JUNIOR ESSEC CONSEIL NATIONAL DU NUMÉRIQUE. Thème de la journée de consultation : Loyauté dans l environnement numérique Junior ESSEC 09/01/2015

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1 JUNIOR ESSEC CONSEIL NATIONAL DU NUMÉRIQUE CONCERTATION NATIONALE SUR LE NUMÉRIQUE 2ème journée Compte-rendu de l atelier 4 : Loyauté entre acteurs économiques Thème de la journée de consultation : Loyauté dans l environnement numérique Junior ESSEC 09/01/2015 Compte-rendu de l atelier contributif animé par Jean-Baptiste SOUFRON, secrétaire général du Conseil National du Numérique et Karine DE CRESCENZO, Responsable des relations institutionnelles à l'ufc-que Choisir, avec le concours de Léa DOUHARD, rapporteur au Secrétariat général du CNNum National du Numérique.

2 Introduction et appropriation de l atelier contributif Remarques préalables sur la tenue de l atelier Les débats se sont éloignés du thème fixé pour se focaliser sur la problématique suivante : comment permettre une plus grande concurrence entre agents économiques pour permettre aux consommateurs de devenir acteurs de l environnement numérique? Cela est apparu aux participants comme un enjeu essentiel pour pouvoir envisager la problématique de la loyauté. Introduction, rappel des objectifs et présentation des participants Cet atelier contributif est animé par Jean-Baptiste SOUFRON, secrétaire général du Conseil National du Numérique et Karine DE CRESCENZO, Responsable des relations institutionnelles à l'ufc-que Choisir, avec le concours de Léa DOUHARD, rapporteur au Secrétariat Général du CNNum Rappel des enjeux de l atelier et de la consultation Suite à une consultation nationale effectuée sur Internet, six problèmes, six solutions et trois «pépites» ont été dégagés sur le thème de la loyauté entre les acteurs économiques. L atelier qui s est tenu le vendredi 9 janvier 2015 au Conseil de l Europe à Strasbourg avait pour objet de se focaliser sur les solutions en tentant de rechercher des moyens effectifs de les mettre en place. Rappel des principaux défis et des solutions soulevés lors de la consultation en ligne Afin de traiter le nouvel angle d approche retenu (comment permettre une plus grande concurrence entre agents économiques pour permettre aux consommateurs de devenir acteurs de l environnement numérique?), les contributeurs se sont attardés sur comment présenter les alternatives aux utilisateurs et comment permettre plus de concurrence. Finalement, les deux grandes solutions dégagées par les participants sont hybrides et se composent toutes deux d un mix entre trois solutions et une pépite initialement proposées lors de la consultation en ligne : Favoriser la pluralité des contenus et de l offre, Obligation de loyauté vis-à-vis des utilisateurs, Mobiliser les outils issus du droit de la concurrence, Créer des conditions pour faire émerger des alternatives.

3 Solution débattue Problématique abordée : Créer des conditions pour faire émerger des alternatives pour les utilisateurs Échanges des participants sur la question : Les différents intervenants ont tous mis en avant l importance du thème de l alternative pour pouvoir garantir la loyauté entre acteurs. On a tout d abord souligné qu elle «envisageait difficilement cette initiative si elle n était pas faite au niveau européen». Ce à quoi a été répondu que : «si cette initiative française sera bien réalisée au niveau national sur le plan juridique, elle pourrait inspirer des ambitions européennes», ce qui ne bloquait en rien sa réalisation. Pour obtenir cette dimension internationale, la notion de masse critique a été mise en avant et discutée. En effet, la masse critique est «nécessaire pour avoir une influence sur les autres États». Et c est justement grâce à leur importance sur les marchés que certaines entreprises vont être amenées à posséder un pouvoir d influence. Face au rôle déterminant de la masse critique, des participants ont souligné que «les petits opérateurs qui occupent le plus souvent des marchés de niches devraient continuer à avoir leur place». L exemple des MVNO (Mobile Virtual Network Operators) a notamment été cité. Il faut ainsi «respecter une double nécessité : prendre en compte l importance de la masse critique tout en veillant à préserver les conditions pour favoriser les plus petits opérateurs à se lancer sur le marché». La discussion s est ensuite concentrée sur l utilisateur. On a repris la notion de masse critique en estimant que «cette dernière ne pouvait se décréter et qu un État n aurait pas non plus la capacité de le faire». En revanche, ce sont les utilisateurs, qui selon leurs choix, vont permettre à un acteur d atteindre ou non cette masse critique. La loi peut alors avoir un rôle à jouer. En effet, en montrant au consommateur les alternatives existantes et en les décrivant, on peut «aider l utilisateur à mieux choisir. L exemple de Google Takeout ou de la portabilité montre que des initiatives vont en ce sens». Un intervenant approuve le fait de se concentrer sur le consommateur. D après elle, «le rôle de l État y est essentiel car les grands opérateurs ayant atteint leur masse critique aujourd hui ont toutes les raisons de rester en place car ils bénéficient de leviers de réputation, offrent un excellent service et constituent des habitudes pour les utilisateurs». Le financement public constitue alors le moyen principal pour créer des alternatives. Mais même face à cette ambition de faire émerger des alternatives, certains participants pointent un problème : celui de l effectivité du droit. D après un intervenant, le problème est particulièrement prégnant dans le domaine de la propriété intellectuelle ou de la concurrence. Or, permettre la loyauté entre acteurs économiques, c est favoriser la concurrence et les alternatives. On pointe par ailleurs une réelle «distorsion de concurrence» face à laquelle il n arrive pas à trouver de solution. D autres vont aussi dans ce sens en soulignant la «difficulté de faire appliquer ce droit». On souligne aussi une inadaptation du droit de la concurrence au monde numérique. Il faudrait, selon lui, peut-être plus «privilégier une protection ex-ante pour pouvoir anticiper bon nombre de questions». Il existe déjà un outil : la mesure conservatoire, mais celui-ci est «très peu utilisé car la preuve y est difficile».

