29 septembre 2011 N Avenants du 21 juin 2010 Indemnités de licenciement dans la métallurgie

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1 29 septembre 2011 N Avenants du 21 juin 2010 Indemnités de licenciement dans la métallurgie Le licenciement se définit comme la résiliation unilatérale, à l initiative de l employeur, du contrat de travail à durée indéterminée, en dehors de la période d essai, d un salarié ne remplissant pas les conditions légales pour être mis à la retraite. Le licenciement est soumis par la loi à des règles de fond et de formes précises. Par ailleurs, il ouvre droit, pour le salarié, sous certaines conditions, à une indemnité particulière : l indemnité de licenciement. Le montant de l indemnité de licenciement ne peut être inférieur à celui fixé par la loi. Dans le cas d un salarié licencié pour une inaptitude physique résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle, l indemnité de licenciement ne peut être inférieure à l indemnité spéciale prévue dans ce cas par le code du Travail (p. 16). Il se peut cependant que le salarié concerné puisse prétendre à une indemnité de licenciement d un montant supérieur à celui de l indemnité légale en application d une autre source juridique et notamment des dispositions conventionnelles de branche. La loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, reprenant les dispositions de l article 11 de l Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, a augmenté le taux de l indemnité légale de licenciement, en modifiant les articles L et R du code du Travail (p. 4). Deux avenants, l un à l Accord national sur la mensualisation, l autre à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres, ont été signés le 21 juin 2010 dans la branche professionnelle de la métallurgie. Ils modifient les règles relatives au calcul des indemnités conventionnelles de licenciement respectivement applicables aux non-cadres (p. 22) et aux ingénieurs et cadres (p. 45) des entreprises de la métallurgie, pour les adapter aux nouvelles dispositions législatives. Les dispositions des deux avenants du 21 juin 2010 relatives au calcul de l indemnité de licenciement sont applicables depuis le 30 juillet E.511.UR. - Impr. RAS Villiers-le-Bel

2 2 N septembre 2011 Sommaire Indemnité légale de licenciement 4 Conditions d ouverture du droit 4 Montant 5 Taux 6 Années incomplètes 6 Salariés occupés exclusivement à temps partiel 6 Salariés occupés à temps partiel et à temps complet 6 Ancienneté 7 Définition de l ancienneté 8 Date d appréciation de l ancienneté 8 Situations antérieures à l embauche prises en compte pour le calcul de l ancienneté 9 Périodes de suspension du contrat de travail prises en compte pour le calcul de l ancienneté 11 Salaire de référence 11 Période de référence 12 Éléments à inclure dans l assiette de calcul 13 Éléments à exclure de l assiette de calcul 14 Paiement 14 Régime social et fiscal de l indemnité 16 Indemnité spéciale de licenciement en cas d inaptitude physique résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle 16 Conditions d ouverture du droit 17 Montant 17 Taux 18 Années incomplètes 18 Salariés occupés exclusivement à temps partiel 18 Salariés occupés à temps partiel et à temps complet 18 Ancienneté 19 Définition de l ancienneté 20 Date d appréciation de l ancienneté 20 Situations antérieures à l embauche prises en compte pour le calcul de l ancienneté 20 Périodes de suspension du contrat de travail prises en compte pour le calcul de l ancienneté 20 Salaire de référence 21 Période de référence 21 Assiette de calcul 21 Paiement 21 Régime social et fiscal de l indemnité 22 Indemnité conventionnelle de licenciement des non-cadres de la métallurgie 22 Portée de l'avenant du 21 juin 2010 à l'accord national sur la mensualisation 23 Modalités possibles d articulation des accords nationaux et territoriaux. 23 Accords «d application directe» par opposition aux accords «supplétifs» ou «optionnels» 23 Accords «impératifs» par opposition aux accords «dérogeables» 23 Caractéristiques générales de l indemnité conventionnelle de licenciement des non cadres au regard des modalités possibles d articulation des accords nationaux et territoriaux 24 Passage du caractère «supplétif» au caractère «d application directe» 24 Conséquences des nouvelles caractéristiques de l indemnité conventionnelle de licenciement 26 Conditions d ouverture du droit 27 Montant 28 Taux 28 Années incomplètes 29 Salariés occupés exclusivement à temps partiel 30 Salariés occupés à temps partiel et à temps complet 30 Salariés licenciés pour motif économique 31 Salariés licenciés pour inaptitude physique résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle 32 Ancienneté 32 Définition de l ancienneté 33 Date d appréciation de l ancienneté 34 Situations antérieures à l embauche prises en compte pour le calcul de l ancienneté 35 Périodes de suspension du contrat de travail prises en compte pour le calcul de l ancienneté 38 Majoration de l ancienneté pour le calcul de l indemnité conventionnelle de licenciement 40 Salaire de référence 41 Période de référence 41 Éléments à inclure dans l assiette de calcul 42 Éléments à exclure de l assiette de calcul 43 Paiement 44 Régime social et fiscal de l indemnité 45 Indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres de la métallurgie 45 Conditions d ouverture du droit 46 Montant 47 Taux 47

