Circulaire n 07.08 - D.M

Circulaire n 07.08 - D.M du 31 mai 2007 CUMUL D ACTIVITÉS des AGENTS PUBLICS Réf. : Décret n 2011-82 du 20 janvier 2011 modifiant le décret n 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'etat - Décret 2007.658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l Etat - Décret 2007.611 du 26 avril 2007 relatif à l exercice d activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions et à la commission de déontologie - Loi 93.122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques - Loi 83.634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires Le Président du Centre de Gestion à Mesdames & Messieurs les Maires & Présidents des Collectivités Territoriales & Établissements Publics Madame, Monsieur le Maire, Madame, Monsieur le Président, Cher(e) Collègue, La loi 2007.148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a initié la modification du dispositif relatif aux cumuls d activités et de rémunérations tel que fixé par le décret-loi du 29 octobre 1936 devant être abrogé au plus tard au 1 er juillet 2007 (articles 23 et 45.IV de la loi 2007.148). La parution du décret 2007.658 du 2 mai 2007 est venue anticiper cette échéance en rendant applicable le nouveau dispositif relatif au cumul d activités des fonctionnaires et agents non titulaires à compter du 4 mai 2007. Est également abrogé le décret 2003.22 du 6 janvier 2003 relatif aux cumuls d activités et de rémunérations des agents à temps non complet (article 22.III du décret 2007.658). Par ailleurs, le décret 2007.611 du 26 avril 2007, entrant en vigueur quant à lui le 28 avril 2007, fixe les modalités d exercice d activités privées par des fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions. Ces deux décrets étant intimement liés, la présente circulaire commente conjointement ces deux nouveaux dispositifs, sans cependant détailler les modalités de fonctionnement de la commission de déontologie pour lesquelles je vous renvoie vers le nouvel article 87 de la loi 93.122 du 29 janvier 1993 instauré par l article 18 de la loi 2007.148 et les articles 6 à 15 du décret 2007.611. Il faut signaler que la quasi totalité de la jurisprudence concernant les cumuls ne se fonde actuellement que sur l ancien dispositif issu du décret-loi de 1936. De ce fait, elle est à manier avec une infinie précaution dans la mesure où les solutions ne seront pas nécessairement transposables au nouveau régime issu de la réforme de 2007. Le décret 2011-82 mentionné en tête de la circulaire apporte des modifications mentionnées en rouge dans le document. Il s agit essentiellement de modifications portant sur les modalités de saisine de la commission de déontologie, la liste des activités accessoires pouvant être exercées sur autorisation et certaines dispositions concernant les agents à temps non complet. Ce texte prend effet le lendemain de sa publication au JORF soit le 23.01.2011 (ses dispositions s'appliquent aux demandes de cumul d'activités et aux déclarations en vue de créer ou de reprendre une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole en cours d'instruction à cette date). Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 1

SOMMAIRE I CUMUL D ACTIVITÉS À TITRE ACCESSOIRE...4 1.1 Conditions générales... 4 1.1.1 Principe... 4 1.1.1.1 Les agents concernés... 4 1.1.1.2 Un activité principale... 4 1.1.1.3 cumulable avec des activités accessoires... 4 1.1.2 Régime dérogatoire restrictif... 4 1.2 Quelles activités... 4 1.2.1 Activités prohibées... 4 1.2.2 Activités autorisées... 5 1.2.2.1 Les principes généraux... 5 1.2.2.2 Les tempéraments du décret 2007.658... 5 1.3 Une autorisation préalable... 6 1.3.1 Demande d autorisation... 6 1.3.2 Autorisation expresse ou tacite... 6 1.3.2.1 Décision expresse... 6 1.3.2.2 Décision tacite... 6 1.3.3 Exceptions... 6 1.4 Évolution de l autorisation dans le temps... 7 1.4.1 Changement dans l exercice de l activité... 7 1.4.2 Durée et retrait de l autorisation... 7 1.5 Dossier de l agent... 7 1.6 Régimes dérogatoires... 7 1.6.1 Le cas des collaborateurs de cabinet... 7 1.6.2 Concernant certaines professions... 8 1.7 Devenir des autorisations accordées et demandes en cours avant le 4 mai 2007... 8 1.7.1 Les demandes en cours... 8 1.7.2 Les autorisations en cours... 8 II CUMUL D ACTIVITÉS AU SEIN D UNE ENTREPRISE...9 2.1 Création, reprise et poursuite d activités au sein d une entreprise... 9 2.1.1 Création et reprise d entreprise... 9 2.1.1.1 Champ de la dérogation... 9 2.1.1.2 Déclaration valant dérogation... 9 2.1.1.3 Saisine de la commission de déontologie... 9 2.1.1.4 Examen de la déclaration par la commission de déontologie... 9 2.1.1.5 Validation ou refus de cumul... 10 2.1.1.6 Durée de la dérogation... 10 2.1.2 Poursuite d activités au sein d une entreprise...10 2.1.2.1 Agents concernés : les dirigeants de sociétés ou d associations... 10 2.1.2.2 Champ de la dérogation... 10 2.1.2.3 Une procédure identique à celle relative à la création et la reprise d entreprise... 11 2.2 Activités diverses sans autorisation préalable... 11 2.2.1 Participation financière...11 2.2.2 Œuvres de l esprit...11 2.2.3 Activités libérales...12 2.2.4 Participation aux vendanges...12 III AGENTS À TEMPS NON COMPLET... 13 3.1 Cumul d activités privées... 13 3.1.1 Principes...13 3.1.1.1 Les agents concernés... 13 3.1.1.2 Condition de quotité de travail... 13 3.1.1.3 Les modalités d exercice... 13 3.1.2 Régime du cumul...13 Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 2

3.2 Cumul d activités publiques... 14 3.2.1 Limites...14 3.2.1.1 Pour les agents non titulaires... 14 3.2.1.2 Pour les fonctionnaires territoriaux... 14 3.2.2 Obligation de l agent...15 IV AGENTS AYANT CESSÉ LEURS FONCTIONS... 15 4.1 Agents concernés... 15 4.2 Activités prohibées... 15 4.2.1 Prévenir les conflits d intérêts...15 4.2.1.1 Eviter la confusion des genres... 15 4.2.1.2 Extension aux filiales... 15 4.2.2 Garantir la moralité de l action publique...16 4.2.3 Durée de l interdiction...16 4.2.4 Dérogation...16 4.3 Contrôle de la commission de déontologie... 16 4.3.1 Obligation d information...16 4.3.2 Saisine de la commission de déontologie...17 4.3.2.1 Saisine obligatoire... 17 4.3.2.2 Saisine facultative... 17 4.3.3 Etendue du contrôle de la commission de déontologie...17 4.3.4 Avis de la commission de déontologie...17 4.3.4.1 En cas de saisine obligatoire ou facultative et d avis d inc ompatibilité : compétence liée... 18 4.3.4.2 En cas d avis de compatibilité ou d absence d avis : pouvoir discrétionnaire... 18 4.4 Recherche scientifique... 18 4.5 Dispositif transitoire... 18 4.5.1 Situations en cours...18 4.5.1.1 Interdictions en cours... 18 4.5.1.2 Réserves en cours... 18 4.5.2 Les demandes en cours d instance...18 V NON RESPECT DES RÈGLES DE DÉONTOLOGIE... 19 5.1 Obligations de l agent en situation de cumul... 19 5.1.1 De la prise illégale d intérêts...19 5.1.1.1 Régime général... 19 5.1.1.2 Dispositif spécifique aux agents publics... 19 5.2 Reversement des sommes indues... 19 5.3 Sanctions disciplinaires...20 Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 3

