Statistiques «ethniques» et protection des données dans les pays du Conseil de l Europe. Rapport d étude

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1 Statistiques «ethniques» et protection des données dans les pays du Conseil de l Europe Rapport d étude par Patrick Simon, Institut National d'etudes Démographiques Strasbourg, 2007

2 Les vues exprimées dans cet ouvrage sont de la responsabilité de l auteur et ne reflètent pas nécessaire la ligne officielle du Conseil de l Europe ou de tout mécanisme ou organe de contrôle institué par lui. Conseil de l Europe F Strasbourg Cedex Octobre 2007

3 Avant-propos La Commission européenne contre le racisme et l intolérance (ECRI) du Conseil de l Europe est une instance indépendante de monitoring dans le domaine des Droits de l Homme spécialisée dans les questions relatives à la lutte contre le racisme et la discrimination raciale. Dans le cadre de ses travaux de monitoring pays-par-pays et de ses Recommandations de politique générale, l ECRI demande aux gouvernements de lutter contre la discrimination raciale existant à l égard des groupes vulnérables. Elle souligne qu il faut suivre de près la situation pour déterminer l ampleur des discriminations raciales et les lieux où celles-ci se produisent. C est pourquoi l ECRI recommande régulièrement aux gouvernements des Etats membres du Conseil de l Europe de recueillir les données pertinentes classées par catégories telles que la nationalité, l origine nationale ou ethnique, la langue et la religion. L ECRI demande aux gouvernements d assurer que cette collecte soit, dans tous les cas, effectuée dans le respect absolu des principes de confidentialité, de consentement éclairé et de l autoidentification volontaire par l individu de son appartenance à un groupe déterminé. L ECRI est d avis que la collecte de données ethniques est un bon instrument pour élaborer des politiques judicieuses de lutte contre le racisme et la discrimination raciale et pour promouvoir l égalité des chances. Ces données peuvent fournir des informations générales sur la situation des groupes minoritaires, qui formeront ensuite la base des politiques sociales et contribueront ultérieurement à évaluer leur avancement. La collecte de données ethniques aide au contrôle des phénomènes discriminatoires et au contrôle de l application des politiques de lutte contre les discriminations mises en place par les gouvernements. Elle sert également à évaluer l efficacité de ces politiques, de manière à procéder à tout changement et ajustement nécessaires. Toutefois, l ECRI est également consciente de la réticence que suscite la collecte de données ethniques. Selon les divers types de données à collecter, il y a différents niveaux de consensus dans les Etats membres. Dans un certain nombre d Etats membres, la question du recours à l ethnicité comme catégorie analytique, voir simplement descriptive, est loin d être tranchée, et il convient par conséquent de prendre en considération les aspects idéologiques et éthiques qui conduisent à des approches différentes dans les divers Etats membres. Enfin, certaines lois relatives à la protection des données sont parfois interprétées à tort comme des obstacles insurmontables à la collecte de données ethniques. C est pourquoi l ECRI a mis en œuvre un processus de consultation sur la question de la collecte de données ethniques. Elle a tenu une réunion de consultation avec des organisations non-gouvernementales internationales et organisé un séminaire avec les organes nationaux spécialisés dans la lutte contre le racisme et la discrimination raciale. La présente étude a été commandée par l ECRI au vu des résultats de cette consultation, afin de dresser un tableau du cadre législatif et pratique gouvernant la collecte de données ethniques dans les Etats membres. L ECRI espère que cette publication contribuera à une meilleure compréhension de ce que recouvre la collecte de données ethniques et sera utile à tous les milieux qui participent à la lutte contre le racisme et la discrimination raciale au niveau national et international. 3

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5 Table des matières I NTRODUCTION... 7 C HAPITRE 1 L A PROTECTION DES DONNÉES : CADRE JURIDIQUE ET PRATIQUES Le cadre juridique européen et ses déclinaisons nationales Données à caractère personnel et données statistiques Données dites «sensibles» Exemptions...22 C HAPITRE 2-E TAT DES LIEUX DE LA COLLECTE DE DONNÉES «ETHNIQUES» Un problème de terminologie La diversité des pratiques dans les pays du Conseil de l Europe Conditions du recueil des données «ethniques»: relevé d expériences...45 C HAPITRE 3-C AS NATIONAUX France Hongrie Allemagne Royaume Uni...64 C HAPITRE 4 -U TILISATION DES DONNÉES ET OPINIONS SUR LEUR COLLECTE Opinion sur l usage des données «ethniques» Perspectives en matière de collecte...70 C ONCLUSION : VERS UN «ACCOMODEMENT RAISONNABLE»? A NNEXE I D ÉTAILS MÉTHODOLOGIQUES SUR L ENQUÊTE ANNEXE II QUESTIONNAIRE ADRESSÉ AUX AUTORITÉS DE PROTECTION DES DONNÉES A NNEXE III -TABLEAU DES LOIS A NNEXE IV -TABLEAU DÉTAILLÉ DE LA COLLECTE DE DONNÉES STATISTIQUES B IBLIOGRAPHIE THÉMATIQUE :