3 3 29 septembre 2011 N Années incomplètes 48 Salariés occupés exclusivement à temps partiel 48 Salariés occupés à temps partiel et à temps complet 48 Salariés licenciés pour inaptitude physique résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle 49 Majorations, plafond et minorations de l indemnité conventionnelle de licenciement des ingénieurs et cadres 49 Ancienneté 52 Définition de l ancienneté 52 Date d appréciation de l ancienneté 53 Situations antérieures à l embauche prises en compte pour le calcul de l ancienneté du salarié. 54 Périodes de suspension du contrat de travail prise en compte pour le calcul de l ancienneté 57 Salaire de référence 58 Période de référence 58 Éléments à inclure dans l assiette de calcul 59 Éléments à exclure de l assiette de calcul 60 Paiement 61 Régime social et fiscal de l indemnité 63 Portée de l avenant du 21 juin 2010 à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres 63 Repères COMPLÈTE l Informations sociales n du 27 août 2009 : modernisation du marché du travail 11 JANVIER 2008 Accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail 25 JUIN 2008 Loi n portant modernisation du marché du travail 21 JUIN 2010 Avenant à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres du 13 mars 1972 Avenant à l Accord national sur la mensualisation du 10 juillet JUILLET 2010 Entrée en vigueur des avenants du 21 juin 2010 à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres du 13 mars 1972 et à l Accord national sur la mensualisation du 10 juillet 1970, exceptée pour les dispositions relatives à la période d essai dont l entrée en vigueur est subordonnée à la publication au Journal officiel des arrêtés d extension des avenants précités. 25 DÉCEMBRE 2010 Extension des avenants du 21 juin 2010 à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres du 13 mars 1972 et à l Accord national sur la mensualisation du 10 juillet 1970 (arrêté du 17 décembre 2010 publié au Journal officiel du 24 décembre 2010 pour l avenant à la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres. Arrêté du 20 décembre 2010 publié au Journal officiel du 24 décembre 2010 pour l avenant à l Accord national sur la mensualisation) RETROUVEZ TOUS CES TEXTES SUR ARCUS.FR

4 4 N septembre 2011 Indemnité légale de licenciement L indemnité légale de licenciement est régie par les articles L à L et R à R du code du Travail, tels que modifiés, respectivement, par la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, et par le décret du 18 juillet 2008 pris pour son application. L indemnité légale de licenciement est due à tout salarié licencié, sauf pour faute grave ou faute lourde, ayant une ancienneté ininterrompue d au moins un an. Elle est égale à 1/5 e de mois par année d ancienneté auquel s ajoutent 2/15 e de mois par année au-delà de dix ans d ancienneté. L indemnité légale de licenciement doit être versée au terme du préavis, exécuté ou non. Son régime juridique a été modifié par la loi de financement de la Sécurité sociale pour CONDITIONS D OUVERTURE DU DROIT L article L , alinéa 1 er, du code du Travail dispose ce qui suit : «Le salarié titulaire d un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu il compte une année d ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement». En cas de décès du salarié en cours de préavis, l indemnité doit être versée aux ayants droit de l intéressé (Cass. soc., 1 er février 1983, Jurisp. soc. n 441, p. 215). Les articles L , L et L disposent ensuite, respectivement, ce qui suit : Article L : «La cessation de l entreprise ne libère pas l employeur de l obligation de verser, s il y a lieu, l indemnité de licenciement prévue à l article L ». Article L : «La cessation de l'entreprise pour cas de force majeure libère l'employeur de l'obligation de respecter le préavis et de verser l'indemnité de licenciement prévue à l'article L ». Article L : «Lorsque la rupture du contrat de travail à durée indéterminée résulte d'un sinistre relevant d'un cas de force majeure, le salarié a droit à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui qui aurait résulté de l'application des articles L , relatif à l'indemnité compensatrice de préavis, et L , relatif à l'indemnité de licenciement. Cette indemnité est à la charge de l'employeur». Le licenciement se définit comme la résiliation unilatérale, à l initiative de l employeur, d un contrat de travail à durée indéterminée, en dehors de la période d essai et tant que le salarié ne remplit pas les conditions légales pour être mis à la retraite. Le licenciement peut être prononcé pour deux grandes catégories de motifs : soit pour un motif économique ; soit pour un motif personnel.

5 29 septembre 2011 N Le motif personnel se subdivise, à son tour, en deux sous-catégories : le motif personnel non disciplinaire ; le motif personnel disciplinaire. Il résulte de l article L précité que l indemnité légale de licenciement est due au salarié licencié qui justifie d une ancienneté ininterrompue d au moins une année au service du même employeur, quel que soit le motif économique ou personnel du licenciement, sauf, s agissant du motif personnel disciplinaire, si le licenciement a été prononcé valablement pour faute grave (ou, a fortiori, pour faute lourde). Rappelons que la faute grave, privative de l indemnité légale de licenciement, se définit comme celle qui, compte tenu de la nature et de la portée des faits commis, rend impossible la poursuite du contrat de travail, même pendant la durée du préavis (Cass. soc., 27 septembre 2007, Jurisp. soc. n 726, p. 98, n ). Il résulte ensuite de l article L précité que, si l entreprise met fin volontairement à ses activités, ou bien s il est mis fin à ses activités par voie judiciaire, elle demeure redevable, envers les salariés qu elle aura licenciés (ou de ceux qui auront été licenciés par le liquidateur judiciaire), de l indemnité légale de licenciement. Il en va de même si l entreprise met fin à ses activités du fait du décès de l employeur (Cass. soc., 15 décembre 1982, Jurisp. soc. n 441, p. 216 ; Cass. soc., 14 mars 1989, Jurisp. soc. n 516, p. 235, n ). Par ailleurs, il résulte de l article L précité que, lorsqu une entreprise cesse ses activités en raison d un cas de force majeure, la rupture des contrats de travail qui en résulte n ouvre pas droit pour les salariés à l indemnité légale de licenciement. La force majeure se définit comme un évènement insurmontable et imprévisible qui interdit la poursuite des contrats de travail. Il faut cependant rappeler que la jurisprudence interprète de façon très restrictive les situations susceptibles d être constitutives d un cas de force majeure (Cass. soc., 4 juillet 1978, Jurisp. soc. n 391, p. 423, n ; Cass. soc., 6 mai 1982, Jurisp. soc. n 432, p. 313, n ; Cass. soc.,15 décembre 1982, Jurisp. soc. n 441, p. 216 ; Cass. soc., 5 janvier 1983, Jurisp. soc. n 441, p. 217 ; Cass. soc., 20 octobre 1983, Jurisp. soc. n 452, p. 267, n ; Cass. soc., 7 mars 1985, Jurisp. soc. n 468, p. 424, n ; Cass. soc., 14 mars 1989, Jurisp. soc. n 516, p. 235, n ; Cass. soc., 8 mars 2000 et 28 mars 2001, Jurisp. soc. n 650, p. 149, n et n ; Cass. soc., 18 novembre 2003, Jurisp. soc. n 684, p. 144, n ). Enfin, l article L précité restreint encore les effets de la force majeure sur les contrats de travail, dans la mesure où, si le cas de force majeure résulte d un sinistre susceptible d être couvert par un contrat d assurance (incendie total de l entreprise, inondation), l employeur reste redevable, envers les salariés dont le contrat de travail aura été rompu du fait de ce cas de force majeure, de l indemnité légale de licenciement (ainsi d ailleurs que de l indemnité de préavis). Il appartient donc aux entreprises de souscrire, auprès de leur assureur, les garanties spécifiques permettant de faire face à cette conséquence indirecte d un sinistre. MONTANT L article R du code du Travail dispose ce qui suit : «L'indemnité [légale] de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté».

