La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises

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1 La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises Les instruments préprocéduraux Médiateur d entreprise Mandataire de justice Administrateur provisoire La réorganisation judiciaire 30 juin 2009 Bart DE MOOR Loi relative à la continuité des entreprises vs. loi relative au concordat judiciaire Quelques causes importantes de l échec du concordat judiciaire : - Une insuffisance d instruments préprocéduraux - La publicité négative, raison pour laquelle l entreprise reporte la demande jusqu au moment où le redressement n est plus possible - Le mode d application de la CCT 32bis - La responsabilité des commissaires au sursis (art. 9 et 24, et art. 44 de la loi relative au concordat judiciaire) - La durée rigide des sursis provisoire et définitif - La rigidité et le coût de la procédure dans son ensemble 1

2 Loi relative à la continuité des entreprises vs. loi relative au concordat judiciaire Valeur Redressement de l entreprise Désignation médiateur d entreprise Demande efficace de la réorganisation (judidiciaire) Demande effective du concordat judiciaire (ancienne loi) - Perte d actifs responsabilité éventuelle du commissaire au sursis - Succession de faillite éventuellement insuffisante pour les dettes sur la base de l article 44 loi concordat judiciaire Faillite Temps Grandes lignes de la réforme Un éventail plus large d instruments Préprocédural Procédural - La chambre d enquête commerciale - collecte de données - L accord amiable avant le sursis - Le médiateur d entreprise (art. 13) (suivant le modèle du mandat ad hoc en France, déjà appliqué en Belgique de manière prétorienne, dans différentes matières) - le mandataire de justice (art.14) - Réorganisation judiciaire par un accord amiable - Réorganisation judiciaire par un accord collectif (le concordat judiciaire reste une option, certes adaptée) - Réorganisation judiciaire par transfert de tout ou d une partie de l entreprise ou de ses activités sous autorité judiciaire (avec application de la CCT 32bis modifiée) - Le médiateur d entreprise (art. 13) - Le mandataire de justice (art. 27) - L administrateur provisoire (art.28) Réduction des coûts Assouplissement des conditions pour accorder le sursis et de la procédure dans son ensemble 2

3 Plus d instruments préprocéduraux (1) Collecte de données (déjà existante) - Pas de changements essentiels vis-à-vis de la loi précédente - Les sociétés civiles entrent désormais également dans le champ d application de la loi (pas les professions libérales) - La collecte des données par les greffes comprend désormais aussi les jugements de résiliation d un bail commercial à charge du locataire, de refus de renouvellement ou de fin de gestion d un fonds de commerce Les chambres d enquête commerciale (déjà existantes) - La mission des chambres d enquête commerciale est quelque peu élargie et formulée de manière plus positive : favoriser la continuité de l entreprise ou de ses activités et assurer la protection des droits des créanciers - La chambre d enquête commerciale (comme le président) peut désigner un médiateur d entreprises - Ceci permettra de scinder les cas irrémédiables des autres Plus d instruments préprocéduraux (2) Nouveau : réglementation légale spécifique pour l accord amiable (avant le sursis) - cf. infra Nouveau : désignation de : - un médiateur d entreprise par la chambre d enquête commerciale ou le président (art.13) - un mandataire de justice - cf. infra 3

4 Plus d instruments procéduraux (sursis) Réorganisation judiciaire par un accord collectif - La procédure d accord actuelle est adaptée, simplifiée et assouplie + Réorganisation judiciaire par un accord amiable - La protection de l accord amiable accordée par la loi est nouvelle + Réorganisation judiciaire par transfert sous autorité judiciaire - Le transfert, mal servi dans l ancien art. 41 de la loi sur le concordat judiciaire, est à présent revu en profondeur et principalement amélioré sur le plan du droit social (CCT 32bis) + Possibilité de passer d une procédure à l autre Une meilleure gestion de la nécessaire publicité de la procédure Nécessité de publication du jugement - Au Moniteur belge et dans deux journaux, sous réserve d une autre décision par le juge délégué - Cette publication devrait engendrer moins de publicité négative étant donné que la procédure connaît un champ d application plus large - Chaque créancier peut prendre connaissance du dossier et en recevoir une copie (gratuit sauf si support matériel) La désignation d un médiateur d entreprise n est pas publiée de même que ses pouvoirs ou sa mission (ni avant, ni pendant la procédure de réorganisation) Des réorganisations réussies grâce à un large éventail d instruments (préprocéduraux) peuvent mener à une meilleure perception de la loi et peuvent inverser la spirale négative 4