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7 Introduction Depuis sa première Recommandation de politique générale en , l ECRI a développé et enrichi sa position à l égard de la question de la collecte de données «ethniques» pour combattre le racisme, la xénophobie, l antisémitisme et l intolérance. Considérant que «la conception et la mise en œuvre efficace de politiques ( ) peuvent difficilement se faire sans données solides», l ECRI recommande de «collecter, s'il y a lieu, en conformité avec les lois, réglementations et recommandations européennes concernant la protection des données et la protection de la vie privée, les données permettant d'évaluer la situation et les expériences des groupes particulièrement vulnérables face au racisme, à la xénophobie, à l'antisémitisme et à l'intolérance». Ces principes s inscrivent naturellement dans le cadre juridique constitué par les textes internationaux et nationaux portant sur le traitement de l information et la protection des données. Pour autant, l application pleine et entière des principes de protection des données conduit en pratique à limiter significativement la collecte des données renseignant sur le racisme, la xénophobie, l antisémitisme et l intolérance. Pour les mêmes raisons que ces informations reflètent un état des discriminations et exclusions fondées sur l origine ethnique ou raciale, l origine nationale, la religion, la nationalité, voire sur la langue, leur collecte dans des sources statistiques officielles conduit à enregistrer des caractéristiques susceptibles de porter préjudice à celles et ceux qu elles désignent. C est pourquoi les textes internationaux consacrés à la protection des données, à la liberté de l information et au respect de la vie privée définissent ces données comme «sensibles», et soumettent leur traitement à un régime de contrôle exceptionnel. Cependant, les modalités pratiques de leur application dans les pays du Conseil de l Europe montrent une grande diversité d usages. Alors que dans de nombreux pays, l interprétation de la loi de protection des données aboutit de fait à interdire la collecte de «statistiques ethniques» d autres utilisent certaines dispositions des mêmes lois pour les recueillir. Cette diversité de pratiques à l intérieur de cadres juridiques sinon identiques, du moins assez proches, invite à étudier plus en détail le contenu des lois et leurs conséquences en matière d application des lois et politiques contre le racisme et les discriminations. L hétérogénéité des pratiques de collecte entre les Etats européens s est accrue avec le développement des nouvelles dispositions juridiques contre les discriminations 2, d une part, et de protection des minorités ethniques ou nationales 3, d autre part. Les incitations à collecter des données renseignant sur les situations rencontrées par les personnes ou groupes exposés aux discriminations se multiplient avec la volonté d entrer dans une phase d égalité effective, sinon dans la mise en place de mesures positives susceptibles de faire progresser les droits de l Homme en Europe 4. Pour répondre aux exigences des lois maintenant transposées dans la plupart des droits nationaux, la production de statistiques détaillées est devenue un enjeu de premier ordre. 1 CRI (96) 43 rev. 2 Dans le cadre de l UE, on pense en particulier à la Directive 2000/43/CE relative à «la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique» et la Directive 2000/78/CE «portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail». Dans le cadre du Conseil de l Europe, l article 14 de la Convention Européenne des Droits de l Homme (CEDH) interdit la discrimination dans la jouissances des droits et libertés garantis par la Convention et le Protocole n 12 à la CEDH contient une clause générale de non-discrimination. 3 Notamment la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales du Conseil de l Europe (1995). 4 Voir à ce sujet O.De Schutter (2004) «L action affirmative comme instrument de lutte contre les discriminations en Europe : un outil de transformation sociale au service du droit européen», in Martiniello M. et Rea A. Affirmative Action. Des discours, des politiques et des pratiques en débat, Bruxelles, Academia-Bruylant, p ,

8 L idée selon laquelle la plupart des pays européens ne collectent pas de données en raison de leur législation est-elle fondée 5? La diversité des situations observées tient-elle à des variations dans l interprétation et l application des lois? Ou procède-t-elle de modalités différentes de transposition des textes internationaux? Enfin, dernière hypothèse, les variations observées ne tiennent-elles finalement qu à des formes historiques et politiques contingentes, et très peu à des contraintes issues du cadre juridique, ce qui rendrait compte du fait que certains pays s autorisent à collecter des données que d autres se refusent à envisager? Ces interrogations traversent la plupart des recommandations de l ECRI émises dans le cadre du monitoring des phénomènes de racisme et de discrimination raciale 6. Elles ne trouvent pas de réponse évidente en l absence de recension des lois et pratiques en matière de protection de données. Pour comprendre dans quelle mesure l absence de collecte de données «ethniques» procède réellement de contraintes dues au cadre juridique, l ECRI a commandé cette étude destinée à mettre en regard le cadre juridique et les pratiques regardant la collecte de données «ethniques». Etablir une recension à l échelle des pays du Conseil de l Europe n est pas chose aisée. Le cadre juridique gouvernant la collecte et le traitement des données statistiques est régi par des textes internationaux et nationaux provenant de deux sources principales : les lois sur le traitement et la circulation de l information, le respect de la vie privé et la protection des données que nous appellerons par la suite dans cette étude «lois de protection des données» bien que leurs objets et champ d application puissent différer quelque peu selon leur dénomination ; les lois sur l activité statistique, la réalisation des recensements, les normes en matière de collecte des données que nous appellerons ci-après «lois sur la statistique». Ce cadre s est progressivement uniformisé et dérive d une série de traités internationaux relatifs aux droits de l Homme, et plus spécifiquement de deux textes fondamentaux : la Convention STE 108 du Conseil de l Europe (appelée Convention STE 108 dans la suite du rapport) «pour la protection des personnes à l égard du traitement automatisé des données à caractère personnel» (1981) et la Directive Européenne 95/46/CE (appelée Directive 95 par la suite) «relative à la protection des personnes physiques à l égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données». Il ne s agit cependant pas de comparer en détail les textes des lois, dont la plupart sont pratiquement communs dans la mesure où ils s inscrivent dans la Convention STE 108 et ont transposé la Directive 95. Les modalités pratiques d application des textes, la doctrine et la jurisprudence, sont tout aussi importantes à connaître lorsqu il faut évaluer le régime concret d encadrement de la production de statistiques. En complément de la recension des pratiques en la matière, il importait également de recueillir le point de vue des principaux acteurs du système de production et d utilisation des statistiques sur l opportunité de collecter des données «ethniques». Dans le cadre de l UE, de précédents travaux du comité de la Commission européenne en charge du Programme d Action Communautaire de lutte contre la discrimination fondée sur la race ou l origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l âge ou l orientation sexuelle 7, ont montré qu il n y avait pas de consensus sur l utilisation des statistiques pour promouvoir l égalité. Qu en est-il pour les principaux acteurs dans les pays du Conseil de l Europe? Par «principaux acteurs», on désigne ici les autorités de protection des données («Autorité» dans la suite du texte), les organes nationaux spécialisés dans la lutte contre le racisme et la discrimination raciale (Organes nationaux), les instituts statistiques nationaux et des organisations de lutte contre le racisme et de défense des droits de l homme (organisations antiracistes). 5 «Lignes directrices pour le traitement des questions relatives à la collecte de données ethniques dans les travaux de l ECRI», CRI(2005)31, 7 novembre Voir les rapports pays-par-pays issus des 2 e et 3 e cycles de monitoring ( ), ainsi que leur compilation dans la note ECRI s position on ethnic data collection, CRI (2004) 30 Addendum, 4 June Décision du Conseil du 27/11/2000 (2000/750/CE). 8

