LOI FATCA. avocate associée

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1 LOI FATCA LES ETATS-UNIS ONT MIS EN PLACE UNE NOUVELLE LEGISLATION POUR PREVENIR L EVASION FISCALE, APPELEE "FOREIGN ACCOUNT TAX COMPLIANCE ACT" (LOI FATCA), QUI EXIGE DES INSTITUTIONS FINANCIERES FRANCAISES DE RAPPORTER AU FISC AMERICAIN (IRS) LES COMPTES ET AVOIRS DE LEURS CLIENTS DESIGNES COMME "PERSONNES AMERICAINES" Hélène Marlier-Pommier Frédéric Kauffmann avocate associée avocat 1. Présentation La loi FATCA est une loi américaine adoptée le 18 mars 2010 dans le cadre d une série de lois ("ʺHiring Incentives to Restore Employment (HIRE) Act"ʺ), et destinée à empêcher les contribuables américains d'ʹéluder l'ʹimpôt en investissant au travers d'ʹinstitutions financières non américaines ou de véhicules d'ʹinvestissement offshore et de cacher leurs avoirs aux autorités fiscales américaines (IRS). La législation FATCA est avant tout un système de reporting, c'ʹest- à- dire un système mondial d'ʹéchange d'ʹinformations entre les États- Unis et les autres pays.

2 La France, comme la plupart des pays européens, a signé un accord avec les Etats- Unis en matière d'ʹéchange automatique de renseignements (accord FATCA) qui permet de rendre la loi FATCA applicable dans notre législation interne. Cet accord, entré en vigueur par la publication du décret du 2 janvier 2015 (JO du 3 p. 86), à la suite de l'ʹapprobation par la loi du 29 septembre 2014, fixe un cadre pour la mise en œuvre de l'ʹéchange automatique de renseignements entre la France et les Etats- Unis (conformément à l'ʹarticle 27 de la convention du 31 août 1994 modifiée) et précise, à cette fin, l'ʹensemble des définitions et procédures en vue de mettre en œuvre le dispositif de manière homogène. Il décrit les informations qui doivent être obtenues et échangées d'ʹune part par la France, d'ʹautre part par les Etats- Unis, ainsi que le calendrier et les modalités pratiques. La loi FATCA exige que les institutions financières à l'ʹextérieur des États- Unis ("ʺForeign Financial Institutions"ʺ ou "ʺFFI"ʺ) déclarent des renseignements se rapportant à des comptes financiers détenus par des personnes des États- Unis (personnes physiques et personnes morales), des entités étrangères non financières (EENF) passives dont une personne des États- Unis détient le contrôle (25 %) et par des FFI non participantes. Ces comptes sont appelés collectivement «comptes déclarables en vertu de la loi FATCA». 2. Personnes françaises concernées 2.1. Les institutions financières françaises (FFI françaises) Définition des FFI françaises L ensemble des institutions financières étrangères dont les institutions financières françaises (FFI françaises), doivent se conformer à la législation FATCA sous peine d'ʹêtre soumises à une pénalité sous forme de retenue à la source de 30 % sur les paiements susceptibles de retenue qui lui ont été faits ("ʺWithholdable Payments"ʺ). Ainsi, la retenue à la source de 30 % sera appliquée sur les revenus fixes ou déterminables, annuels ou périodiques ("ʺFixed or Determinable, Annual or Periodical ("ʺFDAP"ʺ) Income"ʺ) de source américaine ("ʺU.S. Source"ʺ), ce qui comprend les primes, intérêts de placements et dividendes. La dénomination de FFI française est très large et renvoie à la notion de prestataires de services financiers. Sont notamment inclus dans cette dénomination toutes les banques, les compagnies d assurance et les courtiers, les brokers, les organismes de clearing, les fiduciaires, les chambres de compensation et de règlement- livraison étrangers, ainsi que tous les types de fonds, y compris les ETF, les fonds de private equity, les fonds de fonds, les hedges funds et SPVs. Au final, une FFI française est une entité non américaine qui : - Accepte des dépôts dans l'ʹexercice ordinaire d'ʹune activité bancaire ou similaire ; ou - Dont une part essentielle des activités consiste en la gestion d'ʹactifs financiers pour le compte de tiers ; ou

