Quelles entreprises sont soumises à l obligation d information? Les entreprises soumises à une obligation d information de leurs salariés sont :

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1 Flash Information préalable des salariés de PME en cas de cession d entreprise ou de fonds de commerce : plus de questions et de débats que de réponses... Parmi les dispositions de la loi du 31 juillet 2014 relative à l économie sociale et solidaire («Loi ESS» ou «Loi Hamon», du nom de son auteur) figure une obligation d information des salariés préalablement à certains projets de transmission d entreprise ou de fonds de commerce. A l origine, l objectif poursuivi était d éviter la disparition d une entreprise au moment du départ de son dirigeant, intention louable quand on sait que chaque année entreprises de moins de 100 salariés mettent la clé sous la porte faute de repreneur. Cependant, force est de constater que le résultat juridique s avère bien éloigné des intentions de départ. Même si le recul au regard de cette loi est très relatif, ce flash a pour objet de vous présenter, de manière aussi pragmatique que possible, ses principaux impacts, notamment en termes de calendrier, et de soulever les problématiques en suspens, le «Guide d accompagnement» publié par la Direction Générale des Entreprises de Bercy, ainsi que la «Foire aux questions» diffusée sur Internet, dénués de toute valeur juridique, soulevant plus de questions qu ils n apportent de réponses. 1

2 Quelles entreprises sont soumises à l obligation d information? Les entreprises soumises à une obligation d information de leurs salariés sont : - celles ayant moins de 50 salariés et ; - celles dont le nombre de salariés est compris entre 50 et 250 et dont le chiffre d affaires est inférieur à 50 millions d euros ou dont le total du bilan est inférieur à 43 millions d euros. Quelles sont les opérations concernées? Les opérations déclenchant l obligation d information des salariés sont les projets de transmission de fonds de commerce ou d une participation représentant plus de 50% du capital social (parts sociales, actions ou valeurs mobilières dont le bloc donne accès à la majorité du capital social) - et non 50% des droits de vote -, effectuées depuis le 1 er novembre La loi visant les «cessions» sans plus de précision, le décret d application a défini ce terme comme le «transfert de propriété». Le guide d accompagnement explique que sont des opérations assimilées à des «cessions» «toute vente, donation, dation en paiement, transaction, fiducie échange ou apport en société». Au regard de l apport en société, notons qu une telle affirmation est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation qui a refusé à maintes reprises de l assimiler à une cession. Espérons que les juridictions saisies ne feront pas évoluer la jurisprudence en ce sens Plus étonnant encore, le guide d accompagnement vise expressément les cessions réalisées au sein de groupes de sociétés. Ainsi, un reclassement de titres uniquement destiné à simplifier l organisation quotidienne d un groupe nécessitera d informer tous les salariés de l entreprise en question, qui auront alors la possibilité de déposer une offre d acquisition alors même que les actionnaires contrôlant en dernier lieu sont restés les mêmes. Compte tenu des contraintes en termes de calendrier (voir ci-dessous), il faudra dorénavant prendre cela en considération Quelles sont les opérations expressément exclues? Certaines opérations ont été expressément exclues du champ d application de l obligation d information : - transferts de propriété dans le cadre d une transmission universelle de patrimoine ; - donations, cessions et libéralités au conjoint, ascendant, descendant du donataire ; - augmentations de capital en numéraire. - cessions intervenant dans le cadre d une succession, d une liquidation de régime matrimonial ; - entreprises faisant l objet d une procédure collective. 2

3 Quelles sont les opérations qui ne seraient pas concernées par l obligation d information? Faute de précisions relatives à l application de l obligation d information dans le cadre de certaines opérations pouvant être assimilées à des cessions, les praticiens ont été amenés à prendre position. A ce titre, les opérations suivantes devraient, à notre avis, être exclues du champ de l obligation d information : - opérations par lesquelles la cession d un bloc minoritaire à un autre actionnaire transfère à ce dernier le contrôle ; - cession de plus de 50% du capital par plusieurs cédants dont aucun ne détient la majorité du capital social, la notion d action de concert n ayant pas été visée par la loi ; - cession, par le même cédant, d une participation supérieure à 50%, mais qui serait divisée en plusieurs cessions s échelonnant dans le temps pour des raisons objectives, sous réserve d un éventuel abus de droit ; - fusions et les scissions ; - cessions d une holding qui aurait été constituée au-dessus de la société opérationnelle employant les salariés, dès lors que cette holding n emploie aucun salarié ; - cessions d usufruit. Nous considérons également, au regard de sa finalité, que les sûretés prises sur les titres et les promesses de cession figurant dans des pactes d actionnaires (clauses dites «drag along» et «tag along») ne devraient pas entrer dans le champ de la Loi ESS. Néanmoins, il aurait été préférable que ces situations soient expressément exclues par des textes. Quelle information communiquer? L obligation d information des salariés ne doit pas être assimilée à l information-consultation du comité d entreprise tant dans sa forme que dans son contenu. L information doit seulement être constituée des deux éléments suivants : - le projet de cession ; - la possibilité pour le salarié de déposer une offre d acquisition. Il n est en tout état de cause pas nécessaire de communiquer les informations relatives au cessionnaire, au prix ou aux modalités de cession. Comment informer les salariés? Le décret d application de la Loi ESS énumère les différentes possibilités offertes au cédant, ou au représentant légal selon le cas, pour informer les salariés. Alors qu il aurait été beaucoup plus simple de procéder par voie d affichage, comme c est le cas pour les plans de sauvegarde de l emploi par exemple, la loi et le décret prévoient une information individuelle à chacun des salariés concernés, soit potentiellement 249 personnes 3

