Petites Informations Juridiques n 1

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1 L OBLIGATION DE REPRISE DU PERSONNEL DANS LES CONTRATS DE TRANSPORT Cadre législatif et réglementaire Droit communautaire Règlementation interne Article 4.5 du règlement n 1370/2007/CE du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route «Sans préjudice du droit national et du droit communautaire, y compris les conventions collectives conclues entre partenaires sociaux, les autorités compétentes peuvent exiger de l opérateur de service public sélectionné qu il offre au personnel préalablement engagé pour fournir les services les droits dont il aurait bénéficié s il y avait eu transfert au sens de la directive 2001/23/CE. Lorsque les autorités compétentes exigent que les opérateurs de service public respectent certaines normes sociales, les documents de mise en concurrence et les contrats de service public recensent le personnel concerné et donnent des précisions claires sur ses droits contractuels ainsi que les conditions dans lesquelles les employés sont réputés liés aux services» ; Directive n 2001/23/CE du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d entreprises «applicable à tout transfert d'entreprise, d'établissement ou de partie d'entreprise ou d'établissement à un autre employeur résultant d'une cession conventionnelle ou d'une fusion». Concernant les contrats de transports urbains : Articles L et suivants du code du travail «Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise». Concernant les contrats de transports interurbains, la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 modifiée par accord du 18 avril 2002, complétée par l accord spécifique aux transports publics interurbains du 7 juillet 2009 introduit des dispositions expresses afférentes à la reprise du personnel en cas de changement d'attributaire. Par sa décision CJCE, 25 janvier 2001, Oy Liikenne Ab, C-172/99, la Cour de Justice a jugé que «la reprise, par une entreprise, d'activités de transport public non maritime, telles que l'exploitation de lignes locales régulières d'autobus, exercées jusqu'alors par une autre entreprise, à la suite de la procédure d'attribution d'un marché public de services ( ), est susceptible d'entrer dans le champ d'application de la directive (2001/23)».

2 La consistance de l obligation de reprise du personnel La théorie de la continuité des contrats trouve à s'appliquer en cas de succession de titulaires d un contrat ayant pour objet le transport de personnes. Ainsi, et dès lors que la distinction entre les délégations de service public et les marchés publics est indifférente à la législation sociale, le changement d opérateurs s'accompagne souvent du transfert légal des emplois. Les conditions du maintien de l emploi en interurbain La convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, telle que modifiée par accord du 18 avril 2002, complété par l accord spécifique aux transports publics interurbains du 7 juillet 2009 introduit des dispositions expresses afférentes à la reprise du personnel de conduite en cas de changement d'attributaire à l'issue d'une procédure de dévolution du marché public auquel ces personnels sont affectés. Aux termes de cette convention, le nouveau prestataire s engage à garantir l emploi : Aux conducteurs effectuant au moins 65% de leur temps de travail (hors heures supplémentaires) au titre du contrat faisant l objet de la reprise. Aux salariés relevant d une autre catégorie professionnelle (ouvrier, employé ou agent de maîtrise) qui sont exclusivement affectés à l exécution de la convention concernée. LE PERSONNEL NE REPONDANT PAS A CES CONDITIONS RESTE SOUS LA RESPONSABILITE DE L ENTREPRISE SORTANTE. Il est à noter que la majorité des décisions rendues par la juridiction administrative sur la question de la reprise du personnel l a été sur des contrats de transport interurbain. Les conditions du maintien de l emploi en urbain En l absence de convention touchant aux emplois dans les transports urbains de voyageurs, les articles L et suivants du code du travail, dispositions d ordre public, sont applicables. La législation impose à l opérateur qualifié «d entrant» de reprendre les contrats de travail à conditions égales. Dans le cadre spécifique du transport urbain, il n existe pas de disposition spécifique précisant un pourcentage dont il serait tenu compte pour déterminer s il existe une obligation de reprise de personnel pesant sur le nouveau titulaire. Le juge administratif n ayant pas encore eu l occasion de se prononcer sur cette question, il est intéressant de se pencher sur les décisions rendues par son homologue judiciaire au visa de l article L du code du travail. L analyse de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation nous révèle que l article précité du code du travail impose la continuité des contrats dès lors que le salarié (quelques qu aient été ses fonctions) exécutait l essentiel de son activité dans le secteur repris par le nouvel opérateur.

