La présentation de ce texte n est délibérément pas doctrinale. Elle répond de manière illustrée aux premières questions qu il faut se poser.

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1 DROIT INTERNATIONAL PRIVE 64/2012 ROME III : LE NOUVEAU DIVORCE EUROPÉEN Le Règlement (UE) n 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps rentre en vigueur le 21 juin prochain. Surnommé «Rome III», il vient ajouter une pièce au puzzle du droit international européen de la famille, en formation. L objet de cet article n est pas d entrer dans les détails du Règlement mais de disposer quelques balises utiles au praticien confronté à la situation d un divorce ou d une séparation de corps dans un contexte comportant un élément d extranéité. La présentation de ce texte n est délibérément pas doctrinale. Elle répond de manière illustrée aux premières questions qu il faut se poser. I. A quels époux s adresse Rome III? Le Règlement Rome III doit s appliquer à tous les époux, ressortissants de deux Etats différents ou résidant dans deux Etats différents et à tous les époux de même nationalité mais résidant dans un Etat différent de celui de leur nationalité. Les critères peuvent être réalisés dans ou hors de l Union Européenne. Exemples : - une épouse britannique et son mari américain résidant en France ; - des époux turcs résidant en Allemagne ; - une épouse française résidant en France et son mari suisse résidant en Italie ; - deux époux français à Dubaï ;.verront leur demande de divorce présentée en France régie par le Règlement Rome III. Le nouveau texte concerne également les couples homosexuels dès lors qu ils sont mariés. Cependant, l article 13 permet aux Etats membres participants qui ne - 1 -

2 connaissent pas le mariage homosexuel de ne pas prononcer le divorce de tels couples. II. Pour régler quelles questions? Le Règlement Rome III ne concerne que la loi applicable au divorce et à la séparation de corps. Sont traités sur des fondements différents, notamment: - les effets patrimoniaux du mariage : le régime matrimonial sera liquidé en principe selon la loi qui lui est normalement applicable (Convention de La Haye du 14 mars 1978 pour les époux mariés après le 1 er septembre 1992 et les règles de droit commun pour les époux mariés avant cette date, sauf faculté de l article 21) - les obligations alimentaires : le Règlement européen du 18 décembre 2008 n 4/2009 qui renvoie au Protocole de La Haye du 23 novembre 2007, entré en vigueur en France le 18 juin 2011; - la responsabilité parentale : la Convention de La Haye du 19 octobre 1996, entrée en vigueur en France le 1 er février 2011 III. Où? Le Règlement Rome III constitue le nouveau droit international privé dans tous les Etats membres participant à la coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable en matière matrimoniale. Les 14 membres concernés sont : l Allemagne, l Autriche, la Belgique, la Bulgarie, l Espagne, la France, la Hongrie, l Italie, la Lettonie, le Luxembourg, Malte, le Portugal, la Roumanie et la Slovénie. Les autres membres de l Union Européenne continuent à appliquer leur droit commun. Mais si l article 309 est supplanté par le Règlement Rome III, il n'est pas abrogé totalement : il continuera à s'appliquer en Nouvelle Calédonie et ses dépendances, en Polynésie Française, à Wallis et Futuna, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon, dans les Terres australes et antarctiques françaises qui sont en dehors du champ d'application territorial du droit de l'union Européenne. Exemple : - 2 -

3 Ainsi, le règlement Rome III s'appliquera à un Grec et une Française portant leur demande de divorce devant le juge français ou à une binationale franco-belge et un Luxembourgeois divorçant devant le juge français, ou le juge belge ou le juge luxembourgeois ou encore à deux Turcs devant le juge français ou enfin, à un Algérien et une Française devant le juge français. Mais un couple constitué par un Néerlandais et une Française qui s adresse à un juge néerlandais verra sa demande jugée selon les règles du droit international privé néerlandais. De même, si notre couple franco-grec divorce devant le juge grec, le divorce sera prononcé selon les règles de conflit de lois grecques. En effet, ni les Pays-Bas, ni la Grèce ne participent à la coopération renforcée et, par conséquent, ces pays conservent leurs solutions nationales de conflit de lois. IV. Par qui? Devant quel juge? Le Règlement Rome III ne concerne que la question de la loi applicable (les conflits de lois) et réserve l application du Règlement (CE) n 2201/2003, appelé «Bruxelles II bis», pour régler la question du juge compétent (les conflits de juridiction). Le plus souvent, dans l Union européenne (sauf au Danemark), la détermination du juge compétent se fait sur le fondement de Bruxelles II bis. Si le juge d un Etat participant au règlement Rome III, compétent sur le fondement du règlement Bruxelles II bis ou même sur un autre fondement, est saisi, la détermination de la loi applicable se fait sur le fondement du nouveau Règlement Rome III. Exemple : Dans l'exemple précédent du couple franco-grec, le juge français sera compétent si la dernière résidence habituelle des époux est la France ; le juge grec sera compétent si la dernière résidence habituelle est en Grèce. V. Quelle loi appliquer? Le Règlement est de portée universelle 1, c est-à-dire que la loi désignée d après ses dispositions ou choisie par les époux s applique même si elle est celle d un Etat qui 1 Art