5 Schéma de la procédure Entreprise sauvée Enquêtes commerciales SURSIS Accord amiable Echec de redressement Requête Désignation juge délégué Jugement Réorganisation judiciaire avec accord amiable Une procédure de départ Réorganisation judiciaire avec accord collectif Médiateur d entreprise Réorganisation par transfert sous autorité judiciaire Mandataire de justice Faillite / Liquidation L accord amiable (avant sursis) Réglementation légale spécifique pour l accord amiable (avant sursis) - Une mesure effective et efficace reçoit la priorité par rapport à l égalité des créanciers (égalité qui n existait plus sous l ancienne loi) - Chaque accord avec les créanciers ou certains créanciers peut être qualifié d accord amiable dans le sens de la loi - Les parties déterminent librement le contenu - Les articles 17,2 et 18 de la loi sur les faillites ne sont applicables ni à l accord ni aux ni aux actes accomplis en exécution de cet accord (si déposés au greffe) 5

6 L accord amiable (avant sursis) Conditions : - A conclure avec deux créanciers ou plus - Mention explicite d être conclue «en vue de l assainissement de la situation financière ou de la réorganisation de l entreprise» - Dépôt exigé au greffe du tribunal de commerce pour bénéficier de la non-application de l art. 17, 2 et 18 de la loi sur les faillites - Pas de fraude des créanciers (art. 20 loi sur les faillites - l action paulienne - reste d application) Le médiateur d entreprise Prévue dans l art. 13 loi continuité Description Un expert indépendant, formé en économie ou en droit, désigné par le président du tribunal ou par la chambre d enquête commerciale, ayant pour mission d analyser les difficultés, de négocier en toute confidentialité avec une sélection des principales parties intéressées, et le cas échéant, de faire rapport au tribunal l ayant mandaté Entérinement dans la loi de la pratique prétorienne de certains présidents (art. 584 Code judiciaire) La formule s applique avant ou durant la procédure de réorganisation judiciaire Pas nécessairement une médiation / un médiateur dans le sens de l art et suiv. du Code judiciaire 6

7 Le médiateur d entreprise Atouts : Autorité et crédibilité Neutralité Confidentialité (pas de publication) Pas de pouvoir de représentation Flexibilité Valeur ajoutée élevée par rapport à un commissaire au sursis Si préprocédural, augmentation des chances de réussite d une réorganisation judiciaire ultérieure Le médiateur d entreprise Autorité et crédibilité, résultant de : La réputation de la personne comme expert en la matière (par exemple un réviseur d entreprises familiarisé avec les entreprises en difficulté et les questions d insolvabilité) La désignation par le tribunal (président ou chambre d enquête commerciale) L indépendance du médiateur d entreprise qui ne mettra pas en jeu sa crédibilité auprès du tribunal et des partenaires de la négociation pour une seule mission L autorité mène à une meilleure écoute chez les personnes concernées L autorité morale peut mener à plus de bonne volonté et à de plus grandes concessions de toutes les parties concernées par la négociation 7

8 Le médiateur d entreprise Neutralité Le médiateur d entreprise n est pas le conseiller (actuel) de l entreprise en difficultés La désignation se fait par le tribunal (président ou chambre d enquête commerciale) Renforcement de la position comme personne de confiance à l égard de chaque partie concernée par la négociation Offre du confort aux administrateurs de l entreprise touchée sur le plan de la responsabilité des administrateurs éventuellement ultérieurement mise en cause Le médiateur d entreprise peut corriger des informations erronées ou non fiables, en possession des parties impliquées dans la négociation ou de la chambre d enquête commerciale Le médiateur d entreprise Confidentialité La désignation se déroule dans le cadre d une activité - également confidentielle - de la chambre d enquête commerciale ou par le président Contrairement à la désignation d un administrateur provisoire, le mandat ne doit pas être publié (art. 74 C. Soc.); de même, pas de frais liés à la publication Les principaux (grands) partenaires de la négociation sont également souvent familiarisés aux obligations de confidentialité (notamment les banques) Le non-respect de la confidentialité par un partenaire de la négociation peut dans des circonstances spécifiques mener à sa responsabilité pour faute La confidentialité conduit à ce que l entreprise intente une action plus tôt, offrant également plus d espace et de temps aux négociations 8