I CUMUL D ACTIVITÉS À TITRE ACCESSOIRE 1.1 Conditions générales 1.1.1 Principe 1.1.1.1 Les agents concernés Le nouvel article 25.I de la loi 83.634, tel que modifié par la loi 2007.148, concerne les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public. En revanche, ce dispositif ne s applique pas aux agents contractuels de droit privé. Si ce nouveau dispositif ne le précise pas explicitement, sont également concernés par le dispositif de droit commun les agents à temps partiel, dans la mesure où ils ne sont pas envisagés par les dispositifs dérogatoires des nouveaux articles 25II à 25.IV de la loi 83.634. 1.1.1.2 Un activité principale Cet article 25.I de la loi 83.634,pose un principe simple selon lequel «les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public consacrent l intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées». Un fois défini ce principe, il ajoute que ces fonctionnaires et agents non titulaires «ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit». 1.1.1.3 cumulable avec des activités accessoires Si l agent public doit avant tout se consacrer à son activité principale, le dernier alinéa de l article 25.I prévoit des dérogations fixées par décret en conseil d Etat. Le décret 2011-82 apporte en la matière quelques modifications mises en rouge dans la circulaire. Ainsi, l article 1 er du décret 2007.658 détaille les possibilités de cumuler son activité principale avec des activités accessoires sous trois conditions cumulatives, à savoir que ces activités ne portent pas atteinte : 1. Au fonctionnement normal du service 2. A l indépendance du service 3. A la neutralité du service 1.1.2 Régime dérogatoire restrictif L article 10 du décret 2007.658 envisage la possibilité de dérogations plus restrictives au dispositif de droit commun. Ainsi dispose-t-il que «pour tenir compte des différences de nature ou de conditions d exercice de fonctions, des conditions particulières plus restrictives d application du présent chapitre à certains corps, cadres d emplois, emplois ou professions peuvent être déterminées par décret ou par les dispositions ou les statuts particuliers qui les régissent». En l état actuel de la réglementation, et hormis les cas envisagés au 1.6, aucun emploi et cadre d emplois de la fonction publique territoriale, ni aucun décret spécifique, ne contiennent de dispositions dérogatoires au droit défini par le décret 2007.658, et à ce jour le pouvoir réglementaire n a donné aucune indication quant à la mise en œuvre de dispositifs particuliers. 1.2 Quelles activités Ni la loi 83.634, ni le décret 2007.658 ne donnent véritablement de définition de «l activité accessoire». De même la notion d activité accessoire n est pas envisagée en terme de quantité, ni en terme de durée de travail, pas plus qu en terme de montant de rémunération. Cette notion d «activité accessoire» est appréhendée de façon purement énumérative et descriptive, tant négativement (les activités prohibées) que positivement (les activités autorisées). 1.2.1 Activités prohibées L article 25.I de la loi 83.634 ne se limite pas à définir un cadre général puisqu il détermine un principe d interdiction d activités, y compris si elles sont à but non lucratif. Sont donc prohibées : 1 La participation aux organes de direction de sociétés ou d associations ne satisfaisant pas aux conditions fixées à l article 261-7.1.b du Code Général des Impôts (soit les organismes d utilité générale n ayant pas une gestion désintéressée non exonérés de la T.V.A) Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 4

2 Le fait de donner des consultations, de procéder à des expertises et de plaider en justice dans les litiges intéressant toute personne publique, le cas échéant devant une juridiction étrangère ou internationale, sauf si cette prestation s exerce au profit d une personne publique 3 La prise, par eux-mêmes ou par personnes interposées, dans une entreprise soumise au contrôle de l administration à laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette dernière, d intérêts de nature à compromettre leur indépendance 1.2.2 Activités autorisées 1.2.2.1 Les principes généraux Le dernier alinéa de l article 25.I prévoit des exceptions à ces interdictions de principe qui sont fixées par décret en conseil d Etat ; le décret 2007.658 est venu fixer ce régime. Le décret 2011-82 a modifié ce dernier en introduisant la notion d auto entrepreneur : sous le régime d auto entrepreneur peuvent désormais être exercées, notamment, les activités de services à la personne et de vente de biens personnellement fabriqués par l agent. Le tableau du 1.2.2.2 synthétise les activités pouvant être exercées sous ce nouveau régime. Néanmoins, l article 25.I établit que l application de ce décret s inscrit dans le respect de 4 règles cumulatives puisque ces exceptions sont limitées à : 1. Une activité à titre accessoire 2. Une activité lucrative ou non 3. Auprès d une personne ou d un organisme : Public Ou privé 4. Une activité accessoire caractérisée comme : Compatible avec les fonctions confiées N affectant pas l exercice de ces fonctions Autrement dit, dès lors que l agent public se consacre principalement aux taches pour lesquelles la collectivité publique l emploie, il peut subsidiairement avoir une vie professionnelle complémentaire auprès d un ou plusieurs autres employeurs publics et/ou privés. De même il peut exercer en tant qu auto entrepreneur les activités mentionnées au 1.2.2.2 ci-dessous dans les conditions mentionnées ci-dessous. Il faut souligner que ni la loi ni son décret d application ne donnent de définition de ce qu il faut entendre par «compatibilité» entre les fonctions principales et l activité accessoire. 1.2.2.2 Les tempéraments du décret 2007.658 modifié Les articles 2 et 3 du décret 2007.658 modifiés fixent deux listes limitatives d activités pouvant être exercées à titre accessoire. Cette liste est bien évidemment à concilier avec les interdictions de l article 25.I de la loi 83.634. Activités autorisées uniquement sous le régime d auto entrepreneur Services à la personne Vente de biens personnellement fabriqués par l agent. Activités pouvant être exercées sous le régime de l auto entrepreneur ou sous tout autre régime, au choix de l agent Expertise ou consultation, sauf si cette activité est liée à un litige intéressant une personne publique Enseignement et formation Activité à caractère sportif ou culturel, y compris encadrement et animation dans les domaines sportifs, culturels, ou de l éducation populaire Travaux de faible importance réalisés chez des particuliers. Le texte ne mentionne plus le terme «ménagers» et élargit donc la nature des travaux en question. Activités pouvant être exercées sous tout autre régime que celui d auto entrepreneur Activité agricole dans une exploitation non constituée sous forme sociale, ou dans une exploitation constituée sous forme de société civile ou commerciale Activité de conjoint collaborateur au sein d une entreprise artisanale, commerciale ou libérale Aide à domicile à un ascendant, un descendant, son conjoint, son partenaire de PACS ou son concubin, permettant de percevoir le cas échéant, les allocations afférentes à cette aide. Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 5