4 ne participe pas à la coopération renforcée et qui, par conséquent, peut très bien retenir des solutions différentes. Le Règlement prévoit deux situations : celle, classique, où les époux n ont pas désigné la loi applicable à leur divorce 2 et celle, nouvelle en droit français, où les époux ont choisi la loi applicable 3. Le critère déterminant la solution de la règle de conflit quelle que soit la situation, est soit la résidence habituelle soit la nationalité. La loi du for est également envisagée à titre subsidiaire. 1) Si les époux n'ont pas choisi la loi applicable à leur divorce Dans ce cas, la règle de conflit décline une cascade de rattachements : si les époux résident habituellement dans le même pays, c est la loi de ce pays qui sera applicable ; il s agit de la résidence commune au moment de la saisine de la juridiction ou encore de la dernière résidence commune, si l un des époux l a conservée alors que l autre ne l a quittée que depuis moins d une année au moment de la saisine de la juridiction. Lorsqu il n y a plus aucune résidence habituelle commune des époux, on appliquera la loi de leur nationalité commune. A défaut de résidence habituelle et de nationalité communes, le Règlement se rabat sur la loi du for. Exemples : - si un mari belge résidant en Belgique divorce de son épouse franco-belge résidant en France, leur loi nationale commune belge serait applicable, à défaut de résidence habituelle des époux dans un même Etat 4 ; - si une épouse française résidant en France divorce de son mari turc résidant en Turquie, la loi française au titre de loi du for pourra être compétente, à défaut de résidence habituelle commune et de commune nationalité ; - si un mari américain divorce d'une épouse britannique alors qu'ils résident en France, la loi française en tant que loi de la résidence habituelle commune sera compétente. Si l'épouse britannique est retournée depuis moins d'un an en Grande-Bretagne alors que son mari réside encore en 2 Art. 8 3 Art. 5 4 Nous attirons l attention sur le problème complexe de la pluralité de nationalités des parties au sein de l Union Européenne. Chaque instrument règle, en principe, ce conflit par une disposition particulière. En l espèce, le Règlement Rome III renvoie au droit national (considérant 22) - 4 -

5 France, la loi française s'appliquera encore. Mais si l'épouse britannique est retournée depuis plus d'un an dans son pays, aucun des critères de résidence commune ou de nationalité commune n'est rempli, l'application de la loi du for s'impose en seconde ligne. Là encore, ce sera la loi française si le juge français est saisi. - En revanche, si un époux américain et l'autre, américano-britannique, résident l'un en France et l'autre en Angleterre, la loi nationale commune américaine sera appliquée par le juge français saisi. - Une autre hypothèse doit être envisagée : deux Algériens avaient leur résidence en France mais l'épouse est repartie depuis plus d'un an en Algérie. Selon l'article 8 c), on doit appliquer la loi algérienne, loi nationale commune. Or les règles coraniques applicables en Algérie prévoient des dispositions inégalitaires au détriment de l'épouse. Pour régler spécifiquement ce cas, l article 10 prévoit que la loi française, loi du for, sera applicable afin d éviter de rendre une décision important une discrimination. Plus généralement, l article 12 permet d invoquer l ordre public international du for à l encontre des solutions étrangères choquantes et, ainsi, de revenir à la loi du for. 2) Si les époux ont choisi la loi applicable à leur divorce Pour les époux qui veulent choisir la loi applicable à leur divorce ou séparation de corps 5, la liberté n est pas illimitée : ils ont le choix, de manière égale, entre la loi de leur résidence habituelle, la loi nationale de l un d entre eux ou la loi du for. Les critères de résidence et de nationalité doivent être appréciés au moment de la conclusion de la convention de choix de la loi applicable. Exemples : - Un époux américain et une épouse britannique en France pourront choisir soit la loi française au titre de la loi de leur résidence habituelle, soit la loi anglaise ou la loi américaine au titre de la loi nationale de l'un d'entre eux. - Deux époux français résidant en Angleterre pourront choisir la loi française en tant que loi nationale ou la loi anglaise au titre de la loi de la résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention - Deux Espagnols ayant valablement contracté un mariage homosexuel en Espagne pourront choisir la loi applicable à leur divorce sur le fondement 5 Art

