Le point sur Faut-il changer notre procédure pénale? - par Ph. Bonfils P. 02

MERCREDI 13 JANVIER 2010 Le point sur Faut-il changer notre procédure pénale? - par Ph. Bonfils P. 02 Au fil des jours Non-application d'une clause de préemption à l'apport de titres P. 04 Oeuvre de commande pour la publicité : champ d'application P. 04 Première bougie pour le régime de l'auto-entrepreneur P. 05 Extension de la procédure : qualité à agir de l'administrateur judiciaire P. 07 Accès de la Cnil aux locaux professionnels P. 08 Qui désigne le délégué syndical peut désigner le représentant de section syndicale P. 08 Transfert d'entreprise : information des salariés en l'absence de représentants du personnel P. 09 Non-concurrence : l'employeur peut interdire des techniques spécifiques P. 09 Modification de la répartition des compétences entre le TGI et le TI P. 10 Appel des décisions du juge des tutelles et du conseil de famille P. 12 Saisie de compte bancaire : le RSA bancaire P. 13 Application dans le temps de la loi relative à l'irresponsabilité pénale P. 14 pour trouble mental : revirement Rétroactivité de la loi pénale plus douce : application à la violation de l'interdiction de gérer P. 15 La Cour européenne classe la détention de sûreté au rang des peines P. 15 Niches fiscales : encore du nouveau pour 2010 P. 16 Donations et successions : ce qui change en 2010 P. 18 Le régime de l'intégration fiscale est rendu compatible avec le droit communautaire P. 18 Télédéclaration et télépaiement des impôts généralisés peu à peu pour les entreprises P. 19 2010 : une année marquée par l'application de la loi Novelli sur le tourisme P. 19 Rétrocession d'un bien préempté et compétence du conseil municipal P. 20 Étude en avant-première Opposabilité du droit de rétention au propriétaire de bonne foi non tenu de la dette - par N. Borga P. 22 1

Le point sur Faut-il changer notre procédure pénale? Par Philippe Bonfils, Professeur à l'université Aix-Marseille III, avocat au barreau de Marseille La question, lancinante, est pour une fois clairement posée par le rapport remis par la commission Léger le 1er septembre 2009, et les pouvoirs publics semblent vouloir y apporter une réponse favorable... et rapide. Quelques éléments de réponse, pour nourrir la discussion. Il est suggéré d'abandonner la vieille procédure inquisitoire pour une procédure plus moderne, de type accusatoire, presque à la manière de celle qui se pratique dans le procès civil. Cette réforme pourrait alors conduire à la suppression du juge d'instruction, accusé de cumuler deux fonctions différentes, d'enquêteur et de juge, et à faire du parquet l'autorité en charge de l'enquête et des poursuites. Par certains aspects, on peut effectivement être séduit par un système caractérisé par une opposition claire entre l'accusation et la défense, et dans lequel le juge («de l'enquête et des libertés») ne serait qu'un arbitre, tant au stade de l'enquête qu'à celui du jugement. Sans doute, le droit actuel présente-t-il certains inconvénients, et l'affaire dite d'outreau constitue une illustration criante des imperfections de notre système et de l'instruction. Sans doute aussi, la multiplication des procédures spécifiques (terrorisme, mineurs victimes, criminalité organisée...) invite à une remise en ordre de la procédure pénale, et même à une réforme d'ensemble. Sans doute enfin, le système peut-il paraître excessivement complexe, alors qu'environ 5 % des affaires donnent lieu à des instructions. Mais, depuis sa création par le pape Innocent III au XIII e siècle, la procédure inquisitoire s'est imposée dans notre législation, en même temps qu'on l'encadrait. Surtout, notre procédure pénale n'est plus réellement inquisitoire depuis longtemps, même durant la phase d'instruction. Sous l'effet, notamment, de la Convention européenne des droits de l'homme et de nombreuses réformes législatives, notre procédure est devenue pleinement contradictoire. De fait, les principaux inconvénients de la procédure pénale inquisitoire ont été progressivement corrigés et amendés. Une réforme de la procédure pénale est certainement nécessaire. Mais on ne remet pas en cause près d'un millénaire de tradition juridique sans prendre le temps de réfléchir posément et à toutes les implications d'une réforme, à toutes les difficultés qu'elle peut soulever. Or, de ce point de vue, le rapport Léger n'est pas très rassurant. En premier lieu, une des difficultés tient au statut du parquet qui se trouverait seul investi des pouvoirs d'enquête, car le ministère public est, comme chacun le sait, hiérarchisé, et placé sous l'autorité du ministre de la justice. Dans ce sens, la réforme envisagée n'est, en l'état du rapport, guère satisfaisante en terme d'indépendance des enquêtes. Il est du reste significatif que, dans une récente affaire médiatisée, l'avocat d'une partie civile ait pu souligner que le renvoi devant le tribunal correctionnel des prévenus venait d'un juge indépendant de tout pouvoir politique. Il n'est pas certain que le justiciable pour qui est faite la justice gagne au remplacement d'une instruction d'un juge indépendant par une instruction conduite par le parquet, hiérarchiquement lié au garde des Sceaux. En second lieu, il paraît essentiel que les pouvoirs du parquet, qui seraient considérablement accrus avec la réforme, se trouvent contrebalancés par des contre-pouvoirs effectifs. La place et le rôle de la défense doivent être renforcés dans les textes et en pratique, car les avocats et leurs clients ne disposent généralement pas des moyens (notamment financiers) d'enquête du parquet. Cette réforme des droits de la défense est indispensable sous peine de tomber dans les travers du système américain, qui valent largement ceux de notre procédure pénale. Dans le même sens, il est absolument nécessaire que les 2

victimes conservent le droit de déclencher le procès pénal, même sans l'accord du parquet. De ce point de vue, les propositions de la commission Léger, qui suppriment la plainte avec constitution de partie civile en matière correctionnelle, constituent un immense recul, bien que paradoxalement inscrites dans un chapitre consacré à «la protection des droits des victimes»... Cette réforme pourrait alors aboutir à une dépénalisation de fait (et discrète) du droit des affaires, les poursuites émanant généralement des victimes en cette matière. En outre, la suppression de l'instruction vient porter une atteinte profonde à la compétence pénale actuelle du juge des enfants, qui cumule à l'égard des mineurs délinquants les fonctions d'instruction et de jugement. Cette modification qui pourrait ainsi se profiler en droit pénal des mineurs paraît d'autant plus gênante que l'instruction du juge des enfants est beaucoup plus courante qu'en droit commun car elle permet d'apporter une première réponse immédiate, souvent éducative. C'est du reste une des raisons pour laquelle la commission Varinard, chargée de faire des propositions de réforme du droit pénal des mineurs, avait souligné la nécessité de maintenir en l'état les fonctions du juge des enfants. Alors, faut-il changer notre procédure pénale? Peut-être ; mais il a fallu près de vingt ans pour adopter un nouveau code pénal, en 1992, au terme d'un travail législatif remarquable, alors même que ce code est pour l'essentiel une œuvre s'inscrivant dans la continuité de l'ancien code et des apports jurisprudentiels. Il faudra sans doute beaucoup de temps pour réformer, aussi profondément qu'annoncé, la procédure pénale, d'autant plus que cette matière touche directement aux libertés publiques. On peut du moins espérer que l'on prendra le temps d'une telle réforme... 3

Au fil des jours l'expression générale de «transfert» des titres par quelque moyen que ce soit. Non-application d'une clause de préemption à l'apport de titres Com. 15 déc. 2009, n 08-21.037 Une clause de préemption prévue en cas de cession d'actions ne s'applique pas à leur apport en société. La solution contraire avait été retenue pour une clause d'agrément. 1. Les actionnaires de plusieurs sociétés d'un même groupe avaient conclu une convention par laquelle ils s'étaient consenti un droit de préemption mutuel «en cas de cession» de leurs actions respectives. La cour d'appel de Versailles avait jugé que ce droit de préemption était applicable à l'apport en société effectué ultérieurement par certains signataires (CA Versailles 30-10-2008 n 07-4964 : BRDA 2/09 inf. 1). Selon elle, l'apport qui avait consisté à transférer un élément de patrimoine personnel à une société en contrepartie de titres sociaux pour une valeur globale correspondant aux actifs apportés avait eu pour résultat un transfert à titre onéreux et constituait donc une cession soumise au droit de préemption. Refusant d'assimiler l'apport à une cession, la Cour de cassation vient de censurer cette décision au visa de l'article 1134 du Code civil aux termes duquel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Autrement dit, en ne prévoyant expressément que le cas de «cession», les parties à la convention ont voulu viser la vente et non l'apport. Les deux opérations se distinguent par le fait que la vente est consentie moyennant un prix alors que l'apport a pour contrepartie la remise de parts ou d'actions. 2. La solution est conforme au principe selon lequel les clauses de préemption constituent une restriction à la libre négociation des actions et doivent donc être interprétées restrictivement. Elle pourrait remettre en cause la jurisprudence qui, jusqu'à présent assimilait l'apport à la cession pour l'application des clauses d'agrément (Cass. Com. 21-1-1970). Afin d'assurer l'efficacité de la clause, les associés ont en pratique intérêt à viser expressément les opérations qu'ils veulent englober (par exemple, cession à titre gratuit ou onéreux, apport, fusion ou scission, apport partiel d'actif) ou encore à utiliser Œuvre de commande pour la publicité : champ d'application Civ. 1 re, 8 déc. 2009, n 08-18.260 La Cour de cassation affirme clairement que les règles spécifiques du contrat de commande pour la publicité ne concernent pas les rapports entre producteur et agence de publicité. Le contrat de commande pour la réalisation d'une «œuvre publicitaire» est l'un des particularismes du droit de la propriété littéraire et artistique. L'article L. 132-21 du code de la propriété intellectuelle prévoit que «le contrat entre le producteur et l'auteur entraîne, sauf clause contraire, cession au producteur des droits d'exploitation de l'œuvre, dès lors que ce contrat précise la rémunération distincte due pour chaque mode d'exploitation, de l'importance et de la nature du support». La question de la qualification du producteur et de l'auteur fait l'objet d'un débat doctrinal et jurisprudentiel (V. la jurisprudence citée ss l'art. L. 132-31 in Code de la propriété intellectuelle Dalloz, 2009). Certains considèrent que le producteur est l'agence de publicité (V. not. A. et H.-J. Lucas,Traité de propriété littéraire et artistique, Litec, 2 e éd., n 660 s.) ; d'autres, qu'il s'agit de l'annonceur (V. not. Pierre Sirinelli, in Code de la propriété intellectuelle Dalloz, 2009, ss. art. L. 132-31). Que l'on soit dans l'un ou l'autre camp, la perception de la qualité de l'auteur, évidemment, diffère également : pour les premiers, l'auteur est exclusivement une personne physique alors que pour les seconds, l'auteur peut-être une personne morale. Quelle que soit la qualification retenue, le contrat entraîne cession automatique des droits au profit du producteur. La Cour de cassation dans cet arrêt du 8 décembre 2009 se prononce, pour la première fois dans ce sens, sur cette question. La première chambre civile énonce clairement que l'article L. 132-31 ne s'applique pas aux rapports entre l'annonceur et l'agence de publicité, ces dispositions régissant les seuls contrats consentis par l'auteur, personne 4