3 - Est active (ou se considère elle- même comme active) essentiellement dans le domaine des investissements, des réinvestissements ou de la commercialisation de valeurs mobilières, de participations dans des partenariats, de matières premières ou de tout intérêt (y compris les contrats à terme ou les options) dans de telles valeurs, participations dans des partenariats ou matières premières. Qualification des FFI françaises La loi FATCA distingue les institutions financières participantes (FFI participantes), les institutions financières présumées participantes (FFI présumées participantes), et les institutions financières non participantes (FFI non participantes). Les FFI participantes sont celles qui ont signé un accord FFI avec l'ʹirs, celles n ayant pas signé d accord étant alors considérées comme des FFI non participantes. Les FFI présumées participantes sont celles constituées dans un pays qui a signé un accord intergouvernemental (appelé "ʺIGA"ʺ) avec les États- Unis. La France et les États- Unis ont signé un IGA le 14 novembre Depuis ce jour, les institutions financières constituées en France sont devenues des institutions financières présumées participantes (FFI françaises présumées participantes). Obligations des FFI françaises pour être conformes à la loi FATCA Pour se conformer à la législation FATCA, les FFI françaises doivent ainsi : - S'ʹenregistrer auprès de l'ʹirs et obtenir un "ʺGlobal Intermediary Identification Number"ʺ ("ʺGIIN"ʺ) ; - Identifier et obtenir pour les détenteurs d'ʹun compte, les informations nécessaires afin de déterminer quels comptes sont des comptes américains rapportables ("ʺU.S. Reportable Accounts"ʺ) ; - Rapporter annuellement les informations sur les comptes américains rapportables ("ʺU.S. Reportable Accounts"ʺ) ; - Se conformer à la législation FATCA et certifier périodiquement qu'ʹelles ont rempli leurs obligations en vertu de la législation FATCA. Une FFI française qui ne se soumettrait pas à l'ʹune de ces obligations clés sera considérée comme une institution financière non participante. Le premier reporting aura lieu en 2015 et couvrira l'ʹannée Les clients personnes morales et physiques La législation FATCA a une grande portée et peut concerner tout client, personne physique ou morale américaine, ainsi que les entités non financière françaises passives (NFFE françaises passives).

4 Spécificités concernant les clients personnes morales Indices de liens avec les États- Unis Les indices de liens avec les États- Unis ("ʺU.S. Indicia"ʺ) sont des indicateurs qu'ʹune personne, physique ou morale, pourrait être considérée comme une personne américaine déterminée ("ʺSpecified U.S. Person"ʺ). Pour les personnes morales, il s'ʹagit généralement des indices suivants : - Le pays de constitution ou de résidence est les États- Unis d'ʹamérique ; - Une adresse (postale, de résidence, poste restante ou intermédiaire) aux États- Unis. Si une personne présente l'ʹun de ces indices, cela ne signifie pas qu'ʹelle est en tout cas une personne américaine ("ʺU.S. Person"ʺ), seulement qu'ʹelle doit faire l'ʹobjet d'ʹun examen plus approfondi. Si une FFI française n'ʹobtient pas de son client des informations, alors celui- ci reste non documenté ("ʺUndocumented"ʺ). Dans tous les cas, la législation FATCA exige que tant les personnes américaines déterminées ("ʺSpecified U.S. Persons"ʺ) documentées que les clients non documentés ("ʺUndocumented"ʺ) fassent l'ʹobjet d'ʹune déclaration de renseignements. Définition du compte français rapportable Un compte français rapportable est un compte financier ("ʺFinancial Account"ʺ) qui entre dans le champ d'ʹapplication du système de reporting de la législation FATCA et qui est détenu par : - Une personne américaine déterminée ("ʺSpecified U.S. Person"ʺ) ; ou - Une entité non financière française passive détenue par des Américains ("ʺPassive NFFE (U.S.- owned)"ʺ) ; ou - Tout client non documenté ("ʺUndocumented"ʺ). Entités non financière françaises (NFFE françaises) Une entité non financière étrangère ("ʺNon- Financial Foreign Entity"ʺ ou "ʺNFFE"ʺ), dont les entités non financière françaises (NFFE françaises), est une personne morale non américaine qui n'ʹest pas une institution financière. Il existe deux catégories de NFFE françaises : - Les NFFE françaises actives ont une activité commerciale ou industrielle (production, industrie, services non financiers, etc.) dans le cadre de laquelle moins de 50 % de leur revenu brut pour l'ʹannée civile précédente est passif ; - Les NFFE françaises passives ont un revenu brut qui provient pour plus de 50 % de revenus passifs (notamment dividendes, intérêts, loyers, royalties, annuités).