1.3 Une autorisation préalable Même si l activité est susceptible d être exercée par un agent public, en son dernier alinéa l article 25.I dispose qu en aucun cas l exercice d une activité accessoire n est un droit pour l agent puisqu il est soumis à une autorisation préalable de sa collectivité publique employeur. Les articles 4 à 6 du décret 2007.658 détaillent les modalités de demande et d octroi d une autorisation d exercer une activité accessoire. Le 1 er alinéa de l article 4 dispose que «le cumul d une activité exercée à titre accessoire mentionnée aux articles 2 et 3 du décret 2007.658 avec une activité exercée à titre principal est subordonné à la délivrance d une autorisation par l autorité dont relève l agent intéressé». 1.3.1 Demande d autorisation L article 5 du décret 2007.658 impose à l agent d adresser à l autorité dont il dépend une demande écrite préalablement à l exercice de toute activité soumise à autorisation. Cette autorité doit accuser réception de cette demande. Si l autorité susceptible de délivrer l autorisation d exercice peut demander à l agent la sollicitant toutes informations complémentaires ne figurant pas dans la demande, celle-ci doit comprendre certaines informations : Informations obligatoires Informations complémentaires 1 Quant à l employeur au titre de l activité accessoire : Identité de l employeur ou Nature de l organisme pour le compte duquel s exercera l activité envisagée 2 Quant à l activité accessoire exercée : Nature de cette activité Durée de cette activité Périodicité de cette activité Conditions de rémunération de cette activité A l initiative de l agent : Toute autre information de nature à éclairer l autorité sur l activité accessoire envisagée peut figurer dans cette demande A la demande de l autorité : Toute information complémentaire 1.3.2 Autorisation expresse ou tacite 1.3.2.1 Décision expresse L article 6 du décret 2007.658 impose que «l autorité compétente notifie sa décision dans un délai d un mois à compter de la réception de la demande». Cependant une marge de manœuvre est accordée aux autorités devant délivrer une autorisation lorsqu elles «estime ne pas disposer de toutes les informations permettant de statuer sur la demande». Dans cette hypothèse, l autorité concernée doit inviter l agent à la compléter dans un délai maximum de 15 jours à compter de la réception de cette demande d information complémentaire. De ce fait, le délai de notification est allongé puisqu il est alors porté à 2 mois. 1.3.2.2 Décision tacite Le dernier alinéa de l article 6 envisage l hypothèse où l autorité devant prendre la décision d autorisation ne se prononce pas expressément. Dès lors, en l absence de décision expresse écrite contraire dans le délai de réponse d un mois (sans demande de précision), ou de 2 mois (avec demande de précision), l autorisation est réputée acquise. 1.3.3 Exceptions Les 2 ème et 3 ème alinéas de l article 4 exonèrent de l autorisation préalable certaines activités accessoires. Sont d abord concernées les «activités bénévoles au profit de personnes publiques ou privées sans but lucratif». Encore faut-il que ces activités bénévoles ne soient pas interdites par l article 25.I de la loi 83.634 (c.f 1.2.1). L article 4 alinéa 2 précise que de telles activités sont libres, c est à dire qu elles ne nécessitent pas l autorisation préalable de l autorité dont relève l agent. Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 6

1.4 Évolution de l autorisation dans le temps 1.4.1 Changement dans l exercice de l activité Aux termes de l article 7 du décret 2007.658, «tout changement substantiel intervenant dans les conditions d exercice ou de rémunération de l activité exercée à titre accessoire par un agent est assimilé à l exercice d une nouvelle activité». Néanmoins, cet article se garde de définir la notion de changement substantiel dans les conditions d exercice ou de rémunération. Est-il à supposer que lorsque change une des conditions figurant dans la demande d autorisation il s agit d un changement substantiel? Qu en est-il, par exemple, lors de la reprise d une activité par une autre personne de droit public ou de droit privé? Exemple : Participation à un jury de concours organisé par le C.N.F.P.T ou par un Centre de gestion A cette notion floue, il faut ajouter que l agent bénéficiant d une autorisation ne pensera pas nécessairement à mentionner tous les changements dans l exercice de l activité pour laquelle il a été autorisé, et le suivi d une autorisation peut s avérer difficile pour la collectivité qui l a accordée. Dans l hypothèse où un changement substantiel est identifié, il est considéré comme une nouvelle activité accessoire et l article 7 précise que «l intéressé doit adresser une nouvelle demande d autorisation à l autorité compétente dans les conditions prévues» pour une demande initiale. 1.4.2 Durée et retrait de l autorisation L autorisation d exercer est précaire et par ce fait temporaire. A aucun moment le décret 2007.658 n impose à l autorité délivrant l autorisation de lui fixer une limite dans le temps. En revanche, son article 8 dispose expressément que l autorité qui a délivré une autorisation «peut s opposer à tout moment à la poursuite d une activité dont l exercice a été autorisé». Ce retrait d autorisation est cependant subordonné à au moins une des 3 conditions suivantes à savoir lorsque : L intérêt du service le justifie Les informations sur le fondement desquelles l autorisation a été donnée apparaissent erronées L activité en cause ne revêt plus un caractère accessoire 1.5 Dossier de l agent L article 19 du décret 2007.658 instaure une traçabilité des activités accessoires de l agent public. En effet, tant les demandes d autorisation, que les déclarations de cumul d activités (c.f chapitre II), mais aussi les avis de la commission de déontologie et les décisions administratives prises par l autorité en ayant la charge sont versés au dossier individuel de l agent. Il faut souligner que le décret-loi du 29 octobre 1936 et le décret 58.430 du 11 avril 1958 envisageaient la tenue d un compte de cumuls des rémunérations publiques. Le cumul de rémunération tel qu il était envisagé par cet ancien régime n existant plus en tant que tel, l obligation de tenue d un tel compte de cumuls n existe plus. 1.6 Régimes dérogatoires 1.6.1 Le cas des collaborateurs de cabinet L article 21 du décret 2007.658 maintient le régime des incompatibilités des collaborateurs de cabinet fixé par l article 2 du décret 87.1004 du 16 décembre 1987 relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales. Ainsi, «la qualité de collaborateur de cabinet d une autorité territoriale est incompatible avec l affectation à un emploi permanent d une collectivité territoriale ou d un établissement public relevant» de la loi 84.53 En revanche, cet article 21 leur ouvre une nouvelle possibilité d activité accessoire puisqu il dispose que ces collaborateurs de cabinet «peuvent être autorisés à exercer au titre d une activité accessoire les fonctions de collaborateur d un député à l Assemblée nationale, d un sénateur ou d un représentant au Parlement européen». Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 7

1.6.2 Concernant certaines professions L article 23.VI de la loi 2007.148 maintient en vigueur trois dispositifs spécifiques qui concernent certaines professions, mais qui ne sont que peu applicables dans les collectivités territoriales, et ne sont à ce titre qu évoqués. Ainsi, «demeurent en vigueur les dispositions législatives qui ont édicté, en matière de cumuls d activités et de rémunérations, des règles spéciales à certaines catégories de fonctionnaires ou d agents publics» : 1. L article 14 de la loi 77.2 du 3 janvier 1977 sur l architecture Le dernier alinéa de cet article 14 dispose qu «un décret en conseil d Etat détermine les conditions et les limites dans lesquelles les architectes fonctionnaires ou salariés de l Etat et des collectivités publiques peuvent être autorisés, le cas échéant, à exercer, indépendamment de leur activité à ce titre, sans que puisse être mise en cause leur indépendance d agents publics, des missions de conception et de maîtrise d œuvre pour le compte d autres collectivités publiques ou au profit de personnes privées». Le décret 81.420 du 27 avril 1981 a fixé le régime applicable aux cumuls de missions de conception et de maîtrise d œuvre pour certaines catégories d architectes fonctionnaires ou salariés de l Etat ou des co llectivités publiques. 2. L article 38 de la loi 2000.1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains Cet article concerne les seuls architectes des bâtiments de France qui ne peuvent exercer aucune mission de conception ou de maîtrise d œuvre à titre libéral. 3. Les articles L. 6154-1 à L. 6154-7 du code de la santé publique Ces articles envisagent le cas des praticiens statutaires exerçant à temps plein dans les établissements publics de santé et les syndicats interhospitaliers autorisés à exercer les missions d un établissement de santé qui, «dès lors que l intérêt du service public hospitalier n y fait pas obstacle, sont autorisés à exercer une activité libérale». 1.7 Devenir des autorisations accordées et demandes en cours avant le 4 mai 2007 L article 24 du décret 2007.658 fixe le régime applicable aux autorisations et demandes d autorisation d exercice d activités accessoires en cours à la date de publication du décret 2007.658, soit le 3 mai 2007. 1.7.1 Les demandes en cours Dès lors que la demande n a pas fait l objet d une autorisation de la part de l autorité dont dépend l agent, cette demande ne peut en aucun cas être régie par le régime antérieur abrogé. Ainsi, le décret 2007.658 s applique «aux demandes d autorisation en cours d instruction le 3 mai 2007 et sur lesquelles il n a pas été statué». De ce fait, l article 6 alinéa 1 er du décret 2007.658 s applique à ces demandes pour ce qui concerne la notification de la décision de l autorité compétente. Pour ces demandes, les délais courent à compter du 3 mai 2007 (date de publication du décret 2007.658). 1.7.2 Les autorisations en cours Le 2 ème alinéa de l article 24 du décret 2007.658 fixe une limite temporelle pour les autorisations de cumul actuellement en cours, et qui ont été accordées en vertu du décret-loi du 29 octobre 1936 Ces autorisations de cumul «sont abrogées à l expiration d un délai de 2 ans à compter de la publication du décret 2007.658 si elles n ont pas fait auparavant l objet d une autorisation expresse par le chef de service», soit au plus tard le 2 mai 2009. A NOTER : pour les demandes en cours au 23.01.2011, l ensemble des dispositions du décret modificatif 2011-82 reprises en rouge dans la circulaire, s appliquent (dont, notamment, celles relatives aux nouvelles modalités de saisine de la commission de déontologie). Le texte précise explicitement que ses dispositions s appliquent aux demandes en cours au moment de sa prise d effet. Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 8

