La recherche des preuves. des pratiques anticoncurrentielles

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1 La recherche des preuves des pratiques anticoncurrentielles 23 juin BAKER & MCKENZIE André MARIE Sous Directeur adjoint, Chef du bureau des pratiques anticoncurrentielles àla DGCCRF

2 Rôle DGCCRF DGCCRF : une des directions du ministère de l Él Économie 3 missions essentielles Régulation concurrence Sécurité du consommateur Protection économique du consommateur Recherches d infractions d aux textes fixant des obligations aux professionnels (sanctions pénales, p civiles et administratives) Deux grands textes Code de commerce Code de la consommation Contrôles en entreprises : pouvoirs de police judiciaire (initiative et plainte) AM DGCCRF

3 Les Autorités s de concurrence avant la réforme r LME 2008 DGCCRF Direction du ministère de l Él Économie Réalisation des enquêtes Saisine du Conseil Détection des pratiques Conseil de la concurrence Autorité administrative indépendante Instruction des dossiers (notification de griefs) Sanction ou procédures alternatives AM DGCCRF

4 Les Autorités s de concurrence après s la réforme r LME 2008 DGCCRF Direction du ministère de l Él Économie Détection des pratiques Information ADLC projets enquêtes (L C com) Réalisation des enquêtes si refus ADLC Information ADLC résultats enquêtes (L C com) Transaction/injonction pac locales (L c com) Autorité de la concurrence Autorité administrative indépendante Enquête et instruction des dossiers (notification de griefs) Sanction ou procédures alternatives AM DGCCRF

5 Le réseau r concurrence de la DGCCRF Lille Les unités déconcentrées (22 DIRECCTEs DDI (veille) Nantes Paris AC BIEC Metz Les unités d enquêtes spécialisées (8 BIEC) L administration centrale : pilotage réseau par bureau B1 (pac) BIEC Antilles-Guyane Bordeaux Lyon Marseille AM DGCCRF

6 Rôle des unités s de la DGCCRF Loi du 04/08/08 et ord.du 13/11/08 DIRECCTEs et BIEC : veille concurrentielle : détecte indices ; recueille de l information économique ; analyse indices ; réalise enquêtes PAC ; met en place transaction/injonction pour les PAC locales DDI (DDPP ou DDCSPP) : signalement à la DIRECCTE à l occasion de leurs missions AC : anime réseau ; décide : envoi projets à ADLC, suites rapports enquêtes pour envoi ADLC et transaction/injonction ; Commissaire du gouvernement devant ADLC et CA Paris AM DGCCRF

7 Pouvoirs d enquêtesd 1. Article L du Code de commerce : pouvoirs ordinaires 2. Article L du Code de commerce : pouvoirs sur autorisation judiciaire Cf. article A. Marie, LAMY concurrence 1 er trimestre 2008 AM DGCCRF

8 Article L Qui est habilité? Agents des services d instructiond de l ADLCl habilités s par le rapporteur général g (pac( et concentrations) Fonctionnaires habilités par le ministre chargé de l économie (tout livre IV c com) Agents d une autre autorité de concurrence sur autorisation rapporteur général : assistance agents ADLC lors investigations menées au nom ou pour le compte d une autorité de concurrence d un autre État membre AM DGCCRF

9 Le choix du type de pouvoirs Choix discrétionnaire par ADLC/DGCCRF La mise en œuvre de ne ferme pas la voie de pour continuer : Cass.1/6/99, Normandie béton ; Cass. 6/10/04, Galec De même enquête préalable non obligatoire pour mettre en œuvre : Cass. 2/4/03, Cogifer et autres ; Cass. 10/9/03, Palaces Parisiens Après 450-4, l enquête se poursuit en AM DGCCRF

10 1. Les pouvoirs de l article l L Les enquêteurs/rapporteurs peuvent 1. accéder à tous locaux professionnels 2. demander la communication de documents professionnels 3. Obtenir ou prendre copie de documents professionnels par tous moyens et sur tous supports 4. recueillir sur convocation ou sur place les informations nécessaires à l enquête (déclarations) AM DGCCRF

11 Droit d accès aux locaux L utilisation de l expression tous locaux implique le droit, pour l enquêteur, de visiter toutes les installations, ateliers, bureaux, réserves, où s exerce un des aspects de l activité professionnelle Les heures où il peut être mis en oeuvre sont évidemment celles où s exerce l activité professionnelle. AM DGCCRF