4 Une autre solution est alors mise en avant : renforcer le rôle du régulateur. Ce dernier pourrait être l ARCEP ou le CSA qui sont demandeurs mais ont besoin de moyens (voir infra : la détermination du gardien de la loyauté). Se pose alors une question de méthode : faut-il plutôt rendre effectifs des outils juridiques existants déjà ou en créer de nouveaux? Les contributeurs sont alors divisés : certains estiment qu il faut appliquer le droit positif existant. «Dans des pays comme l Allemagne ou le Canada le droit y est appliqué et on peut y constater un relatif fonctionnement» souligne notamment un des participants. On met en avant les conséquences négatives qui pourraient arriver en choisissant cette solution en appliquant la théorie des facilités essentielles : «Une petite modification juridique créerait potentiellement un grand déséquilibre». En rédigeant un nouveau texte on ne va pas dans le sens d une simplification du droit mais on garantit sa stabilité. Suite à ces échanges, une solution concrète à été mise en avant, il s agit de l écran de choix. Un constat est partagé entre les contributeurs : les consommateurs ne choisissent pas vraiment. Mais selon eux, la principale raison est qu on ne leur a jamais expliqué directement qu il y avait des alternatives. On pointe en ce sens la baisse des parts de marché de Google Search depuis l arrivée de Yahoo sur le marché étasunien. L exemple de l écran de choix notamment utilisé chez Microsoft est mis en avant. Au démarrage de l ordinateur, l utilisateur va pouvoir choisir entre plusieurs navigateurs Internet. Cet élément a par exemple fait perdre des parts de marché à Internet Explorer. Cet écran offre donc la possibilité d aller vers d autres outils. Cette solution est unanimement reconnue comme intéressante car elle est simple et offre des résultats effectifs. Cependant, on souligne qu il y a un risque de «zapping» de la part de l utilisateur. Un accord général émerge sur le fait que si cette mesure est prise, il faudra l accompagner d éducation. Si un principe de loyauté est mis en place, il faut en déterminer le gardien. «C est la CNIL qui est appelée à devenir compétente pour devenir le protecteur des libertés du numérique et qui doit changer de nature». On souligne aussi qu il peut s agir seulement d une coordination à créer entre plusieurs autorités. Cette proposition est notamment soutenue par d autres participants qui dans un souci de simplification du droit, souhaiteraient que la compétence aille à des organisations déjà existantes. On pointe alors un problème : «comme il n y a pas que du marchand sur Internet, si ce principe est créé, il risque d avoir une définition en silo». Pour éviter cela, il faudrait créer une autorité ad hoc et se demander si la nature de la CNIL ne doit pas changer pour s adapter au numérique. L autorité compétente devra aussi être déterminée selon la nature du texte définissant l obligation de loyauté. Mais selon qu il ait valeur constitutionnelle ou qu il s agisse d un texte spécialisé, le résultat ne sera pas le même. Jean-Baptise SOUFRON fait une brève conclusion pour terminer le débat : «Nous avons plus traité de la loyauté envers les utilisateurs qu entre acteurs économique avec un objectif : permettre une plus grande concurrence entre agents économiques et permettre aux consommateurs de devenir acteurs de cet environnement numérique.» Faute de temps et par souci de développer suffisamment la première solution, une deuxième solution n a pas été abordée au cours des débats. Remerciements.

5 Invitation à continuer à contribuer sur le site. Compte-rendu des échanges de l atelier n 4