II CUMUL D ACTIVITÉS AU SEIN D UNE ENTREPRISE Une innovation en matière de cumul d activités est introduite par les nouveaux articles 25.II et 25.III de la loi 83.634 qui instituent un régime dérogatoire du droit commun détaillé au chapitre I, dans certaines hypothèses de participation d un agent public à la vie d une entreprise. Il faut signaler que l article 21 de la loi 2007.148 a également modifié l article 60 bis de la loi 84.53, créant un nouveau cas d autorisation d accomplir un service à temps partiel pour «le fonctionnaire ou l agent non titulaire de droit public qui crée ou reprend une entreprise». 2.1 Création, reprise et poursuite d activités au sein d une entreprise 2.1.1 Création et reprise d entreprise Tout d abord, l article 25.II.1 de la loi 83.634 envisage le cas des fonctionnaires et agents non titulaires qui créent ou reprennent une entreprise. L article 11 du décret 2007.658 en précise les modalités d application. Le décret 2011-82 apporte les modifications désignées en rouge ci-dessous. 2.1.1.1 Champ de la dérogation Cette possibilité est ouverte à ces agents pour toute création ou reprise, et quelle que soit la forme juridique, d une : Entreprise industrielle Entreprise commerciale Entreprise artisanale Entreprise agricole Entreprise libérale 2.1.1.2 Déclaration valant dérogation Après déclaration à l autorité dont ils relèvent, ces agents sont susceptibles de bénéficier d une dérogation pour cumuler leur emploi avec cette activité. L article 11 du décret 2007.658 précise que cette déclaration doit être écrite et doit comprendre : La forme et l objet social de l entreprise Son secteur et sa branche d activités Le cas échéant, la nature et le montant des subventions publiques dont cette entreprise bénéficie 2.1.1.3 Saisine de la commission de déontologie Si le régime déroge au dispositif de l autorisation préalable, il fixe un garde-fou dans la mesure où l article 25.II.1 impose que cette déclaration soit soumise préalablement à la commission de déontologie instaurée par la loi 93.122. Saisie par l autorité dont relève l agent dans les 15 jours à compter de la réception de la déclaration, cette commission doit rendre son avis dans un délai d un mois à compter de l enregistrement du dossier de saisine par son secrétariat. Toutefois, la commission peut proroger ce délai d un mois une fois. L absence d avis de la commission vaut avis tacite favorable. L avis est transmis à l autorité territoriale qui en informe l agent. La commission peut entendre l agent à sa demande ou sur convocation. Ce dernier peut se faire assister par toute personne de son choix. La commission peut enfin recueillir toute information nécessaire auprès des personnes publiques et privées concernées. 2.1.1.4 Examen de la déclaration par la commission de déontologie L article 13 du décret 2007.658 impose à la commission de déontologie de se prononcer sur deux points. Tout d abord elle contrôle la compatibilité des projets de création et de reprise d une entreprise - ainsi que des projets de poursuite d une activité au sein d une entreprise ou d une association qui seront étudiés ultérieurement - au regard des dispositions de l article 432-12 du code pénal qui concerne la prise illégale d intérêts (c.f 5.1.1). Ensuite, cette commission examine également si le cumul d activités envisagé : Porte atteinte à la dignité des fonctions publiques exercées par l agent, Risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l indépendance ou la neutralité du service dans lequel il est employé. Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 9

2.1.1.5 Validation ou refus de cumul La collectivité publique dont dépend l agent n est pas complètement libre de son choix et doit se prononcer au vu de l avis express ou tacite de la commission de déontologie. Je vous renvoie vers le 4.3.4 pour le détail de ce dispositif. Il faut cependant insister sur le fait que dans l hypothèse d un refus de cumul, le 2 ème alinéa de l article 14 impose une décision expresse écrite contraire. 2.1.1.6 Durée de la dérogation A l inverse du régime de droit commun (chapitre I), l article 25.II.1 de la loi 83.634 précisé par l article 14 du décret 2007.658 fixe une limite temporelle, en disposant que cette dérogation vaut pour une durée de deux ans à compter de la création ou la reprise de cette entreprise. Cette dérogation peut être prolongée pour une durée maximale de deux ans, ce qui porte la durée maximale de cette dérogation à 3 ans, à la condition qu une nouvelle déclaration soit effectuée un mois au moins avant le terme de la 1 ère période. Le délai entre deux autorisations de cumul ayant permis à l agent de créer, de reprendre une entreprise, ou de continuer à diriger une société ou une association est de trois ans. Il faut signaler que «ces déclarations de prolongation ne font pas l objet d une nouvelle saisine de la commission de déontologie». Le dernier alinéa de l article 14 dispose explicitement que «l autorité compétente peut à tout moment s opposer au cumul d activités qui contrevient ou ne satisfait plus aux critères de compatibilité» tels que déterminé lors de l avis de la commission de déontologie ou la validation de la déclaration par cette autorité. 2.1.2 Poursuite d activités au sein d une entreprise Par ailleurs, l article 25.II.2 de la loi 83.634 envisage le cas de certains fonctionnaires et agents non titulaires de droit public souhaitant poursuivre une activité privée qu ils exerçaient avant leur recrutement en tant que fonctionnaire ou agent non titulaire. L article 12 du décret 2007.658 en précise les modalités d application, une partie de ces modalités étant identique à celles applicables à la création et la reprise d entreprise. 2.1.2.1 Agents concernés : les dirigeants de sociétés ou d associations L article 25.II.2 de la loi 83.634 est d application restrictive puisqu il circonscrit cette possibilité au «dirigeant d une société ou d une association non exonérée de T.V.A (article 261-7.1.b du C.G.I), lauréat d un concours ou recruté en qualité d agent non titulaire de droit public». Quatre hypothèses peuvent être rencontrées : Activité antérieure Dirigeant d une société Dirigeant d une société Dirigeant d une association Dirigeant d une association et Activité future Lauréat d un concours Agent non titulaire de droit public Lauréat d un concours Agent non titulaire de droit public 2.1.2.2 Champ de la dérogation Dans l une de ces hypothèses, un agent souhaitant poursuivre son activité privée à titre accessoire doit déclarer «par écrit à l autorité dont il est appelé à relever, son projet de continuer à exercer une activité privée». Après déclaration à l autorité dont il relève, cet agent est susceptible de bénéficier d une dérogation pour cumuler son emploi avec cette activité. L article 12 du décret 2007.658 précise que la transmission de la déclaration se fait ainsi : Fonctionnaire Qualité Agent non titulaire Condition de transmission de la déclaration à l autorité compétente Dès sa nomination en qualité de fonctionnaire stagiaire Préalablement à la signature de son contrat Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 10