3 Quelles conséquences à l obligation de reprise des personnels affectés à l exécution d un contrat de transport pour un pouvoir adjudicateur? Afin que l'égale concurrence puisse librement s exercer, il appartient au pouvoir adjudicateur d'assurer le même niveau d information aux candidats pour leur permettre de présenter des offres en adéquation avec les besoins de l autorité organisatrice. Le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement, au nom du principe d égalité de traitement, porter à la connaissance des opérateurs économiques potentiellement candidats, les informations nécessaires à l'appréciation des effets induits des personnels à reprendre sur le coût de l'exécution des prestations nécessaires. Il s'agit d'une information indispensable au candidat pour établir son offre comme le confirme l abondante jurisprudence sur la question. A titre d illustration, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a, par un considérant pédagogique, rappelé les implications du principe d'égalité de traitement des candidats visé à l'article 1er du code des marchés publics : «Considérant que les candidats à la procédure litigieuse comprenaient à la fois des titulaires des marchés venant à expiration, dits «candidats sortants» et des entreprises n ayant jamais exécuté ces marchés, dits «candidats entrants», ( ) ; qu eu égard à l obligation de reprise des personnels ( ), il incombait au pouvoir adjudicateur chargé de garantir l égalité de traitement, afin de rétablir l équilibre entre les «entrants» et les «sortants», de communiquer, ( ) les éléments essentiels et nécessaires à la présentation d une offre satisfaisante, mais aussi, sous réserve du respect du secret des affaires, les informations privilégiées, seules détenues par les sortants, et susceptibles de lui donner un avantage décisif ; qu au nombre de ces informations figurent notamment la masse salariale correspondant aux salariés à reprendre, qui constitue, dans ce type de marchés, une part prépondérante du budget d exploitation ; que la circonstance alléguée par le département de l'allier qu aucun candidat n aurait sollicité ses informations, qu il ne lui appartenait pas de s immiscer dans la gestion des entreprises concernées et qu il n incombait, en tout état de cause, qu aux «candidats sortants» de communiquer lesdites informations aux «candidats entrants» après attribution des marchés en cause, ne suffit pas à démontrer que les candidats auraient été placés dans des conditions d égalité avec les soumissionnaires sortants ;». Ce n'est pas une atteinte à l'effectivité du droit de reprise qui est sanctionnée ici, mais le fait de n'avoir pas fourni des indications essentielles aux concurrents en vue d'établir leurs offres. C est donc au titre d un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence que l autorité organisatrice peut voir son contrat déféré devant les tribunaux de l ordre administratif par le biais d un référé (précontractuel ou contractuel) ou d un recours Tropic. Ce considérant permet également de faire le point sur la position du juge administratif sur la question de l étendue de l obligation d information incombant à l AO. Si, dans l arrêt de principe - CE, 13 mars 1998, SA Transports Galiero, n , le Palais royal n avait entendu sanctionner que l'absence de réponse d'une collectivité territoriale, suite à la sollicitation dont celle-ci avait fait l'objet émanant d'un candidat à l'attribution. Mais la jurisprudence a évoluée sur ce point et il parait clair aujourd hui que pèse sur la pouvoir adjudicateur une obligation de transmettre l information même sans demande expresse des candidats (voir pour illustration le considérant du jugement TA de Clermont- Ferrand, 31 mars 2011, Société REUNIR 03, n reproduit ci-dessus). Cette obligation pourrait cependant être tempérée si la position du TA de Grenoble était adoptée par d autres