9 Ces éclairages sur les pratiques et les opinions des «acteurs» ont été constitués par l envoi d un questionnaire conçu avec le secrétariat de l ECRI à l ensemble des Etats membres. Les retours se sont avérés disparates, le taux de couverture étant plus élevé pour les autorités de protection des données et les instituts statistiques que pour les organes nationaux et les organisations antiracistes. Des lettres de refus de réponse arguant de l absence d expertise dans le champ de l interrogation ont justifié une partie des non-réponses. Après deux phases de relance, il a été décidé d analyser le corpus recueilli dans la mesure où chaque pays était représenté par au moins un «acteur» 8. Les caractéristiques couvertes par l appellation de «données ethniques» sont par construction difficiles à lister au-delà de celles qui se définissent explicitement comme telles. Aussi, avons nous repris la liste des motifs retenus par l ECRI pour décrire son champ d action : race, couleur origine nationale ou ethnique, nationalité, religion et langue. En parallèle de la compilation des lois, nous avons également entrepris une revue des données collectées dans les statistiques officielles, que ce soit dans le cadre des dernières opérations de recensement ou dans les registres de populations. Pour approfondir l analyse, quatre cas nationaux choisis pour leur situation typique ont été développés : l Allemagne, la France, le Royaume Uni et la Hongrie 9. En effet, ces quatre pays présentent des situations combinant de manière très différente les paramètres déterminant la collecte ou l absence de collecte de données «ethniques»: - L Allemagne n a transposé que récemment la Directive sur l égalité raciale et ethnique et ne collecte pas officiellement de données «ethniques». La loi sur la protection des données est l une des premières à avoir été votées en Europe et l histoire récente de ce pays pèse sur le peu de débat entourant une éventuelle révision des statistiques sur les populations susceptibles d être discriminées. - La France a pendant longtemps été très hostile à toute forme de collecte de données «ethniques». Le développement de politiques contre les discriminations et les mesures en faveur de la «diversité» dans les entreprises ont relancé un débat qui dure depuis une dizaine d années. L Autorité de protection des données la CNILs est engagée récemment dans un processus de consultation pour rédiger un avis sur le sujet. - La Hongrie a mis en place une politique active de protection des minorités nationales et, dans ce cadre là, un accord est intervenu entre l autorité de protection des données, le commissaire à la protection des minorités et l institut statistique pour définir le format des questions sur l identité ethno-culturelle qui figurent dans le recensement. - Le Royaume Uni est le seul pays en Europe à avoir introduit des catégories ethniques dans le recensement dans l optique de rendre plus opérationnel la loi de lutte contre les discriminations votée en 1976 (Race Relations Act, 1976). Le rapport restitue une analyse du contenu des questionnaires, combiné aux recensions des lois et des pratiques en termes de collecte de «ethniques». Au Chapitre I, les lois sont analysées en relation avec le cadre tracé par les deux textes de référence que sont la Convention STE 108 et la Directive 95. Celles-ci sont appréhendées du point de vue de notre objet, ce qui suppose de détailler trois dimensions capitales pour la collecte de données «ethniques»à des fins de mise en place de politiques publiques et de réalisation d états des lieux et d évaluation des évolutions ( monitoring): la distinction entre données 8 Voir annexe 1 pour la description des résultats de l enquête. 9 Des visites d études ont été effectuées en Allemagne et en Hongrie pour compléter la documentation réunie. 9

10 personnelles et données statistiques, les définitions retenues des «données sensibles» et les conditions posées à leur collecte. En présentant ce cadre, nous nous efforçons de fournir des exemples concrets dans différents pays. Bien évidemment, compte tenu du nombre de pays entrant dans l étude, un traitement exhaustif n était pas envisageable. Au Chapitre 2, ce cadre juridique est ensuite mis en relation avec un état des lieux de la collecte de données relatives à l origine ethnique ou nationale, à la religion, à la langue, à la nationalité et au pays de naissance. Nous discutons des questions de terminologie et de catégories qui occupent une place stratégique pour l interprétation des exemptions dressées par les lois de protection des données. L analyse de cas nationaux effectuée au Chapitre 3 permet d articuler ces différentes questions et nous verrons que les compromis varient considérablement d un pays à l autre en fonction de l héritage historique, des politiques d égalité et du modèle politique de gestion de la diversité. Enfin, au Chapitre 4, après avoir rappelé les besoins en matière de données pour la mise en œuvre des principes de non-discrimination, en particulier dans le cadre des directives européennes sur l égalité de traitement et celui de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, nous exploiterons les réponses des «acteurs» aux questions d opinion figurant dans le questionnaire : pensent-ils qu il faut, ou pas, collecter ces données, et si oui avec quelles garanties et pour quels usages? In fine, le propos est bien de dégager les logiques à l œuvre dans le recueil de statistiques «ethniques» et de tracer les perspectives possibles pour réconcilier deux objectifs complémentaires, plutôt que contradictoires : garantir la protection de la vie privée et recueillir les informations nécessaires à la lutte contre le racisme et la discrimination raciale. 10