physique, dans l'exercice de son droit d'exploitation et non ceux que peuvent conclure, avec des sousexploitants, les cessionnaires ou personnes investies par la loi sur les œuvres collectives de ce droit. Fin de la querelle doctrinale? En l'espèce, une société de transports en commun avait confié à une agence de publicité la réalisation de l'ensemble de ses campagnes publicitaires. Après rupture du contrat, l'agence de publicité reproche à la société de transports d'avoir utilisé les œuvres réalisées sans autorisation, arguant de l'absence de cession des droits. La cour d'appel l'a déboutée de sa demande, jugeant que les droits d'exploitation avaient bien été cédés et que l'agence, personne morale, pouvait invoquer les dispositions de l'article L. 132-31. La Cour de cassation censure. L'annonceur, tiers au contrat de commande de publicité conclu entre l'agence de publicité et l'auteur personne physique, ne pouvait invoquer les dispositions de l'article précité, leurs relations contractuelles étant régies par le droit commun. Cet arrêt, en excluant la personne morale comme auteur bénéficiaire potentiel du contrat de commande de publicité, va au secours des auteurs personnes physiques, souvent lésés dans le cadre de ce genre de commande. Cette solution va dans le sens de l'esprit de la loi n 85-660 du 3 juillet 1985, créatrice, notamment, du contrat de commande de publicité. L'objectif était en effet de mieux associer les auteurs aux importants bénéfices commerciaux tirés des campagnes publicitaires. Pourtant la rédaction de l'article L. 132-31 laissait planer un doute, la Cour de cassation l'a désormais effacé. Première bougie pour le régime de l'auto-entrepreneur Loi n 2009-1674, 30 déc. 2009, art. 67, JO 31 déc. Loi n 2009-1646, 24 déc. 2009, art. 71, JO 27 déc. Rapport sur l'application de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 Un rapport d'information sénatorial sur l'application de la LME dresse un bilan sans concession du régime de l'auto-entrepreneur. Ce régime fait également l'occasion d'ajustements législatifs, notamment en ce que le collectif budgétaire va obliger l'autoentrepreneur qui exerce une activité artisanale à titre principal à s'immatriculer. Le régime de l'auto-entrepreneur, issu de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, est entré en vigueur le 1 er janvier 2009. Il a donc un an. Un an, cela offre suffisamment de recul pour dresser un premier bilan de ce véritable phénomène de société qu'est l'auto-entrepreneuriat, qui a largement contribué à au nombre record de créations d'entreprise en 2009. Les statistiques définitives ne sont pas encore connues, mais l'on s'oriente vers un nombre avoisinant les 500 000 créations d'entreprise l'année dernière, dont environ 300 000 auto-entreprises. 1. Le rapport d'information sénatorial Précisément, un rapport d'information sénatorial issu des réflexions d'un groupe de travail sur l'application de la LME dresse un bilan sans concession du régime de l'auto-entrepreneur (E. Lamure, Doc. Sénat n 174, 16 déc. 2009). Disons qu'il dresse un bilan «globalement positif» de celui-ci. Il constate, en effet, que ce régime ultrasimplifié a «très fortement stimulé les entreprises entrepreneuriales» ; de nombreux porteurs de projet n'auraient sans doute pas franchi le pas de la création d'entreprise si ce régime n'avait pas existé. En même temps, il cherche à relativiser ces statistiques flatteuses. Il souligne, en effet, qu'une large majorité des auto-entreprises sont «dormantes», un peu moins d'un tiers ayant déclaré un chiffre d'affaires témoignant d'une activité réelle. Il dénonce, par ailleurs, le «maquis» des statistiques. Il existe, en effet, de nombreuses autoentreprises dont la création est annoncée - parce que leur créateur a rempli une déclaration d'activité -, mais qui ne voient en réalité jamais le jour, parce qu'il apparaît qu'elles ne sont pas éligibles au régime de l'auto-entrepreneur ; le nombre réel de création d'auto-entreprises serait donc largement surestimé. Enfin, une partie des auto-entreprises n'a fait que se substituer à des créations d'entreprises individuelles qui auraient eu de toute façon lieu mais sous un autre régime. Ce rapport d'information revêt également une dimension prospective puisqu'il lance un certain nombre de pistes de réflexion sur l'évolution du régime de l'auto-entrepreneur. En particulier, il insiste sur la question de la formation des autoentrepreneurs : il conviendrait de développer, en faveur des auto-entrepreneurs qui dépassent le seuil de chiffre d'affaires du régime fiscal de la micro-entreprise et qui n'ont pas vocation à demeurer sous le régime de l'auto-entrepreneur une formation qui leur soit spécifiquement dédiée dans le sens d'une plus grande professionnalisation. Le rapport pose également la question du financement de cette formation, estimant qu'il est indispensable soit de créer un mécanisme de compensation financière susceptible de permettre aux fonds d'assurance formation dont ils relèvent de participer à la prise en charge des actions de formation des auto-entrepreneurs, soit de prévoir que les autoentrepreneurs contribuent eux-mêmes au financement de leur formation. 5

Le rapport sénatorial poursuit également la réflexion engagée depuis plusieurs mois déjà sur la place de l'auto-entreprise dans le secteur de l'artisanat. Il cherche, ainsi, à relativiser la portée réelle de la soidisant concurrence déloyale dont se rendraient coupables les auto-entrepreneurs vis-à-vis des artisans, soulignant, au contraire, la complémentarité existant entre ces deux «corps de métiers». En particulier, ils n'occuperaient pas les mêmes segments de marché : les artisans prennent en charge des chantiers plus importants (par exemple la pose d'une installation électrique), les auto-entrepreneurs s'occupant, au contraire, de petites tâches (par exemple le changement d'une ampoule). Enfin, le rapport s'interroge sur les relations entre l'auto-entreprise et le salariat, constatant que, le recours, par une entreprise, à un sous-traitant autoentrepreneur plutôt qu'à un salarié crée un phénomène de substitution qui peut être illégal lorsqu'un lien de subordination existe entre le donneur d'ordre et l'auto-entrepreneur. Il estime donc souhaitable de renforcer l'information sur le caractère illégal et les risques de toute pratique visant à dissimuler une relation salariale de subordination sous la forme d'une relation commerciale de sous-traitance. Enfin, il estime que, même si les pouvoirs publics doivent demeurer vigilants sur la question, il n'est pas nécessaire que la lutte contre la dissimulation de chiffres d'affaires pratiquée par les auto-entrepreneurs soit un objectif prioritaire étant donné la faiblesse des sommes en jeu dans d'éventuelles «fraudes à l'autoentreprises». 2. Nouvelles évolutions législatives du régime de l'auto-entrepreneur Des ajustements législatifs du régime de l'autoentrepreneur continuent à voir régulièrement le jour, ce régime n'étant pas figé. Certains ont vocation à être récurrents. Tel est le cas du seuil de chiffre d'affaires du régime de la micro-entreprise - qui conditionne l'application du régime de l'autoentrepreneur - qui est désormais modifié chaque année par la loi de finances : il est fixé, à compter du 1 er janvier 2010, à 80 300 et 32 100 respectivement pour les activités de vente, restauration et hôtellerie et pour les activités de prestations de services (contre 80 000 et 32 000 en 2009). D'autres, en revanche, traduisent une évolution de la législation relative à l'autoentrepreneur. a. Fin de la dispense d'immatriculation pour les auto-entrepreneurs exerçant une activité artisanal à titre principal. On sait, depuis plusieurs mois, qu'un «ajustement» du régime de l'auto-entrepreneur dans le secteur de l'artisanat était envisagé. Cela, à la suite des pressantes revendications des représentants de la profession, pour lesquels l'auto-entrepreneuriat risque d'engendrer le développement d'une véritable «économie parallèle» et constitue une source de concurrence déloyale (V. sur ce point notre article Auto-entrepreneur : ajustements législatifs venus et à venir, D. 2009, Act. lég. p. 2740). Celui-ci devait initialement intervenir à l'occasion de l'examen du projet de loi relatif aux réseaux consulaires. Il a finalement été anticipé. Le Gouvernement a déposé un amendement lors de la discussion du projet de loi de finances rectificative à l'assemblée nationale prévoyant que, lorsqu'une personne exerce une activité à titre principal sous le régime de l'autoentrepreneur, elle doit s'inscrire au registre des métiers. Le Sénat avait tenté d'étendre cette obligation à tout auto-entrepreneur artisan, également lorsqu'ils exercent leur activité à titre complémentaire, mais il n'a pas eu gain de cause. Cette obligation, qui tend à banaliser le régime de l'auto-entrepreneur, ne s'applique toutefois qu'aux entreprises créées à compter du 1er avril 2010. Mais les auto-entrepreneurs existants ne seront-ils pas de facto également contraints de s'immatriculer? Par ailleurs, la mesure adoptée est financièrement peu pénalisante : l'autoentrepreneur immatriculé sera, en effet, dispensé des droits d'immatriculation au répertoire des métiers, ainsi que, au titre de ses trois premières années d'activité, de la taxe pour frais de chambre de métiers et de la taxe destinée au financement du fonds national de promotion et de communication de l'artisanat (L. n 2009-1674 du 30 déc. 2009, JO 31 déc., art. 67). b. Autres nouveautés. Dans le régime dit du «micro-social simplifié» - qui est le régime social spécifique aux auto-entrepreneurs -, il n'était pas prévu de versement de contribution forfaitaire à la formation professionnelle continue, sans qu'il n'existe de base légale à cette dispense. Cette contribution est faut-il le rappeler, obligatoire dans le régime social de droit commun applicable aux travailleurs indépendants. La loi du 24 novembre 2009 relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie est venue expressément préciser que les auto-entrepreneurs sont exonérés du paiement de cette contribution à la formation professionnelle, quel que soit le montant de leurs revenus, ce qui met un terme à cette incertitude (L. n 2009-1437 du 24 nov. 2009, JO 25 nov., art. 42 ; art. L. 6331-49, al. 2 nouv., c. trav.). En outre, on sait que, à l'origine, le régime de l'auto-entrepreneur n'était pas ouvert aux professions libérales non réglementées relevant de la Caisse interprofessionnelle de prévoyance et d'assurance vieillesse (CIPAV). Il a fallu une intervention législative pour procéder à cet élargissement (V. notre article : Élargissement du statut de l'auto-entrepreneur au secteur libéral, D. 2009. 356). Tel fut l'objet de l'article 34 de la loi n 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés. Pourtant, il s'est avéré que les professionnels libéraux, en activité avant 2009, demeuraient néanmoins exclus et ne pouvaient donc «basculer» vers le régime de 6

l'auto-entrepreneur. En réalité, il n'a été ouvert qu'à ceux des professionnels libéraux n'ayant pas encore démarré leur activité. Cela a suscité colère et incompréhension (et même la création d'un Collectif des professions libérales et micro entreprises exclues du régime auto-entrepreneur!). Il a été logiquement mis fin à cette rupture d'égalité : le bénéfice du régime du micro-social simplifié, et donc celui de l'auto-entrepreneur, a été ouvert aux membres des professions libérales en activité relevant de la CIPAV à compter du 1 er janvier 2010, grâce un amendement figurant dans la loi de financement de la sécurité sociale pour 2010 (L. n 2009-1646 du 24 déc. 2009, art. 71, III, JO 27 déc.). Plus précisément, à titre exceptionnel, la demande émanant des professionnels libéraux affiliés à la CIPAV à la date du 31 décembre 2009 peut être exercée jusqu'au 28 février 2010 seulement. Par ailleurs, le dispositif légal d'origine, issu de la loi de modernisation de l'économie, prévoyait la possibilité de bénéficier d'un trimestre de cotisations au titre de la retraite de base, même en cas de chiffre d'affaires nul, dès lors qu'on est autoentrepreneur pendant douze mois consécutifs. Il permettait, en effet, pour ainsi dire, la validation gratuite d'un trimestre de retraite, ce qui pouvait créer un avantage indu en faveur des autoentrepreneurs. Il a, sans surprise, été supprimé, à compter du 1 er janvier 2010, par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2010, même si la loi ne le dit pas directement (art. 71, I ; art. L. 133-6-8-2 nouv. CSS ; sur cette «suppression», V. égal. E. Lamure, Rapp. préc., p. 40). Cette même loi allonge le délai pendant lequel l'auto-entrepreneur peut bénéficier du régime microsocial sans réaliser de chiffre d'affaires. Désormais, les entrepreneurs individuels ne perdent le bénéfice du micro-social, et donc, par ricochet du régime de l'auto-entrepreneur, en l'absence de chiffre d'affaires qu'à l'expiration d'une période de trentesix mois civils ou de douze trimestres civils consécutifs (contre12 mois civils ou 4 trimestres consécutifs auparavant) (art. 71, I ; art. L. 133-6-8-1 nouv. CSS). Cette mesure devrait contribuer à augmenter de manière significative le nombre d'auto-entreprises «dormantes». c. Des auto-entrepreneurs en kaki? Enfin, on signalera le récent dépôt par le gouvernement au parlement d'un projet de loi relatif à la reconversion des militaires qui prévoit, entre autres, de créer un congé pour création ou reprise d'entreprise au profit des militaires en activité, calqué sur celui existant déjà en droit commun de la fonction publique (Doc. AN n 2212, 23 déc. 2009). Ce texte devrait favoriser la création d'auto-entreprises par les militaires en activité. Extension de la procédure : qualité à agir de l'administrateur judiciaire Com. 15 déc. 2009, n 08-20.934 Déjà avant la réforme de 2008, l'administrateur judiciaire avait qualité pour exercer l'action en extension de la procédure collective. Pour ce qui est du droit antérieur à la réforme de 2008, qui régissait le présent litige, la solution est importante car elle n'allait pas de soi. À la différence du mandataire judiciaire, en effet, l'administrateur judiciaire n'a normalement pas pour mission de défendre l'intérêt collectif des créanciers. Or, si la Cour de cassation a fermé l'action aux créanciers, en 2001, c'était bien, semblait-il, parce qu'exercer cette mission constituait la condition pour agir en extension (Com. 15 mai 2001, Bull. civ. IV, n 91 ; D. 2001. Somm. 3425, obs. Honorat ; ibid. AJ 1949, obs. A. Lienhard). Ce qui, pour boucler le syllogisme, eût dû conférer le monopole de l'action en extension au mandataire judiciaire et au liquidateur. Pas si sûr avait cependant, déjà fait observer le professeur Adrienne Honorat (obs. préc.), qui, relevant que la Cour n'avait pas visé le texte siège de ce monopole (alors l'art. 46 de la loi du 25 janv. 1985, codifié par la suite à l'art. 621-39 c. com., avant de devenir l'article L. 622-20 après renumérotation par la loi n 2005-845 du 26 juill. 2005), en avait d'emblée déduit la volonté des hauts magistrats de réserver l'action de l'administrateur judiciaire. Quelque neuf ans plus tard, le présent arrêt valide cette intuition. Cela dit, désormais la solution n'est plus discutable puisque résulte aussi de l'ordonnance du 18 décembre 2008, qui a complété l'article L. 621-2 du code de commerce. À cet égard, donc, cette modification se voit conférer une valeur interprétative par cet arrêt du 15 décembre 2009. 7