2.1.2.3 Une procédure identique à celle relative à la création et la reprise d entreprise L article 25.II.2 impose que cette déclaration soit soumise préalablement à la commission de déontologie instaurée par la loi 93.122 (c.f 2.1.1.3 à 2.1.1.6). Comme ce qui concerne la création et la reprise d entreprise, cette dérogation vaut pour une durée d un an à compter du recrutement de l intéressé. Cette dérogation peut être prolongée pour une durée maximale d un an, ce qui porte la durée maximale de cette dérogation à 2 ans. 2.2 Activités diverses sans autorisation préalable 2.2.1 Participation financière Le 1 er alinéa de l article 25.III dispose que «les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent librement détenir des parts sociales et percevoir les bénéfices qui s y attachent». En précisant que ces agents gèrent librement leur patrimoine personnel ou familial, cet article 25.III met en lumière le fait qu à travers cette participation financière les agents publics disposent librement de leurs deniers. Dans ces hypothèses, aucune déclaration ou autorisation auprès de l autorité dont dépend l agent n est exigée. 2.2.2 Œuvres de l esprit L article 25.III alinéa 2 stipule que «la production des œuvres de l esprit au sens des articles L.112-1, L.112-2 et L.112-3 du code de la propriété intellectuelle s exerce librement, dans le respect des dispositions relatives au droit d auteur des agents publics et sous réserve des dispositions de l article 26» de la loi 83.634. Pour mémoire, l article 26 de la loi 83.634 fixe le régime du secret professionnel et de la discrétion professionnelle applicables aux fonctionnaires. Dans ces hypothèses, comme la loi fixe que cette activité est libre d exercice, aucune déclaration ou autorisation auprès de l autorité dont dépend l agent n est exigée. Par ailleurs, depuis la loi 2006.961 du 1 er août 2006 relative aux Droit d Auteur et Droits Voisins dans la Société de l Information, dite loi DADVSI (articles 31 à 33), le régime des droits d auteur des agents publics est rattaché au régime de droit commun des articles L.112-1, L.112-2 et L.112-3 du Code de la Propriété Intellectuelle (C.P.I). Sans entrer dans le détail du dispositif relatif au droit d auteur, il est utile de rappeler que l auteur d une œuvre a droit à la protection de ses droits moraux et patrimoniaux, ainsi qu à l exploitation de cette œuvre. En ce qui concerne les agents publics, et conformément à la liste fixée à l article L.111-2 du C.P.I, la notion d œuvre peut s étendre à un large panel de réalisations quotidiennes dans l exercice de leurs fonctions par les agents publics : écrits (rapports, études, mémoires contentieux, ), photographies, films, plans, sites internet ou intranet, Néanmoins, le régime de cession légale de l exploitation tant commerciale que non commerciale est plus encadrée pour l œuvre de l agent public dans l exercice de ses fonctions puisque le nouvel article L.131-3-1 du C.P.I dispose que «dans la mesure strictement nécessaire à l accomplissement d une mission de service public, le droit d exploitation d une œuvre créée par un agent de l Etat dans l exercice de ses fonctions ou d après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l Etat». Vous pouvez retrouver, ci-après, les principaux articles du Code de la Propriété Intellectuelle applicables en matière de droit d auteur pour les agents publics. Vous pouvez consulter à ce sujet les articles L111-1, L112-1, L112-2, L112-3, L121-7-1, L 131-3-1 à L 131-3 du code en question. Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 11

2.2.3 Activités libérales Le dernier alinéa de l article 25.III de la loi 83.634 envisage un régime dérogatoire pour «les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d enseignement et les personnes pratiquant des activités à caractère artistique». Ces agents peuvent exercer des professions libérales à la condition que celles-ci découlent de la nature de leurs fonctions. Exemple : Professeur d enseignement artistique pouvant donner des cours particuliers En revanche, dans ces hypothèses ni la loi ni son décret d application ne précisent si l exercice des telles professions au titre d activités accessoires est libre, ou soumis à un régime d autorisation ou de déclaration. La question se pose de savoir de quel régime ces cas dépendent. 2.2.4 Participation aux vendanges En l état actuel de la législation et de la réglementation, le dispositif spécifique du «contrat vendanges» est fixé par les articles L.122-3-18 et suivants du code du travail. Lors de l entrée en vigueur du nouveau code du travail tel qu issu de l ordonnance 2007.329 du 12 mars 2007, et au plus tard le 1 er mars 2008, un dispositif identique sera fixé par les articles L.718-4 et suivants du code rural. L article 24.4 de la loi 2007.148 a inclus au titre des bénéficiaires du «contrat vendanges» les agents publics, en le précisant à l article L.122-3-20 du code du travail. Un agent public peut donc bénéficier d un tel contrat, pour une durée maximale d un mois, pour participer aux opérations de vendanges (préparatifs, réalisation des vendanges et travaux de rangement). Le dispositif permet au salarié en congés payés de bénéficier de ce contrat. Si un agent peut recourir à plusieurs contrats vendanges successifs, ce cumul de contrats ne peut en aucun cas excéder une durée de 2 mois sur une période de 12 mois. Par ailleurs, un tel contrat ne peut en aucun cas comporter une clause de reconduction pour l année suivante (article L.122-3-15 du code du travail). Dispositif actuel : Code du travail - Extrait Article L.122-3-18 Le contrat vendanges a pour objet la réalisation de travaux de vendanges. Ces travaux s entendent des préparatifs de la vendange à la réalisation des vendanges, jusqu aux travaux de rangement inclus. Article L.122-3-19 Ce contrat a une durée maximale d un mois. Un salarié peut recourir à plusieurs contrats vendanges successifs, sans que le cumul des contrats n excède une durée de deux mois sur une période de douze mois. Article L.122-3-20 Le salarié en congés payés peut bénéficier de ce contrat. Les agents publics peuvent également bénéficier de ce contrat. Les dispositions de l'article L.122-3-15 ne s appliquent pas aux contrats régis par la présente sous-section. Dispositif futur : Code rural - Extrait Article L718-4 Le contrat vendanges a pour objet la réalisation de travaux de vendanges. Ces travaux s entendent des préparatifs de la vendange à la réalisation des vendanges, jusqu aux travaux de rangement inclus. Article L.718-5 Le contrat vendanges a une durée maximale d un mois. Un salarié peut recourir à plusieurs contrats vendanges successifs, sans que le cumul des contrats n excède une durée de deux mois sur une période de douze mois. Article L.718-6 Le salarié en congés payés peut bénéficier du contrat vendanges. Les agents publics peuvent également bénéficier de ce contrat. Les dispositions de l article L.1244-2 du code du travail, relatives au contrat de travail à caractère saisonnier, ne s appliquent pas aux contrats vendanges. Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 12

III AGENTS À TEMPS NON COMPLET L article 25.IV de la loi 83.634, complété par les articles 15 à 17 du décret 2007.658, fixe un régime spécifique applicable à certains agents à temps non complet pour ce qui concerne le cumul d activités privées lucratives, et d activités publiques. 3.1 Cumul d activités privées 3.1.1 Principes 3.1.1.1 Les agents concernés L article 25.IV concerne les agents qui ont l une des qualités suivantes : Fonctionnaire Agent non titulaire de droit public Agent bénéficiant d un contrat à durée indéterminée conformément à l article 35 de la loi 2000.321 du 12 avril 2000 : agent exerçant des fonctions du niveau de la catégorie C dans les domaines de l entretien, du gardiennage et de la restauration 3.1.1.2 Condition de quotité de travail Ces agents doivent également occuper un emploi à temps non complet pour lequel la durée du travail est inférieure ou égale à 70% de la durée légale ou réglementaire d un temps complet (24 heures 30 pour les agents pour lesquels la durée de temps complet est fixée à 35 heures hebdomadaires) Au regard des impératifs fixés par la loi, seuls les agents à temps non complet travaillant pour une durée égale ou inférieure à 70% d un temps complet relèvent du dispositif de l article 25.IV. Il faut donc considérer que les agents à temps non complet travaillant plus de 70% de la durée légale de travail sont soumis au seul régime de droit commun applicable des articles 25.I à 25.III de la loi 83.634. Par ailleurs, il ne semble pas que les agents à temps non complet de l article 25.IV ne puissent pas bénéficier du régime de l article 25.III (c.f 2.2). 3.1.1.3 Les modalités d exercice Reprenant et complétant le dispositif de l article 1 er du décret 2007.658, l article 15 du décret 2007.658 dispose que ces agents peuvent exercer une activité privé lucrative sous quatre conditions cumulatives, à savoir que ces activités : 1. Soient exercées dans des conditions compatibles avec leurs obligations de service 2. Ne portent pas atteinte au fonctionnement normal du service 3. Ne portent pas atteinte à l indépendance du service 4. Ne portent pas atteinte à la neutralité du service 3.1.2 Régime du cumul L article 16 du décret instaure un dispositif souple pour l agent puisqu il ne s agit ni d un système d autorisation, ni d un système de déclaration mais simplement d un dispositif d information. En effet, l intéressé informe par écrit l autorité dont il relève, préalablement au cumul d activités envisagé. En revanche, la collectivité publique auprès de laquelle l agent détient son activité principale n est pas démunie puisque «cette autorité peut à tout moment s opposer à l exercice ou à la poursuite de l exercice d une activité privée» mais à la condition que cette activité soit contraire aux critères de compatibilité de l article 15 étudiés ci-dessus. Par ailleurs, cet article 16 dispose expressément que, comme pour les autres cas de cumuls, «l agent est soumis aux dispositions de l article 432-12 du code pénal». L'activité accessoire ne peut être exercée qu'en dehors des obligations de service de l'intéressé. Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 13

