Page 1 of 6 ELnet Social Etudes : Elections des représentants du personnel - votre selection 1 : Parties à la négociation du protocole d'accord préélectoral 193 Négociation entre l'employeur et les syndicats intéressés D'après les articles L. 2314-3 et L. 2324-4 du code du travail, les organisations syndicales intéressées sont informées de l'organisation des élections et invitées par l'employeur à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats aux fonctions de délégué du personnel ou du membre du comité d'entreprise. C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4 194 Organisations syndicales invitées par affichage Sont informées, par voie d'affichage de l'organisation des élections et invitées à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats aux fonctions de délégués du personnel les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l'entreprise ou l'établissement concernés. C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4 Les organisations syndicales potentiellement visées par cet affichage et qui peuvent prétendre à participer au processus électoral, sont celles qui n'ont pas encore «pignon sur rue» dans l'entreprise ou l'établissement. Elles doivent répondre aux critères suivants : être légalement constituées ; satisfaire aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance ; être constituées depuis au moins deux ans ; couvrir le champ professionnel et géographique de l'entreprise ou l'établissement concernés par l'élection ; Il n'est donc pas nécessaire, pour être intéressée au processus électoral qu'une organisation syndicale ait déjà constitué une section syndicale, alors qu'elle aurait pu le faire. l'ancienneté de 2 ans n'est pas une ancienneté dans l'entreprise mais dans le champ professionnel et géographique qui couvre l'entreprise. 195 Organisations syndicales invitées par courrier Les organisations syndicales reconnues représentatives dans l'entreprise ou l'établissement, celles ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise ou l'établissement, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel y sont également invités par courrier. C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4 1 o Organisations syndicales ayant constitué une section syndicale Toute organisation syndicale ayant constitué une section syndicale dans les conditions fixées par l'article L. 2142-1 du code du travail est de droit invitée par courrier. 2 o Syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel Les organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel sont celles qui répondent aux critères de l'article L. 2122-9 pour les organisations généralistes et à l'article L. 2122-10 pour les organisations catégorielles. C. trav., art. L. 2122-9 et L. 2122-10 Il s'agit ici en fait de la consécration de la jurisprudence en vigueur avant la loi du 20 août 2008, jurisprudence selon laquelle l'employeur devait inviter les organisations syndicales représentatives au niveau national, même si elles n'étaient pas présentes dans l'entreprise. Depuis la loi du 20 août 2008, si la présomption irréfragable de représentativité a été supprimée, il subsiste donc une présomption simple pour négocier le protocole préélectoral et pour présenter des listes au premier tour des élections professionnelles. Tout syndicat affilié à l'une des organisations répondant aux critères des articles L. 2122-9 et L. 2122-10 du code du travail doit donc être invité par écrit à participer au processus électoral. Il est donc présumé que ces organisations répondent au moins aux critères des organisations syndicales invitées par affichage (ancienneté, respect des valeurs républicaines et indépendance). à titre transitoire, et jusqu'à l'organisation des premières élections professionnelles, la loi du 20 août 2008 a prévu que les syndicats affiliés à l'une des 5 confédérations considérées comme représentatives au niveau national demeureraient