6 6 N septembre 2011 Il résulte de ce texte que le montant de l indemnité légale de licenciement est obtenu en appliquant, au salaire de référence, un certain taux qui est lui-même fonction de l ancienneté du salarié. Taux Il résulte de l article R précité que le taux de l indemnité légale de licenciement est le suivant : 1/5 e de mois par année d ancienneté, auquel s ajoutent 2/15 e de mois par année au-delà de dix ans d ancienneté. Ces taux appellent des précisions à propos de trois situations particulières : les années incomplètes ; les salariés occupés exclusivement à temps partiel par leur employeur ; les salariés occupés à temps complet et à temps partiel par leur employeur. Années incomplètes L article R du code du Travail dispose ce qui suit : «L'indemnité de licenciement prévue à l'article L ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines». Il résulte de ce texte que, si la dernière année calendaire d ancienneté du salarié a été incomplète, il convient d ajouter un prorata du ou des taux précités, en fonction du nombre de mois calendaires de travail exécutés par le salarié au cours de l année incomplète considérée. EXEMPLE Pour un salarié justifiant d une ancienneté de 5 ans et 3 mois, l indemnité légale de licenciement est égale à 5/5 e de mois plus 3/12 e d'1/5 e de mois. Salariés occupés exclusivement à temps partiel Pour les salariés occupés exclusivement à temps partiel, le taux de l indemnité légale de licenciement est identique à celui applicable aux salariés ayant été occupés exclusivement à temps complet. Salariés occupés à temps partiel et à temps complet L article L du code du Travail dispose ce qui suit : «L'indemnité de licenciement et l'indemnité de départ à la retraite du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise sont calculées proportionnellement aux périodes d'emploi accomplies selon l'une et l'autre de ces deux modalités depuis leur entrée dans l'entreprise». La loi ne précise pas comment doit s opérer le calcul de l indemnité légale de licenciement, proportionnellement aux périodes de travail à temps complet et aux périodes de travail à temps partiel accomplies dans la même entreprise. Cependant, les taux fixés par l article R du code du Travail et le mode de calcul de l ancienneté des salariés à temps partiel prévus par l article L du même code ne pouvant être affectés par cette proportionnalité, celle-ci ne peut se réaliser, en fait, que par une adaptation du salaire de référence (voir ci-après p. 11 et s.).

7 7 29 septembre 2011 N EXEMPLE Un salarié justifie d une ancienneté totale, dans la même entreprise, de 15 ans, dont 5 ans à mi-temps. Son salaire de référence à temps complet est de Pour calculer son indemnité légale de licenciement, il convient : 1 de calculer une indemnité légale théorique, sur le salaire à temps complet de 3 000, pour l ancienneté totale de 15 ans ; 2 de calculer une indemnité légale théorique, sur le salaire à mi-temps de 1 500, pour l ancienneté totale de 15 ans ; 3 de calculer les 10/15 e de la première indemnité théorique (10 années à temps complet sur 15), puis les 5/15 e de la deuxième indemnité théorique (5 années à mi-temps sur 15). L indemnité légale de licenciement de l intéressé sera égale à la somme de ces deux fractions des indemnités théoriques. L indemnité de licenciement (dont le taux est de 1/5 e de mois par année d ancienneté auxquels s ajoutent 2/15 e de mois par année d ancienneté au-delà de 10 ans) est donc déterminée selon la formule suivante : 1 (Taux de l indemnité prévu par année d ancienneté x nombre d années d ancienneté x salaire de référence temps complet) + (Taux de l indemnité prévu pour une ancienneté supérieure à 10 ans x nombre d années d ancienneté au-delà de 10 ans x salaire de référence temps complet) ; 2 (Taux de l indemnité prévu par année d ancienneté x nombre d années d ancienneté x salaire de référence temps partiel) + (Taux de l indemnité prévu pour une ancienneté supérieure à 10 ans x nombre d années d ancienneté supérieure à 10 ans x salaire de référence temps partiel) ; 3 Résultat du 1 x (nombre d années de travail à temps complet/nombre total d années de travail) + résultat du 2 x (nombre d années de travail temps partiel/ nombre total d années de travail). Indemnité de licenciement = 9 166,6 1 (1/5 x 15 x 3 000) + (2/15 x 5 x 3 000) = ; 2 (1/5 x 15 x 1 500) + (2/15 x 5 x 1 500) = ; 3 ( x 10/15 e ) + (5 500 x 5/15 e ) = 9 166,6. Ancienneté L ancienneté du salarié, qui est l un des trois éléments servant à déterminer l indemnité légale de licenciement, est régie par trois catégories de règles. Tout d abord, cette ancienneté fait l objet de dispositions spécifiques dans le code du Travail, qui en donnent la définition. Ensuite, à défaut de précision dans ces textes, c est la jurisprudence qui a été amenée à fixer la date à laquelle il convient de se placer pour apprécier cette ancienneté. Enfin, par exception aux dispositions spécifiques du code du Travail relatives à la définition de l ancienneté servant à déterminer l indemnité légale de licenciement, plusieurs dispositions du même code prévoient, de manière ponctuelle, que certaines périodes d activité antérieures au contrat de travail en cours, de même que certaines périodes de suspension de ce contrat de travail, doivent être prises en compte pour apprécier l ancienneté du salarié. Les trois catégories de règles considérées sont examinées ci-après.