3.2 Cumul d activités publiques Complétant l article 25.IV de la loi 83.634, l article 17 du décret 2007.658 qui précisait que les fonctionnaires et les agents non titulaires à temps non complet «peuvent exercer auprès des administrations et services mentionnés à l article 2 de la loi 83.634 une ou plusieurs activités» a été abrogé par le décret 2011-82 et ce afin de supprimer les plafonds qui étaient prévus par cet article. L article 2 de la loi 83-634 envisage les administrations de l Etat, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics y compris les établissements employant les fonctionnaires hospitaliers (titre IV du statut général des fonctionnaires de l Etat et des collectivités territoriales fixé par la loi 86.33 du 9 janvier 1986), et les services et établissements publics à caractère industriel ou commercial. Le décret 2011-82 supprime la disposition qui subordonnait le cumul d activités auprès de plusieurs employeurs publics à la condition que la durée totale du travail n excède pas celle afférente à un emploi à temps complet (article 17 du décret 2007.658 abrogé). Cependant, l'impact de la suppression de cette disposition, pour les fonctionnaires territoriaux titulaires, est limité par l article 8 du décret 91-298 du 20 mars 1991, qui précise qu un fonctionnaire territorial ne peut occuper un ou plusieurs emplois permanents à temps non complet qu à condition que la durée totale de service qui en résulte n'excède pas de plus de 15% de celle afférente à un emploi à temps complet (et qui n a pas été abrogée dans le texte original). Sous réserve de sa suppression dans le décret 91-298 susmentionné, il semble que cette disposition soit encore applicable, en attente de précisions ultérieures. 3.2.1 Limites 3.2.1.1 Pour les agents non titulaires L article 17 du décret 2007.658 abrogé disposait que le cumul d emplois publics ne devait pas excéder la durée totale de travail «afférente à un emploi à temps complet». Ainsi, la quotité de travail cumulée ne pouvait pas dépasser celle d un emploi à temps complet, soit pour une majorité des cadres d emplois 35 heures par semaine. La rédaction actuelle du décret 2007-658, dans lequel l article 17 cité au paragraphe ci-dessus a été abrogé, permet de conclure que le plafond a été abrogé pour les non titulaires puisque l exception mentionnée dans cet article pour les fonctionnaires territoriaux, bien qu elle subsiste dans l'article 8 du décret du 20 mars 1991, ne concerne bien que les fonctionnaires et exclut à contrario les non titulaires. 3.2.1.2 Pour les fonctionnaires territoriaux En revanche, l article 17 du décret 2007.658 précise que si ce cumul d emplois publics ne doit pas excéder la durée afférente à un emploi à temps complet, s appliquent néanmoins «pour les fonctionnaires territoriaux, les dispositions de l article 8 du décret 91.298» du 20 mars 1991 fixant les dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet. Bien que l (ancien) article 17 du décret 2007-658 ait été abrogé par le décret 2011-82, l article 8 du décret 91.298 ne l a pas été. On ne peut donc pas conclure automatiquement à un effet «ricochet» sans que cet article soit supprimé dans le texte original du décret 91.298. En attente de précisions textuelles ultérieures, il semble que cette disposition soit encore applicable. L article 8 du décret 91.298 stipule qu «un fonctionnaire ne peut occuper un ou plusieurs emplois permanents à temps non complet que si la durée totale de service qui en résulte n excède pas de plus de 15% celle afférente à un emploi à temps complet» ; cette limite fixe un butoir de temps de travail cumulés à 40 heures dans l hypothèse où la durée de référence retenue est de 35 heures hebdomadaires. Par ailleurs, le décret 2007.658 ne faisait explicitement référence qu à l article 8 du décret 91.298. Cependant, l article 9 du décret 91.298 n étant pas abrogé, il trouve toujours son application. Cet article 9 du décret 91.298 fixe une incompatibilité de cumul d un emploi à temps complet avec un emploi à temps non complet puisqu «un fonctionnaire territorial percevant une rémunération à temps complet ne peut être nommé dans un emploi à temps non complet de la même collectivité, d un établissement relevant de la même collectivité ou du même établissement». En revanche, la formulation de cet article 9 n interdit pas la possibilité d exercer un emploi à temps complet dans une collectivité et d être nommé dans un emploi à temps non complet dans une autre collectivité. Cette possibilité a été validée par le juge administratif : C.A.A de Paris 6 février 1996 94PA00776 Préfet de Seine & Marne c/ commune de Gesvres-le-Chapitre Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 14

3.2.2 Obligation de l agent Le dernier alinéa de l article 17 du décret 2007.658 impose à ces agents cumulant les emplois publics «d informer par écrit chacune des autorités dont ils relèvent de toute activité qu ils exercent pour le compte d une autre administration ou d un autre service». IV AGENTS AYANT CESSÉ LEURS FONCTIONS Si la loi 2007.148 modifie le régime applicable à cette catégorie d agents, le décret 2007.611 (article 16) vient abroger l ancien dispositif réglementaire applicable issu du décret 95.168 du 17 février 1995. 4.1 Agents concernés Modifiant l article 87 de la loi 93.122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, l article 18 de la loi 2007.148 liste les agents ayant cessé leur fonctions temporairement ou définitivement pour lesquels la commission de déontologie apprécie «la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privé ou toute activité libérale, avec les fonctions effectivement exercées au cours des 3 années précédant le début de cette activité». Seuls les articles 87.I.1, 2 et 4 concernent les collectivités territoriales, les autres hypothèses sont citées pour information. Sont donc concernés par le nouvel article 87.I les : 1 Fonctionnaires placés ou devant être placés en cessation définitive de fonctions, disponibilité, détachement, horscadre, mise à disposition ou exclusion temporaire de fonctions 2 Agents non titulaires de droit public employés par l Etat, une collectivité territoriale ou un établissement public 3 Membres d un cabinet ministériel 4 Collaborateurs de cabinet des autorités territoriales 5 Agents contractuels de droit public ou de droit privé des établissements mentionnés aux articles L.1142-22, L.222-1, L.1323-1, L.1336-1, L.1413-2, L.1418-1 et L.5311-1 du code de la santé publique 6 Agents contractuels de droit public ou de droit privé d une autorité administrative indépendante Par ailleurs pour les agents non titulaires de droit public de l article 87.I.2 et 6, le dispositif ne s applique que s ils «sont employés de manière continue depuis plus d un an par la même autorité ou collectivité publique». 4.2 Activités prohibées Pour ces agents, l article 1 er.i du décret 2007.611 édicte deux types d interdictions. Pour l application de cet article 1 er, il est précisé à l article 1 er.iii que «est assimilée à une entreprise privée toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément au droit privé». 4.2.1 Prévenir les conflits d intérêts 4.2.1.1 Eviter la confusion des genres Du fait de certaines hypothèses où peuvent se nouer des relations de travail d une particulière proximité, et reprenant l article 87.I de la loi 93.122, l article 1 er.i.a du décret 2007.611 interdit à ces agents «de travailler, de prendre ou de recevoir une participation par conseil ou capitaux dans une entreprise privée». Ainsi, ces interdictions visent l agent qui «a été chargé, au cours des 3 dernières années qui précèdent le début de cette activité, dans le cadre des fonctions qu il a effectivement exercées : 1 D assurer la surveillance ou le contrôle de cette entreprise 2 De conclure des contrats de toute nature avec cette entreprise ou de formuler un avis sur de tels contrats 3 De proposer directement à l autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par cette entreprise ou de formuler un avis sur de telles décisions». 4.2.1.2 Extension aux filiales Les articles 1 er.i.a a) et b) élargissent ces interdictions à certaines filiales, maisons mères ou partenaires privilégiés de l entreprise avec lesquelles l agent avait des relations de travail d une particulière proximité. Aussi, ces interdictions s appliquent également aux activités exercées dans une entreprise : a) Qui détient au moins 30% du capital de l entreprise concernée, ou dont le capital est, à hauteur de 30% au moins, détenu soit par l entreprise concernée, soit par une entreprise détenant aussi 30% au moins du capital de l entreprise concernée Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 15