Accès de la Cnil aux locaux professionnels CE, 6 nov. 2009, n 304300 CE, 6 nov. 2009, n 304301 Avant tout contrôle dans les locaux d'une entreprise, la Cnil a l'obligation d'informer les responsables des lieux de leur droit de s'y opposer, à peine de nullité des sanctions prises à l'issue du contrôle. Selon l'article 44 modifié de la loi 78-17 du 6 janvier 1978 les membres et agents de la Cnil ont accès, de 6 heures à 21 heures, pour l'exercice de leurs missions, aux lieux, locaux, enceintes, installations ou établissements servant à la mise en œuvre d'un traitement de données à caractère personnel, et qui sont à usage professionnel. Le Procureur de la République doit être informé au préalable de la visite des lieux. Le responsable des lieux peut s'y opposer : la visite ne peut se dérouler alors que sur autorisation donnée, par ordonnance motivée, du président du tribunal de grande instance, et s'effectuer sous l'autorité et le contrôle du magistrat qui peut, en particulier, se rendre également sur les lieux. Procédant à l'interprétation de ces dispositions à la lumière des stipulations de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme qui garantissent, en particulier, le respect du domicile, le Conseil d'état en conclut que, si l'intervention du juge pour autoriser et contrôler la visite en cas d'opposition du responsable des lieux constitue une garantie suffisante au regard de l'équilibre entre les exigences du respect du domicile et l'ingérence de l'autorité publique pour des motifs d'intérêt public, il n'en va ainsi que pour autant que le responsable des lieux a été dûment informé de la faculté de s'opposer à la visite et mis à même d'exercer celle-ci. Les agents de la Cnil ayant en l'espèce procédé à des visites sur place sans procéder à l'information des responsables (les agents s'étaient bornés à préciser que les visites intervenaient en application de l'article 44 de la loi), le Conseil d'état en déduit que la procédure suivie a été entachée d'irrégularité, de sorte que les sanctions prononcées sur la base des faits constatés lors des visites litigieuses ne pouvaient qu'être annulées. De ces deux décisions, on retiendra, en particulier, que le Conseil d'état fait explicitement sienne la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui, pour l'application de l'article 8 de la convention, étend la notion de domicile non seulement au domicile d'une personne physique qui constitue également son domicile professionnel (CEDH 30 mars 1989 n 10461/83, Chapell c/. Royaume Uni), mais également au siège des entreprises, la Cour n'hésitant pas, au motif d'une interprétation dynamique de la convention, à reconnaître le droit d'une société «au respect de son siège social, son agence ou ses locaux professionnels» (CEDH 16 avril 2002 n 37971/97, Société Colas Est c/ France [ 41] : RJDA 10/02 n 1109). Qui désigne le délégué syndical peut désigner le représentant de section syndicale Soc. 18 nov. 2009, n 09-65.639 L'organe interne d'une organisation syndicale habilité à désigner des délégués syndicaux dans les entreprises est également qualifié pour désigner un représentant de section syndicale. La faculté dont disposent les syndicats non représentatifs dans une entreprise d'y créer une section syndicale et de désigner un représentant de la section leur étant conférée par la loi, ils peuvent en faire usage sans que leurs statuts l'aient expressément prévu. La contestation étant verrouillée de ce côté, un employeur avait imaginé de contourner l'obstacle en soutenant que le secrétaire général de l'organisation syndicale ayant procédé à cette désignation n'était statutairement habilité qu'à désigner un délégué syndical et non pas un représentant de la section. Cet argument est rejeté. S'il avait été reçu, il aurait obligé les syndicats de réunir leur congrès afin d'actualiser leurs statuts pour tenir compte de la loi du 20 août 2008 ayant créé le représentant de la section syndicale. 8

Transfert d'entreprise : information des salariés en l'absence de représentants du personnel Soc. 18 nov. 2009, n 08-43.397 La directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 imposant à l'employeur, à défaut de représentants du personnel, d'informer les salariés du transfert et de ses conséquences ne peut, faute d'avoir été transposée, créer d'obligation à la charge des entreprises. La Cour de cassation se prononce ici sur les effets en droit interne des prescriptions de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 imposant aux employeurs, dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel, de donner aux salariés concernés par un transfert d'entreprise un certain nombre d'informations sur cette opération et ses conséquences. Ces dispositions de la directive n'ayant pas été transposées en droit français, la question posée était celle de savoir si les salariés pouvaient quand même s'en prévaloir à l'encontre de leur employeur. La Cour de cassation répond par la négative : non transposées dans le droit interne, ces prescriptions de la directive ne sauraient faire naître d'obligations à la charge d'un employeur privé. La solution s'appuie sur l'article 249 du traité instituant la Communauté européenne. Ce texte, qui distingue le règlement de la directive, prévoit pour cette dernière qu'elle lie les États membres quant au résultat à atteindre, en laissant aux autorités nationales le choix de la forme et des moyens. Une carence expose donc l'état à une procédure en manquement devant la Cour de justice et peut par ailleurs engager sa responsabilité devant la juridiction administrative (T. confl. 31 mars 2008 n 3632). Cependant, à la différence des règlements, les directives s'adressent aux États. La jurisprudence communautaire en déduit que les directives ne sauraient créer des obligations pour les particuliers ou accorder des droits dans les rapports entre des particuliers, même si elles contiennent des dispositions claires, précises et inconditionnelles (CJCE 5 octobre 2004 aff. 397/01, 103-118 : RJS 12/04 n 1336). De ce point de vue, la cassation de l'arrêt d'appel ayant fait application de la directive n'encourt aucune critique. On peut néanmoins se demander si les hauts magistrats n'auraient pas pu considérer que l'obligation de l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi rendait nécessaire l'information des salariés. Ainsi, l'arrêt attaqué aurait été sauvé par substitution de motifs. Il est en effet peu satisfaisant que des salariés apprennent qu'ils ont changé d'employeur le jour où le nouvel employeur les informe que la chose est faite. Mais d'un autre côté, si l'information préalable est nécessaire dans les systèmes qui subordonnent le transfert des contrats de travail à l'acceptation des salariés, elle s'impose avec moins d'évidence dans le droit français, où le transfert s'opère automatiquement par application de la loi. Une telle obligation ne pourrait donc relever que d'une sorte d'exigence de «savoir-vivre», sanctionnée par des dommages et intérêts d'un montant limité, alors qu'en l'espèce la cour d'appel les avait fixés à 10 000 euros. La position de la cour d'appel aurait d'ailleurs soulevé des difficultés de mise en œuvre, que seule une intervention du législateur serait en mesure de régler : délai d'information à observer, forme et contenu de cette information, sanction d'un manquement, etc. Non-concurrence : l'employeur peut interdire des techniques spécifiques Soc. 9 déc. 2009, n 08-44.847 Soc. 9 déc. 2009, n 08-44.358 La clause de non-concurrence qui empêche simplement un salarié d'utiliser des techniques particulières est valide. Elle ne lui interdit pas d'exercer une activité conforme à ses compétences et à son expérience professionnelle. Entre l'intérêt légitime de l'entreprise de sauvegarder sa clientèle, et celui non moins légitime du salarié de pouvoir continuer à travailler, la Cour de cassation doit trouver le juste milieu lorsqu'elle doit apprécier la licéité d'une clause de nonconcurrence. Conditions de validité Rappelons que pour être licite, une clause de nonconcurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps et l'espace, comporter une contrepartie financière et tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié. S'agissant du dernier élément, le salarié ne doit pas se trouver dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à 9

son expérience professionnelle. Interdiction nationale limitée à une activité Dans la première affaire, un ingénieur commercial, recruté au sein d'un cabinet de consultant, est lié par une clause de non-concurrence qui lui interdit de commercialiser toute activité de conseil en management rémunérée selon les résultats dégagés, sur l'ensemble du territoire français et ce pendant 24 mois. Après son licenciement, il conteste la licéité de la clause. La cour d'appel lui donne raison. Ce que dément la Cour de cassation : les juges auraient dû rechercher si, compte tenu de la limitation de l'interdiction, le salarié se trouvait dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et son expérience professionnelle. Si c'est le cas, la clause est frappée de nullité ; dans le cas contraire, elle peut s'appliquer. La seule application de la clause à l'ensemble du territoire français ne rend donc pas en soi impossible l'exercice par le salarié d'une activité professionnelle. Interdiction limitée à une technique de réparation de peinture automobile Dans la seconde affaire, un technicien, engagé au sein d'une entreprise de réparation rapide de peinture sur les carrosseries automobiles, démissionne pour créer une société de même nature. La société estime qu'il viole la clause de nonconcurrence insérée dans son contrat de travail, qui lui interdisait pendant 24 mois d'utiliser la technique de réparation de carrosseries élaborée par la société, et ce sur un certain nombre de départements. Le salarié estime que cette clause l'empêche d'exercer toute activité professionnelle. Les juges font droit à la demande de la société. La clause litigieuse limitait l'interdiction faite au salarié à la seule mise en œuvre de la technique spécifique utilisée par la société. Elle lui laissait toute latitude pour exercer un emploi de carrossier. Elle était bien licite. Modification de la répartition des compétences entre le TGI et le TI Décr. n 2009-1693 du 29 déc. 2009, JO 31 déc. Mettant en œuvre, pour l'essentiel, diverses propositions du rapport «Guinchard» et procédant à quelques toilettages du code de l'organisation judiciaire, un décret n 2009-1693 du 29 décembre 2009 modifiant la répartition des compétences entre le tribunal de grande instance et le tribunal d'instance a été publié au Journal officiel du 31 décembre 2009. Le décret, qui s'applique aux procédures introduites à compter du 1er janvier 2010, opère, pour l'essentiel et à la suite du rapport «Guinchard» (L'ambition raisonnée d'une justice apaisée, La documentation française 2008 - V. not. propositions 2, 8 et 9), une clarification des règles de compétence en matière civile : 1 - Au titre des rapports locatifs, et afin de donner au tribunal de grande instance (TGI) un bloc de compétence cohérent en matière de baux commerciaux et professionnels dont la complexité justifie une représentation obligatoire par avocat, l'exclusivité de sa compétence est désormais affirmée à l'article R. 211-4, 11, du code de l'organisation judiciaire en matière de baux professionnels et conventions d'occupation précaire en matière commerciale (V. Rapp., p. 218-219). On notera ensuite que l'article R. 221-5 du code de l'organisation judiciaire attribue à présent compétence au tribunal d'instance pour les «actions tendant à l'expulsion des personnes qui occupent aux fins d'habitation des immeubles bâtis, sans droit ni titre», alors que la précédente version du texte envisageait les actions aux fins d'expulsion des occupants sans droit ni titre des immeubles à usage d'habitation, ce qui excluait la compétence de cette juridiction lorsque l'occupation, même aux fins d'habitation, concerne un immeuble affecté à des bureaux ou à usage d'entrepôt. Cette rédaction présente au surplus le mérite d'écarter toute compétence en matière d'occupation illicite de terrains, qui doit rester de la compétence du TGI (Rapp., p. 241). Dans la même logique, l'article R. 221-38 du code de l'organisation judiciaire précise que, sous réserve de la compétence de la juridiction de proximité en matière de dépôt de garantie prévue à l'article R. 231-4, le tribunal d'instance connaît des actions dont un contrat de louage d'immeubles à usage d'habitation ou un contrat 10