Page 2 of 6 présumés représentatifs dans l'entreprise ( L. n o 2008-789, 20 août 2008, art. 11-IV : JO, 21 août). Présomption simple ou irréfragable? Pour la Cour de cassation, il s'agit toujours d'une présomption irréfragable car la loi n'a prévu aucune possibilité de contestation. Conséquence pratique : durant la période transitoire, la représentativité de la CGT, de la CFDT, de la CFTC, de la CGC et de FO ne peut pas être remise en cause. Bien évidemment, après les premières élections, cette représentativité dépendra des résultats obtenus ( Cass. soc., 8 juill. 2009, n o 09-60.011, n o 1829 FS - P + B + R + I, Sté Okaidi c/ Aouiti et a.). La jurisprudence qui s'est dégagée sur cette question avant la loi du 20 août 2008 a décidé : que même s'il n'a aucun adhérent dans l'entreprise, un syndicat affilié à une organisation syndicale représentative sur le plan national doit être invité à négocier le protocole préélectoral ( Cass. soc., 4 févr. 1997, n o 95-60.983, n o 575 P, FO Yvelines c/ Synd. copr. Hespérides Les Manèges Cass. soc., 4 juill. 1990, n o 89-60.035, n o 2886 P + F, Synd. SNEP-FO c/ Directeur de l'institut supérieur d'agriculture et a.) ; qu'un syndicat affilié à une organisation représentative au plan national doit être invité à négocier le protocole d'accord préélectoral, peu important qu'il n'ait pas désigné de délégué syndical dans l'entreprise ( Cass. soc., 24 sept. 2003, n o 02-60.521, Union locale CGT de Coutances et des environs c/ Sté Alcatel Coutances) ; qu'un syndicat, même catégoriel, affilié à une organisation syndicale représentative sur le plan national, doit être invité à négocier le protocole d'accord préélectoral ( Cass. soc., 12 mars 1992, n o 91-60.147, n o 1081 P, FR3 c/ Synd. des réalisateurs et créateurs de télévision (SRCT)) ; que l'existence d'une section syndicale n'est pas nécessaire pour qu'une organisation syndicale représentative puisse négocier le protocole d'accord préélectoral ( Cass. soc., 28 nov. 1984, n o 84-60.058, Dubois c/ Granet) ; Par ailleurs, il s'est posé la question de savoir à quel niveau l'employeur devait informer les syndicats représentatifs au niveau national lorsqu'ils n'étaient pas présents dans l'entreprise. La jurisprudence laisse beaucoup de souplesse à l'employeur quant au niveau de l'information, laissant ainsi au syndicat informé le soin de transmettre l'information à son niveau le plus pertinent. Il a été jugé : que le syndicat pouvait être informé au niveau de la confédération ( Cass. ass. plén., 5 juill. 2002, n o 00-60.275, n o 489 P, Sté Cogetom c/ Synd. des employés du commerce et interprofessionnel SECI-CFTC et a.) ; que le syndicat pouvait être informé au niveau de l'union régionale ( Cass. soc., 9 juill. 2008, n o 07-60.404, Union locale CGT de la Seyne-sur-Mer et Ouest Var et a. c/ Assoc. Emploi services à la personne et a.). 196 Date à laquelle la qualité d'organisation syndicale intéressée doit être appréciée Sous le régime antérieur à la loi du 20 août 2008, la représentativité d'un syndicat habilitée à négocier le protocole préélectoral devait être effective au moment où la situation juridique en cause se réalisait. Elle devait donc être appréciée : pour l'invitation à négocier le protocole préélectoral, à la date de cette négociation et non ultérieurement ( Cass. soc., 21 oct. 1982, n o 81-60.945, Sté GTM c/ CGT-FSN) ; pour la présentation des candidats du premier tour, à la date de dépôt des listes de candidats ( Cass. soc., 1 er mars 1994, n o 93-60.306, SA Sanofi Winthrop c/ Synd. national des représentants et visiteurs médicaux SNRVM-CSL). Ces jurisprudences devraient continuer à s'appliquer pour apprécier la qualité des organisations syndicales intéressées au processus électoral. 197 Nullité des élections en l'absence d'affichage et/ou de convocation de tous les syndicats intéressés Sous l'empire de la loi antérieure à la réforme sur la représentativité, le fait de ne pas inviter à la négociation un des syndicats représentatifs entraînait l'annulation des élections, même s'il n'était pas établi que cette irrégularité avait faussé le résultat du scrutin. Cass. soc., 28 févr. 1989, n o 87-60.174, n o 910 P, Laboratoires Delagrange c/ Synd. national autonome des délégués visiteurs médicaux (SNPADVM) Cass. soc., 9 avr. 1987, n o 86-60.432, Fédération nationale CFTC des syndicats de l'alimentation, du spectacle et des prestations de service c/ Union générale cinématographique (UGC) Nul doute qu'avec la loi nouvelle, la sanction de l'omission de l'affichage et/ou de l'envoi d'une convocation écrite entraînerait la nullité du scrutin si cette omission avait empêché une des organisations syndicales intéressées à participer à la négociation du protocole préélectoral. 198 Situation des syndicats dont la qualité à négocier le protocole préélectoral est contestée Il a été jugé sous l'empire de la loi antérieure à la réforme sur la représentativité que l'employeur ne pouvait se faire lui-même juge de la représentativité ou de la non-représentativité d'une organisation syndicale. Cass. soc., 9 févr. 2000, n o 98-60.599, n o 855 P, Synd. Sud Eurest et ses filiales c/ Sté Eurest France et a.