b) Qui a conclu avec l entreprise un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait. En revanche, il est prévu un tempérament puisque «ne sont toutefois pas interdites la seule participation au capital de sociétés cotées en bourse ou la participation intervenant par dévolution successorale». 4.2.2 Garantir la moralité de l action publique Reprenant l article 87.III de la loi 93.122, l article 1 er.i.b vise à garantir l intégrité du service public puisqu il est interdit aux agents concernés par ce dispositif «d exercer une activité lucrative, salariée ou non, dans un organisme ou une entreprise privé et toute activité libérale si, par sa nature ou ses conditions d exercice et eu égard aux fonctions précédemment exercées par l intéressé, cette activité : Porte atteinte à la dignité desdites fonctions Risque de compromettre ou mettre en cause le fonctionnement normal du service Risque de compromettre ou mettre en cause l indépendance du service Risque de compromettre ou mettre en cause la neutralité du service 4.2.3 Durée de l interdiction L article 1 er.ii stipule que ces interdictions sont d «une durée de 3 ans à compter de la cessation des fonctions justifiant l interdiction». 4.2.4 Dérogation L article 20 du décret 2007.611 exclut de son champ d application «la production des œuvres de l esprit au sens des articles L.112-1, L.112-2 et L.112-3 du Code de la Propriété Intellectuelle». Je vous renvoie au 2.2.2 pour le rappel du dispositif mis en place par le C.P.I. 4.3 Contrôle de la commission de déontologie Le rôle de la commission de déontologie est fondamental pour aider et guider les collectivités publiques à surveiller les activités des agents ayant cessé de travailler pour elles. 4.3.1 Obligation d information L article 2 du décret 2007.611 impose aux agents concernés par ce dispositif (c.f 4.1) une obligation d information de leur collectivité publique employeur. Ainsi lorsqu ils qui cessent «temporairement ou définitivement leurs fonctions et se proposent d exercer une activité privée ils sont tenus d en informer par écrit l autorité dont ils relèvent un mois au plus tard avant la cessation temporaire ou définitive». Mais ce contrôle ne s arrête pas là puisqu il existe une surveillance de l activité pendant 3 ans. En effet, «tout nouveau changement d activité pendant un délai de 3 ans à compter de la cessation de fonctions est porté par l agent intéressé à la connaissance de son administration». Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 16

4.3.2 Saisine de la commission de déontologie 4.3.2.1 Saisine obligatoire L article 3.I du décret 2007.611 envisage deux modalités de saisine de la commission de déontologie lorsque son avis revêt un caractère obligatoire conformément à l article 87.II de la loi 93.122, c est à dire pour les agents chargés : 1 D assurer la surveillance ou le contrôle d une entreprise privée 2 De conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou formuler un avis sur de tels contrats 3 De proposer des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions». Tout d abord, l article 3.I.1 dispose que l autorité dont relève l agent a obligation de saisir «par écrit la commission dans un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle elle a été informée du projet de l agent». Si l article 3.I.1 impose que l agent reçoive copie de la lettre de saisine, l article 12 du décret 2007.611 impose à l autorité dont il relève de lui transmettre sans délai l avis de la commission de déontologie. De plus, l article 14 du décret 2007.611 précise que «l autorité dont relève l agent l informe de la suite donnée à l avis de la commission et en informe celle-ci». L article 3.I.2 permet également à l agent de saisir le commission de déontologie puisqu il «peut saisir directement par écrit la commission, un mois au plus tard avant la date à laquelle il souhaite exercer les fonctions pour lesquelles un avis est sollicité». Cet article 3.I.2 fixe en revanche à l agent la charge de l information de la collectivité dont il relève puisqu il «en informe par écrit l autorité dont il relève». 4.3.2.2 Saisine facultative Le décret 2007.611 précise en son article 3.II les deux modalités de saisine de la commission de déontologie quand son avis n est que facultatif, conformément à l article 87.III de la loi 93.122, c est à dire pour l examen «de toute activité lucrative, salariée ou non, dans un organisme ou une entreprise privé ou dans une entreprise publique exerçant son activité conformément aux règles du droit privé dans un secteur concurrentiel ou d une activité libérale que souhaite exercer l agent». Il n existe pas d obligation ni pour l agent ni pour l autorité dont il dépend de saisir la commission, il ne s agit que de facultés de saisine. L article 3.II.1 permet à l agent de «saisir directement par écrit la commission de déontologie un mois au plus tard avant la date à laquelle il souhaite exercer les fonctions pour lesquelles un avis est sollicité». Cependant, il lui incombe d informer par écrit l autorité dont il dépend. Par ailleurs, «l autorité dont relève l agent peut également saisir par écrit la commission au plus tard dans un délai d un mois à compter de la date à laquelle elle a été informée du début envisagé de l activité». Et si l article 3.II.2 impose que l agent reçoive copie de la lettre de saisine, il n est pas précisé si la charge de cette transmission incombe à l autorité dont il relève ou à la commission de déontologie. 4.3.3 Etendue du contrôle de la commission de déontologie L article 3.III du décret 2007.611 détaille l étendue du contrôle effectué par la commission de déontologie qui dispose d un pouvoir étendu de surveillance, puisqu elle peut ne pas se contenter de contrôler ce pour quoi elle a été saisie. En effet, cet article 3.III confère à la commission de déontologie, quelque soit le mode de saisine, la possibilité de se prononcer sur la totalité des interrogations quant à la compatibilité entre les fonctions précédemment exercées par l agent et celles qu il est amené à exercer. Lorsque cette commission est obligatoirement saisie au titre des activités susceptibles de constituer une prise illégale d intérêts, le 1 er alinéa de l article 3.III lui confère le pouvoir de vérifier également que les fonctions envisagées ne portent pas atteinte à la dignité des fonctions ou l indépendance du service. De même, l article 3.III alinéa 2 prévoit qu en cas de saisine à titre facultatif pour donner son avis sur la compatibilité du nouveau métier envisagé par l agent avec ses précédentes fonctions, la commission de déontologie peut également se prononcer sur un possible conflit d intérêts. 4.3.4 Avis de la commission de déontologie Aux termes de l article 14 du décret 2007.658, s il revient à l autorité compétente de se prononcer sur la déclaration de cumul d activités au regard de l avis de la commission de déontologie, l article 87.VI de la loi 93.122 dispose explicitement que «l administration dont relève l agent est liée par un avis d incompatibilité rendu au titre du I» de l article 87. Dans l hypothèse d un refus de cumul, le 2 ème alinéa de l article 14 impose une décision expresse écrite contraire. Il faut signaler que le dernier alinéa de l article 87.VI dispose que l administration dont dépend l agent «peut solliciter une seconde délibération de la commission de déontologie dans un délai d un mois à compter de la notification d un avis». Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 17