12 Droit d accès aux locaux La présentation de la carte professionnelle permet d identifier l agent et sa qualité. Pas de RDV obligatoire ; intervention simultanée possible Ni l émargement d un registre, ni le port d un badge (sauf contraintes techniques), ni le dépôt de la carte de l enquêteur, ni l ouverture de la sacoche de l enquêteur ne peuvent être imposés préalablement à l accès aux locaux (sinon opposition à fonctions : CA Grenoble 17/11/88). AM DGCCRF

13 Droit d accès aux locaux Au début de son intervention, l enquêteur doit indiquer à la personne contrôlée l objet de son enquête (CA Paris 8/4/94) Mais : pas d obligation de délimiter précisément le marché, ni mention exacte objet dans procès-verbal (Cass.21/3/00 ; 25/1/01; 6/5/02) pas d obligation de justifier des motifs pour lesquels une enquête est réalisée(cass. 4/2/87) AM DGCCRF

14 Droit de communication Documents connus et identifiables (rendus obligatoires par un texte ; forcément détenus car nécessaires au fonctionnement) Demande ni générale ni imprécise : «C est à bon droit que la cour d appel, après avoir constaté que les enquêteurs avaient demandé «la communication de pièces et documents relatifs aux études et devis effectués» au cours des années a énoncé que cette demande n était ni générale ni imprécise dès lors qu elle identifiait les documents, devis et études de déménagements, ainsi que la période de leur établissement ;» (Cass. 4/2/97, Kangourou). AM DGCCRF

15 Droit de prendre des copies et droit de recueillir des déclarations Obtenir ou prendre copie de documents professionnels par tous moyens et sur tous supports Recueil par pv, mais sans forme obligatoire si obtenus auprès État et Collectivités locales (Cass. 26/1/99, Conseil 07-D-29 26/9/07) Recueillir sur convocation ou sur place les informations nécessaires à l enquête (déclarations). Pas obligation entendre toutes les personnes, ni de les confronter avec auteurs déclarations (CA Paris 26/1/99 et 14/1/03) AM DGCCRF

16 Recueil des déclarations par procès-verbal l article 429 du Code de procédure pénale n est pas opposable (mention des questions posées) Jurisprudence constante : Cass.14/11/00, CA Paris 16/12/94, 23/05/00, 25/11/03, 19/06/07 AM DGCCRF

17 Rédaction d un procès-verbal Les interventions réalisées donnent lieu à la rédaction de procès-verbaux qui : mentionnent nature, date et lieu des constatations sontsignés de l enquêteur et de la personne concernée par les investigations Un double est laissé aux parties intéressées Les procès-verbaux font foi jusqu à preuve contraire AM DGCCRF

18 2. Le recours à l article L Lorsque les informations révèlent des comportements permettant de présumer des pratiques anticoncurrentielles mais que Les preuves nécessaires à une bonne démonstration sont susceptibles de disparaître ou ne peuvent, compte tenu de leur caractère occulte, être apportées avec les seuls pouvoirs de l article L AM DGCCRF

19 2. Le recours à l article L Les principes de base Art L locaux professionnels copies de documents recueil d informations Art L tous lieux (professionnels ou privés) saisie des originaux audition possible MAIS exigences renforcées AM DGCCRF

20 2. Le recours à l article L Cass. Crim. 6 décembre 2006 Société SCA Centre : (la société soutenait que le seul fait de pénétrer dans ses locaux sans y avoir été invité constituait une visite au sens de l article L.450-4) En rappelant les dispositions de l article L la Cour précise : «en effectuant le contrôle des factures et des contrats relatifs aux opérations de coopération commerciale et en se faisant communiquer par le directeur de la société les seuls documents utiles à la manifestation de la vérité l agent n a pas procédé à une visite domiciliaire requérant une autorisation préalable» AM DGCCRF

21 Exigences renforcées Décision d enquête : Rapporteur général ADLC ou ministre de l Économie ou Com. européenne Mise en œuvre : autorisation donnée par ordonnance d un JLD. si lieux situés dans ressort plusieurs JLD : OVS unique délivrée par l un des JLD compétents (Cass. 8/11/06) ce JLD donne commission rogatoire aux autres JLD pour contrôle OVS et désignation chef des OPJ Ordonnance de visite et saisie : Doit être motivée à l égard de chaque entreprise en se fondant sur des documents obtenus de façon licite AM DGCCRF