11 Chapitre 1 La protection des données : cadre juridique et pratiques 1.1 Le cadre juridique européen et ses déclinaisons nationales La question de la protection des données est devenue centrale dans les sociétés d intense circulation d informations informatisées et de mobilisation tout aussi extensive de ces informations dans tous les domaines de la vie sociale. Dans le contexte de l après-guerre et en réponse à l utilisation croissante de données informatisées d abord par les administrations et institutions étatiques ou para-étatiques, puis de plus en plus par des organisations privées, les premières lois de protection des données ont progressivement codifié les conditions de collecte des données personnelles et leur diffusion. Après la Suède en 1973 et l Allemagne en 1977, de nombreux pays européens se sont dotés de lois de protection des données et installés soit des commissaires, soit des autorités en charge de l application des lois. Ces initiatives nationales ont été relayées en 1981 par l adoption de la Convention STE 108 du Conseil de l Europe sur la protection des personnes à l égard du traitement informatisé des données à caractère personnel. Cette convention constitue le premier instrument international dans ce domaine et définit les grands principes qui seront repris dans les lois nationales ultérieures. Dans le cadre de l UE, la Directive 95/46/CE relative à la protection des personnes physiques à l égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données constitue la deuxième source de référence à bien des égards plus contraignante- pour la protection des données. Au 5 octobre 2006, 38 Etats membres du Conseil de l Europe avaient ratifié la Convention STE 108 et 4 l avaient signée sans la ratifier (Moldova, Russie, Turquie et Ukraine). Parmi ces pays, les Etats membres de l UE ont tous terminé la transposition de la Directive 95 dans leurs droits nationaux ou avaient déjà satisfait aux critères par leurs lois nationales avant leur adhésion 10. En conséquence, il existe une assez grande homogénéité dans les dispositions juridiques entourant la collecte, production et diffusion des données statistiques dans les pays entrant dans le champ de cette étude. A ces lois s ajoutent dans la plupart des pays des lois sur les statistiques qui précisent la déontologie des statisticiens, réglementent les conditions de leur activité et définissent de manière plus précise que les lois sur la protection des données les critères du secret statistique. La plupart des textes régissant l activité statistique sont accessibles sur les sites des autorités de contrôle pour ce qui concerne les lois de protection des données et sur les sites des instituts statistiques nationaux pour ce qui est des lois sur les statistiques. Une recension de ces lois figure en annexe 1 et complète le tableau figurant sur le site du Conseil de l Europe 11. La philosophie de ces lois est de protéger les personnes contre les collectes de données abusives ou susceptibles de faire intrusion dans la vie privée. En ce sens, elles énoncent des critères que doivent satisfaire les opérations de collecte des données pour être légitimes et par conséquent licites. Ces «principes» ou critères sont explicités dans l article 5 de la 10 Le statut des deux derniers accédants au 01/01/2007, la Roumanie et la Bulgarie, ne nous est pas connu, mais il est probable que l harmonisation de leur législation en matière de protection des données était déjà effectuée nationales/legislations_nationales-fr.asp 11

12 Convention STE 108 et l article 6 de la Directive 95. Les données doivent être collectées «loyalement», «pour des finalités déterminées, explicites et légitimes». Elles doivent être «adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités», «exactes» et le retour à l identification personnelle ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire. Ainsi, chaque opération de collecte doit satisfaire ces critères, ainsi que répondre de la légitimité des buts poursuivis et des conditions dans lesquelles la collecte est réalisée (modalité de collecte, information de la personne, sécurité et confidentialité du traitement, transmission de l information). Le terme générique de traitement désigne tout autant la collecte de données que la production de fichiers, leur stockage, la dissémination et publication des données ainsi que leur transfert sous des formes variées à d autres opérateurs. L intervention sur la constitution des fichiers est redoublée par un contrôle sur la communication des données, que ce soit sous la forme de la base de données initiale ou sous toute autre forme plus ou moins détaillées (extractions, listes, tableaux, ). La diffusion de données nominatives est strictement encadrée afin de respecter la loyauté à l égard des individus qui ont délivré des informations personnelles. Seuls les destinataires de ces informations sont habilités à les connaître, sachant qu ils sont spécifiés lors de la déclaration du fichier. Concrètement, cela signifie que des utilisateurs potentiels qui se signalent après la constitution du fichier ne peuvent en théorie exploiter les données collectées dans le cadre autorisé. Des exceptions sont prévues pour des raisons d'intérêt général et pour l'exercice de certaines prérogatives de contrôle ou de répression par les autorités publiques. La notion d intérêt général, relativement large et soumise à appréciation, permet en théorie d ouvrir les exploitations secondaires à de nombreux utilisateurs de la recherche ou de l action publique, mais la pratique montre que son usage reste plutôt limité. Les contraintes mises au traitement des données dépendent avant tout des modalités d application des normes contenues dans les lois : - Le contrôle peut s exercer a priori ou ex-post sur réclamation ou par inspection diligentée de manière autonome par l autorité de protection des données. Dans le premier cas, le filtrage est exercé par l autorité en amont du traitement des données. - Les contrôles préalables sont recommandés par la Directive 95 dans son article 20 lorsque les traitements sont «susceptibles de présenter des risques particuliers au regard des droits et libertés des personnes concernées». Cette disposition fait écho aux précautions entourant la collecte de données sensibles (voir infra) et signifie clairement que la collecte de certaines catégories de données ne peut être effectuée sans le contrôle préalable de l autorité. Ce qu entraîne ce contrôle, à savoir une seule information ou une autorisation formelle émanant de l autorité, détermine le degré de contrainte représenté par la disposition. Lors de la transposition, les pays n ont pas tous opté pour la formule la plus contraignante. - Le contrôle préalable est assuré par le biais d une notification qui peut dans de nombreux cas être simplifiée et ne constituer qu une information, ou au contraire prendre la forme d un dossier détaillé présentant les finalités de la collecte, l usage des données et leur contenu. L autorité de protection des données se trouve alors en situation de juger du bien fondé du traitement et de sa licéité. Elle devra délivrer une autorisation formelle. Des conditions spécifiques au traitement peuvent être requises par l autorité pour émettre son autorisation. En cas de refus, le traitement ne pourra être réalisé. - La question des exploitations secondaires de fichiers constitués à d autres fins est également relativement stratégique dans le cadre d un monitoring des discriminations. L accès aux fichiers administratifs ou aux fichiers des entreprises est strictement réglementé. Lorsqu une déclaration de création de fichier est adressée à 12

