«LAVORO SUBORDINATO, LAVORO COORDINATO E DINTORNI» Martine LE FRIANT, Professeure à l Université d Avignon

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1 «LAVORO SUBORDINATO, LAVORO COORDINATO E DINTORNI» Martine LE FRIANT, Professeure à l Université d Avignon Eléments de réponse au questionnaire adressé par les organisateurs 1. Il n existe pas de définition légale du travail salarié. En droit français, tout rapport de travail salarié est réputé naître d un accord, le contrat de travail. Le contrat de travail n est pas davantage défini par la loi.. On s accorde pour entendre par contrat de travail, la convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité au service d une autre, l employeur, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant le versement d une rémunération. La qualification de contrat de travail requiert donc la réunion de trois éléments : une prestation personnelle de travail, en contrepartie d une rémunération et un rapport de subordination. 2. Reconnue à une convention, la qualification de contrat de travail confère aux parties la qualité d employeur et de salarié. Elle commande l applicabilité des dispositions visant le «contrat de travail», le ou les «employeurs», le ou les «salariés», les «ouvriers ou employés», les «travailleurs». On dit souvent que la qualification de contrat de travail est la «condition d application du droit du travail».c est une formule qui manque de rigueur pour deux raisons La première raison tient à ce qu Antoine Jeammaud nomme le «forçage» de la qualification de contrat de travail (Précis Dalloz,21 ème édition, n 141, p.212). Le Code du travail français fait un sort particulier à deux catégories de travailleurs. Certaines règles créent, selon l expression de François. Gaudu et Raymonde. Vatinet, des «salariés par détermination de la loi». D autres procèdent à une assimilation aux salariés Dans le premier cas, il s agit des dispositions contenues au livre VII qui prennent en compte des situations de dépendance économique ou, selon le terme italien, de parasubordination. Ainsi, le Code du travail qualifie, sous certaines conditions, de contrats de travail les conventions des travailleurs à domicile (qui, sans intervention légale, aurait été un sous-traitant indépendant) ou encore des

2 représentants de commerce, (qui aurait été un mandataire), des journalistes (qui auraient été des auteurs), les artistes ou encore les mannequins (qui auraient été des prestataires de services indépendants). Une des principales motivations de ces interventions légales est mettre fin à des incertitudes sur la nature juridique de ces contrats qui conduisaient à de trop nombreux litiges. Par ailleurs, le Code du travail assimile partiellement certains professionnels à des salariés, sans pour autant faire de leur contrat un contrat de travail. Les textes visent divers distributeurs et prestataires, les «gérants non salariés» des succursales de maisons d alimentation de détail, les assistants et assistantes maternelles. Les textes sont complexes, varient d une catégorie à l autre et le statut juridique des personnes visées relève souvent de l application combinée de règles de droit civil, de droit commercial et de droit du travail. La deuxième raison est que les contrats de travail dont l exécution fait participer à un service public administratif sont essentiellement soumis à des règles de droit administratif. Le système de retraite français est extrêmement complexe et morcelé (il existe même un organisme particulier pour les religieux). La distinction entre travailleur dépendant et travailleur indépendant est ici encore fondamentale. Les travailleurs dépendants sont assujettis à ce que l on nomme le «régime général». Les travailleurs indépendants relèvent d un régime spécifique. L article L du Code de la sécurité sociale est ainsi libellé : «Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général toutes les personnes salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs, et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat». Ici encore le Code ne définit pas les termes utilisés, c est-à-dire «travailleurs», «salariés» ou «non salariés». La jurisprudence en la matière a évolué. Elle s est basée, tantôt sur le critère de dépendance économique, tantôt sur celui de «dépendance juridique». Aujourd hui, les critères retenus sont identiques en droit du travail et en droit de la sécurité sociale, c est-à-dire que le critère de «dépendance économique» n est plus retenu conformément à l arrêt de 1931 selon lequel «la condition juridique d un travailleur à l égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique dudit travailleur et ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties ; la qualité de salarié implique nécessairement l existence d un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l emploie». L assurance vieillesse des salariés se répartit en deux pans. Une prestation de base est assurée par le régime général (ce régime prend en charge la couverture vieillesse pour 9,3 millions des retraites versées annuellement en

3 France), en précisant que les salariés agricoles sont couverts par un régime particulier. Les retraites complémentaires sont versées par différents régimes regroupés au sein de deux organismes principaux : l Association générale des Institutions de Retraite des Cadres (AGIRC) et l Association des Régimes de Retraite Complémentaire (ARRCO). Différents régimes protègent les personnes qui ne sont pas salariées. Ils comportent dans la plupart des cas, une retraite de base et une retraite complémentaire, toutes deux généralement obligatoires. Les institutions nationales qui ont en charge les pensions de base des artisans,commerçants et industriels suivent les règles qui s appliquent au régime général des travailleurs salariés du secteur privé (les professions libérales ont des règles spécifiques). Il existe encore différents régimes spéciaux pour les fonctionnaires et les salariés du secteur public. 3. La distinction entre travail salarié et travail indépendant s opère au travers de l appréciation de la subordination. Des trois éléments cités du contrat de travail, le lien de subordination reste celui dont la caractérisation est la plus délicate et la plus disputée en justice. L évolution jurisprudentielle a très globalement pris le sens d une extension continue de la compréhension du «lien de subordination» qui a conduit à une extension du salariat. La Cour de cassation a d abord retenu une compréhension large : il y a subordination dès lors que la prestation de travail est fournie «dans le cadre d un service organisé» par son bénéficiaire. Elle impose depuis un arrêt de 1996 une compréhension plus exigeante : ce lien n est établi que si le travail est exécuté «sous l autorité d un employeur qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, d en contrôler l exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné». Le travail au sein d un service organisé constitue «un indice de subordination lorsque l employeur détermine unilatéralement les conditions d exécution du travail». La Cour de cassation a sans doute été sensible au vote de la loi du 11 février 1994 relative à l initiative et à l entreprise individuelle qui avait institué une présomption simple de non-salariat pour les personnes inscrites au registre du commerce et des sociétés et également une présomption de nonassujettissement au régime général de sécurité sociale. Il s agissait, selon les initiateurs de cette loi de «sécuriser les relations entre les donneurs d ouvrage et exécutants». Cette loi a été abrogée en 2000 par une loi dite «Loi Aubry» du nom de la ministre du travail du gouvernement socialiste. La suppression de la présomption a conduit à une requalification de certains contrats d entreprise en contrats de travail à la demande des Unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d allocations familiales (URSSAF), de l inspection du travail