8 8 N septembre 2011 Définition de l ancienneté L ancienneté est définie par les quatre articles suivants du code du Travail : L article L , alinéa 1 er, précité : «Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement». L article R : «L'indemnité de licenciement prévue à l'article L ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines». L article L : «Les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l'indemnité [légale] de licenciement. Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions». L article L , précité : «Pour la détermination des droits liés à l ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée pour le salarié à temps partiel comme s il avait été occupé à temps complet, les périodes non travaillées étant prises en compte en totalité». Il résulte de ces dispositions que, pour le calcul de l indemnité légale de licenciement, l ancienneté du salarié s entend du temps écoulé depuis la date d effet du contrat de travail en cours, à l exclusion des éventuelles périodes de suspension du contrat de travail. Pour les salariés à temps partiel, les périodes non travaillées en application du contrat lesquelles ne sont pas des périodes de suspension sont prises en compte en totalité. EXEMPLES Pour un salarié dont le contrat de travail à temps partiel prévoit qu il travaillera une semaine sur deux, l ancienneté au bout d une année est d un an (et non pas de six mois). Pour un salarié à temps complet qui a été absent pour maladie pendant six mois au cours d une année, l ancienneté est de six mois. Par ailleurs, sous les réserves et conditions qui précèdent, l ancienneté servant au calcul de l indemnité légale de licenciement se décompte par années calendaires (exemple : du 11 février au 10 février suivant). Toutefois, si la dernière année est incomplète ce qui est le cas le plus fréquent, il convient d ajouter, à l ancienneté constituée par les années calendaires complètes, l ancienneté acquise au titre des mois calendaires travaillés au cours de cette dernière année incomplète (voir ci-dessus, p. 6). Date d appréciation de l ancienneté Il résulte de la jurisprudence que la date d appréciation de l ancienneté servant à déterminer l indemnité légale de licenciement est différente selon qu il s agit de l ouverture du droit à l indemnité, ou bien du calcul de l indemnité. Pour apprécier si le salarié licencié remplit la condition d «une année d ancienneté ininterrompue au service du même employeur», posée par l article L du code du Travail, pour l ouverture du droit à l indemnité légale de licenciement,

9 9 29 septembre 2011 N la jurisprudence considère qu il convient de se placer non pas à la date de fin du préavis, mais à la date de notification du licenciement, c'est-à-dire, plus précisément, à la date d envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc., 16 janvier 1994, Jurisp. soc. n 574, p. 246, n ; Cass. soc., 26 septembre 2007, n et 6 février 2008, Jurisp. soc. n 728, p. 159, n ; Cass. soc., 11 mars 2009, Jurisp. soc. n 745, p. 411, 1 er arrêt, n ; Cass. soc.,6 mai 2009, Jurisp. soc. n 741, p. 253, n ). En revanche, pour apprécier l ancienneté du salarié servant au calcul de l indemnité légale de licenciement, la jurisprudence considère qu il convient de se placer non pas à la date d envoi de la lettre de licenciement, mais à la date d expiration du préavis, exécuté ou non (Cass. soc., 6 février 2008, précité). La dispense de préavis n a pas pour effet d avancer le terme du contrat (article L du code du Travail). Il en résulte que l ancienneté doit, dans ce cas, être appréciée à la date à laquelle le préavis aurait dû se terminer si le salarié n en avait pas été dispensé. En revanche, lorsque le salarié refuse d exécuter son préavis, ou bien lorsque les parties au contrat de travail conviennent d une rupture anticipée du préavis, c est à la date de la rupture anticipée du préavis qu il convient de se placer pour apprécier l ancienneté du salarié, puisque c est à cette date que le contrat prend fin. Situations antérieures à l embauche prises en compte pour le calcul de l ancienneté La loi énumère, de façon limitative, six des relations, antérieures à l embauche, dont la durée doit obligatoirement être prise en compte pour le calcul de l ancienneté ouvrant droit à l indemnité légale de licenciement, ou servant à son calcul. Ces six situations sont décrites ci-après. 1 - Contrat à durée indéterminée, contrat à durée déterminée et contrat de travail temporaire à l issue d un contrat d apprentissage dans la même entreprise L article L du code du Travail dispose ce qui suit : «Si le contrat d apprentissage est suivi de la signature d un contrat de travail à durée indéterminée, d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire dans la même entreprise, [ ]. La durée du contrat d apprentissage est prise en compte pour le calcul de la rémunération et de l ancienneté du salarié.» Il découle de cet article que, lorsque le salarié a été embauché par l entreprise immédiatement à la suite d un contrat d apprentissage, la durée de ce dernier contrat doit être prise en compte pour calculer l ancienneté du salarié. 2 - Embauche à l issue d un stage d une durée supérieure à deux mois consécutifs ou à deux mois non consécutifs effectués dans la même entreprise au cours de la même année scolaire Il résulte de l article L , alinéa 2, du code du Travail (renvoyant lui-même à l article L du code de l éducation) que la durée des stages supérieurs à deux mois consécutifs ou à deux mois non consécutifs effectués dans la même entreprise au cours de la même année scolaire doit être prise en compte pour l ouverture et pour le calcul des droits liés à l ancienneté. Les stages précités doivent être pris en compte pour le calcul de l ancienneté que l embauche soit effectuée en contrat de travail à durée indéterminée ou en contrat de travail à durée déterminée.