13 l autorité de protection, le responsable du traitement est amené à déclarer la finalité du traitement qui constitue un des critères déterminant dans l autorisation qui sera accordée. Une finalité strictement spécifiée se voit donc attachée à un fichier et doit pouvoir être signifiée lors du recueil. Des usages secondaires de ces fichiers sont cependant admis à des fins historiques, statistiques ou scientifiques. Dans ce cas, les instituts autorisés à exploiter les données peuvent être explicitement désignés dans la loi. 1.2 Données à caractère personnel et données statistiques La Directive 95 est explicitement dédiée au «traitement des données personnelles», dont les statistiques forment un sous-ensemble ou une modalité particulière de mise en forme. La distinction entre données à caractère personnel et données statistiques pourrait être déterminante si l on considère que les lois de protection de données ne s appliquent pas aux statistiques. Cependant, les réponses fournies dans notre questionnaire aux questions relatives à la doctrine et aux pratiques en la matière montrent que cette distinction n est pas réellement utilisée. Il convient de noter en premier lieu que si les lois de protection des données définissent bien la notion de «données à caractère personnel» sur le mode suivi par la Directive 95, rares sont celles qui définissent la notion de «données statistiques». Directive 95, Article 2 (a) «données à caractère personnel»: toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable (personne concernée); est réputée identifiable une personne qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale; A l instar de la Directive 95, les lois de protection des données évoquent les conditions de «traitement statistique» des données collectées, c e qui signifie qu aucune donnée n est à proprement parler statistique, mais que toute statistique résulte de données préalablement personnelles avant d être transformées en information statistique. Comme le rappelle R. Padieu (2000, p.9) :«La statistique repose sur des données individuelles. Pourtant, elle ne s intéresse pas aux individus. La statistique ( ) ne vise qu à décrire globalement des situations ou qu à étayer des jugements d ensemble» 12. Cette propriété de la statistique ramène en fait l examen de sa licéité par l intermédiaire des principes de proportionnalité et de finalité. Ainsi deux cas de figure se présentent : - les données sont collectées à des fins de gestion et sont ensuite compilées en tableaux statistiques pouvant être diffusés ou, après anonymisation, constituent une base de donnée qui sera exploitée par des modes statistiques. La Directive 95 et la plupart des lois prévoient que le «traitement ultérieur à des fins historiques, statistiques ou scientifiques n est pas considéré en général comme incompatible avec les finalités pour lesquelles les données ont été collectées» 13 et qu en conséquence ces traitements sont autorisés sans que le consentement explicite et préalable de la personne ait été obtenu. De même, dans le cas de ces traitements et si l information est transmise à un tiers (cas typique de statistiques administratives ou de fichiers d entreprise analysés par un centre de recherche, une ONG ou un organe spécialisé de lutte contre les discriminations), l information de la personne concernée peut être évitée si celle-ci «se révèle impossible ou implique des efforts disproportionnés ou si 12 Padieu R. (2000) «Mobiliser les données existantes : enjeux et conditions», in L utilisation des sources administratives en démographie, sociologie et statistique sociale, Dossiers et recherches n 86, INED, p Considérant 29 et Article 6(b). 13

14 la législation prévoit expressément l enregistrement ou la communication de ces données» (article 11(2)). - les données sont explicitement collectées à des fins de traitement statistique, comme c est le cas du recensement par exemple. Le contenu de l information collecté et les modalités du traitement puis de la diffusion des données doivent respecter une série de procédures contrôlées par l autorité de protection des données. Dans ce cas, les données doivent avant tout éviter qu un retour sur la personne soit possible, c est à dire qu elles puissent être indirectement nominatives (bien qu impersonnelles prima facie). Compte tenu de la nature de l activité statistique, faisant un «usage impersonnel de données personnelles», on peut considérer qu elle ne saurait porter atteinte aux personnes à partir du moment où les procédures d anonymisation sont correctement assurées et que la confidentialité tout au long de la chaîne de collecte et de production des données est scrupuleusement respectée. Cette propriété de la statistique est reconnue par le Comité des Ministres du Conseil de l Europe dans sa Recommandation «concernant la protection des données à caractère personnel collectées et traitées à des fins statistiques» qui actualise une précédente Recommandation de La philosophie générale de cette recommandation, qui précise la Convention STE 108 et la Directive 95, est qu à partir du moment où des données sont rendues anonymes et ne permettent pas le retour sur la personne, leur traitement et diffusion ne font pas l objet de contrôle particulier. Ce sont donc les conditions concrètes d usage de la statistique, associées à des lois spécifiques qui encadrent les activités des organismes et statisticiens 15, qui justifient des mesures dérogatoires et dotent de fait les instituts nationaux de statistique, le plus souvent, d un droit spécifique de recueil de données personnelles, y compris sensibles. Dans de nombreux pays couverts par cette étude, l interdiction générale de collecte des données sensibles est explicitement assouplie pour des traitements statistiques. On donnera pour exemple le cas de la Loi sur la Vie Privée (LVP) votée en Belgique, telle qu expliquée par la Commission de la Protection de la Vie Privée dans sa réponse au questionnaire de l étude : «La législation distingue les données à caractère personnel des données codées et des données anonymes. L activité statistique peut, dans le respect de la réglementation en vigueur, intervenir tant au départ de données à caractère personnel que de données codées ou anonymes. La notion de données statistiques ne se trouve pas définie dans la législation relative à la protection des données. La loi du 4 juillet 1962 relative à la statistique publique, aux termes d une récente modification par la loi du 22 mars 2006, définit une «statistique» comme des «informations quantitatives ou qualitatives, agrégées ou non, tirées de la collecte et du traitement systématique de données». ( ) Aux termes de la LVP, il est par contre question de traitement à des fins statistiques, l activité statistique étant considérée comme une finalité, assortie de modalités particulières de traitement des données. Par exemple, il a été indiqué ci-dessus que le traitement de données sensibles visées à l'article 6 pouvait, au titre d'exception, intervenir lorsque le traitement est effectué en exécution de la loi du 4 juillet 1962 relative à la statistique publique. Cette finalité autorisée 14 Recommandation R(97) Voir notamment International Statistical Institute Declaration of professional ethics for statisticians. International Statistical Review