9 Le médiateur d entreprise Pas de pouvoir de représentation Le médiateur d entreprise ne reprend pas la gestion ou le controle de l entreprise Il analyse, négocie, fait des suggestions, le cas échéant fait rapport au président ou à la chambre d enquête commerciale, mais n est pas un organe investi d un pouvoir de décision La désignation du médiateur d entreprise n influence pas profondément la structure existante de l entreprise Il se différencie à ce niveau de l administrateur provisoire et des autres mandataires de justice Il est ajouté à la structure de la société existante Il ne constitue pas de menace pour le management ou la direction, ce qui pourrait retarder la prise de la mesure Le médiateur d entreprise Flexibilité Le mécanisme est volontairement non soumis à des exigences de nature formelle La désignation a lieu par un accord entre l entreprise et le président du tribunal ou la chambre d enquête commerciale Un médiateur d entreprise désigné sans l accord de (la direction de) l entreprise en difficultés serait inévitablement une mesure vaine, étant donné que sa réussite repose sur la collaboration de toutes les parties de la négociation, et en premier lieu, de l entreprise elle-même La mission, le profil et même la personne du médiateur d entreprise peuvent être définies et adaptées librement à la situation spécifique et à la nature de la problématique ; de même que la durée de l intervention 9

10 Le médiateur d entreprise Valeur ajoutée par rapport au commissaire au sursis Les art. 9 et 24, d une part, et l art.44, d autre part, de la loi relative au concordat judiciaire contraignaient souvent le commissaire au sursis à décider trop tôt de mettre fin à la procédure La poursuite - dans la méconnaissance de ce cadre juridique - d une procédure de concordat judiciaire qui aboutit ensuite à une faillite, et à la perte de valeur/d actifs qui y est liée, pouvait mener à la responsabilité du commissaire au sursis Les dettes contractées (art. 44 loi concordat judiciaire) dans la faillite, audelà de l actif, pouvaient aussi mener à la responsabilité du commissaire au sursis A défaut d un tel cadre légal, la responsabilité du médiateur d entreprise est moins lourde Le médiateur d entreprise Augmentation des chances de réussite Le médiateur d entreprise, désigné dans la phase préprocédurale, peut préparer le terrain pour une éventuelle réorganisation judiciaire ultérieure L amorce vers la réorganisation judiciaire peut avoir lieu plus tôt grâce à la confidentialité et l absence de publicité négative qui en découle Sonder les principaux créanciers dans leur position vis-à-vis d un plan de redressement déjà projeté Elaboration préalable d un plan de redressement en vue d une réorganisation judiciaire ultérieure La réorganisation judiciaire elle-même peut débuter plus tôt s il y a plus de certitude quant à la réussite de la procédure, et peut être conclue dans un délai plus court 10

11 Le mandataire de justice (préprocédural) Prévu à l art. 14 loi continuité Désignation par le président du tribunal A la demande de toute personne intéressée «Lorsque des manquements graves et caractérisés du débiteur ou de ses organes menacent la continuité de l entreprise» Procédure comme en référé L ordonnance qui désigne le mandataire de justice justifie et détermine de manière précise l étendue et la durée de la mission de celui-ci Réorganisation judiciaire - généralités Objectif Maintien de la continuité de tout ou d une partie de l entreprise en difficultés ou de ses activités Procédure Requête avec annexes (dépôt ultérieur facultatif) (art. 17) Désignation d un juge délégué Chaque créancier et personne intéressée peut prendre connaissance du dossier ou en demander copie ; le dépôt d un titre interrompt la prescription Protection initiale de l art. 22 Examen en chambre du conseil dans les dix jours suivant le dépôt de la requête, le débiteur entendu et sur rapport du juge délégué Jugement de l ouverture de la procédure dans les huit jours, sursis de six mois maximum, avec les effets prévus à l art. 30 et suiv. Publication de l ouverture de la procédure au M.B. 11

12 Réorganisation judiciaire - généralités Médiateur d entreprise facultatif (art. 13) Poursuite éventuelle du mandat antérieur à la procédure judiciaire Mandataire de justice facultatif (art. 27) A la demande du débiteur, et si la désignation est utile pour atteindre les objectifs de la procédure de réorganisation judiciaire Administrateur provisoire facultatif (art. 28) En cas de faute grave et caractérisée ou de mauvaise foi manifeste du débiteur ou d un de ses organes A la demande de toute partie intéressée ou du ministère public Réorganisation judiciaire - généralités Désignation d un juge délégué dans tous les cas Juge au tribunal de commerce ou juge consulaire (président excepté) Mission : Faire rapport sur la recevabilité et le fondement de la demande Veille au respect des formalités légales prescrites Recueille les plaintes et les objections des créanciers (qui ne doivent pas procéder à une intervention volontaire dans la procédure) Fait rapport sur les créances sursitaires contestées en vue d une acceptation provisoire pour pouvoir prendre part au vote Autres tâches occasionnelles mentionnées dans la loi 12