10 10 N septembre 2011 La reprise d'ancienneté ne concerne que le salarié repris immédiatement après la fin de son stage. Toutefois conformément à la règle de l'abus de droit, il convient d'éviter les interruptions factices qui peuvent être contraires à la loi. EXEMPLES Un stagiaire est embauché en contrat de travail à durée indéterminée à l issue de son stage de fin d études de six mois. Au moment de son embauche, son ancienneté dans l entreprise est de six mois. Un stagiaire est embauché à l issue d un stage d un mois. Il a précédemment effectué un stage de deux mois dans la même entreprise, au cours de la même année scolaire. Au moment de son embauche, son ancienneté dans l entreprise sera de trois mois. 3 - Poursuite de la relation contractuelle au terme d un contrat de travail à durée déterminée L article L du code du Travail prévoit que, lorsque, après l échéance du terme d un contrat de travail à durée déterminée, le salarié poursuit son activité dans l entreprise, ce contrat devient un contrat de travail à durée indéterminée, et que le salarié conserve alors l ancienneté qu il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée. 4 - Embauche par l entreprise utilisatrice au terme d une mission de travail temporaire L article L , alinéa 1, du code du Travail prévoit que, lorsque, après une mission de travail temporaire, l entreprise utilisatrice conclut un contrat de travail à durée indéterminée ou à durée déterminée avec le salarié intérimaire, la durée des missions de travail temporaire effectuées par l intéressé, au sein de cette entreprise utilisatrice, au cours des trois mois précédant son embauche, doit être prise en compte pour le calcul de l ancienneté du salarié. 5 - Poursuite du travail dans l entreprise utilisatrice, sans conclusion d un contrat de travail, au terme d une mission de travail temporaire Lorsque, au terme d une mission de travail temporaire, l entreprise utilisatrice continue à faire travailler le salarié intérimaire, sans avoir conclu avec lui un contrat de travail et sans nouveau contrat de mise à disposition, l article L du code du Travail prévoit que ce salarié est réputé lié à l entreprise utilisatrice par un contrat de travail à durée indéterminée, et que la totalité de la durée de la mission de travail temporaire doit alors être prise en compte pour le calcul de l ancienneté du salarié. 6 - Embauche en contrat de travail à durée indéterminée au terme de contrats de travail successifs à caractère saisonnier dans la même entreprise L article L , alinéa 3, du code du Travail dispose ce qui suit : «Pour calculer l ancienneté du salarié, les durées des contrats de travail à caractère saisonnier successifs dans une même entreprise sont cumulées». Il résulte de ce texte que l ancienneté acquise au titre d un contrat de travail à caractère saisonnier doit être prise en compte lorsque ce contrat précède immédiatement un second contrat de travail à durée déterminée saisonnier. Il en est de même lorsque le contrat de travail à durée déterminée à caractère saisonnier précède immédiatement une embauche en contrat de travail à durée indéterminée.

11 11 29 septembre 2011 N Périodes de suspension du contrat de travail prises en compte pour le calcul de l ancienneté La suspension du contrat de travail désigne les périodes durant lesquelles les parties au contrat de travail sont dispensées d exécuter leurs obligations principales découlant du contrat, tout en restant liées par ce contrat. Ainsi, pendant une suspension du contrat de travail, l employeur est dispensé de fournir le travail à exécuter et de verser le salaire et le salarié est dispensé d être présent sur le lieu de travail et d exécuter le travail convenu. Les causes de suspension du contrat de travail sont très nombreuses. Elles peuvent résulter de la loi, des conventions et accords collectifs, d engagements unilatéraux de l employeur, d usages d entreprise, ou encore du contrat de travail. Il résulte de l article L précité du code du Travail que les périodes de suspension du contrat de travail n ont pas à être prises en compte pour apprécier l ancienneté ouvrant droit à l indemnité légale de licenciement, ou servant à son calcul. Cependant, plusieurs dispositions du code du Travail prévoient que certaines suspensions du contrat de travail doivent être prises en compte en tout ou en partie pour apprécier les droits que le salarié tient de son ancienneté. La loi assimile ainsi à des périodes de travail, pour le calcul de l ancienneté, notamment les suspensions du contrat de travail ayant les causes suivantes : le congé maternité (article L du code du Travail) ; le congé d adoption (article L du code du Travail) ; le congé parental d éducation ; ce congé est pris en compte dans la limite de la moitié de sa durée pour le calcul de l ancienneté (article L du code du Travail) ; le congé de présence parentale ; ce congé est pris en compte dans la limite de la moitié de sa durée pour le calcul de l ancienneté (article L du code du Travail) ; les arrêts de travail provoqués par un accident du travail ou une maladie professionnelle (article L du code du Travail) ; le congé de formation économique et syndicale (article L du code du Travail) ; le congé de solidarité familiale (article L du code du Travail) ; le congé de soutien familial (article L du code du Travail) ; le congé des salariés candidats à un mandat parlementaire ou local (article L du code du Travail) ; le congé individuel de formation (article L du code du Travail). Salaire de référence Le salaire de référence est le troisième des éléments servant au calcul de l indemnité légale de licenciement. Il s agit de la base de calcul sur laquelle doit être appliqué le taux défini par l article R précité (voir ci-dessus, p. 6) pour fixer le montant de l indemnité. L article R du code du Travail dispose ce qui suit : «Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité [légale] de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