portant sur l'occupation d'un logement est l'objet, la cause ou l'occasion (le reste, sans changement). 2 - En matière de presse, les actions civiles pour diffamation ou pour injures publiques ou non publiques, verbales ou écrites, relèvent désormais de la compétence exclusive du tribunal de grande instance (art. R. 211-4, 13 ; R. 221-15, 2, abrogé). Il s'agit notamment de mettre fin à l'éclatement des compétences dans une matière où la représentation obligatoire par avocat permettra de tenir compte de la complexité du contentieux et où le montant de la demande n'est pas un critère pertinent de dévolution de compétence (Rapp., p. 219). 3 - En matière rurale, le juge du tribunal d'instance statue sur toutes les difficultés relatives aux travaux prévus par l'article L. 162-2 relatifs aux chemins et les sentiers d'exploitation. L'article R. 162-1 du code rural ne mentionne donc plus les contestations relatives à la propriété et à la suppression des chemins d'exploitation, qui devraient désormais relever de la compétence du tribunal de grande instance (art. R. 221-10 COJ et R. 161-28-I c. rur., abrogés). 4 - En matière maritime, le tribunal d'instance connaît des contestations relatives au contrat d'engagement entre armateurs et marins dans les conditions prévues par le code du travail maritime (art. R. 221-13 COJ) (Rapp., p. 245). 5 - Concernant les rentes viagères, la répartition des compétences entre le TGI et le TI fait également l'objet de modifications en matière de contestations relatives à certaines rentes viagères. Sur le plan du taux de compétence, on relèvera l'abrogation de l'article R. 221-9 du code de l'organisation judiciaire (ainsi que des art. 9 et 10 du décret n 85-422 du 10 avr. 1985 qu'il reproduisait en ses 1 et 2 ) qui disposait que «le tribunal d'instance connaît des contestations relatives à la révision des rentes viagères dans les conditions et limites fixées : 1 Par la loi n 49-420 du 25 mars 1949 révisant certaines rentes viagères constituées entre particuliers, lorsque la rente originaire est inférieure ou égale à 800, et quel que soit le montant de la rente originaire, lorsque la rente effectivement payée au jour de la demande en justice est inférieure ou égale à 4 000 ; 2 Par la loi n 49-1098 du 2 août 1949 portant révision de certaines rentes viagères constituées par les compagnies d'assurances, par la Caisse nationale des retraites pour la vieillesse, ou par des particuliers moyennant l'aliénation de capitaux en espèces, à l'exception du titre II de cette loi, lorsque la rente originaire est inférieure ou égale à 800 et quel que soit le montant de la rente originaire, lorsque la rente effectivement payée au jour de la demande en justice est inférieure ou égale à 4 000 ; 3 Par les articles 1er et 2 de la loi n 51-695 du 24 mai 1951 portant majoration de certaines rentes viagères et pensions.» Devront donc désormais être appliquées les règles de droit commun régissant le taux de compétence (art. L. 221-4 COJ). Dans le même temps, les articles R. 221-51-2 pour le TI et R. 211-12 pour le TGI sont insérés au code de l'organisation judiciaire pour préciser que les contestations relatives à la loi n 49-420 du 25 mars 1949 sont portées devant le tribunal (TGI ou TI suivant l'application du taux de compétence) dans le ressort duquel est situé le bien lorsqu'il s'agit d'un immeuble ou d'un fonds de commerce et devant le tribunal dans le ressort duquel est situé le domicile du crédirentier lorsqu'il s'agit d'un meuble et que celles relatives à la loi n 49-1098 du 2 août 1949 et à la loi n 51-695 du 24 mai 1951 sont portées devant le tribunal dans le ressort duquel est situé le domicile du crédirentier. 6 - S'agissant du recouvrement des taxes de séjour et taxes de séjour forfaitaire, on notera, à la suite de la modification des articles R. 2333-57 et R. 2333-67 du code général des collectivités territoriales, et R. 221-18 du code de l'organisation judiciaire, que les contestations en la matière sont portées selon le montant de la taxe, devant le tribunal d'instance ou de grande instance, dans le ressort duquel se trouve la commune intéressée et sont jugées sans frais. La contestation ne soustrait pas son auteur à l'acquittement du montant de la taxe contestée (art. R. 221-22 COJ, abrogé). 7 - Les contestations relatives à la procédure de paiement direct de la pension alimentaire sont désormais portées devant le juge de l'exécution de la juridiction dans le ressort de laquelle est situé le domicile du débiteur de la pension, alors qu'elles étaient auparavant jugées par tribunal d'instance du domicile du débiteur de la pension (art. 5 et 6 du décret n 73-216 du 1er mars 1976 ; art. R. 221-8, abrogé ; Rapp., p. 241-242). 8 - En matière de surendettement, le tribunal d'instance connaît des actions relatives à l'inscription et à la radiation sur le fichier national recensant les informations sur les incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels prévu à l'article L. 333-4 du code de la consommation (art. R. 221-39-1). Un nouvel article R. 221-51-1 du code de l'organisation judiciaire vient par ailleurs préciser que la demande est portée devant le tribunal dans le ressort duquel est situé le domicile du débiteur. 9 - Les actions entre les transporteurs et les expéditeurs ou les destinataires relatives aux indemnités pour perte, avarie, détournement des colis et bagages, y compris les colis postaux, ou pour retard dans la livraison qui restent de la compétence du tribunal d'instance, et celles relatives aux correspondances et objets recommandés et aux envois de valeur déclarée, grevés ou non de remboursement qui sont désormais portées devant le TGI (art. R. 211-13 COJ), relèvent du tribunal dans le ressort duquel est situé le domicile de l'expéditeur ou devant celui dans le ressort duquel est situé le domicile du destinataire (art. R. 211-13 COJ et R. 221-51 COJ ; art. R. 221-15, 4, abrogé) 11

10 - Enfin, on relèvera, au titre du «toilettage» du code de l'organisation judiciaire, la suppression de la liste des compétences exclusives du TGI des mentions relatives au divorce et à la séparation de corps et aux régimes matrimoniaux, désormais de la compétence du juge aux affaires familiales (art. L. 213-3 COJ), aux saisies immobilières, qui relèvent, depuis la réunification du contentieux de l'exécution opérée en 2006, du juge de l'exécution (art. L. 213-6, al. 3, COJ), aux marques de fabrique et de concurrence, et aux appellations d'origine, de la compétence du tribunal de grande instance de Paris (art. D. 716-12 et D. 722-6 CPI, issus du Décr. n 2009-1204 du 9 oct. 2009 relatif à la spécialisation des juridictions en matière de propriété intellectuelle). Appel des décisions du juge des tutelles et du conseil de famille Décr. n 2009-1628, 23 déc. 2009, JO 26 déc. Un décret du 23 décembre 2009 aménage, à compter du 1er janvier 2010, la procédure d'appel contre les décisions du juge des tutelles et les délibérations du conseil de famille. On sait qu'au nombre des différentes dispositions de la loi n 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification du droit, le législateur a procédé à la modification de la compétence pour connaître des appels des décisions du juge des tutelles qui relèvent désormais de l'appel de droit commun. La compétence du tribunal de grande instance, qui connaissait jusqu'ici de l'appel des décisions du juge des tutelles en matière de protection juridique des majeurs, a disparu le 1 er janvier 2010, par l'effet de l'article 13-11, 1, de la loi de simplification du droit qui abroge le 1 de l'article L. 211-5 du code de l'organisation judiciaire. Désormais, les appels soumis au droit commun doivent être portés devant la cour d'appel. Ce changement important s'accompagne également de l'insertion au code de l'organisation judiciaire de l'article L. 312-6-1 prévoyant la désignation par le premier président, au sein de chaque cour d'appel, d'un magistrat délégué à la protection des majeurs appelé à présider la formation de jugement qui statue en matière de protection juridique des majeurs sur les appels des décisions rendues par le juge des tutelles et le conseil de famille, ou à y exercer les fonctions de rapporteur. Ces nouvelles dispositions rendaient obsolète l'article 1239 du code de procédure civile, issu du décret n 2008-1276 du 5 décembre 2008, pris pour l'application de la loi n 2007-308 du 5 mars 2007 sur la protection des majeurs, qui confirmait la compétence du tribunal de grande instance en appel, ce qui imposait un nouveau décret. C'est donc chose faite avec le décret du 23 décembre 2009 qui, faisant par ailleurs le choix de la procédure sans représentation obligatoire, réécrit la sous-section 4 de la section 1 du chapitre X du livre III du code de procédure civile désormais intitulée «l'appel» (art. 1239 à 1247 c. pr. civ.). Pour l'essentiel, on relèvera, notamment, que l'appel est instruit et jugé en chambre du conseil et que la procédure est orale. Le décret ne s'applique pas aux recours formés avant le 1 er janvier 2010. À cette date, les dossiers en cours relatifs à la protection juridique des mineurs sont transférés de plein droit au juge aux affaires familiales. Il n'y a pas lieu de renouveler les actes, formalités et jugements régulièrement intervenus antérieurement au transfert des procédures, à l'exception des actes valant convocation devant le juge des tutelles à une date postérieure au 1 er janvier 2010 (art. 22). Ce maintien de la date d'entrée en vigueur au 1 er janvier 2010 du transfert de la connaissance des appels en matière de tutelle du tribunal de grande instance à la cour d'appel est, notamment, destiné à permettre une meilleure homogénéisation de la jurisprudence relative à la loi n 2007-308 portant réforme de la protection juridique des majeurs, entrée en vigueur le 1 er janvier 2009. Mais, il devrait en être autrement de l'entrée en vigueur du transfert de la compétence en matière de tutelle des mineurs. Comme annoncé par une circulaire ministérielle du 4 août 2009 adressée aux présidents de cours d'appel, une disposition législative devrait intervenir pour reporter cette dernière. Il y est précisé que, si un tel texte ne peut être pris avant le 31 décembre 2009, ce qui est désormais le cas, certaines dispositions peuvent être mises en œuvre jusqu'à son adoption. Ainsi, les présidents de tribunaux de grande instance (TGI) pourront prévoir, sur le fondement de l'article R. 212-6, alinéa 4 du code de l'organisation judiciaire, que siégeront, dans la chambre des affaires familiales, les juges d'instance exerçant actuellement les fonctions de juge des tutelles. À compter du 1 er janvier 2010, ces derniers pourront ainsi continuer d'exercer ces fonctions, toujours en qualité de juge des tutelles, mais, s'agissant des mineurs, en agissant en qualité de juge aux affaires familiales (JAF) du TGI. Dans un premier temps cependant, les dossiers de tutelle des mineurs seront conservés dans les tribunaux d'instance, ce qui permettra au juge d'instance de continuer de traiter le contentieux des tutelles des mineurs depuis son tribunal. Par ailleurs, la circulaire indique 12

qu'il serait souhaitable, dans ce cadre, que le magistrat en charge de ces dossiers puisse continuer à bénéficier de l'assistance de son greffe habituel en se fondant sur l'article R. 124-2 du code de l'organisation judiciaire qui permet la tenue d'audience dans une commune autre que celle du siège de la juridiction (AJ fam. 2009. 367; JCP 2009. 283 ; Dr. fam. 2009. Focus 67, obs. Lamarche ; ibid. Alertes 72 ; RLDC 11/2009. 47, obs. Pouliquen). L'intervention législative devrait finalement intervenir en 2010 et résulter de l'article 6 bis de la proposition de loi de simplification du droit actuellement en discussion au parlement. Cette disposition qui résulte de l'adoption par la Commission des lois d'un amendement du gouvernement vise à reporter d'un an le transfert au JAF de la compétence en matière de tutelle des mineurs. Le texte a été transmis au Sénat le 3 décembre 2009. Saisie de compte bancaire : le RSA bancaire Décr. n 2009-1694 du 30 déc. 2009 Le décret n 2009-1694 du 30 décembre 2009, publié au Journal officiel du 31 décembre, simplifie la mise à disposition du solde bancaire insaisissable. La loi n 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures impose que le titulaire d'un compte faisant l'objet d'une saisie conserve de plein droit la disposition d'une somme égale au montant forfaitaire du revenu garanti par le dispositif du revenu de solidarité active (RSA) (V. «Simplification du droit et déclenchement d'office du solde bancaire insaisissable», Omnidroit, 20 mai 2009). Ainsi, depuis le 1 er août 2009, l'établissement habilité à tenir des comptes doit donc procéder à la mise à disposition du solde bancaire insaisissable, automatiquement et sans aucune démarche de la part du titulaire. Seulement les articles 46 et 46-1 du décret n 92-755 du 31 juillet 1992 n'avaient pas été modifiés et contredisaient en partie les dispositions nouvelles des articles 47-1 (saisieattribution) et 86 (ATD) de la loi n 91-650 du 9 juillet 1991. Le décret n 2009-1694 du 30 décembre 2009 relatif à la mise à disposition automatique d'une somme à caractère alimentaire sur un compte saisi a donc pour objet de mettre les dispositions réglementaires en conformité avec la loi et modifie les articles 46, 46-1, 47-3, 47-4, 58 et 236 du décret de 1992. Aussi, le tiers saisi, lorsqu'il laisse à la disposition du débiteur saisi une certaine somme, doit-il l'en avertir aussitôt. De même doit-il informer sans délai l'huissier de justice ou le comptable public chargé du recouvrement de ce montant ainsi que du ou des comptes sur lesquels est opérée cette mise à disposition. On le savait déjà, en cas de pluralité de comptes, il est opéré une mise à disposition au regard de l'ensemble des soldes créditeurs et non pas seulement du solde de l'un d'entre eux. La somme est imputée, en priorité, sur les fonds disponibles à vue (Décr. 31 juill. 1992, art. 46), étant précisé que les sommes insaisissables mises à disposition du titulaire du compte en application des articles 45, 47 ou 47-1 viennent en déduction du montant qui est laissé à disposition en application de l'article 46 (Décr. 31 juill. 1992, art. 47-3). Le décret précise également qu'en cas de saisies de comptes ouverts auprès d'établissements différents, l'huissier de justice ou le comptable public chargé du recouvrement détermine le ou les tiers saisis chargés de laisser à disposition la somme mentionnée au premier alinéa ainsi que les modalités de cette mise à disposition. Il en informe les tiers saisis (Décr. 31 juill. 1992, art. 46). Il est en outre indiqué qu'un débiteur ne saurait bénéficier d'une nouvelle mise à disposition qu'en cas de nouvelle saisie intervenant à l'expiration d'un délai d'un mois après la saisie ayant donné lieu à la précédente mise à disposition. Pendant ce délai, la somme laissée à la disposition du débiteur le demeure (Décr. 31 juill. 1992, art. 46-1). L'article 47-4 du décret de 1992 qui envisage le cas où le titulaire du compte se voit mettre à disposition une somme supérieure à laquelle il avait droit n'est modifié que très légèrement pour tenir compte du caractère automatique de la mise à disposition. Les articles 58 et 236 du décret sont également modifiés pour être mis en harmonie avec les autres articles. 13