Page 3 of 6 Cass. soc., 13 oct. 2004, n o 03-60.236, Sté Onyx Languedoc Roussilon c/ Synd. Sud Collecte Propreté Urbaine et a. Il en va de même depuis la réforme. Si un employeur estime qu'un syndicat n'a pas qualité à participer à la négociation, il doit le laisser y participer, tout en lui faisant part de ses réserves sur sa représentativité, et saisir dans les plus brefs délais le tribunal d'instance compétent. De même, si une organisation syndicale conteste la présence d'une autre organisation qu'elle juge non représentative et refuse de négocier en même temps que celle-ci, l'employeur doit inviter le syndicat «contestataire» à s'adresser au tribunal d'instance et doit s'efforcer d'obtenir dans l'immédiat que la négociation ait quand même lieu. 199 Admission à négocier de syndicats n'ayant pas les qualités requises Il a été jugé sous l'empire de la loi antérieure à la réforme sur la représentativité que si, en principe, un protocole d'accord préélectoral ne peut être conclu que par les syndicats représentatifs dans l'entreprise, ceux-ci peuvent admettre d'autres syndicats à participer à son élaboration et à signer ce protocole sans que cette tolérance, qui ne saurait valoir reconnaissance de la représentativité du syndicat, entraîne la nullité du protocole. Cass. soc., 8 nov. 1988, n o 87-60.326, n o 3810 P, Synd. national des cadres supérieurs de la SNCF et a. c/ Durand et a. Cette tolérance ne vaut pas non plus renonciation non équivoque des parties à la négociation à contester la qualité du syndicat. Cass. soc., 10 févr. 1999, n o 97-60.524, n o 741 P, Confédération des syndicats indépendants de Polynésie (CSIP) c/ SA Tahitienne des services publics il nous semble que ces situations devraient se faire rares, depuis l'ouverture au processus électoral d'organisations syndicales non représentatives. 200 Contenu de l'affichage et de l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral Le code du travail ne prévoit rien à ce sujet. Il nous semble que l'affichage et la convocation écrite devraient avoir la même teneur dès lors que toutes les organisations syndicales intéressées ont les mêmes droits au cours de cette négociation. L'information (affichage ou lettre) devrait indiquer la date prévisionnelle du premier tour des prochaines élections et inviter les parties intéressées à se rendre à une réunion de négociation du protocole d'accord préélectoral en précisant les lieu et heure de cette négociation. Il est par ailleurs souvent rappelé que les modalités d'organisation des élections seront fixées par l'entreprise si, à la date fixée pour la réunion de négociation, aucune organisation syndicale ne s'est manifestée. Antérieurement à la loi n o 2008-789 du 20 août 2008, la jurisprudence a eu l'occasion d'apporter quelques précisions sur la question de l'invitation des syndicats représentatifs à négocier le protocole préélectoral. Nous les indiquons cidessous, car l'esprit est applicable aux nouvelles règles : l'obligation d'inviter les organisations syndicales représentatives pour l'élaboration du protocole d'accord préélectoral n'est pas remplie lorsque l'employeur a simplement convoqué les organisations syndicales à des réunions de délégués du personnel au cours desquelles les modalités pratiques des élections ont été déterminées ( Cass. soc., 9 déc. 1985, Synd. démocratique des banques BNP Paris c/ BNP) ; lorsqu'une invitation écrite est exigée, l'affichage dans les locaux de l'entreprise d'une note d'information invitant les organisations syndicales à se manifester ne vaut pas invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral, sauf si l'employeur parvient à prouver que les organisations syndicales ont eu connaissance de cet affichage ( Cass. soc., 20 déc. 1988, n o 88-60.113, Sté Minerve c/ Synd. national du personnel navigant commercial Cass. soc., 1 er avr. 1998, n o 96-60.433, n o 1863 P, Sté Longuesserre c/ Union professionnelle des sections CFDT du Villeneuvois et a.) ; l'employeur ne peut pas se contenter de demander aux syndicats de présenter leurs listes de candidats : il doit les inviter expressément à négocier un protocole préélectoral ( Cass. soc., 26 juill. 