12 12 N septembre Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ; 2 Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.» En l état de ce texte, il convient, tout d abord, de délimiter chacune des deux périodes de référence possibles (trois ou douze derniers mois), puis de déterminer les éléments de rémunération brute à inclure dans l assiette de calcul, et les éléments à exclure de celle-ci. Le salaire de référence doit être adapté lorsque le salarié a été occupé successivement à temps complet et à temps partiel dans la société (voir p. 6). Période de référence Il a été jugé que la période de référence des trois ou douze derniers mois est non pas celle des trois ou douze mois avant la fin du préavis, mais celle des trois ou douze mois calendaires précédant l envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc., 11 mars 2009, Jurisp. soc. n 745, p. 411, 2 arrêts, n et n ). Par ailleurs, il convient de rappeler que la fixation de l assiette de calcul de l indemnité légale de licenciement à la moyenne des salaires d un certain nombre de mois de présence trois ou douze antérieurs à la notification du licenciement a pour but d englober dans cette assiette les rémunérations à périodicité supérieure au mois. La jurisprudence en déduit que les primes à périodicité supérieure au mois (annuelles, semestrielles ou trimestrielles), telles que les primes de vacances, treizième mois, primes de fin d année, ne peuvent être incluses dans l assiette de calcul que prorata temporis (Cass. soc., 26 mai 1988, Jurisp. soc. n 508, p. 429, n ; Cass. soc., 25 mai 1994, Koch c/ Weibel ; Cass. soc., 10 octobre 1995, Couture c/ Madona ; Cass. soc., 28 novembre 1995, Jurisp. soc. n 593, p. 122, n ; Cass. soc., 18 juin 2002, Jurisp. soc. n 676, p. 254, n ). EXEMPLES Si un treizième mois est versé au cours d une période de référence de trois mois, il ne sera pris en compte que dans la proportion de 3/12 e. Si un salarié qui a déjà reçu un treizième mois au cours d une période de référence de douze mois perçoit, lors de son départ en cours d année, un prorata de treizième mois, ces deux sommes ne pourront être incluses cumulativement dans l assiette. Elles ne devront l être qu au prorata des mois de la période de référence auxquels elles se rapportent (le prorata de treizième mois versé au moment du départ ne pourra se cumuler avec l'intégralité de la prime de 13 e mois versée précédemment). C'est en considération de cette même finalité que, lorsque le salarié a été absent pour maladie au cours de la période de référence, la Cour de cassation décide que, pour la détermination du salaire de référence servant au calcul de l'indemnité de licenciement, on ne peut se borner à retenir les seules indemnités complémentaires de maladie (Cass. soc., 13 juin 1979, Jurisp. soc. n 400, p. 357, n ; Cass. soc., 16 décembre 1992, Jurisp. soc. n 561, p. 173, n ). De même encore, il a été jugé que l employeur ne peut déduire des rémunérations à prendre en compte pour le calcul de l indemnité de licenciement celles correspondant à des périodes de suspension du contrat de travail incluses dans la période de référence (Cass. soc., 6 décembre 1994, n ).

13 29 septembre 2011 N Deux solutions sont alors envisageables : soit remonter dans le temps, afin de retrouver les trois ou les douze véritables derniers mois de salaires (Cass. soc., 16 décembre 1992, Jurisp. soc. n 561, p. 173, n ; Cass. soc., 5 juin 2001, n ) ; soit reconstituer les salaires que le salarié aurait gagné s il avait été présent au cours des trois ou douze mois de la période de référence. Dans ce cas, la rémunération de substitution éventuellement perçue par le salarié pendant son absence n entre pas dans l assiette de calcul de l indemnité de licenciement, puisqu il est déjà tenu compte, pour le calcul de l indemnité précitée, de la rémunération reconstituée du salarié. Il a été jugé qu en cas de chômage partiel pendant la période de référence, il convient de retenir la rémunération que les salariés auraient perçue s ils n avaient pas été au chômage partiel (Cass. soc., 5 mai 1988, Jurisp. soc. n 505, p. 316 ; Cass. soc., 9 juin 1988, Jurisp. soc. n 507, p. 389, n ; Cass. soc., 27 février 1991, Jurisp. soc. n 539, p. 225, n ). Éléments à inclure dans l assiette de calcul La loi n indique pas explicitement les éléments qui doivent être inclus dans l assiette de calcul de l indemnité légale de licenciement. La jurisprudence considère que doivent être inclus dans cette assiette de calcul l ensemble des éléments constituant la rémunération mensuelle du salarié : salaire de base, primes et avantages en nature. De même, semblent devoir être inclus les éléments de salaire dont la date d échéance intervient pendant la période de référence. Il en a été jugé ainsi, notamment, pour les éléments suivants : des commissions sur le chiffre d affaires, même si, par définition, leur montant varie d un mois sur l autre (Cass. soc., 5 janvier 1995, n ) ; une indemnité de «temps libre», correspondant à un crédit d heures de repos acquises (Cass. soc., 16 mars 1994, n ) ; des heures complémentaires versées au cours des douze derniers mois qui, ayant fait l objet de report d année en année jusqu à la période des douze derniers mois, se rapportaient à la période de référence (Cass. soc., 12 janvier 2011, n ) ; la valeur mensuelle des avantages en nature dont le salarié bénéficie (Cass. soc., 18 mai 1995, n ) ; l indemnité de congés payés, lorsque ceux-ci ont été pris à l intérieur de la période de référence (Cass. soc., 9 juin 1993, n ) ; en revanche, l indemnité compensatrice de congés n a pas à être incluse (voir ci-après, p. 14) ; les primes à périodicité supérieure au mois, prorata temporis (voir ci-dessus, p. 12) (Cass. soc., 18 juin 2002, précité ; Cass. soc., 21 décembre 2006, n ) ; une prime exceptionnelle versée au cours de la période de référence, dès lors que cette prime n est attachée à aucune période d imputation (Cass. soc., 4 juin 1997, Jurisp. soc. n 613, p. 55, n ; Cass. soc., 24 janvier 2001, Jurisp. soc. n 651, p. 179, n ). En revanche, une gratification exceptionnelle et bénévole n a pas à être incluse (voir ci-après, p. 14). Une prime exceptionnelle est due au salarié en application d une disposition individuelle ou collective, alors qu une gratification bénévole est une somme d argent versée par l employeur au salarié sans que ce dernier ne puisse prétendre à cette somme en application d une disposition individuelle ou collective en vigueur (loi, règlement, accord collectif, engagement unilatéral, usage d entreprise, contrat de travail) ;