15 n'emporte pas de modification de la qualification de «donnée à caractère personnel». Les interférences entre la constitution de fichiers statistiques et la protection de la vie privée sont cependant nombreuses et appellent la vigilance des autorités de protection. Des décisions ad hoc viennent limiter la transmission des données de l organisme collecteur vers d autres utilisateurs lorsque l autorité estime que la confidentialité des données n est pas assurée. Ces restrictions ponctuelles peuvent sérieusement entraver la constitution de fichiers statistiques dès lors qu un risque est identifié, ou simplement envisagé sans qu il se soit véritablement produit. Un cas évoqué par l Autorité de Protection des données en Islande (Persónuvernd) dans sa réponse au questionnaire de cette étude peut utilement servir d illustration : Réponse de l Autorité de Protection des données, Islande : La mise en œuvre de la Loi n 24/1913 sur l Office islandais des statistiques nécessite souvent le traitement de données à caractère personnel. Le cas ciaprès peut illustrer l interprétation qui est faite de la Loi n 77/2000 sur la protection des données : en 2003, l autorité chargée de la protection des données a été saisie d une plainte concernant le registre national, c'est à dire le registre qui contient des données relatives au nom, au numéro personnel d identification, à l adresse, à l état civil, à la citoyenneté, etc. de toutes les personnes vivant en Islande. D après le plaignant, une agence de recrutement ayant eu accès au registre moyennant paiement, avait obtenu l information sur sa citoyenneté danoise. L affaire n a pas donné lieu à une conclusion officielle mais l Office des statistiques a décidé, de sa propre initiative, de ne plus donner accès aux données relatives à la citoyenneté. Les risques d abus et de mésusages Les expériences antérieures de persécutions exploitant des fichiers statistiques constitués à d autres fins, ou directement pour cet usage, sont suffisamment documentées pour qu il n existe pas d ambiguïté à ce sujet 16. Les utilisations abusives concernent 1) le repérage d individus en fonction d une caractéristique pouvant donner lieu à des discriminations ou des exclusions, voire des persécutions 2) l utilisation de statistiques à des fins de stigmatisation d un groupe vulnérable. Dans le premier cas, le fait de pouvoir identifier personnellement un individu constitue le facteur essentiel du danger représenté par la collecte de données. En ce cas, les lois sur la protection des données qui déterminent les modalités de collecte, production et diffusion des données personnelles tentent de contrôler et minimiser les risques contenus dans la constitution de fichiers. Dans le second cas, le problème n est pas tant dans les possibilités d identifications personnelles que dans la signification des variables caractérisant les individus ou les groupes. C est la charge de stigmatisation qui est désignée à travers le mésusage. Par exemple, la validation de stéréotypes à travers l utilisation réductrice des résultats, la publication de tableaux sans explication ni analyse des déterminants des écarts observés. Ces observations valent tout particulièrement pour les statistiques sur la délinquance, la prévalence de comportements jugés déviants ou des difficultés sociales exprimées en termes de fardeau pour la collectivité plutôt qu en termes de désavantage pour les individus concernés. 16 Voir notamment William Seltzer and Margo Anderson, The Dark Side of Numbers: The Role of Population Data Systems in Human Rights Abuses," Social Research, Summer 2001, Vol. 68, No.2, pp

16 Lorsque l on se situe dans le cas d un risque attaché à l identification de la personne, l effort de contrôle portera sur les mesures empêchant la ré-identification. Les développements des méthodes de cryptage et d anonymisation de données préalablement personnelles afin de permettre leur archivage et transmission à des fins d analyses statistiques s inscrivent dans ce registre de la protection 17. C est dans le domaine des données médicales et en épidémiologie que les réflexions sont le plus avancées, car les enjeux éthiques et scientifiques y sont cruciaux. L exercice même des études dans ces disciplines dépend de la possibilité de concilier le secret médical, la préservation de la confidentialité des informations concernant les individus et le recueil de données cruciales pour déterminer l étiologie des pathologies et les caractéristiques des personnes touchées. L expertise accumulée dans ce domaine pourra être utilement réutilisée dans le cadre de données sensibles d une autre nature. Les données «ethniques» recèlent de toute évidence un potentiel de stigmatisation. Cependant elles peuvent tout autant être utilisées pour mettre en évidence les situations de discrimination et donc participer à l amélioration de l accès aux droits des membres des groupes vulnérables. Ces deux registres d utilisation des mêmes données sont indissociables. En effet, les caractéristiques qui rendent un groupe vulnérable sont intrinsèquement susceptibles de porter préjudice aux membres des groupes concernés. Le problème est relativement général : toute description d une sur-exposition à des situations défavorables peut être interprétée sous deux angles. Ainsi, le fait que la plupart des personnes d origine immigrée connaissent dans les pays européens des taux de chômage bien supérieurs à ceux des «natifs» signale une situation sociale très difficile qui appelle des mesures correctives. L analyse contrôlant les niveaux de formation et d autres variables liées au capital social et à l employabilité fait également ressortir un risque de chômage supérieur qui peut être qualifié de discrimination. Cependant, sur la base des mêmes constats, des mouvements xénophobes et populistes réclament l arrêt de l immigration et le départ des chômeurs d origine immigrée. Le raisonnement s applique de façon similaire aux statistiques montrant de plus grandes difficultés scolaires ou de mauvaises conditions de logement : les groupes vulnérables sont perçus soit comme des victimes de discriminations et d injustices, soit comme un fardeau qui pèse sur la société. Charte de déontologie des Statisticiens, Institut international de statistique «Les enquêtes statistiques reposent sur la conviction qu il est utile que la société ait plus facilement accès à des informations fiables. Le fait que les informations statistiques puissent être mal interprétées, ou qu elles puissent être utilisées abusivement ou avoir un impact différent selon les groupes n est pas en soi un argument convaincant pour en empêcher la collecte et la diffusion. Il n en demeure pas moins que le statisticien doit envisager les conséquences vraisemblables de la collecte et de la diffusion de divers types de données et se prémunir contre les malentendus ou mésusages prévisibles» (point 1.1 Conflits d intérêts). Les données sur la délinquance faisant apparaître une plus grande fréquence des délits et des incarcérations pour des groupes spécifiques sont sans doute celles qui illustrent le mieux l ambivalence de la signification des statistiques. Les Roms sont fréquemment surreprésentés parmi les personnes arrêtées pour des délits et incarcérées. Ce constat nourrit la circulation de stéréotypes et représentations d une sorte de propension «naturelle» à la criminalité des Roms qui s expliquerait par des traits culturels et sociaux favorisant l adoption 17 Voir par exemple : Statistical Journal of the United Nations Economic Commission for Europe, special issue on Statistical Data Confidentiality, 18-4, 2001; Journal de la société française de statistique, «Nouveaux enjeux, nouveaux outils de la statistique sociale : panels et appariements sécurisés», 146-3,