1984, n o 84-60.061, Götz c/ Garson et a.). compte tenu du risque d'annulation des élections encouru en cas de non-respect des règles d'invitation à négocier le protocole (affichage et invitation écrite) il est vivement conseillé d'appliquer strictement les règles légales. 201 Preuve de l'invitation à participer au processus électoral Compte tenu des risques d'annulation des élections, lorsqu'un syndicat intéressé n'a pas été informé, l'employeur doit conserver une preuve de son invitation. Concernant l'invitation écrite, l'envoi par lettre recommandée avec avis de réception s'impose. 202 Absence de réponse des organisations syndicales à l'invitation de l'employeur C'est seulement si aucune organisation syndicale n'a répondu à l'invitation de l'entreprise pour négocier le protocole d'accord préélectoral que l'employeur peut fixer seul les modalités d'organisation et de déroulement des opérations
Page 4 of 6 électorales (v. n os 220 et 221). 203 Réponse tardive de certaines organisations syndicales Lorsqu'un syndicat intéressé manifeste tardivement son intention de participer à la négociation du protocole d'accord préélectoral, il peut être risqué pour l'employeur de ne pas faire droit à une demande d'organisation d'une nouvelle réunion de négociation si le premier tour des élections n'a pas encore eu lieu. Il a en effet été jugé que l'employeur, qui a déjà conclu un accord préélectoral avec le seul syndicat existant alors dans l'entreprise, est tenu d'engager avant les élections de nouvelles négociations avec une organisation syndicale représentative récemment implantée dans l'entreprise. Cass. soc., 13 déc. 1988, n o 88-60.191, Sté Entr. havraise de nettoyage (EHN) c/ Synd. CGT et a. 204 Communication préalable d'informations par l'employeur L'employeur n'est pas tenu de communiquer aux délégués syndicaux les listes du personnel en vue de la négociation du protocole d'accord préélectoral. Cass. soc., 21 mars 1995, n o 94-60.221, Union locale CGT c/ Sté Euromarché même lorsqu'il est saisi pour fixer les modalités de déroulement des opérations électorales, le tribunal d'instance ne peut pas condamner l'employeur à remettre à un syndicat le registre du personnel (v. n o 288). Toutefois, les organisations syndicales intéressées doivent pouvoir prendre connaissance de tous les éléments leur permettant de vérifier, les effectifs de l'entreprise ou de l'établissement ainsi que les effectifs par collèges électoraux. Le manque d'information sur ces points risque d'exacerber les contentieux, et si contentieux il y a, l'employeur sera de toute façon contraint d'apporter les preuves devant le juge. D'ailleurs, pour la Cour de cassation, l'employeur est tenu de fournir aux syndicats participants à la négociation les éléments nécessaires au contrôle de l'effectif de l'entreprise et de la régularité des listes électorales. A défaut, le protocole est nul et doit être renégocié. Cass. soc., 13 mai 2009, n o 08-60.530, n o 975 F - P + B, Sté Equant France c/ Synd. CGT des salariés des activités postales et de télécommunications d'ile-et-vilaine et a. 205 Personne habilitée à négocier et à signer le protocole au nom du syndicat Les participants à la négociation du protocole électoral ne sont pas nécessairement les délégués syndicaux, ce qui d'ailleurs n'aurait aucun sens dès lors que les organisations syndicales invitées à négocier le protocole ne sont pas toutes habilitées à désigner un délégué syndical. On peut donc s'interroger sur la qualité des négociateurs possibles. Si le délégué syndical peut négocier le protocole, il n'en va pas de même pour le représentant de la section syndicale. Sans délégué syndical, seul un mandataire peut négocier. 