14 14 N septembre 2011 un rappel de salaire pour la partie correspondant à la période de référence (Cass. soc., 25 mars 2009, n ) ; les primes ou le salaire d expatriation lorsque le salarié est détaché de la société mère vers une filiale (Cass. soc., 5 décembre 2007, n ; Cass. soc., 27 octobre 2004, n ) ; une prime «d intempéries», destinée à compenser, dans une certaine limite, la perte de salaire subie par le salarié durant une période d intempérie (Cass.soc., 17 octobre 1990, n et n ) ; une prime spéciale versée à un salarié licencié pour motif économique qui avait accepté de proroger son contrat de travail pour assumer le suivi d un chantier (Cass. soc., 18 février 2009, Jurisp. soc. n 740, p. 210, n ). Éléments à exclure de l assiette de calcul Doivent être exclus de l assiette de calcul de l indemnité légale de licenciement les éléments qui, en raison de leur échéance ou de leur nature particulière, ne permettraient pas de déterminer le salaire mensuel moyen de référence. Il en a été jugé ainsi, notamment, pour les éléments suivants : l indemnité compensatrice de congés payés, car elle est versée après la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 24 juin 1992, Jurisp. soc. n 554, p. 400, n ) ; un rappel de salaire ne correspondant pas à la période de référence (Cass. soc., 25 mars 2009, n ) une gratification exceptionnelle et bénévole (Cass. soc., 3 novembre 1994, n ) ; une gratification bénévole, dont l employeur fixe discrétionnairement le montant, et accordée à l occasion d un événement unique (Cass. soc., 14 octobre 2009, Jurisp. soc. n 752, p. 246, n ). En revanche, il a été jugé que devait être incluse une prime versée pendant la période de référence, mais qui n est attachée à aucune période d imputation (voir ci-dessus, p. 13). Une gratification bénévole est une somme d argent versée par l employeur au salarié à l'occasion d'un événement unique sans que ce dernier ne puisse prétendre à cette somme en application d une disposition individuelle ou collective en vigueur (loi, règlement, accord collectif, engagement unilatéral, usage d entreprise, contrat de travail), alors qu une prime exceptionnelle est due au salarié en application d une disposition individuelle ou collective ; Il va de soi que n entrent pas non plus dans l assiette de calcul de l indemnité légale de licenciement les éléments qui n ont pas la nature juridique de salaire. Tel est le cas des remboursements de frais (Cass. soc., 22 octobre 1991, n ), de l intéressement et de la participation. PAIEMENT L indemnité légale de licenciement doit être versée après la cessation du contrat de travail, c est-à-dire à la fin du préavis. Rappelons d ailleurs que c est à cette date que s apprécie l ancienneté du salarié servant au calcul de cette indemnité (Cass. soc., 6 février 2008, n , précité) (voir ci-dessus, p. 8 et 9). La loi ne prévoit pas la possibilité d échelonner le paiement de l indemnité légale de licenciement. Par conséquent, un tel échelonnement n est possible qu avec l accord exprès du salarié, exprimé après la cessation du contrat de travail.

15 29 septembre 2011 N Enfin, l indemnité légale de licenciement peut être payée par voie de compensation, conformément aux articles 1289 et suivants du code civil, lorsque le salarié a une dette certaine, liquide et exigible envers son employeur. Tel peut être le cas d un salaire indûment versé par l employeur, ou bien d une avance (c est-à-dire d un prêt) consentie au salarié par l employeur, et arrivée à son échéance. L indemnité légale de licenciement n ayant pas la nature de salaire, les éventuelles créances de l employeur sur le salarié licencié, pourvu, encore une fois, qu elles soient certaines, liquides et exigibles, peuvent se compenser intégralement avec l indemnité légale de licenciement, sans que soient opposables à l employeur ni la limite du dixième prévue par l article L du code du Travail, ni la limite de la partie saisissable prévue par l article L du même code, ni, non plus, l interdiction de la compensation avec les fournitures effectuées par l employeur prévue par l article L L indemnité de licenciement est cessible ou saisissable dans son intégralité. Conformément à l article 2224 du code civil, tel qu il résulte de la loi n du 17 juin 2008, l action en paiement de l indemnité légale de licenciement se prescrit par cinq ans (et non plus 30 ans comme le prévoyait l ancien article 2262). Il résulte de l article L du code du Travail que l indemnité de licenciement entre dans les sommes couvertes par l AGS (Assurance contre le non-paiement de l indemnité de licenciement, que tout employeur est tenu de souscrire). La garantie applicable à l indemnité de licenciement vise les cas d impayés suivants : l indemnité de licenciement, due et impayée à la date du jugement d ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ; l indemnité de licenciement due au titre d un licenciement intervenu pendant la période d observation ; l indemnité de licenciement due au titre d un licenciement intervenu dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ; l indemnité de licenciement due au titre d un licenciement intervenu dans les quinze jours suivant le jugement de liquidation ; l indemnité de licenciement due au titre d un licenciement intervenu pendant le maintien provisoire de l activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours suivant la fin de ce maintien de l activité ; l indemnité de licenciement due au titre de la rupture du contrat travail d un salarié auquel a été proposée la convention de reclassement personnalisé, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé cette convention à l intéressé au cours de l'une des quatre périodes suivantes :.. pendant la période d'observation ;.. pendant le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;.. pendant les quinze jours suivant le jugement de liquidation ;.. pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours suivant la fin de ce maintien de l'activité. Enfin, les signataires de l Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 ont adopté une mesure visant à favoriser la prise en charge, par un fond de mutualisation, des indemnités versées aux salariés licenciés suite à une inaptitude physique d origine non professionnelle. Cette possibilité a été validée par l article L du code du Travail, tel qu il résulte de la loi de 25 juin 2008, qui dispose ce qui suit :