4.3.4.1 En cas de saisine obligatoire ou facultative et d avis d incompatibilité : compétence liée Que la commission de déontologie soit saisie à titre obligatoire (article 87.II - loi 93.122) ou facultativement (article 87.III - loi 93.122), l autorité concernée doit refuser ce cumul si dans son avis la commission de déontologie l a estimé incompatible avec l activité principale de l agent. L employeur public est en situation de compétence liée. 4.3.4.2 En cas d avis de compatibilité ou d absence d avis : pouvoir discrétionnaire Si la saisine de la commission de déontologie est facultative, la commission de déontologie peut ne pas avoir connaissance du dossier et n émettra pas nécessairement d avis. Que l avis soit rendu suite à saisine facultative ou obligatoire, l administration dont relève l agent n est pas liée par un avis de compatibilité. Par ailleurs, il revient à cette autorité d apprécier «également la compatibilité du cumul envisagé d activités au regard des obligations de service qui s imposent à l intéressé» conformément à l article 14 du décret 2007.658. Ainsi, tant en cas d absence d avis par absence de saisine en cas de saisine facultative, comme en cas d avis de compatibilité en cas de saisine ou obligatoire ou facultative, l autorité dont dépend l agent peut accorder ou refuser la demande de cumul de l agent. 4.4 Recherche scientifique Les articles 4 et 5 du décret 2007.611 envisagent un dispositif spécifique pour la participation des personnels de recherche à la création d entreprises, l apport d un concours scientifique à une entreprise existante, la participation au capital d une entreprise existante, et la participation des personnels de la recherche au conseil d administration ou au conseil de surveillance d une société anonyme, tels que fixés par les articles L.413-1, L.413-8, L.413-9 et L.413-12 du code de la recherche. Ce dispositif ne concernant que très marginalement les agents des collectivités territoriales, il ne fait pas l objet d une étude approfondie dans la présente circulaire. Je vous renvoie vers ces articles 4 et 5 pour de plus amples précisions. 4.5 Dispositif transitoire Les articles 17 à 19 du décret 2007.611 fixent des modalités d application temporaires pour les situations en cours lors de sa publication, soit le 27 avril 2007. 4.5.1 Situations en cours 4.5.1.1 Interdictions en cours Pour ce qui concerne les interdictions prononcées sur le fondement de l ancien décret 95.168 abrogé dont le terme n est pas échu le 27 avril 2007 (date de publication du décret 2007.611), l article 17 du décret 2007.611 dispose qu elles «cessent de produire effet à l expiration d un délai de 3 ans à compter de leur édiction», soit au plus tard le 25 avril 2010 dans l hypothèse où l interdiction aurait été prononcée le 26 avril 2007. 4.5.1.2 Réserves en cours L article 18 du décret 2007 envisage les réserves dont sont assorties les décisions prises après les avis de compatibilité émis sur le fondement du décret 95.168 en cours de validité au 27 avril 2007. Ces réserves «cessent de produire effet à l expiration d un délai de 3 ans à compter de la date desdites décisions», soit au plus tard le 25 avril 2010 dans l hypothèse où la réserve aurait été prononcée le 26 avril 2007. 4.5.2 Les demandes en cours d instance Le sort des demandes en cours de traitement est fixé par l article 19 du décret 2007.611. Les demandes en instance devant les commissions anciennement constituées sont transférées à la commission de déontologie instaurée par le décret 2007.611. Il est précisé que pour ces demandes transférées, le délai dans lequel la commission de déontologie doit rendre son avis ne court qu à compter de la date de l installation de cette commission de déontologie. Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 18

V NON RESPECT DES RÈGLES DE DÉONTOLOGIE Si les manquements aux règles de déontologie constituent des infractions inscrites au code pénal, fraîchement toiletté par la loi 2007.148 du 4 février 2007, d autres sanctions administratives peuvent intervenir. 5.1 Obligations de l agent en situation de cumul 5.1.1 De la prise illégale d intérêts 5.1.1.1 Régime général L article 9 du décret 2007.658 dispose explicitement que «dans l exercice d une activité accessoire, les agents sont soumis aux dispositions de l article 432-12 du code pénal» concernant la prise illégale d intérêts Pour rappel, cet article 432-12 définit la prise illégale d intérêt comme «le fait, par une personne dépositaire de l autorité publique ou chargée d une mission de service public ou par une personne investie d un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l acte, en tout ou partie, la charge d assurer la surveillance, l administration, la liquidation ou le paiement». Cette infraction est punie de 5 ans d emprisonnement et de 75 000 uros d amende. 5.1.1.2 Dispositif spécifique aux agents publics Récemment modifié par la loi 2007.148, l article 432-13 du code pénal envisage un cas plus spécifique de prise illégale d intérêts ne s appliquant qu aux agents publics. Est répréhensible le fait pour une personne ayant été chargée, en tant que fonctionnaire ou agent d une administration publique, dans le cadre des fonctions qu elle a effectivement exercées, avant l expiration d un délai de 3 ans suivant la cessation de ses fonctions : D assurer la surveillance ou le contrôle d une entreprise privée De conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats De proposer directement à l autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions De prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l une de ces entreprises Cette infraction est punie de 2 ans d emprisonnement et de 30 000 uros d amende. Sans détailler l ensemble du dispositif purement pénal, il faut insister sur le fait que le dernier alinéa de cet article 431-13 dispose que la prise illégale d intérêts «n est pas constituée par la seule participation au capital de sociétés cotées en bourse ou lorsque les capitaux sont reçus par dévolution successorale». 5.2 Reversement des sommes indues En plus de la sanction pénale à laquelle s expose l agent, l article 25.V de la loi 83.634 dispose expressément que la violation du dispositif relatif au cumul défini par l ensemble de l article 25 «donne lieu au reversement des sommes indûment perçues, par voie de retenue sur le traitement». Cependant l article 25.V ne donne pas le mode d emploi pour son application, ni de définition de ce qu il faut entendre par «sommes indûment perçues» ; le décret 2007.658 est également muet à ce sujet. Et de ce fait le dispositif pose plus de questions qu il n apporte de solution. Quelles sont les sommes réputées indues : l ensemble des sommes perçues à l occasion de l activité accessoire illégalement exercée? Une fois la retenue sur traitement effectuée, à qui doit-elle profiter : à la collectivité employeur, à l Etat? Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 19

5.3 Sanctions disciplinaires Au-delà des sanctions pénales qui peuvent lui être infligées, l agent public n est pas à l abri d une mesure disciplinaire prise à son endroit par l autorité dont il dépend. En effet, conformément au principe de l indépendance des procédures pénale et disciplinaire, l article 18 du décret 2007.658 dispose qu en cas de violation des articles 25.I à 25.III de la loi 83.634, l agent public s expose à une sanction disciplinaire. Il est surprenant de constater que l article 18 du décret 2007.658 n envisage pas la possibilité de sanction disciplinaire conformément au dispositif spécifique de l article 25.IV de la loi 83.634 concernant les agents à temps non complet. Veuillez agréer, Madame, Monsieur le Maire, Madame, Monsieur le Président, Cher(e) Collègue, l assurance de mes sentiments les meilleurs. Le Président du Centre de Gestion Daniel LEROY Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 20

Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 21

Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 22

Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 23

Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 24

Circ. 07.08 / cdg 77/ mise à jour 15/03/2011 25