6 du Règlement, également applicable en Espagne. En France, il faut considérer l'article 13 qui dispose en effet que «aucune disposition du présent règlement n'oblige les juridictions d'un Etat membre participant dont la loi ( ) ne considère pas le mariage en question comme valable aux fins de la procédure de divorce à prononcer un divorce en application du règlement». Les juridictions en question sont, au sens communautaire, «toutes les autorités des Etats membres participant compétentes dans les matières relevant du champ d'application du Règlement» 6. Sont donc englobés, en principe, les notaires. Mais en l'espèce, ne sont concernées que les juridictions qui «prononcent» le divorce ; autrement dit, en France, les seules juridictions judiciaires. En d'autres termes, un notaire français pourra recevoir l'acte par lequel ce couple homosexuel étranger désignera la loi française, en tant que loi de sa résidence habituelle, applicable à leur désunion. Mais, la question reste de savoir si, dans le cas où ce couple réside en France, il pourra ou non porter son divorce devant les juridictions françaises. Il est vrai aujourd'hui que le droit français attache des effets aux mariages homosexuels entre étrangers valablement contractés à l étranger dans le respect de la loi nationale de chacun des époux (un mariage entre Espagnols, entre Néerlandais, entre Belges ou encore une union hispanobelge ou belgo-néerlandaise, ). Cependant, il n'est pas acquis que le juge français considère le mariage en question comme valable «aux fins de la procédure de divorce» pour en prononcer le divorce ; d'autant que le considérant 26 spécifie que le juge n'aurait pas à prononcer le divorce d'un mariage qui n'existe pas dans sa propre loi. Donc, certes, la loi française reconnaît des effets aux mariages homosexuels étrangers mais pour autant, le mariage homosexuel n'existe pas en tant que tel en droit français (du moins, à ce jour). Au titre de son devoir de conseil, le notaire devra avertir ses clients qu'il existe un risque que le juge français prononce une fin de non-recevoir à leur demande. A notre connaissance, aucune décision française n a été rendue sur ce point. Bien entendu, si l'un des deux membres du couple est français, le notaire ne pourra pas recevoir un acte d electio juris. En droit interne français, le ressortissant français aura contracté ce mariage en violation de sa loi nationale et son mariage sera donc considéré comme nul. - On peut enfin reprendre un exemple concernant deux Algériens, résidant tous deux en France et qui font le choix de la loi algérienne en tant que loi nationale commune. Le notaire devra exercer son devoir de conseil et les 6 Article 3 point 2-6 -

7 dissuader de ce choix qui sera, certes, valable car conforme à l'article 5, mais non efficace dans la mesure où il comporte des dispositions inégalitaires car le juge français, compétent pour prononcer leur divorce, appliquera la loi du for (loi française) sur le fondement de l'article 10 précité. VI. Sous quelle forme choisir la loi applicable à son divorce? Il s'agit d'un écrit, signé et daté par les époux ou par les futurs époux dans leur contrat de mariage. Il est même prévu qu'une transmission par voie électronique permettant de consigner durablement la convention soit considérée comme revêtant une forme écrite. L acte authentique électronique pourrait trouver là une nouvelle application dans le domaine des divorces internationaux. Le choix peut donc être fait dès le contrat de mariage. Mais ce choix peut être effectué et modifié à tout moment, jusqu'à la saisine de la juridiction. La France a dû faire parvenir à la Commission les dispositions nationales relatives aux exigences formelles applicables aux conventions sur le choix de la loi applicable. Celles-ci indiqueront si seul un acte notarié sera autorisé ou si une forme plus légère sera admise. Le notaire devra conseiller à ses clients d'effectuer leur choix au «juste» moment. Est-il, par exemple, réellement opportun qu'un couple de Français désigne la loi anglaise, loi de leur résidence habituelle, alors qu'ils ne sont expatriés dans ce pays que pour des raisons professionnelles durant les premières années de leur union? Par ailleurs, l'insertion dans le contrat de mariage n'est-elle pas utile que dans les secondes unions tardives? Il faudra, dans d'autres cas, anticiper, certes, mais peutêtre pas trop. En tout état de cause, l'avis du notaire ne sera fiable que s'il connaît le droit étranger. Il ne devra pas hésiter à se rendre sur le site Internet du réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale 7. Il n'oubliera pas non plus d'attirer l'attention de ses clients sur le fait qu'ils devront porter leur divorce dans un Etatmembre participant afin que leur choix de loi soit respecté P. Hammje, Le nouveau règlement (UE) n 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, RCDIP 2011, p.291 et s., particulièrement p

8 Quant aux cas où la détermination de la loi se fait objectivement, en l'absence de choix de loi, il est notable que le critère de la résidence habituelle soit retenu en priorité tant dans les règles de conflit de lois 9 que dans les règles européennes de conflit de juridictions 10. Dès lors, le plus souvent, comme l'illustre d'ailleurs un certain nombre de nos exemples, dans la mesure où le juge français sera saisi, il aura à appliquer la loi française. Zoé ANCEL-LIOGER 9 Article 8 du Règlement Rome III 10 Article 3 du Règlement Bruxelles II bis - 8 -