22 Accès aux locaux La visite ne peut commencer avant 6 heures ou après 21 heures (mais peut se poursuivre après!) OVS sous autorité et contrôle du JLD L O.P.J présent est chargé d assister aux opérations, de procéder aux réquisitions nécessaires, et de le tenir informé de leur déroulement OVS en présence occupant des lieux ou représentant Notification OVS par procès-verbal Pose de scellés (bureaux, docs., supports infos) AM DGCCRF

23 Notion d occupant des lieux L article L du Code de commerce exige la présence de l occupant des lieux ou de son représentant mais : «n impose nullement la présence d une personne ayant le pouvoir de diriger, gérer ou le pouvoir d engager à titre habituel l entreprise» CA Paris 22/1/02 répartiteurs pharmaceutiques ; CA Douai (1er Prés) 10/03/11 Dalkia AM DGCCRF

24 Locaux de l entreprise JLD Paris 30 juin 2005, SA Groupe Canal+ Autorisation visant Canal+ à Boulogne B. et Issy les M. Le JLD annule Issy car à cette adresse locaux exclusivement occupés par la SA Groupe Canal+ et non SA Canal+. Mais censuré par Cass. crim. 14 novembre 2007 Sur pourvoi introduit par la DGCCRF, la Cour casse cette décision en précisant que «l autorisation qui visait les sociétés Canal+ sans précision quant à la forme sociale concernait la société Groupe Canal+ ( )» AM DGCCRF

25 Présence d un avocat 1. Avant ordonnance du 13 novembre 2008 : Cass. Crim. 21 janvier arrêts : «la possibilité de faire appel à un conseil ou d'avoir des contacts avec l'extérieur durant les opérations de visite et saisie domiciliaire n'est pas prévue par la loi, s'agissant d'une mesure d'instruction devant se dérouler, en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant, le plus rapidement possible, en présence d'un ou de plusieurs officiers de police judiciaire chargés de veiller au respect des droits de la défense et du secret professionnel, de prendre connaissance des documents avant leur saisie et d'informer le juge du déroulement des opérations» AM DGCCRF

26 Présence d un avocat 2. Après ordonnance du 13 novembre 2008 (modification L ) : Assistance avocat possible : mention obligatoire dans l ordonnance d autorisation de la faculté de se faire assister Toutefois, les opérations démarrent sans attendre AM DGCCRF

27 Les pièces saisies Documents et tout support d information : JLD Paris 30/06/05 cassé par Cass.14/11/07 Documents dans le champ OVS ; si pièces saisies sur d autres marchés que ceux autorisés : oui car illustration des présomptions (Cass 18/5/99 ; Cass 9/10/07) Documents pour partie utiles à la preuve de pac (Cass. 13/5/97 ;19/11/03 ; 9/2/05) Documents pour partie utiles et susceptibles de traduire des compensations entre entreprises (Cass 16/11/99 ; 13/7/04) AM DGCCRF

28 Les pièces informatiques saisies : Technique utilisée Logiciel spécifique = accès au disque dur de l ordinateur connecté ; Recherche par mots clés des éléments de PAC (messageries et zones personnelles) ; Si recherche fructueuse sur messagerie = fichier unique saisi globalement ; Identification par empreinte numérique = authentification ; Copie sur CD/DVD en 3 exemplaires ; Inventaire AM DGCCRF

29 Les pièces informatiques saisies : 2007 à 2011 ont permis de caler l analyse des JLD, des CA et de la Cour de cass Une trentaine de décisions entre 2007 et décisions de la Cour de cassation (crim et com) (20/5/09 (cassation), 17/06/09, 01/01/09 (cassation), 16/12/09 (cassation), 13/01/10 (2), 08/04/10 (2) ; 18/01/11 (3 décisions ch. com. en matière fiscale) Confirmation méthodes utilisées par DGCCRF (saisie globale des fichiers de messagerie + inventaire) AM DGCCRF

30 Les pièces informatiques : une expertise sollicitée par le 1er Président de la CA Paris CA Paris (1er Prés) 2 novembre 2010 Sade, Sobea, Valentin ; CA Paris 4 janvier 2011 CSTB: expertise destinée à recueillir«tous les éléments [permettant] d'évaluer techniquement la possibilité de la saisie sélective de messages dans la messagerie électronique sans compromettre l'authenticité de ceux-ci». Au vu de la pratique décisionnelle d autres ANC AM DGCCRF