Application dans le temps de la loi relative à l'irresponsabilité pénale pour trouble mental : revirement Crim. 16 déc. 2009, n 09-85.153 Les dispositions relatives à la non rétroactivité des lois de pénalité ne concernent pas les mesures de sûreté prévues - en cas de déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental par les articles 706-135 et 706-136 du code pénal, issus de la loi du 25 février 2008. En novembre 2005, un homme fit l'objet d'une mise en examen pour assassinat, tentative d'assassinat et violences. Les expertises psychiatriques conclurent qu'il était atteint, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. Par conséquent, le juge d'instruction rendit une ordonnance constatant l'existence, contre le mis en examen, de charges suffisantes d'avoir commis les faits reprochés, et décida de la transmission du dossier à la chambre de l'instruction en application de l'article 706-120 du code de procédure pénale, issu de la loi n 2008-174 du 25 février 2008 relative à la procédure d'irresponsabilité pour cause de trouble mental (JO 26 févr., p. 3266 ; J. Buisson, Déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental : loi du 25 févr. 2008, Procédures 2008. Ét. 4 ; La loi n 2008-174 du 25 févr. 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, RSC 2008. Chron. 392 ; Detraz, Création d'une nouvelle décision de règlement de l'instruction : décision d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, RSC 2008. Doctr. 873 ; Pradel, Double révolution en droit pénal français avec la loi du 25 févr. 2008 sur les criminels dangereux, D. 2008. Chron. 1000). Se posait donc la question, d'actualité (V. projet de loi tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle, adopté en première lecture par l'assemblée nationale : «Risque de récidive criminelle : adoption en première lecture par les députés», Lettre Omnidroit, 2 déc. 2009, p.16), de l'application dans le temps du nouveau dispositif. Or, la décision rendue par la chambre criminelle, sur pourvoi formé par le procureur général et l'ensemble des parties civiles contre la décision de la chambre de l'instruction écartant l'application de la loi nouvelle, s'avère pour le moins inattendue. Elle juge en effet que les mesures individuelles prévues par les articles 706-135 et 706-136 - sans distinction (hospitalisation d'office et certaines interdictions, telles que celles d'entrer en relation avec la victime ou certaines personnes spécialement désignées, et notamment avec les mineurs, l'interdiction de paraître dans tout lieu spécialement désigné, l'interdiction de détenir ou de porter une arme, l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou bénévole spécialement désignée ; la suspension du permis de conduire et l'annulation de celui-ci avec interdiction de solliciter la délivrance d'un nouveau permis)- constituent des mesures de sûreté, auxquelles ne peut, par conséquent, s'appliquer le principe de non rétroactivité des lois de pénalité. Or, si le qualificatif de «mesures de sûreté» est bien celui employé par le législateur de 2008, la décision n'en demeure pas mois surprenante au regard de la position précédemment adoptée par la Cour de cassation. Dans un arrêt du 21 janvier 2009 (Bull. crim. n 24 ; D. 2009. AJ 374 ; ibid. Jur. 1111, note Matsopoulou ; AJ pénal 2009. 178, obs. Lasserre Capdeville), elle avait ainsi jugé que «l'article 112-1, alinéa 2, du code pénal [faisait] obstacle à l'application immédiate d'une procédure qui a pour effet de faire encourir à une personne des peines prévues à l'article 706-136 du code de procédure pénale que son état mental ne lui faisait pas encourir sous l'empire de la loi ancienne applicable au moment où les faits ont été commis». Nous nous trouvons donc face à un revirement complet de jurisprudence. Cette indécision correspond en réalité aux incertitudes affectant aujourd'hui la frontière entre les notions de peine et de mesure de sûreté traditionnellement articulées autour des concepts de passé/punition - pour la peine - et d'avenir/prévention - pour les mesures de sûreté (V. sur ce point les notes et art. préc.). Et, si l'arrêt commenté restaure aux mesures prévues par les articles 706-135 et 706-136 la qualification voulue par le législateur, s'inscrivant par là-même dans la jurisprudence traditionnelle selon laquelle les mesures de sûreté sont immédiatement applicables y compris aux faits commis avant leur entrée en vigueur (H. Matsopoulou, L'application non rétroactive des «peines» frappant désormais les délinquants aliénés, D. 2009. Chron. 1111), elle s'éloigne néanmoins de la réalité de la nature de ces mesures, qu'une simple comparaison entre les articles 706-136 et 131-6 du code pénal suffit à éclairer, et que la Cour européenne des droits de l'homme vient de confirmer dans une décision du 17 décembre 2009, M. c. Allemagne (Commentaire ciaprès). 14

Rétroactivité de la loi pénale plus douce : application à la violation de l'interdiction de gérer Crim. 16 déc. 2009, n 09-80.545 La Cour de cassation applique le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce à la sanction de la violation d'une interdiction de gérer. Cette arrêt de rejet fait application du principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce prévu par l'article 112-1, alinéa 3, du code pénal, à propos de l'ancien article L. 128-5 du code de commerce punissant de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 d'amende la violation d'une interdiction de gérer. Or, cette disposition a été purement et simplement abrogée par la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 qui a complètement refondu le régime des peines applicables en cas d'incapacité d'exercice d'une activité commerciale ou industrielle (E. Vergès, Loi n 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie : peines complémentaires et alternatives d'incapacité d'exercice d'une activité commerciale ou industrielle, RSC 2008. 954). En l'occurrence, le prévenu avait fait l'objet d'une condamnation pénale assortie d'une peine d'emprisonnement de deux ans. Cette condamnation entrainait, en application de la législation alors en vigueur (celle issue de l'ordonnance du 6 mai 2005 relative aux incapacités en matière commerciale et à la publicité du régime matrimonial des commerçants), à titre de peine accessoire, donc automatiquement, l'interdiction de gérer. Ce qui n'a pas empêché l'intéressé - dès le jour de la publication de l'ordonnance précitée - de gérer plusieurs sociétés commerciales, cela, en contravention de l'article L. 128-5. Il a donc été condamné en application de ce texte - providentiellement - abrogé, on l'a dit, en 2008. Le jugement de condamnation n'étant pas passé en force de chose jugée à la date d'entrée en vigueur de la LME, le prévenu a été logiquement relaxé du chef du délit de violation d'une interdiction de gérer, en application du principe de la rétroactivité in mitius, cela avec la bénédiction de la Cour de cassation. La Cour européenne classe la détention de sûreté au rang des peines CEDH 17 déc. 2009, n 19359/04 La détention de sûreté allemande constitue, selon l'analyse de la Cour européenne des droits de l'homme, une peine soumise au principe de légalité prévue à l'article 7, 1, de la Convention. La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) statue, dans une décision du 17 décembre 2009, sur les mesures de détention (ou rétention) de sûreté, existant dans huit pays membres et consistant à permettre la poursuite de l'enfermement, à l'issue de leur peine, de condamnés considérés comme susceptibles de commettre de nouvelles infractions graves et présentant donc, à ce titre, toujours un danger pour la société. Bien qu'il s'agisse d'un arrêt de section qui pourrait être renvoyé à la grande chambre en vertu de l'article 43 de la Convention si l'allemagne le demandait, la décision se révèle particulièrement intéressante à plusieurs titres. La détention de sûreté existe dans la législation allemande depuis la seconde guerre mondiale. En 1998, le code pénal fut amendé, pour permettre désormais aux tribunaux de prolonger la mesure au-delà de dix ans lorsqu'il existe un danger qu'«en raison de sa propension au crime, l'intéressé ne commette de nouvelles infractions graves de nature à causer d'importants dommages psychologiques ou corporels à ses victimes». Le texte entra en vigueur tandis que le requérant était soumis à une première détention de sûreté, à l'issue de laquelle l'autorité judiciaire décida de faire application de la nouvelle législation. Devant les juges de Strasbourg, il alléguait que son maintien en détention de sûreté au-delà de dix ans, à savoir la durée maximale prévue pour ce type de détention par les dispositions de loi applicables à l'époque où il avait commis l'infraction pour laquelle il avait été condamné, avait emporté violation de l'article 5, 1, de la Convention (droit à la liberté). Il se plaignait, en outre, que la prolongation rétroactive de sa détention de sûreté pour une durée illimitée avait méconnu le droit garanti par l'article 7, 1, de la Convention de ne pas se voir infliger une peine plus forte que celle qui était applicable au moment de la commission de l'infraction. Sur les deux points, la Cour conclut à une violation de la Convention. 15

S'agissant de la violation de l'article 5, 1, comme il a été observé par la doctrine, seul l'alinéa a) est raisonnablement susceptible de justifier les mesures de détention de sûreté (V. D. Roets, La rétention de sûreté à l'aune du droit européen des droits de l'homme, D. 2008. Chron. 1840). La Commission a, en effet, constaté à plusieurs reprises qu'une détention de sûreté ordonnée par une juridiction de jugement en plus ou à la place d'une peine d'emprisonnement était en principe justifiée au motif que la personne est alors «détenue après condamnation par un tribunal compétent», ainsi que le prévoit le texte. Mais, en l'espèce, la Cour note que, si le placement initial du requérant en détention de sûreté découlait bien de sa condamnation, la décision de le maintenir en détention, suite à la modification législative, ne satisfaisait pas au critère requis pour une «condamnation», car elle n'était pas liée à un constat de culpabilité d'une infraction. S'agissant de l'article 7, 1, relatif au principe de légalité des délits et des peines, la Cour aboutit de même à un constat de violation. Elle réaffirme, tout d'abord ( 120), que la notion de peine possède en droit européen une portée autonome (V. déjà CEDH Welch c. R.-U., 9 févr. 1995 ; Jamil c. France, 8 juin 1995, 30, D. 1996. Somm. 197, obs. Renucci ; RSC 1995. 855, obs. Pettiti ; ibid. 1996. 471, obs. Koering-Joulin ; ibid. 662, obs. Delmas Saint- Hilaire ; Ezeh et Connors c. R.-U., gde ch., 9 oct. 2003, 83, RSC 2004. 173, obs. Massias) pour s'attacher ensuite aux six critères qui la définissent selon elle, à savoir : déterminer si la mesure est imposée à la suite d'une condamnation pour une infraction, la nature de la mesure, son but, sa qualification en droit interne, les procédures associées à son adoption et son exécution, enfin, sa gravité (mêmes arrêts ; V. égal. l'excellent article de D. Roets préc.). En l'espèce, les juges de Strasbourg notent d'emblée que la mesure est ordonnée par un tribunal après condamnation pour une infraction. En droit allemand, la détention de sûreté est classée comme une mesure d'amendement et de prévention - l'équivalent de nos mesures de sûreté - mais la Cour ne constate aucune différence fondamentale entre l'exécution d'une telle mesure et celle d'une peine d'emprisonnement (à l'exception de quelques aménagements tels que l'enfermement dans une aile distincte de l'établissement, la possibilité de porter ses propres vêtements ou de recevoir plus de visites), ainsi que l'absence de mesures complémentaires ou de fond visant à prévenir la récidive. Il s'agit de l'une des sanctions les plus graves sinon la plus grave existant dans le code pénal allemand, notamment en raison de sa durée potentiellement illimitée, ainsi que de l'improbabilité d'une remise en liberté, soumise au constat par un tribunal qu'il ne subsiste pas de risque grave que le détenu commette de nouvelles infractions. «Eu égard à ce qui précède, la Cour, après être allée audelà des apparences et avoir procédé à sa propre analyse, conclut que la détention de sûreté prévue par le code pénal allemand doit être qualifiée de "peine" aux fins de l'article 7, 1, de la Convention ( 133)». Partant, son application rétroactive au requérant a bien porté atteinte au principe de légalité protégé par le texte. Cette décision si elle se confirme suscite bien évidemment certaines perspectives de transposition à la rétention de sûreté interne, née de la loi n 2008-174 du 25 février 2008 (art. 706-53-13 s. c. proc. pén. ; V. égal., projet de loi tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle : «Risque de récidive criminelle : adoption en première lecture par les députés», Lettre Omnidroit, 2 déc. 2009, p.16). Du reste, la Cour souligne à plusieurs reprises, dans la présente décision, la position adoptée à ce sujet par le Conseil constitutionnel français (Cons. const., 21 févr. 2008, n 2008-562 DC, Dalloz actualité, 25 févr. 2009, obs. Allain), qui, sans qualifier expressément de peine la rétention de sûreté, en interdit néanmoins l'application rétroactive, du moins quant aux rétentions ordonnées après l'exécution de sa peine d'emprisonnement à une personne condamnée. La question de la conventionalité du dispositif français pourrait, de fait, être posée à la Cour de Strasbourg dans un avenir relativement proche, notamment par une personne retenue pour ne pas avoir respecté les obligations imposées à l'occasion d'une placement sous surveillance de sûreté consécutif à une surveillance judiciaire ou à un suivi sociojudiciaire (art. 706-53-19 c. pr. pén.), disposition pour sa part immédiatement applicable. Niches fiscales : encore du nouveau pour 2010 Loi de finances pour 2010 art. 23, 81à 84, 86, 87 Loi de finances rectificative pour 2009 art. 35, 39 et 59 Le plafond global des avantages est revu à la baisse et plusieurs dispositifs de défiscalisation sont retouchés, à des fins de «verdissement» pour certains d'entre eux. Comme chaque année, les lois de finances ont apporté leur lot de nouveautés en matière de niches fiscales. Les principaux changements portent sur les points suivants. Plafond global des niches Le montant maximal cumulé des avantages fiscaux est réduit à partir de 2010. Il ne peut pas dépasser, par foyer fiscal, 20 000 plus 8 % du revenu imposable, au lieu de 25 000 plus 10 % du revenu. Par exemple, pour un contribuable 16