13 Réorganisation judiciaire par accord amiable Principes Le choix de ce type de procédure (ou d une autre) intervient soit immédiatement, soit dans le courant du sursis L accord amiable déjà présenté plus haut peut également être conclu durant la réorganisation judiciaire La menace pour les créanciers d aboutir à une procédure d accord collectif, par défaut d un accord amiable, peut être un stimulant pour (quand même) conclure un accord amiable Tant le juge délégué que le médiateur d entreprise ou le mandataire de justice peuvent faciliter l accord Les articles 17, 2 et 18 de la loi sur les faillites ne sont applicables ni à l accord, ni aux opérations réalisées en exécution de l accord, si l accord est déposé au greffe Réorganisation judiciaire par accord amiable Procédure Constatation de l accord par le tribunal à la demande du créancier Ensuite clôture de la procédure de réorganisation judiciaire Publication du jugement, avec mention de l existence d un accord, au Moniteur belge Possibilité offerte par l art. 43 de demander au tribunal d octroyer des délais modérés (art C.C.) 13

14 Réorganisation judiciaire par accord collectif Se rapproche le plus de l ancien concordat judiciaire Conduit à l établissement d un plan de réorganisation sur lequel les créanciers, selon une règle majoritaire, voteront Procédure plus simple que la procédure antérieure (un seul sursis...) Demande est possible ab initio ou plus tard dans la procédure L on peut d abord remettre sa destinée dans les mains du tribunal (protection initiale) et ensuite choisir la procédure la plus appropriée à suivre Une fois que l objectif de la procédure a été choisi, il peut être modifié en cours de procédure Si l on opte pour un accord collectif, le tribunal indique soit dès le jugement qui déclare ouverte la procédure, soit dans un jugement ultérieur, le lieu, le jour et l heure où il sera procédé au vote du plan et de l homologation Réorganisation judiciaire par accord collectif Plus de commissaire au sursis Sauf optionnel, sur demande du créancier (mandataire de justice) Souvent trop cher pour des petites entreprises en difficulté et inutile pour les grandes entreprises qui disposent de leurs propores ressources en interne La pression de la responsabilité sur le commissaire au sursis était un facteur d échec de l ancienne loi Clôture trop hâtive Obligations art. 44 qui dépassent l actif de la faillite ultérieure Désignation d un juge délégué Immédiatement après le dépôt de la requête et avant le jugement de la recevabilité et du fondement de la requête Juge au tribunal de commerce ou juge consulaire (excepté président) 14

15 Réorganisation judiciaire par accord collectif Acceptation des créances Plus de déclaration par les créanciers mais communication par le débiteur à chaque créancier du montant pour lequel il est inscrit, dans les 14 jours après l ouverture de la procédure En cas de contestation, appréciation par le tribunal Possibilité d une acceptation provisoire si la contestation ne relève pas de la compétence du tribunal ou si le tribunal ne peut juger la contestation à temps Le tribunal peut toujours modifier l acceptation provisoire Tout (acceptation, modification) sur rapport du juge délégué Réorganisation judiciaire par accord collectif Le plan de réorganisation Partie descriptive : état de l entreprise, difficultés qu elle rencontre, moyens mis en oeuvre pour y remédier, rapport sur les contestations, description du redressement de la rentabilité envisagée Partie prescriptive : mesures à prendre pour désintéresser les créanciers de leurs créances Le délai d exécution du plan ne peut excéder cinq ans Approbation par la majorité des créanciers (créances non douteuses et créances approuvées provisoirement) qui représentent la moitié des montants des créances en principal Dans les 14 jours et avant l échéance du sursis, le tribunal homologue le plan de réorganisation Clôture de la procédure de réorganisation, publication au M.B. 15

16 Réorganisation judiciaire par transfert sous autorité judiciaire Transfert de tout ou d une partie de l entreprise ou de ses activités Ordonné par le tribunal - lorsque le créancier y consent Problématique de droit social - directive EU - CCT 32bis Dans la requête de réorganisation judiciaire ou ultérieurement Désignation obligatoire d un mandataire de justice sur la base de l art. 60 avec une description de tâches large : Organisation et réalisation du transfert Intervention en lien avec le droit social Distribution par contribution (art C. jud.) et ordre (1639 et suiv.) Bart DE MOOR Avocat Rue du Trône Bruxelles b.demoor@taylorwessing.com 16