31 Les pièces informatiques : une expertise sollicitée par le 1er Président de la CA Paris MAIS : Cass crim 16 juin 2011 CSTB : décision CA du 4 janvier 2001 censurée : Il appartenait au juge de vérifier concrètement la régularité des opérations et d'ordonner, le cas échéant, la restitution des documents qu'il estimait appréhendés irrégulièrement ou en violation des droits de la défense. Le juge ne pouvait pas ordonner une mesure d'instruction sans rapport concret avec le litige comme tendant à apprécier la possibilité pour les enquêteurs de procéder autrement qu'ils ne l'avaient fait. AM DGCCRF

32 Sort des pièces protégées par le secret professionnel, ou documents privés CA Paris 4 mars 2010 Shering Plough (cass en cours) ; CA Paris 14 septembre 2010 Luxottica France «Aucun procédé de perquisition ou de saisie n est par lui-même contraire aux divers objectifs de la loi, que celle-ci prescrit seulement que les documents dont il sera révélé au cas par cas qu ils sont couverts par le secret, ne devrons pas être utilisés dans l enquête, l instruction ou une qqonque décision de condamnation, hors le cas où ces documents seront de nature à fonder la poursuite» Identification ultérieure de ces documents par l entreprise et demande justifiée de restitution àla DGCCRF, à l ADLC AM DGCCRF

33 Sort des pièces protégées par le secret professionnel, ou documents privés Cass com 18 janvier 2011 (fisc 2 arrêts) «La présence dans une messagerie électronique de courriels couverts par le secret professionnel n a pas pour effet d invalider la saisie des autres éléments de cette messagerie» AM DGCCRF

34 Inventaire des pièces saisies et mise sous scellé Rédaction d un pv de visite et saisie et d un inventaire des pièces saisies Inventaire réalisé conformément à l article 56 du Code de procédure pénale Scellés ouverts : documents numérotés en continu Copie des pièces laissée à l entreprise Pas nécessité d énumérer chaque pièce, ni de description très précise, pas pour objectif de vérifier que les pièces sont bien dans le champ : (TGI Paris 18/9/95, TGI Toulouse 16/10/96, Cass.crim 14/11/07, CA Paris 04/03/10 et 14/09/10 ; Cass com 18/01/11 2 arrêts ) AM DGCCRF

35 Opposition à fonction : article L c com (6 mois et/ou 7500 ) «Le délit d opposition à fonction n implique pas, pour qu il soit constitué, que la mission n ait reçu aucun commencement d exécution mais l infraction est caractérisée dès lors que quiconque s est dressé contre, a, contrarié, contredit, contrecarré ou fait obstacle à l exécution de cette mission». (CA Caen 5 avril 1991) AM DGCCRF

36 Conséquences annulation certains documents L annulation de la saisie d un document n entraîne pas la nullité de toute la procédure : Cass. 5/5/98 2 arrêts ; CA Paris 4/3/10 et 14/9/10 ; Cass 18/1/11 2 arrêts Si document mixte : mentions dans le champ et mentions hors champ, demande interdiction usage par DGCCRF des mentions n entrant pas dans le champ de l autorisation irrecevable (JLD Bourg en Bresse 15/12/04) AM DGCCRF

37 Les recours Contestation de l autorisation et/ou du déroulement des OVS après l arrêt Ravon (CEDH 21 fév fisc) : 1 er président CA ressort JLD délai de 10 jours notification OVS/ Remise Pv ou Notification des griefs par ADLC pourvoi dans les 5 jours décision CA règles de la procédure pénale pièces saisies conservées par ADLC/DGCCRF AM DGCCRF

38 CEDH : Canal + et Primagaz 21/12/10 ; Liotard 05/05/11 Article 5 de l ordonnance du 13 nov 2008 Vise uniquement recours après examen au fond N'est pas un recours effectif Dépend de l'existence d'une décision de condamnation par ADLC et d'un recours devant la CA Paris = recours hypothétique et quid délai Mais attention aux erreurs d interprétation : pas de remise en cause de tout le dispositif transitoire, cf article A Marie BRDA n 3 du 15 fec 2011 p 10 à 15 AM DGCCRF

39 La recherche des preuves des pratiques anticoncurrentielles 23 juin BAKER & MCKENZIE André MARIE Sous Directeur adjoint, Chef du bureau des pratiques anticoncurrentielles àla DGCCRF