disposant en 2010 d'un revenu imposable de 300 000, le nouveau plafond s'établit à 44 000 (20 000 + 8 % de 300 000 ) contre 55 000 précédemment. Cette mesure concerne en principe tous les investissements et les dépenses effectués à compter du 1er janvier 2010 mais certains investissements initiés avant cette date pourront continuer à bénéficier de l'ancien plafond : investissements locatifs Scellier, achats de résidences meublées et investissements outre-mer. Achat de la résidence principale Le crédit d'impôt accordé au titre des intérêts d'emprunts contractés pour l'achat de la résidence principale sera progressivement réduit pour les logements neufs qui ne répondent pas à la norme BBC («bâtiments de basse consommation énergétique»). Pour les contribuables qui acquièrent ou construisent un tel logement à compter du 1er janvier 2010, les taux du crédit d'impôt de 40 % (première annuité) et 20 % (quatre annuités suivantes) sont ramenés respectivement à : 30 % et 15 % pour les logements acquis ou construits en 2010 ; 25 % et 10 % pour les logements acquis ou construits en 2011 ; 15 % et 5 % pour ceux acquis ou construits en 2012. Pour les logements acquis ou construits avant 2010, les taux restent inchangés. Travaux d'équipement de la résidence principale Le champ d'application et les taux du crédit d'impôt en faveur du développement durable font l'objet de plusieurs aménagements. A partir du 1er janvier 2010 ouvrent droit au crédit d'impôt : les pompes à chaleur thermodynamiques, autres que air/air, dédiées à la production d'eau chaude sanitaire, avec un taux d'aide de 25 % ; et les coûts de pose de l'échangeur souterrain des pompes à chaleur géothermique, au taux de 40 %. A partir de la même date, le taux du crédit d'impôt est ramené de 25 à 15 % pour l'achat de parois vitrées et de chaudières à condensation, et la majoration de taux applicable lorsque les travaux sont effectués dans des logements construits avant le 1er janvier 1977 est supprimée. Investissements immobiliers locatifs «Scellier» Le «verdissement» du dispositif, initialement prévu pour 2010, est différé d'un an. Le taux de la réduction d'impôt reste donc fixé à 25 % pour tous les logements acquis ou construits en 2010, qu'ils respectent on non la norme BBC. C'est seulement à partir de 2011 que les taux de réduction varieront en fonction de ce critère : 25 % en 2011 et 20 % en 2012 pour les logements BBC ; 15 % en 2011 et 10 % en 2012 pour les autres logements. Une mesure d'assouplissement du zonage est par ailleurs prévue pour permettre aux investissements réalisés dans certaines communes, préalablement agréées, de la zone C de bénéficier de la réduction d'impôt. Opérations immobilières «Malraux» La réduction d'impôt applicable aux opérations de restauration immobilière réalisées dans certains quartiers urbains est étendue aux souscriptions de parts de SCPI (sociétés civiles de placement immobilier) à condition que 65 % au moins de la souscription servent à financer des dépenses ouvrant droit à cet avantage. Investissements locatifs dans des résidences de tourisme Plusieurs mesures ont été prises afin d'améliorer la situation des propriétaires qui ne peuvent pas respecter l'engagement de location auquel ils sont tenus en raison de la défaillance de l'exploitant de la résidence : étalement sur trois ans de la reprise de l'avantage fiscal si un nouvel exploitant n'est pas trouvé dans le délai d'un an ; possibilité pour les propriétaires qui détiennent ensemble au moins 50 % des appartements d'échapper à cette reprise en substituant à l'exploitant une ou plusieurs entreprises chargées de remplir les mêmes fonctions ; maintien de l'avantage fiscal lorsqu'une part minoritaire des loyers est indexée sur le chiffre d'affaires de l'exploitant. 17

Donations et successions : ce qui change en 2010 Loi n 2009-1673 du 30 déc. 2009, art. 28, 35, 36 et 38 On retiendra plus particulièrement le relèvement à 80 ans de l'âge limite d'exonération des dons familiaux de sommes d'argent et le droit à restitution des droits de donation en cas de retour des biens dans le patrimoine du donateur. À défaut de réforme majeure, la loi de finances pour 2010 aménage le régime fiscal des donations et successions sur les points suivants. Dons familiaux de sommes d'argent exonérés À partir du 1 er janvier 2010, l'âge limite avant lequel il est permis d'effectuer des dons en franchise de droits au profit de petits-enfants, arrière-petits-enfants ou petits-neveux, est porté de 65 ans à 80 ans. Cet âge reste en revanche fixé à 65 ans pour les dons consentis à un enfant, un neveu ou une nièce. On rappelle que les dons de sommes d'argent en cause sont exonérés à hauteur d'un montant de 31 395 en 2010 et que les bénéficiaires doivent être majeurs ou mineurs émancipés. Donations avec droit de retour Le retour des biens dans le patrimoine du donateur par l'effet d'un droit de retour conventionnel ou du droit de retour légal des père et mère ouvre désormais droit à la restitution des droits acquittés lors de la donation. Aucune restitution n'est prévue en revanche en cas de retour légal en faveur de l'adoptant ou des frères et sœurs du donataire prédécédé. La demande de restitution doit être formulée dans le délai légal de réclamation, soit au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle du décès du donataire. Si les biens concernés font l'objet d'une nouvelle donation en ligne directe durant cette période, le choix est offert entre la restitution des droits précédemment acquittés et leur imputation sur les droits dus au titre de la seconde donation. Pactes tontiniers portant sur l' habitation principale En cas d'acquisition en tontine d'une résidence principale, le survivant des acquéreurs peut désormais échapper au droit de vente d'immeubles exigible lorsque la valeur du bien est inférieure à 76 000 en optant pour l'application des droits de succession. Applicable aux successions ouvertes à compter du 1 er janvier 2010, cette mesure permettra notamment au partenaire pacsé ou conjoint survivant de bénéficier de l'exonération de droits de succession prévue à son profit. Successions exonérées Sont exonérées de droits de mutation : les successions, ouvertes à compter du 1er janvier 2008, de militaires décédés lors de leur participation à une opération extérieure («OPEX») ou dans les trois ans qui suivent, suite aux blessures reçues ou aux maladies contractées pendant l'opération ; et les successions, ouvertes à compter du 1er janvier 2010, de policiers, gendarmes et agents des douanes décédés dans l'accomplissement de leur mission et cités à ce titre à l'ordre de la Nation. Le régime de l'intégration fiscale est rendu compatible avec le droit communautaire Loi de finances rectificative pour 2009, art. 33 La loi de finances rectificative pour 2009 vient de fixer les conditions dans lesquelles le périmètre d'un groupe fiscal peut s'étendre à des sous-filiales françaises détenues par l'intermédiaire de sociétés implantées au sein de l'union européenne. 1. La Cour de justice des communautés européennes a récemment condamné le régime français d'intégration fiscale au motif qu'il ne permettait pas d'en faire bénéficier les sociétés implantées en France dont le capital est détenu par des entreprises de l'union européenne (CJCE 27-11-2008 aff.418/07). Le droit interne était en conséquence porteur d'une atteinte injustifiée au principe de liberté d'établissement. La loi de finances rectificative pour 2009 lève l'interdiction incriminée et introduit à cette occasion de nouveaux retraitements pour l'établissement du résultat d'ensemble. 2. Prolongeant le principe de neutralité fiscale des distributions internes à un groupe intégré, la loi prévoit désormais que les dividendes reçus d'une société intermédiaire étrangère détenant une 18

société du groupe sont entièrement défiscalisés lorsqu'ils sont issus de la redistribution de résultats d'une société du groupe. Dans la même perspective, la règle de neutralité des transactions internes à un groupe s'applique aux cessions de titres réalisées entre une société du périmètre et une société étrangère intermédiaire. 3. En contrepartie de ces mesures favorables, des mesures restrictives sont prévues afin d'éviter la double prise en compte dans le résultat d'ensemble de pertes subies par la sous-filiale française. Certaines opérations réalisées entre les sociétés du groupe et une société intermédiaire étrangère détenant le capital d'une filiale font donc l'objet d'une neutralisation pour l'établissement du résultat d'ensemble. Tel est le cas des abandons de créances ou subventions et de certaines provisions. Dans cette même perspective, le mécanisme de limitation du droit à déduction de certaines charges financières (couramment appelé «amendement Charasse») est étendu à de nouvelles situations, concernant notamment l'acquisition de titres d'une société étrangère interposée entre deux sociétés membres du groupe. Les mêmes obligations pèseront à partir du 1er octobre 2011 sur les entreprises réalisant plus de 230 000 de chiffre d'affaires. Déclaration d'échanges de biens (DEB) À compter du 1er juillet 2010, les entreprises sont tenues de transmettre par voie électronique la déclaration d'échanges de biens dans la Communauté européenne lorsque le montant des ventes ou des achats de l'année civile précédente à destination ou en provenance d'autres Etats membres dépasse le seuil de 2 300 000. Déclaration des commissions et honoraires À compter du 1er janvier 2010, la déclaration annuelle des commissions, courtages, ristournes et honoraires (DAS 2) doit être transmise par procédé informatique si la déclaration de l'année précédente comporte au moins deux cents bénéficiaires. Déclaration IFU L'obligation de souscription des déclarations IFU sur support informatique est étendue à compter de 2010 à tous les établissements payeurs qui ont versé au titre de l'année précédente un montant imposable global de revenus mobiliers égal ou supérieur à 15 000, peut importe le nombre de bénéficiaires. Télédéclaration et télépaiement des impôts généralisés peu à peu pour les entreprises Loi n 2009-1674 du 30 déc. 2009, art. 26, 28 et 29 À partir de 2010, un nombre croissant de PME devra notamment télépayer la TVA et l'impôt sur les sociétés. La loi de finances rectificative pour 2009 étend les procédures de télédéclaration et de télépaiement obligatoires pour les entreprises dans plusieurs domaines. TVA et impôt sur les sociétés À partir du 1er octobre 2010, les entreprises dont le chiffres d'affaires hors taxes de l'exercice précédent dépasse 500 000 doivent obligatoirement : télédéclarer et télérégler la TVA ; télépayer l'impôt sur les sociétés et, le cas échéant, la taxe sur les salaires ; télétransmettre leurs demandes de remboursement de crédits de TVA. 2010 : une année marquée par l'application de la loi Novelli sur le tourisme Textes d'application de la loi n 2009-888 du 22 juill. 2009, JO 27 déc. Ce ne sont pas moins de dix textes publiés en fin d'année qui viennent parachever les réformes introduites par la loi du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques. Les réformes instituées par la loi Novelli n 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques (V. «Loi sur le tourisme : professions du tourisme», Lettre Omnidroit, 29 juill. 2009, p.18 ; «Loi sur le tourisme : modernisation de l'offre touristique», ibid., p.17 ; «Publication de la loi sur le tourisme : favoriser l'accès aux séjours touristiques», ibid., p.16) sont, pour la plupart, entrées en vigueur le 1 er janvier 2010 avec la publication des neuf textes d'application (deux décrets et sept arrêtés), sans compter une circulaire. 19

Vente de voyages et de séjours Les décrets tirent la conséquence de la mise en place par la loi d'un régime unique applicable à tous les opérateurs de voyages, tout en maintenant des conditions de garantie financière, d'assurance de responsabilité civile professionnelle et d'aptitude professionnelle. La procédure d'immatriculation des opérateurs de voyages est notamment précisée (art. R. 211-20 à R. 211-22 c. tourisme), un arrêté fixant les indemnités des membres de la commission d'immatriculation. Trois autres arrêtés mentionnent respectivement les modalités de calcul de la garantie financière exigée des opérateurs de voyages, les conditions d'aptitudes professionnelles exigées des opérateurs, s'agissant notamment du stage et du niveau de diplômes prévus par la loi, un montant fixé à 100 pour les frais d'immatriculation des agents de voyage et autres opérateurs de la vente de voyages et de séjours ainsi que des exploitants de voitures de tourisme avec chauffeur. Un mécanisme de reconnaissance de l'aptitude professionnelle des ressortissants communautaires est également mis en place. Transport par voitures de tourisme avec chauffeur Sont précisées en particulier les conditions d'aptitude à la conduite de voiture de tourisme avec chauffeur, la procédure d'attribution et de retrait de la carte professionnelle, la procédure d'immatriculation des entreprises touristiques de transport avec chauffeur. Un arrêté relatif au transport par voitures de tourisme avec chauffeur fixe le contenu du stage professionnel exigé pour exercer la profession de chauffeur, le niveau de diplôme demandé (condition alternative au stage ou à l'expérience professionnelle) ainsi que les caractéristiques techniques des véhicules. Classement des offices de tourisme Le décret n 2009-1652 apporte surtout des modifications de cohérence, notamment par la disparition de la commission départementale d'action touristique et de la commission nationale de classement des offices de tourisme. Visites dans les musées et monuments historiques Les dispositions sur ce sujet visent principalement à assurer, pour les professions de guide-interprète et conférencier, la transposition de la directive du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles. Agence de développement touristique de la France Pour l'organisation et le fonctionnement de cette agence, «Atout France», sont précisées les missions du commissaire du gouvernement auprès de l'agence, les modalités d'exécution des délibérations à caractère financier ou budgétaire ainsi que les missions de la commission d'immatriculation des opérateurs de voyages et des exploitants de voitures de tourisme avec chauffeur. Le décret n 2009-1652 précise également les missions et la composition de la commission d'hébergement touristique marchand (art. D. 141-11 et D. 141-12 c. tourisme). Classement des hébergements touristiques Les conditions et les modalités de classement du nouveau régime applicable aux hôtels de tourisme sont définies ainsi que celles s'appliquant aux autres hébergements touristiques (en vigueur à compter du 1 er juill. 2010), un arrêté indiquant notamment les démarches que doit effectuer l'hôtelier auprès de l'organisme évaluateur ainsi que les modalités du contrôle effectué par ce dernier. Sont enfin déterminés par un arrêté les critères relatifs aux documents de commercialisation diffusés aux acquéreurs de logements situés dans des résidences de tourisme (V. sur l'information des acquéreurs, Dalloz actualité, 23 déc. 2009, obs. Rouquet). Déclaration obligatoire des meublés et des chambres d'hôtes en mairie Les conditions de mise en œuvre de cette procédure sont précisées (art. D. 324-1-1, R. 324-1-2, R. 324-16 c. tourisme). Transfert des débits de boisson La réglementation des transferts de licences de débits de boisson sur le territoire national dans le cas particulier des établissements de tourisme est ajustée (art. D. 3332-10 CSP) et l'heure limite de fermeture des débits de boissons ayant pour objet principal l'exploitation d'une piste de danse est fixée (D. 314-1 c. tourisme). Rétrocession d'un bien préempté et compétence du conseil municipal Civ. 3 e, 16 déc. 2009, n 08-19.023 Si le conseil municipal ne peut s'opposer au principe de rétrocession lorsque les conditions posées par l'article L. 213-11 du code de l'urbanisme sont remplies, il est seul habilité à décider du prix et des caractéristiques essentielles de celle-ci. Dans cet arrêt du 16 décembre 2009, la Cour de cassation vient préciser les compétences du conseil municipal en matière de décision de rétrocession 20