4 Concrètement, les moyens d information sont les suivants : - réunion d information des salariés avec émargement sur un registre de présence ; - affichage accompagné d un registre d émargement ; - courrier électronique dès lors qu il est possible de certifier la date de réception ( du salarié accusant bonne réception) ; - lettre remise en main propre contre décharge ; - courrier en recommandé avec accusé de réception, un tel moyen de communication pouvant soulever bon nombre de difficultés si son destinataire ne fait aucune démarche pour le récupérer ; - acte extrajudiciaire. La principale difficulté d une telle procédure d information réside dans sa lourdeur opérationnelle Par ailleurs, les cédants pourraient être confrontés à des blocages en cas de salariés absents pour des durées relativement longues (congé maladie, congé parental, congé sabbatique, salariés détachés etc.) ou de salariés refusant d accuser réception de l information. Ce point est d autant plus important que le délai de deux mois (voir ci-après) ne commencera à courir qu à compter de la date de réception de l information par le dernier salarié informé. Il est donc indispensable de conserver la preuve que chacun des salariés a bénéficié de l information, ce qui permet d établir une date certaine de réception de l information. Dans quel calendrier s inscrit l obligation d information? Le droit à l information des salariés naît de la «volonté de céder» du cédant, notion subjective et difficilement appréhendable en l absence d élément tangible. Il faut ainsi déclencher le processus d information des salariés au moins 2 mois avant la date de cession envisagée en l absence de comité d entreprise, ou au plus tard lors du début de la procédure d information-consultation en présence de comité d entreprise. Attention, nous vous rappelons que la date à prendre en considération est la date de réception de l information par le dernier salarié informé! Il conviendra donc d être particulièrement vigilant sur ce point et prévoir quelques jours voire semaines en plus pour tenir compte de ces contraintes, sauf à raccourcir ce calendrier en faisant renoncer chacun des salariés à son opportunité de présenter une offre d acquisition. Enfin, il ne faut pas oublier de notifier les salariés de la réalisation de la cession. C est en effet à compter de cette notification que commencera à courir le délai de prescription de deux mois durant lequel un salarié peut demander la nullité de la cession (voir ci-dessous). Le cédant est-il tenu d accepter une offre dont le prix est plus élevé que le prix de cession initial? Non, pour l instant, le cédant n est aucunement tenu d accepter ni même de prendre en considération une offre qui serait déposée par un salarié, quand bien même cette dernière serait plus avantageuse que l offre initialement reçue. 4

5 L information préalable des salariés ne peut en aucun cas être assimilée à un droit de préemption. En revanche, un salarié éconduit sans raison du processus de reprise pourrait demander des dommages et intérêts sur le fondement de l article 1382 du Code Civil. Une sanction très lourde en cas de non respect La Loi ESS prévoit que la sanction du non respect de l information préalable est la nullité de la cession intervenue. Le guide d accompagnement précise toutefois que cette nullité n est que facultative. Il appartiendra donc au juge du Tribunal de Commerce d apprécier au cas par cas si la violation de ce texte entraîne la nullité d une opération qui est intervenue quelques mois, voire années, plus tôt. Cependant, ce guide n ayant pas de force juridique, nous ne pouvons exclure que les juridictions annulent automatiquement toutes les cessions dans lesquelles une violation de la loi serait constatée. La nullité de l opération emporte des conséquences pratiques extrêmement lourdes (remise des parties dans l état dans lequel elles se trouvaient antérieurement à l opération) et potentiellement défavorables pour la société concernée. Aussi, en pratique à notre sens, le salarié qui intentera une action en justice devra prouver que s il avait été dument informé, il aurait pu formuler une offre qui aurait eu des chances d être acceptée. Quelles conclusions? Cette nouvelle procédure d information a soulevé un très grand nombre de critiques des praticiens et il n est pas à exclure qu elle soit modifiée dans les prochains mois. Madame Dombre-Coste, députée de l Hérault, vient en effet d être chargée par le Premier Ministre de dresser un premier constat de l application de ces dispositions. Elle devrait rendre son rapport le 15 mars prochain. Il n en reste pas moins que, pour l heure, le droit d information préalable des salariés doit être respecté et nous vous vous invitons donc à être particulièrement vigilants sur les étapes à suivre dans le calendrier de vos cessions compte tenu de la sanction encourue. Contacts : Etienne PUJOL Associé - Tél : Mail : epu@stcpartners.fr Faustine CARRIERE Collaboratrice - Tél : Mail : fca@stcpartners.fr 5