5 Informations fournies par les FFI françaises concernant les comptes français rapportables Afin d'ʹêtre conforme, une FFI française doit transmettre les données de tous les comptes français rapportables ("ʺU.S. Reportable Accounts"ʺ) détenus en ses livres par des titulaires qui tombent dans le champ d'ʹapplication de la législation FATCA. Pour les personnes morales détenant des comptes auprès d une FFI française, la communication est exigée non seulement sur la personne morale mais également sur tous les propriétaires américains détenant au moins 25 % du capital de ladite société. Les informations qui doivent être communiquées comprennent : - Le nom, l'ʹadresse et le SIRET de chaque titulaire de compte ; - Le nom, l'ʹadresse et le "ʺTaxpayer Identifying Number"ʺ américain ("ʺTIN"ʺ) de chaque personne américaine déterminée ("ʺSpecified U.S. Person"ʺ) détenant une part substantielle dans le capital de cette entité (si le TIN n est pas disponible, c est la date de naissance qui sera rapportée) ; - Le numéro de compte ; - Le solde ou la valeur du compte en fin d'ʹannée (à partir du 31 décembre 2014) ; et - Les paiements effectués en lien avec ce compte, à savoir : - le montant brut des intérêts, dividendes ou autres revenus générés par les avoirs détenus sur ce compte (à partir de 2015) ; - le montant brut total des ventes ou achats de biens immobiliers payés par ou crédités sur le compte (à partir de 2016) ; Spécificités concernant les clients personnes physiques Détermination de la personnalité américaine Une personne physique est considérée comme personne américaine ("ʺU.S. Person"ʺ) si elle est citoyen ou résident des États- Unis (si elle est détenteur d'ʹune Carte de Résident permanent (Green Card) ou si elle répond au test de présence substantielle ("ʺSubstantial Test of Presence"ʺ) pour l'ʹannée civile. Indices de liens avec les États- Unis Les indices de liens avec les États- Unis ("ʺU.S. Indicia"ʺ) sont des indicateurs qu'ʹune personne, physique ou morale, pourrait être considérée comme une personne américaine déterminée ("ʺSpecified U.S. Person"ʺ).

6 Pour les personnes physiques, ils sont les suivants : - La citoyenneté américaine ou la résidence américaine (en ce compris la possession d'ʹune Green Card autorisant à résider de manière permanente aux États- Unis en tant qu'ʹimmigré) ; - Un lieu de naissance aux États- Unis ; - Une adresse (postale, de résidence, poste restante ou intermédiaire) aux États- Unis ; - L'ʹunique adresse est une adresse intermédiaire ou une instruction de retenue du courrier ; - Un numéro de téléphone américain ; - Une procuration ou un pouvoir de signature a été accordé à une personne disposant d'ʹune adresse (postale, de résidence, poste restante ou intermédiaire) aux États- Unis ; - Des instructions permanentes d'ʹun compte en France vers un compte aux États- Unis. Si une personne présente l'ʹun de ces indices, cela ne signifie pas qu'ʹelle est en tout cas une personne américaine ("ʺU.S. Person"ʺ), seulement qu'ʹelle doit faire l'ʹobjet d'ʹun examen plus approfondi. Définition du compte français rapportable Un compte français rapportable est un compte financier ("ʺFinancial Account"ʺ) qui entre dans le champ d'ʹapplication du système de reporting de la législation FATCA et qui est détenu par : - Une personne américaine déterminée ("ʺSpecified U.S. Person"ʺ) ; ou - Une entité non financière étrangère passive détenue par des Américains ("ʺPassive NFFE (U.S.- owned)"ʺ) ; ou - Tout client non documenté ("ʺUndocumented"ʺ). Informations fournies par les FFI françaises concernant les comptes français rapportables Afin d'ʹêtre conforme, une FFI française doit transmettre les données de tous les comptes français rapportables ("ʺU.S. Reportable Accounts"ʺ) détenus en ses livres par des titulaires qui tombent dans le champ d'ʹapplication de la législation FATCA. Les informations qui doivent être communiquées comprennent : - Le nom, l'ʹadresse et le "ʺTaxpayer Identification Number"ʺ américain ( TIN ), numéro d'ʹidentification du contribuable de chaque titulaire de compte (si le TIN n est pas disponible, c est la date de naissance qui sera rapportée) ; - Le numéro de compte ; - Le solde ou la valeur du compte en fin d'ʹannée (à partir du 31 décembre 2014) ;

7 - Les paiements effectués en lien avec ce compte, à savoir : - le montant brut des intérêts, dividendes ou autres revenus générés par les avoirs détenus sur ce compte (à partir de 2015) ; - le montant brut total des ventes ou achats de biens immobiliers payés par ou crédités sur le compte (à partir de 2016). 3. Impact sur les imprimés conventionnels Dans le cadre de l établissement des imprimés conventionnels (formulaire W- 8BEN (personnes physiques) ou W- 8BEN- E (personnes morales)) permettant d obtenir l application des taux réduits conventionnels de retenue à la source prélevées au titre de revenus passifs provenant des Etats- Unis, tout bénéficiaire desdits revenus doit compléter les mentions permettant de certifier son statut au regard de la réglementation FATCA (A défaut, le client serait considéré comme «non documenté» avec les conséquences en découlant pour l institution financière française détentrice du compte).