4 Cette obligation pourrait cependant être tempérée si la position du TA de Grenoble était adoptée par d autres juridictions de l ordre administratif. Aux termes d une ordonnance rendue le 3 mai 2011 (TA Grenoble, 03/05/2011, Société des autocars FAURE C/ département de la Savoie, n ) le juge des référés a considéré qu il ne résultait pas de l instruction «que le département de la Savoie détenait les informations relatives aux conséquences financières des obligations susceptibles de peser sur l attributaire du marché au titre de son obligation de reprise du personnel du précédent titulaire ; que le département de la Savoie, qui a adressé en vain au précédent titulaire une demande tendant à la communication de telles informations, n a pas pu les obtenir ; que, dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur ne peut être regardé comme ayant commis, à cet égard, un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;» En quoi consiste l information complète? Il incombe à l AO de communiquer avec les candidats sur la masse des salariés concernés par l obligation légale de reprise. Mais en quoi consiste exactement cette obligation? Pour le juge des référés de Limoges, «le simple renvoi, dans le cahier des clauses techniques particulières, à la notion générale de législation sociale, il n apparait pas que le département aurait suffisamment informé les candidats sur l existence et l étendue de l obligation de reprise des personnels de l entreprise sortante ;» (TA Limoges, 05/04/2012, SARL D.LAVALADE c/département de la Haute Vienne, n ). De la décision rendue tout récemment par la Haute Juridiction (CE, 01/03/2012, Département de Corse du sud, n ), il résulte que seule l'indication financière «la masse salariale» est exigée. De ce point de vue, la position retenue par le Conseil d'état est nettement moins exigeante que celle retenue par de nombreux tribunaux administratifs, qui considéraient que devaient être communiqués à l'ensemble des concurrents le nombre de salariés à reprendre, la nature, précise des contrats à reprendre (contrats normaux, aidés ) les différents avantages accordés aux salariés, l'expérience, l'ancienneté et la qualification de chacun. Ainsi, le Tribunal Administratif de Montpellier par le jugement TA Montpellier, 19/11/2010, Société voyages GUIRETTE, n , avait-il considéré que l obligation de communiquer les informations relatives à la reprise du personnel avait été respectée par le syndicat mixte des transports de l Hérault dès lors qu il était constant que «le dossier de consultation comportait une liste du personnel mentionnant le lieu de résidence, l âge, le lieu de prise de service, le pourcentage d affectation, l emploi, l ancienneté, le nombre d heures mensuelles, le salaire brut annuel, les primes, ainsi qu un extrait de la réunion des délégués du personnel du 11 septembre 2008, portant sur l augmentation salariale 2008 ; qu en outre, l article 5 du règlement de consultation faisait mention de la liste du personnel effectuant les services actuels et concernés par la reprise du personnel». Encore faut-il que cette information puisse recevoir la qualification «d essentielle». Tel n est pas le cas dans l hypothèse soumise au juge du TA de Clermont-Ferrand (jugement précité) dans laquelle «compte tenu des caractéristiques du marché à bons de commande en litige qui porte sur l exploitation d une ligne de transport scolaire représentant un kilométrage journalier en charge d un peu plus de vingt-deux kilomètres, les informations concernant une éventuelle obligation en matière de reprise de personnel ne constituaient pas un élément essentiel pour la détermination du prix proposé». Quant à la qualification «d essentielle», si l on extrapole à partir des arrêts rendus par la Conseil d Etat en matière de délégation à propos du caractère «substantiel» des ressources d'exploitation, on s'acheminerait alors vers la communication obligatoire de tout élément susceptible d'excéder les 30 %.

5 L obligation pesant sur les candidats dès lors que les informations leur ont été transmises Cette question est au cœur de la décision Département de Corse du sud rendue récemment par le Conseil d Etat. Dans l espèce soumise aux juges l attributaire du marché de transport scolaire n'avait pas intégralement intégré le coût de reprise des salariés affectés à l exécution du marché précédent, dans le prix de son offre. Le Conseil d'état a estimé que le prix de l'offre ne devait pas nécessairement assurer la couverture intégrale de ce coût. Pour le tribunal administratif, tout comme pour la société requérante, l'information relative à l obligation de reprise du personnel diffusée à l'ensemble des opérateurs, ne trouvait de sens que pour autant qu'il en soit tenu compte dans la décomposition des offres de prix concurrentes. Telle n'est cependant pas l'analyse retenue par le Conseil d'état. Il considère en effet que si le personnel n'effectuait pas l'ensemble de ses heures de travail pour le service de la ligne objet du marché, le coût salarial devant être pris en compte pour le calcul du prix de l'offre peut ne correspondre qu'aux seules heures effectivement effectuées pour l'exécution du marché. La haute juridiction juge ainsi que si le coût induit par la reprise du personnel dans son ensemble correspond à une durée du travail supérieure à celle requise par le service objet du marché, seule la partie de ce coût rattachée directement à l'exécution du service peut être intégrée dans le prix de l'offre. L autre partie, correspondant aux personnels repris et non affectés au service objet du marché, peut être compensée notamment par des redéploiements au sein du nouvel opérateur ou en les affectant à d'autres missions peut donc ne pas être intégrée dans le prix de l'offre.