4 ou des personnes concernées. Cette requalification peut même théoriquement, selon le droit aujourd hui en vigueur, entraîner une condamnation pénale des dirigeants, voire de l entreprise elle-même, pour travail dissimulé. Un amendement, adoptée en première lecture par l Assemblée nationale, devrait rétablir la présomption de non-salariat dans les semaines qui viennent. Le texte est ainsi formulé : «Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociales et d allocations familiales sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail dans l exécution de l activité donnant lieu à cette immatriculation» (article 12 bis I, premier alinéa du projet de loi pour l initiative économique). Il y a là certainement une «fuite devant le droit du travail». Il n est pas rare bien sûr qu un contrat fasse l objet d une mise en scène visant à le soustraire à la qualification de contrat de travail. Cette simulation peut être «imposée» par l employeur ou encore convenue entre les parties au détriment de la sécu ou du fisc. Le contentieux de la qualification demeure abondant, alimenté notamment par des professionnels soucieux de voir reconnaître leur qualité de salarié. Quelle que soit la juridiction saisie, l enjeu le plus souvent sera de détecter la «fausse indépendance» plutôt que de débusquer le «faux salarié». Depuis les années quatre-vingt est apparue une nouvelle forme d emploi nommée «portage salarial» qui ne fait l objet d aucun encadrement légal spécifique. L expression serait née en 1986 au cours d une réunion de travail d une association d entraide pour cadres au chômage en référence au portage d actions (Nathalie Côte, Le portage salarial : entre innovation et dérives», JCP 2002, I 599). Des sociétés de portage se sont développées dans les métiers du conseil et de l expertise, permettant notamment à des cadres d un certain âge au chômage de trouver des voies de reconversion. On estime que ce système représente approximativement l équivalent en emplois à temps plein de salariés. Le statut juridique du portage salarial est au centre de vifs débats doctrinaux, syndicaux et judiciaires relayés par la presse nationale (Exemples : La Tribune du 08/04/2002 «Une pratique à la limite de la légalité», Le Monde du 05/03/2001 «Les sociétés de portage transforment des indépendants en salariés». Un livre intitulé «Les intellos précaires» a été publié en 2001 chez Fayard) Un rapport (Le portage salarial, Etude réalisée pour le Ministère de l emploi et de la solidarité avec le soutien de la Commission européenne. Groupe de recherche pour l éducation et la prospective GREP, Janvier 2001) montre que les «portés» sont parfois des cadres licenciés par des entreprises qui souhaitent alléger leurs charges salariales et externalisent certaines compétences, parfois des personnes en attente d un emploi salarié ou d une création

5 d entreprise. Les auteurs du rapport définissent le portage comme une «technique permettant de transformer des honoraires virtuels en salaire et un travailleur indépendant virtuel en salarié. La particularité essentielle du portage est qu un individu, qu on appelle porté, vient proposer à un employeur de le salarier pour qu il effectue la mission dont il a déjà négocié le contenu et le coût avec un client» (page 8). Il s agit donc d une relation juridique triangulaire entre un employeur (la société de portage), un salarié (le porté) et un client. Les sociétés de portage sont régulièrement l objet de contrôle de l inspection du travail conduisant à des procès-verbaux. Une entreprise grenobloise a ainsi été condamnée en 1991 à francs d amende pour prêt illégal de main d œuvre. Le marchandage de main d œuvre est constitué par «toute opération à but lucratif de fourniture de main d œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu elle concerne ou d éluder l application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail» (article L du Code du travail). Les sociétés de portage prélèvent des frais de gestion sur les honoraires perçus par le porté (en règle générale de 10 à 15 %), or le prêt de main d œuvre à but lucratif n est autorisé que dans le cadre de l intérim. Des juristes patronaux cherchent des solutions et évoquent le concept de «parasubordination»!!! Des discussions ont lieu entre partenaires sociaux (il existe un syndicat des entreprises de portage salarial, «Seps», qui a élaboré une charte déontologique dans laquelle il est précisé que «le portage salarial permet d exercer et de développer une activité professionnelle comme intervenant autonome sous statut salarié dans les domaines du conseil et de la prestation intellectuelle»). 4. Concernant le pourcentage de travailleurs indépendants par rapport au total de la population active et par rapport aux salariés, les derniers chiffres disponibles indiquent que la France aurait un taux d emploi (rapport entre la population active occupée et la population totale correspondante) de 61,7 %, une population active (population active occupée (ayant un emploi) et chômeurs) de 25,9 millions dont 88,7 % de salariés. 5. A la lumière de ces différentes évolutions, il est difficile de parler, pour la situation française, d une «érosion du travail salarié». Mars 2003