1 o Délégué syndical La jurisprudence rendue avant la réforme sur la représentativité est pleinement applicable après, dès lors que la nature du mandat de délégué syndical n'a en rien changé. D'après la jurisprudence, les délégués syndicaux présents dans l'entreprise sont parties à la négociation du protocole d'accord préélectoral et n'ont pas à justifier, auprès de leur employeur, d'un mandat spécial de leur organisation syndicale pour conclure le protocole préélectoral. Cass. soc., 12 févr. 2003, n o 01-60.904, n o 382 FS - P + B + R + I, Sté Coats France c/ Synd. du personnel d'encadrement du textile de la région Nord CFE-CGC et a. Cass. soc., 12 janv. 1999, n o 97-60.337, n o 178 P + B, Sté Avenir Entretien et a. c/ Amari et a. La compétence du délégué syndical pour conclure le protocole préélectoral n'est pas absolue. Il a été jugé que même si elle en a désigné un, une organisation syndicale conserve la faculté de confier la négociation du protocole d'accord à un autre salarié de l'entreprise ou à une personne extérieure à l'entreprise ( Cass. soc., 6 mai 1985, n o 84-60.879, Sté Union commerciale STOC c/ CFDT Cass. soc., 21 juill. 1986, n o 85-60.543, SARL Entreprise de Nettoyage Vitex c/ Leroux et a.). Toutefois une telle hypothèse ne peut arriver que si l'organisation directement informée de cette négociation. Contrairement au délégué syndical, la personne désignée par l'organisation syndicale devra justifier d'un mandat spécial. dans la mesure où un accord préélectoral n'a pas été déféré au juge d'instance en vue de son annulation, la circonstance que la désignation par une organisation syndicale représentative de l'un des délégués syndicaux ayant signé cet accord a été annulée par un jugement du tribunal d'instance n'est pas, par elle-même, de nature à faire disparaître l'accord conclu antérieurement à cette annulation ( CE, 23 juill. 2003, n o 253723, Farouault).
Page 5 of 6 2 o Représentant de la section syndicale Selon l'article L. 2142-11 du code du travail, le représentant de la section syndicale bénéficie des mêmes prérogatives que le délégué syndical, à l'exception du pouvoir de négocier des accords collectifs. L'accord préélectoral, bien que particulier, reste cependant un accord collectif. En conséquence le représentant de la section syndicale n'est pas habilité en tant que tel à négocier ce protocole. Pour le faire, il doit être titulaire d'un mandat précis de son organisation syndicale. 3 o Mandataire de l'organisation syndicale L'organisation syndicale intéressée mais dépourvue de délégué syndical peut mandater une personne pour participer à la négociation du protocole. Avant la réforme de la représentativité, il a été jugé que les dispositions légales qui prévoient un accord entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives pour les élections professionnelles n'impliquent pas que ces organisations doivent, à cette occasion, être représentées uniquement par des salariés de l'entreprise. Cass. soc., 11 janv. 1995, n o 94-60.181, CGT c/ Sté Ranno Entreprise si l'organisation syndicale désigne un salarié de l'entreprise pour négocier le protocole préélectoral, il se pose alors la question de son absence de son poste de travail et de sa rémunération. Par ailleurs, ce salarié mis ainsi en avant ne bénéficie pas d'un statut protecteur. 2 : Modalités d'invitation par écrit des organisations syndicales intéressées 206 Invitation des syndicats intéressés à l'initiative de l'employeur C'est à l'employeur qu'il appartient de rechercher, avec les organisations syndicales intéressées, un accord sur les modalités d'organisation des opérations électorales. C'est à lui et à lui seul qu'il revient d'inviter par courrier les organisations syndicales à engager une négociation du protocole d'accord préélectoral (v. n o 195). 