17 de comportements criminels 18. Des discours similaires sont tenus à l égard d autres minorités issues de l immigration dans les pays d Europe occidentale, comme les personnes d origine marocaine aux Pays-Bas et en Belgique ou plus généralement d origine maghrébine en France, d origine albanaise en Italie, etc. Le problème principal tient aux interprétations qui peuvent être faites de ces résultats lorsqu ils font apparaître une caractéristique considérée alors comme explicative de la situation. L origine ethnique est alors constituée en facteur de risque et non plus comme marqueur d autres caractéristiques associées à la criminalité, comme de faibles niveaux de revenus, des conditions de vie difficiles, une exclusion sociale et urbaine, etc. Par ailleurs, la surreprésentation des Roms ou des membres de groupes vulnérables parmi les personnes contrôlées et arrêtées par la police est le résultat également d un ciblage particulier dans les contrôles (profilage racial). La surreprésentation des Roms en prison est le résultat d une plus grande sévérité dans les condamnations. En ce cas, les mêmes statistiques nous renseignent plus sur le fonctionnement de la police et de la justice que sur la propension des groupes vulnérables à commettre des délits ou des crimes. Dans ce contexte, les données «ethniques» finissent par être considérées dans de nombreux pays comme stigmatisant par leur simple existence. De nombreuses réponses fournies au questionnaire de l étude illustre cette crainte, signalant le «passé difficile» et l héritage de pratiques illustrant les dangers potentiels (Allemagne, Hongrie, France notamment). Les risques associés aux «statistiques ethniques» peuvent être décrits ainsi 19 : - si les stéréotypes raciaux ou ethniques sont une création du racisme, alors l élaboration de catégories «ethniques ou raciales» ne peut que valider les stéréotypes et in fine renforcer le racisme et les discriminations ; - l inscription dans des statistiques officielles de catégories «ethniques ou raciales» tend à construire les identités et à rendre visibles des divisions que les modèles politiques poursuivant la cohésion par l invisibilisation des différences cherchent à réduire. En ce sens, les statistiques «ethniques» participent à la fragmentation de l unité et favorisent la diffusion de modèles multiculturalistes ou pluralistes ; - même en instaurant des protections importantes, il existe toujours un risque d utilisation à des fins de persécutions des informations consignées dans les statistiques. Si les régimes démocratiques fournissent les garanties nécessaires pour éviter les abus et les usages détournés des données collectées, une dérive totalitaire pourrait transformer ces données en instruments de ciblage à des fins d exclusion 20. Même dans les régimes démocratiques, certaines circonstances peuvent entraîner des risques. Ainsi, dans le contexte récent de la lutte contre le terrorisme, de nombreux Etats ont développé des pratiques de «profilage racial» exploitant des fichiers informatiques pour repérer d éventuels «terroristes». Ces dérives ont donné lieu à de multiples alertes venant des organisations de défense des droits de l Homme Voir les positions exprimées dans Roma and statistics, Conseil de l Europe, MG-s-Rom (2000) 13. et Focus Consultancy, ERRC, ERIO (2004) La situation des Rom dans une Union Europénne élargie, Commission Européenne, DG Emploi & Affaires Sociales, Droits Fondamentaux et antidiscrimination Ces critiques sont développées dans l introduction de D.Kertzer et D.Arel à leur ouvrage Census and identity : the politics of race, ethnicity, and language in national censuses, Cambridge, Cambridge University Press, Les cas relevés par Margo Anderson et William Seltzer (2001) dans leur recension, et notamment celui de l internement des Japonais vivant aux Etats-Unis durant la seconde guerre mondiale, montrent que ces dérives ne concernent pas uniquement des Etats totalitaires stricto sensu. 21 Centre for Human Rights and Global Justice "Irreversible Consequences: racial profiling and lethal force in the 'war on terror'" Open Society Justice Initiative "Ethnic Profiling in the Moscow Metro". 17

18 De fait, les données «ethniques» sont considérées comme sensibles dans pratiquement toutes les lois de protection des données et font l objet d un régime spécifique de traitement que nous allons examiner maintenant. 1.3 Données dites «sensibles» La quasi totalité des lois de protection des données identifient ce qu elles qualifient soit de «catégories spéciales de données», soit explicitement de «données sensibles». L article 6 de la STE 108 et l article 8 de la Directive 95 sont dédiés à la définition des catégories de données concernées et des conditions éventuelles de leur collecte. Convention STE 108 Article 6 - Catégories particulières de données Les données à caractère personnel révélant l'origine raciale, les opinions politiques, les convictions religieuses ou autres convictions, ainsi que les données à caractère personnel relatives à la santé ou à la vie sexuelle, ne peuvent être traitées automatiquement à moins que le droit interne ne prévoie des garanties appropriées. Il en est de même des données à caractère personnel concernant des condamnations pénales. Directive 95/46/CE Article 8 -Traitements portant sur des catégories particulières de données 1. Les États membres interdisent le traitement des données à caractère personnel qui révèlent l'origine raciale ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques, l'appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données relatives à la santé et à la vie sexuelle. On retrouve une inspiration comparable dans les «principes directeurs pour la réglementation des fichiers informatisés contenant des données à caractère personnel» édictés par les Nations Unies en La terminologie employée s inscrit dans le registre de la non-discrimination en faisant référence aux «données pouvant engendrer une discrimination illégitime ou arbitraire». Dans le texte des Nations- Unies, la prohibition de principe apparaît moins impérative que dans la Directive 95 («ne devrait pas être collectée»). La possibilité de la collecte est confirmée par le point suivant qui énonce une «faculté de dérogation». Celle-ci subordonne la levée de la prohibition aux besoins et garanties formulés par les lois anti-discrimination. En ce sens, la logique propre de la protection des données est soumise à un autre régime de rationalité qui est celui de la nondiscrimination. Si une information fait apparaître l origine raciale ou ethnique, mais n entraîne pas de «discrimination illégitime ou arbitraire», c est-à-dire ne fait pas peser de risque particulier sur l individu ayant délivré cette information, le principe est réputé satisfait et il n y a pas d infraction. 18