d'un bien initialement préempté. Aux termes de l'article L. 213-11 du code de l'urbanisme : «Si le titulaire du droit de préemption décide d'utiliser ou d'aliéner à d'autres fins un bien acquis depuis moins de cinq ans par exercice de ce droit, il doit informer de sa décision les anciens propriétaires ou leurs ayants cause universels ou à titre universel et leur proposer l'acquisition de ce bien en priorité. [ ]». Est ainsi prévu un droit de rétrocession au bénéfice de l'ancien propriétaire lorsque le bien préempté n'a pas fait l'objet, au bout de cinq ans, de l'utilisation prévue dans l'un des objets mentionnés à l'article L. 300-1 du code de l'urbanisme (V., sur la question, JCP N 1996. 3670, étude Bourgeois ; CE 14 janv. 1998, M. et Mme Vaniscotte, nos 160378 et 160549, Lebon T. 1222 ; BJDU 1998. 48 ; RDI 1998. 233 ; Civ. 3e, 1er déc. 2004, Bull. civ. III, n 223 ; Defrénois 2005. 813, note Meng ; BJDU 2005. 293, obs. Nesi ; Constr.- Urb. 2005, n 166, note Benoit-Cattin, sur les propositions du Conseil d'état en la matière, RDI 2008. 304, étude Struillou). Et si l'ancien propriétaire renonce à son droit de priorité, le bien doit être proposé à l'acquéreur évincé par la décision initiale de préemption. Il faut cependant remarquer que l'efficacité de cette mesure est amoindrie par la brièveté du délai durant lequel prévaut ce droit de rétrocession (ramené de 10 à 5 ans par la loi n 2000-1208 SRU du 13 déc. 2000). En l'espèce, était en cause la répartition des compétences entre le maire d'une commune ayant préempté un bien et son conseil municipal dans le cadre d'une procédure de rétrocession. En appel, ce dernier s'était vu dénier tout rôle La Cour de cassation vient utilement éclaircir la procédure. Ainsi, si le conseil municipal ne peut s'opposer au principe de la rétrocession lorsque les conditions de l'article L. 213-11 du code de l'urbanisme sont remplies, «il est seul habilité à décider du prix et des caractéristiques essentielles de celle-ci». La Cour se fonde pour cela sur l'article L. 2241-1 du code général des collectivités territoriales qui dispose notamment que «toute cession d'immeubles ou de droits réels immobiliers par une commune de plus de deux mille habitants donne lieu à délibération motivée du conseil municipal portant sur les conditions de la vente et ses caractéristiques essentielles.». 21

Étude en avant-première Opposabilité du droit de rétention au propriétaire de bonne foi non tenu de la dette Par Nicolas Borga, Maître de conférences à l'université Jean Moulin - Lyon 3 Civ. 1 re, 24 sept. 2009, n 08-10.152 À paraître au Recueil Dalloz Dans le cadre du conflit opposant le rétenteur à un propriétaire du bien non tenu de la dette, la Cour de cassation a cru nécessaire de réaffirmer la nature de droit réel du droit de rétention pour justifier de son opposabilité. Les deux éléments sont pourtant loin d'être indissociables. La qualification de droit réel, ici usurpée, n'explique en rien l'opposabilité du droit de rétention au propriétaire de bonne foi non tenu de la dette. 1 - «Un grain de sable qui grippe les rouages du système juridique et les empêche de jouer jusqu'à ce qu'on l'ôte par un paiement» (1). Relative au droit de rétention, la formule sied parfaitement à l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 24 septembre 2009 (2). En l'espèce, une société Hecla tourisme avait acquis en 2004 trois campingcars auprès d'une société SEA. Afin de s'assurer du paiement futur de sa créance, le vendeur avait pris la précaution de conserver les documents administratifs nécessaires à la circulation des véhicules. Cela n'a pas empêché l'acheteur de céder les véhicules à trois sous-acquéreurs qui n'ont, eux, pas manqué de s'acquitter de leurs prix. 2 - Leur diligence va leur coûter. L'acquéreur intermédiaire va en effet être placé en liquidation judiciaire, clôturée pour insuffisance d'actifs, laissant les sous-acquéreurs aux prises avec le vendeur initial. L'enjeu résidait dans la possibilité pour ce dernier d'opposer aux sous-acquéreurs, par hypothèse non tenus de la dette, son droit de rétention sur les documents administratifs. C'est là une question importante dans la mesure où les hypothèses de transferts dissociés du principal et des accessoires que constituent les documents administratifs ne sont pas rares, spécialement en matière automobile. Dans un arrêt du 10 septembre 2007, la cour d'appel d'orléans a vu là une situation anormale et a condamné le vendeur initial à remettre aux sous-acquéreurs le certificat de conformité et l'intégralité des documents administratifs relatifs aux véhicules qu'ils avaient acquis. Pour les juges du fond, l'acquéreur intermédiaire ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actifs, le vendeur ne pouvait plus espérer recouvrer sa créance et a commis un abus de droit en exerçant son droit de rétention à l'égard de sous-acquéreurs de bonne foi et à l'encontre desquels il ne disposait d'aucune action. Se réfugiant derrière un double visa quelque peu surprenant, «l'article 1612 du code civil, ensemble les règles gouvernant le droit de rétention», et l'affirmation selon laquelle «le droit de rétention est un droit réel opposable à tous, y compris aux tiers non tenus de la dette», la Cour de cassation censure fermement les juges du fond. Le vendeur initial pouvait légitimement prétendre au paiement de sa créance et user de son droit de rétention, droit dont l'exercice ne saurait dégénérer en abus du fait de l'insolvabilité de l'acquéreur intermédiaire et de la bonne foi des sous-acquéreurs. La clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actifs ne pouvait ici jouer aucun rôle. En effet, si le créancier rétenteur ne peut prétendre reprendre les poursuites à l'encontre de son débiteur dont la liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d'actifs (3), la créance, sur laquelle s'appuie le droit de rétention, n'est en elle-même pas atteinte (4). 22

3 - Dans le cadre du conflit opposant le rétenteur à un propriétaire du bien non tenu de la dette, la Cour de cassation a cru nécessaire de réaffirmer la nature de droit réel du droit de rétention pour justifier de son opposabilité (5). Les deux éléments sont pourtant loin d'être indissociables. La qualification de droit réel, ici usurpée (I), n'explique en rien l'opposabilité du droit de rétention au propriétaire de bonne foi non tenu de la dette (II). I - Une qualification de droit réel usurpée 4 - En qualifiant le droit de rétention de droit réel, l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 24 septembre 2009 va probablement réanimer quelque peu la querelle relative à la nature de cette prérogative. 5 - Les partisans de la théorie du droit réel sont assez peu nombreux (6). Il faut dire que les obstacles à une telle qualification ne sont pas négligeables. Certes, il ne s'agirait pas là d'un droit réel non prévu par la loi puisque l'article 2286 du code civil est venu définitivement légitimer l'institution dans les hypothèses où aucun texte ne le prévoit, contrairement à l'article 1612 du code civil (7). Néanmoins, l'article 2286 du Code civil n'a en rien «modifié ni enrichi les effets du droit de rétention de telle sorte qu'il confère désormais à son titulaire un droit de préférence ou un droit de suite, sans lesquels aucun droit réel n'existe» (8). Il ne faut pas se méprendre sur le pouvoir de fait exercé sur la chose. Cela n'a rien de comparable avec un droit réel traditionnel, droit réel qui s'exerce positivement sur l'une des utilités de la chose. Le simple fait de détenir la chose n'a rien de l'exercice d'une utilité de la chose (9), et si le droit de rétention est un droit réel, il est étonnant qu'il se perde avec la restitution de la chose. Enfin, la qualification de droit réel paraît difficilement compatible avec l'affirmation selon laquelle, lorsqu'il porte sur un immeuble, le droit de rétention est opposable aux créanciers hypothécaires sans avoir à être publié (10). On pourrait alors penser que, soit la troisième chambre civile considère que le droit de rétention n'est pas un droit réel (11), soit l'opposabilité du droit de rétention portant sur un immeuble doit être conditionnée à sa publication. Cette solution ne va pourtant pas de soi. Il serait en effet nécessaire de forcer quelque peu le cadre de l'article de l'article 28, 1, du décret du 4 janvier 1955 pour admettre la publication du droit de rétention immobilier. Alors que le droit de rétention naît bien souvent de la loi, ce texte implique que le droit réel soit né d'un «acte» (12). Dans ces conditions, on peut se demander si un droit de rétention «conventionnel» portant sur un immeuble (13), certes peu concevable en pratique, ne doit pas voir son opposabilité aux tiers conditionnée par sa publication à la conservation des hypothèques. On observerait alors une dualité de régime juridique, bien peu admissible, selon que le droit de rétention naît de la loi ou d'un acte de garantie spécifique. 6 - Rejetant la qualification de droit réel, certains auteurs considèrent que le droit de rétention correspond à une modalité affectant l'obligation de restitution du rétenteur (14). Une telle approche conduit à classer le droit de rétention du côté des droits personnels. Les obstacles ne sont toutefois, là encore, pas négligeables. Dire du droit de rétention qu'il correspond à une modalité de l'obligation de restituer pesant sur le rétenteur permet d'expliquer efficacement d'où le rétenteur tient la possibilité même d'une rétention sans en faire un droit réel. Il n'en demeure pas moins que, comme a pu le souligner un auteur (15), du point de vue des effets du droit de rétention, l'analyse échoue au même stade que celle du droit réel. Le rétenteur n'a pas plus de droit direct sur la chose qu'il n'a de droit à l'égard d'une personne, peu important que cette personne soit son débiteur ou, comme en l'espèce, le propriétaire du bien non tenu de la dette. 7 - Il est intéressant d'observer à quel point la distinction des droits réels et des droits personnels peut ici se montrer envahissante. Le droit de rétention, s'il s'agit bien d'un droit, ne pourrait qu'appartenir à l'une de ces deux espèces et, quitte à choisir, la maîtrise qu'il confère sur la chose tend à faire pencher la balance du côté des droits réels. C'est probablement là le raisonnement de la Cour de cassation. Mais est-ce seulement un droit, du moins au sens d'un droit subjectif? Il est possible d'en douter, ni la théorie du droit réel ni celle du droit personnel ne parviennent à rendre compte du droit de rétention. De la détention de la chose ne naît aucun véritable «droit» pour le rétenteur, et ce que l'on se place du côté de la chose où que l'on envisage la question sur le terrain des droits personnels. Le constat est décevant, mais il semble que l'on doive s'y résoudre : le droit de rétention n'appartient ni à la catégorie des droits réels ni à celle des droits personnels. Qu'est-ce alors? Selon une thèse récente, le droit de rétention présenterait une nature différente selon que l'on est en présence d'une connexité juridique, matérielle ou conventionnelle (16). Le lien de connexité est alors présenté comme le fondement du droit de rétention et non plus comme une condition. Le droit de rétention se confondrait avec l'exception d'inexécution en cas de connexité juridique (17) ; il s'apparenterait à un «privilège naturel» en cas de connexité matérielle (18) ; enfin, il ne serait qu'un diminutif du gage dans l'hypothèse d'une connexité conventionnelle (19). Si l'approche plurielle du droit de rétention a éclairé ce dernier sous un jour nouveau, reste que, du point de vue de sa nature profonde, les trois hypothèses évoquées puisent toutes leurs sources dans un pouvoir de fait qui ne peut prendre place dans la distinction du droit réel et du droit personnel. L'explication peut sembler bien commode, mais le droit de rétention n'est rien d'autre que cela : un pouvoir de fait, une «voie de fait exceptionnellement admise» écrit le professeur Libchaber (20), une forme primaire de possession, la possession naturelle, pour les professeurs Zenati-Castaing et Revet (21). 23