207 Destinataires de l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral 1 o Organisations syndicales reconnues représentatives dans le champ de l'élection Il est assez logique et naturel d'adresser l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral aux délégués syndicaux désignés par le syndicat représentatif. Cela l'est d'autant plus que des délégués syndicaux n'ont pas à justifier d'un mandat spécial de leur organisation pour mener la négociation (v. n o 205). le fait d'adresser l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral à l'union locale et non au délégué syndical de l'entreprise ne rend pas la négociation irrégulière ( Cass. soc., 2 mars 2005, n o 04-60.019, n o 588 FS - P + B, Sté Sodico expansion c/ Carpentier). Il est selon nous préférable, ne serait-ce que pour des raisons de simplicité et de sécurité juridique, d'adresser l'invitation à négocier le protocole préélectoral au délégué syndical. Même si cette situation est improbable, il faut envisager le cas où un syndicat représentatif se trouve au moment du processus électoral sans délégué syndical. L'employeur reste dans l'obligation d'inviter par écrit ce syndicat au processus électoral. un syndicat représentatif présent dans l'entreprise où il a désigné un délégué syndical central doit être invité à la négociation de l'accord préélectoral d'établissement, peu important qu'il n'ait pas désigné de délégué syndical dans l'établissement concerné ( Cass. soc., 15 févr. 2006, n o 04-60.525, n o 486 FS - P + B, Synd. CGT Cegelec Nord et Est c/ Sté Cegelec Cass. soc., 12 mars 2008, n o 07-60.394, Union générale des syndicats Force ouvrière de Véolia c/ Sté Véolia eau et a.). 2 o Organisations syndicales ayant constitué une section syndicale Si le syndicat a désigné un représentant de la section syndicale (RSS), l'employeur peut-il se contenter d'adresser l'invitation par courrier à ce représentant syndical? La prudence commande à l'employeur d'adresser l'invitation au RSS et au syndicat qui l'a désigné. Il faut encore envisager ici l'hypothèse improbable d'absence de désignation de représentant de la section syndicale. Dans ce cas, si la création de la section syndicale a été notifiée à l'employeur, il devra inviter par courrier ce syndicat, à l'adresse du syndicat. 3 o Syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative Avant la réforme de la représentativité, sous l'empire de la représentativité irréfragable, lorsqu'une organisation syndicale représentative au plan national n'avait pas désigné de délégué syndical dans l'entreprise, l'invitation à
Page 6 of 6 négocier le protocole préélectoral devait être néanmoins adressée au syndicat. Cette invitation était valablement adressée, au choix de l'employeur, au syndicat constitué dans la branche ou à l'union à laquelle ce syndicat avait adhéré. Il ne pouvait être reproché à l'employeur de n'avoir pas invité le syndicat constitué au niveau de la branche d'activité dès lors que l'union départementale à laquelle ce syndicat avait adhéré avait été invitée. Cass. ass. plén., 5 juill. 2002, n o 00-60.275, n o 489 P, Sté Cogetom c/ Synd. des employés du commerce et interprofessionnel SECI-CFTC et a. Cass. soc., 15 déc. 1999, n o 98-60.468, n o 4907 P, SA Cogetom c/ SECI- CFTC et a. les adresses des unions locales ou départementales peuvent être demandées par l'employeur à l'inspection du travail. Depuis la réforme de la représentativité, qui a maintenu une présomption simple pour les organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel, la même obligation pèse sur l'employeur. Il doit inviter le syndicat représentatif au niveau national et interprofessionnel à négocier le protocole préélectoral, peu important qu'un syndicat affilié ne soit pas déclaré dans l'entreprise. 2010 Editions Législatives