19 «Principes directeurs pour la réglementation des fichiers informatisés contenant des données à caractère personnel», adoptés le 14 décembre 1990 par l'assemblée générale des Nations Unies dans sa Résolution 45/ Principe de non-discrimination Sous réserve des cas de dérogations limitativement prévus sous le principe 6, les données pouvant engendrer une discrimination illégitime ou arbitraire, notamment les informations sur l'origine raciale ou ethnique, la couleur, la vie sexuelle, les opinions politiques, les convictions religieuses, philosophiques ou autres, ainsi que l'appartenance à une association ou un syndicat, ne devraient pas être collectées. 6. Faculté de dérogation Des dérogations aux principes 1 à 4 ne peuvent être autorisées que si elles sont nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l'ordre public, la santé ou la moralité publiques ainsi que, notamment, les droits et libertés d'autrui, spécialement de personnes persécutées (clause humanitaire), sous réserve que ces dérogations soient expressément prévues par la loi ou par une réglementation équivalente prise en conformité avec le système juridique interne qui en fixe expressément les limites et édicte des garanties appropriées. Les dérogations au principe 5 relatif à la prohibition de la discrimination, outre qu'elles devraient être soumises aux mêmes garanties que celles prévues pour les dérogations aux principes 1 à 4, ne pourraient être autorisées que dans les limites prévues par la Charte internationale des droits de l'homme et les autres instruments pertinents dans le domaine de la protection des droits de l'homme et de la lutte contre les discriminations. En définissant un régime particulier pour les données sensibles, les textes internationaux ne se contentent pas d envisager un surcroît de précaution dans leur traitement, mais ils établissent : - Une interdiction de principe, levée sous conditions. Cette interdiction est plus fortement affirmée dans la Directive 95 (article 8(1) «les Etats membres interdisent le traitement des données», alors que la Convention STE 108 était moins définitive dans sa formulation («Article 6 «Les données ( ) ne peuvent être traitées automatiquement à moins que le droit interne ne prévoie des garanties appropriées»). Entre les deux textes, nous sommes donc passés d une réserve conditionnelle visant à signaler un caractère exceptionnel à une prohibition dont la levée suppose de satisfaire des conditions relativement contraignantes, elles-mêmes supervisées par les autorités de contrôle. - La justification à ce traitement exceptionnel ne réside pas dans les modalités de collecte, mais dépend essentiellement de leur registre de signification. En ce sens, même si leur traitement respecte tous les critères habituels de licéité, proportionnalité, confidentialité, etc., il n en reste pas moins que par leur capacité à révéler des informations potentiellement discriminatoires, ces données comportent un risque sui generis Le rapport explicatif de la Convention STE 108 explique ainsi dans son 43 à propos de l article 6 qu au-delà du contexte d utilisation des données, «il y a des cas exceptionnels où le traitement de certaines catégories de données peut, en tant que tel, porter préjudice aux droits et intérêts des individus». 19

20 - En conséquence, les conditions de collecte des données sensibles suivent des procédures spéciales, dépendant d une inspection plus scrupuleuse des finalités et de la proportionnalité de la collecte. Cette opération se conduit avant toute opération de collecte et l appréciation de son opportunité revient soit au législateur, soit à l autorité de contrôle, et souvent aux deux solidairement avec les instituts statistiques nationaux dès qu il s agit de statistiques officielles. Le régime d autorisation préalable s impose dans la plupart des pays, à l exception de ceux ayant instauré des routines standardisées de collecte de données sensibles. La liste des caractéristiques pouvant être considérées comme «sensibles» ou des catégories spéciales de données figurant dans les lois nationales est le plus souvent décalquée de celle énoncée dans la Convention STE 108 et la Directive 95. Certaines catégories sont ajoutées ou supprimées selon les contextes nationaux, comme la référence à l appartenance syndicale par exemple (cas entre autres de la Finlande et de la Suède). D un strict point de vue juridique, une discussion a été engagée pour savoir s il convenait d énoncer une liste limitative de catégories de données ou de la laisser ouverte pour l étendre en fonction de l apparition de nouvelles catégories «à risque». Dans son rapport pour le Conseil de l Europe sur les données sensibles 24, Spiros Simitis estime que la distinction entre liste ouverte ou limitative ne produit pas de différence importante puisque les deux types d approches sont susceptibles d être révisées par la loi. En ce qui concerne le champ de notre étude, la question de l exhaustivité de la liste ne se pose pas puisque l origine ethnique ou raciale, quelle que soit la terminologie exacte employée, et la religion figurent dans toutes les listes. L origine nationale n est pas toujours explicitement citée mais, dans la mesure où elle est assimilée à l affiliation ethnique dans les pays la collectant, elle fait en théorie l objet de contrôles comparables à l origine ethnique ou raciale. Cette équivalence entre «origine ethnique» et «origine nationale» met en lumière une des principales difficultés dans l application des dispositions concernant les données sensibles. Selon les réponses fournies au questionnaire par les autorités de protection des données, aucune loi nationale ne comporte de définition officielle de «l origine ethnique». Dans l absence de définition juridique de «l origine ethnique ou raciale», l appréciation du fait qu une variable appartient ou pas au domaine des données sensibles relève d une interprétation des opérateurs en charge de la collecte et de l autorité de protection. Selon les pays considérés, l interprétation sera stricte et seules les données se référant explicitement à «l origine ethnique ou raciale» seront prohibées; ou l interprétation sera large et englobera dans le registre des données sensibles des variables qui fonctionneront comme des équivalents fonctionnels (nationalité, pays de naissance, consonance du nom, ). Ainsi, alors que la langue ne figure pas en tant que telle dans les listes retenues dans les lois de protection des données, elle est parfois assimilée à une donnée sensible dans plusieurs pays en fonction des enjeux revêtus par la diversité linguistique. C est le cas notamment en Belgique ou en Grèce. La nationalité fait également l objet d interprétations diverses. Bien qu aucune loi ne la range explicitement dans la catégorie des données sensibles, certaines autorités de protection peuvent développer une jurisprudence plus restrictive tendant à assimiler nationalité et origine ethnique selon les contextes où ces données sont recueillies. La jurisprudence de la CNIL, l autorité de protection des données en France, comporte des avis tendant à restreindre le recueil de la nationalité dans certains cas, comme l explique le passage suivant : 24 Simitis S. (1999) «Les données sensibles revisitées», Conseil de l Europe, STE 108, RapportSimitis.asp 20