16 16 N septembre 2011 «En cas de licenciement prononcé dans le cas visé à L [inaptitude physique d origine non professionnelle], les indemnités dues au salarié au titre de la rupture sont prises en charge soit directement par l employeur, soit au titre des garanties qu il a souscrites à un fond de mutualisation.» La gestion du fonds précité est confiée à l AGS. À ce jour, cette mesure n est pas encore entrée en application. RÉGIME SOCIAL ET FISCAL DE L INDEMNITÉ Sur le régime social et fiscal des indemnités de rupture voir notre Informations sociales n 4451, p. 21 et suivantes. Indemnité spéciale de licenciement en cas d inaptitude physique résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle Jusqu à un revirement de jurisprudence survenu en 1991 (Cass. soc., 30 janvier 1991, Jurisp. soc., n 536, p. 93, n ), l inaptitude physique du salarié décidée par le médecin du travail et ne résultant ni d un accident du travail, ni d une maladie professionnelle, était constitutive d un cas de force majeure entraînant la rupture du contrat de travail (Cass. soc., 31 octobre 1989, Jurisp. soc., n 523, p. 11, n ). La loi du 31 décembre 1992 a alors introduit dans le code du Travail les articles L (nouvel article L ) et L (nouvel article L ), applicables, respectivement, aux inaptitudes physiques d origine non professionnelle, et aux inaptitudes physiques résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle. Ces deux textes prévoient, dans les mêmes termes, que, lorsqu un salarié déclaré inapte par le médecin du travail n a été ni reclassé, ni licencié, dans le mois suivant la déclaration de son inaptitude, l employeur est tenu de reprendre le versement des salaires sans contrepartie du travail. Il résulte implicitement de ces deux textes que, lorsqu un salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, l employeur a l obligation, s il ne peut reclasser le salarié, de le licencier. Si l inaptitude ne résulte ni d un accident du travail, ni d une maladie professionnelle, ce licenciement ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité de licenciement qui doit être au moins égale à l indemnité légale de licenciement telle que définie par l article R du code du Travail (voir ci-dessus, p. 4 et s.). Si l inaptitude résulte d un accident du travail ou d une maladie professionnelle, survenus dans l entreprise, l article L du code du Travail prévoit que le salarié bénéficie d une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l indemnité légale de licenciement. La loi du 25 juin 2008, en augmentant le taux de l indemnité légale de licenciement, a, ipso facto, augmenté l indemnité spéciale de licenciement applicable en cas de licenciement pour inaptitude physique résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle.

17 29 septembre 2011 N L augmentation mécanique de cette indemnité n a été évoquée ni lors de la négociation de l Accord national du 11 janvier 2008, ni lors des débats parlementaires ayant précédé le vote de la loi du 25 juin Par ailleurs, l article L du code du Travail précise que la rupture du contrat de travail pour inaptitude physique résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d un montant égal à celui de l indemnité compensatrice de préavis prévue à l article L Il s agit de l indemnité compensatrice résultant du préavis légal et non du préavis conventionnel (Cass. soc., 12 juillet 1999, n ; Cass. soc., 26 janvier 2011, n ). L indemnité spéciale de licenciement qui doit être versée au salarié licencié pour une inaptitude résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle est la plus favorable, entre l indemnité spéciale de licenciement, égale au double de l indemnité légale de licenciement, et l indemnité conventionnelle de licenciement non doublée (Cass. soc., 22 janvier 1992, n ). L indemnité spéciale de licenciement est versée à la date de rupture du contrat de travail, c est-à-dire à la date de première présentation de la lettre de licenciement. Son régime juridique a été modifié par la loi de financement de la Sécurité sociale pour CONDITIONS D OUVERTURE DU DROIT L article L du code du Travail, qui prévoit le principe du versement d une indemnité spéciale de licenciement pour une inaptitude physique résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle, survenus dans l entreprise, ne précise pas les conditions d ouverture du droit au bénéfice de cette indemnité. Bien que l article L du code du Travail renvoie à l article L du code du Travail, posant lui-même une condition d ancienneté ininterrompue d un an de service dans l entreprise pour le bénéfice de l indemnité légale de licenciement (voir ci-dessus, p. 5), il a été jugé qu il n y a pas d exigence d une ancienneté minimale pour prétendre au versement de l indemnité spéciale de licenciement (Cass. soc., 10 novembre 1998, Jurisp. soc. n 512, p. 48, n ; Cass. soc., 14 décembre 1994, Jurisp. soc., n 583 p. 170, n ). En cas de décès du salarié en cours de préavis, l indemnité doit être versée aux ayants droit de l intéressé (Cass. soc., 1 er février 1983, Jurisp. soc. n 441, p. 215, n ). Enfin, en cas de cessation d activité à l initiative de l employeur, l indemnité spéciale de licenciement, versée pour une inaptitude physique résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle, est due dans les mêmes conditions que l indemnité légale de licenciement (voir ci-dessus, p. 15). MONTANT L article L du code du Travail dispose ce qui suit : «La rupture du contrat de travail [ ] [en cas d inaptitude physique résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle] ouvre droit [ ] à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l indemnité prévue par l article L du code du Travail.»