8 - La qualification de droit réel a probablement des vertus rassurantes. L'abandonner et assumer ce qu'est véritablement le droit de rétention entraînerait la Cour de cassation sur un terrain forcément moins ferme. Mais les qualifications sont essentielles, et, il n'est jamais bon de les déformer afin d'y faire entrer des institutions originales, surtout lorsque la qualification en cause n'est pas forcément décisive au regard de l'effet juridique recherché, ici l'opposabilité. II - Une opposabilité stricte au propriétaire 9 - La Cour de cassation n'a pas fréquemment usé de la qualification de droit réel à l'égard du droit de rétention, encore moins dans une hypothèse telle que celle qui lui était soumise dans l'arrêt du 24 septembre 2009. Habituellement, elle se contente d'indiquer que le vendeur dispose d'un droit de rétention licite sur les accessoires que constituent les documents administratifs et qu'il peut valablement l'opposer au sous-acquéreur (22). De ce point de vue, l'emploi de la qualification de droit réel est ici novateur. Pour autant, aujourd'hui comme hier, elle n'est pas nécessaire pour fonder l'opposabilité du droit de rétention au propriétaire non débiteur du créancier rétenteur. 10 - Lorsque le droit de rétention est fondé sur une connexité matérielle, ou sur une connexité à la fois matérielle et juridique, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, l'opposabilité du droit de rétention est aisément justifiable sans qu'il soit besoin de recourir à la qualification de droit réel. C'est notamment le cas lorsque le locataire d'un véhicule le remet à un garagiste pour réparation (23). Les soins apportés à la chose font naître une nouvelle dette sur la tête du propriétaire, et fondent l'exercice du droit de rétention. Ne pas l'admettre reviendrait à approuver un enrichissement sans cause (24). 11 - Les choses se présentent-elles différemment en présence d'un droit de rétention fondé sur une connexité juridique ou conventionnelle? A priori, comme en l'espèce, le propriétaire ne profite aucunement de l'action du rétenteur sur la chose. Pour plusieurs auteurs, il faudrait toutefois distinguer selon que le propriétaire a acquis le bien avant ou après qu'il soit retenu (25). Avant, le droit de rétention lui serait inopposable ; après, il lui serait opposable car le propriétaire «ne peut exercer plus de droits que celui qui lui a cédé le bien» (26). Si le droit de rétention n'est pas un «droit», l'explication nous paraît devoir être écartée dans la mesure où l'on serait précisément en présence d'un bien non grevé. Toutefois, la solution peut se prévaloir de l'opposabilité aux tiers, ici le propriétaire, de la situation juridique créée par le contrat (27), opposabilité qui n'a rien à envier à celle dont jouit le droit réel. En présence d'une connexité juridique, comme en témoigne ici le visa de l'article 1612 du code civil (28), la situation née du contrat de vente initial doit être respectée par les tiers au contrat, y compris en ce qu'elle a engendré un droit de rétention sur un accessoire du bien vendu (29). La solution contraire ôterait l'essentiel de son intérêt au droit de rétention, qui se verrait privé de toute efficacité dès lors que le débiteur procède à la vente du bien. L'opposabilité du droit de rétention dans un tel contexte est acquise de longue date en jurisprudence (30). C'est par ailleurs sans réelle surprise qu'est écarté l'argument tiré de la bonne foi du propriétaire. L'abus suppose nécessairement de se placer du côté de celui qui exerce la prérogative en cause (31). Si les conséquences produites ne sont pas indifférentes, la bonne foi de celui subissant la rétention ne peut jamais, à elle seule, permettre de conclure à l'existence d'un abus. 12 - Les arguments en faveur de la solution rendue par la Cour de cassation ne manquent donc pas. Reste que ses conséquences pratiques sont fâcheuses pour le propriétaire lorsque, comme en l'espèce, son vendeur a fait l'objet d'une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actifs. N'y a-t-il pas là une atteinte au droit de propriété susceptible de caractériser un abus du droit de rétention? Dans un arrêt du 2 juillet 2003, le Conseil d'état a pu considérer que le droit de rétention était inopposable au propriétaire du bien non-tenu de la dette au motif que le droit de rétention portait ici une «atteinte grave et manifestement illégale» au droit de propriété (32). En l'espèce, le propriétaire d'un avion loué à une compagnie s'opposait au directeur général d'aéroports de Paris qui prétendait exercer un droit de rétention du fait de redevances impayées. L'atteinte de fait ici portée au droit de propriété a été considérée comme illégitime. La situation n'était toutefois pas complètement comparable à celle de l'arrêt du 24 septembre 2009 dans la mesure où, dans l'arrêt de la première chambre civile, le droit de rétention était antérieur au transfert de propriété du bien alors que, dans l'arrêt du Conseil d'état du 2 juillet 2003, le droit de rétention était postérieur à l'acquisition du bien. Les deux hypothèses ont toutefois ceci de commun que, contrairement à un cas de connexité matérielle, le droit de rétention est opposé au propriétaire en l'absence de dette. Certes, cela ne diffère guère de l'opposabilité potentielle d'une sûreté réelle traditionnelle à un sous-acquéreur. L'espèce ici soumise à la Cour de cassation nous paraît toutefois présenter une particularité non négligeable : la rétention portait sur un accessoire de la chose vendue et non sur la chose elle-même. Les difficultés sont récurrentes dans de telles hypothèses de transferts dissociés du véhicule lui-même et des documents administratifs. Elles donnent d'ailleurs lieu à des positions divergentes de la première chambre civile et de la chambre commerciale de la Cour de cassation quant à l'efficacité de la possession mobilière du sous-acquéreur. Pour la première chambre civile, la possession d'un véhicule sans la possession des documents administratifs le concernant est équivoque (33), alors que la chambre commerciale laisse place à l'éventuelle bonne foi de l'acquéreur (34). Dans notre cas, même si elle n'est pas supposée jouer un rôle publicitaire à la manière de la possession, et même si le transfert de propriété s'opère solo 24

consensu, la rétention du bien va naturellement alerter un sous-acquéreur potentiel. Il rechignera fréquemment à acquérir un bien dont il peut observer qu'il est retenu par un créancier de son vendeur. En cela, la mainmise sur la chose retenue joue un rôle publicitaire, certes rudimentaire, mais non négligeable (35). S'il n'est pas question de prôner la remise en cause du principe de l'opposabilité du droit de rétention au sous-acquéreur, il pourrait être tenu compte du fait que la transmission dissociée de l'accessoire et du principal peut tromper le sous-acquéreur. Le droit de rétention vient là contrarier un effet classique du contrat de vente, la délivrance des accessoires, sans que le sous-acquéreur puisse être instruit de l'existence du droit de rétention. Tout au contraire, la délivrance du principal lui aura laissé augurer d'une suite heureuse. Si les intérêts du créancier ne sont pas moins importants que ceux du sousacquéreur, on peut se demander si le créancier qui se contente de retenir un accessoire indispensable au bien, plutôt que de se faire consentir une garantie efficace sur le bien lui-même, ne doit pas courir le risque lié à un transfert de propriété, valable rappelons-le, des véhicules à un sous-acquéreur de bonne foi. * * * (1) R. Libchaber, obs. ss. Com. 20 mai 1997, D. 1998. Somm. 115. (2) D. 2009. AJ 2275, obs. X. Delpech ; JCP 2009, n 44. 380, note A. Aynès ; ibid., n 48. 492, obs. P. Delebecque. (3) Art. L. 643-11, I, c. com. (4) Ce qui explique notamment que les créanciers puissent poursuivre la caution du débiteur, V. not. Com. 8 juin 1993, Bull. civ. IV, n 230 ; RTD civ. 1994. 360, obs. J. Mestre ; RTD com. 1993. 583, obs. A. Martin-Serf ; JCP E 1993. I. 275, obs. P. Pétel ; ibid. I. 300, obs. P. Simler. (5) V. déjà, Civ. 1 re, 7 janv. 1992, Bull. civ. I, n 4 ; D. 1992. IR 45 ; RTD civ. 1992. 586, obs. P.-Y. Gautier ; JCP 1992. I. 3583, obs. P. Delebecque ; Com. 3 mai 2006, Bull. civ. IV, n 106 ; RTD civ. 2006. 584, obs. T. Revet ; JCP 2006. I. 195, obs. P. Delebecque ; RLDC 2006. 2307, obs. A. Aynès. (6) Pour la première fois, V. R. Rodière, note ss. Civ. 1 re, 22 mai 1962, D. 1965. Jur. 58, spéc. n 5 ; C. Beudant et P. Voirin, Cours de droit civil français, t. XIII, Les sûretés personnelles et réelles, R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, 2 e éd., Rousseau, 1948, n 287 ; J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil, Droit commun des sûretés réelles, dir. J. Ghestin, LGDJ, 1996, n 60. Evoquant un «droit réel inachevé», V. H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, t. III, vol. 1 er, Sûretés, Publicité foncière, par Y. Picod, 7 e éd., Montchrestien, 1999, n 129 ; rappr. P.-Y. Gautier, obs. préc. p. 585. (7) Rappelons que selon ce dernier texte : «Le vendeur n'est pas tenu de délivrer la chose, si l'acheteur n'en paye pas le prix, et que le vendeur ne lui ait pas accordé un délai pour le payement». (8) T. Revet, obs. préc. ss. Com. 3 mai 2006. (9) V. ainsi, R. Libchaber, note préc. p. 115. (10) Civ. 3 e, 16 déc. 1998, Bull. civ. III, n 253 ; RDI 1999. 293, obs. P. Théry ; RTD civ. 1999. 439, obs. P. Crocq ; JCP 1999. I. 158, obs. P. Delebecque ; Dr. et patr., avr. 2000. 42, note S. Piedelièvre. Rappelons que, pour la Cour de cassation, le droit de rétention n'est pas une sûreté (V. Com. 20 mai 1997, Bull. civ. IV, n 141 ; D. 1998. Jur. 479, note F. Kenderian, Somm. 102, obs. S. Piedelièvre, et 115, obs. R. Libchaber ; RTD civ. 1997. 707, obs. P. Crocq ; RTD com. 1998. 202, obs. A. Martin-Serf ; Defrénois 1997. 1427, obs. L. Aynès) ce qui ne discrédite toutefois pas forcément la qualification de droit réel, mais simplement celle de droit réel accessoire. (11) Implicitement, V. en ce sens, Civ. 3 e, 23 juin 1999, Bull. civ. III, n 150 ; D. 2000. Somm. 22, obs. M.-N. Jobard-Bachellier, et Somm. 389, obs. S. Piedelièvre ; AJDI 2000. 320, obs. F. Cohet-Cordey ; RDI 1999. 651, obs. B. Boubli ; RDI 2000. 85, obs. P. Théry ; RTD civ. 2000. 142, obs. P. Crocq ; JCP 2000. I. 209, obs. P. Delebecque. (12) V. sur ce point, P. Théry, obs. préc. ss. Civ. 3 e, 16 déc. 1998, préc. ; P. Crocq, obs. préc. ss. Civ. 3 e, 16 déc. 1998. (13) Droit de rétention conventionnel permis par l'art. 2286, 1 c. civ. Selon ce texte, peut se prévaloir d'un droit de rétention : «celui à qui la chose a été remise jusqu'au paiement de sa créance». Sur cette question, V. not. A. Aynès, Le droit de rétention, Unité ou pluralité, Economica, 2005, préf. C. Larroumet, n 166 s. (14) V. N. Catala-Franjou, De la nature juridique du droit de rétention, RTD civ. 1967. 9 s. V. égal. M. Cabrillac, C. Mouly, S. Cabrillac et P. Pétel, Droit des sûretés, 8 e éd., Litec, 2007, n 591-3. (15) R. Libchaber, obs. préc. p. 115 : «Au regard des effets, l'alternative en droit réel et droit personnel n'a pas de sens : la rétention n'accorde au rétenteur ni pouvoir sur la chose, ni droit contre la personne». (16) A. Aynès, Le droit de rétention, Unité ou pluralité, préc., spéc. N 190. (17) A. Aynès, thèse préc. N 192. (18) A. Aynès, thèse préc. N 224. (19) A. Aynès, thèse préc. N 257. (20) V. ainsi R. Libchaber, note préc. p. 116. Contra, P. Théry, Sûretés et publicité foncière, 2 e éd., PUF, 1998, n 333, pour qui la connexité exclut «que l'on puisse parler de voie de fait». (21) F. Zenati-Castaing et T. Revet, Les biens, 3 e éd., PUF, coll. Droit fondamental, 2008, n 514 : «La rétention est irréductible à aucune prérogative parce qu'elle est une situation de pur fait [...] C'est donc la forme la plus élémentaire de la possession, la possession naturelle qui résiste à la revendication du propriétaire grâce à une exception de non paiement». (22) Com. 21 févr. 2006, RLDC 2006/33, n 2307, obs. A. Aynès ; 14 avr. 1992, Bull. civ. IV, n 164 ; D. 1993. Somm. 298, obs. F. Pérochon ; 31 mai 1994, Bull. civ. IV, n 195 ; D. 1994. IR 174 ; JCP 1994. I. 3807, obs. P. Delebecque. (23) V. ainsi, Com. 3 mai 2006, préc. Pour une hypothèse plus subtile, V. Civ. 1 re, 7 janv. 1992, préc. (24) V. P.-Y. Gautier, obs. préc. ss. Civ. 1 re, 7 janv. 1992. Dans un tel contexte, le principe de subsidiarité traditionnellement attaché à l'action de in rem verso peut alors, une nouvelle fois, se trouver mis à mal. (25) L. Aynès et P. Crocq, Droit des sûretés, 4 e éd., Defrénois, n 448, note 65 ; M. Cabrillac, C. Mouly, S. Cabrillac et P. Pétel, op. cit. n 617 ; A. Aynès, thèse préc. n 358 s. (26) A. Aynès, note préc. ss. Civ. 1 re, 24 sept. 2009, p. 16. (27) V. ainsi P. Crocq, obs. ss. Pau, 13 oct. 1994, et Aix-en-Provence, 2 mars 1995, RTD civ. 1995. 931. (28) On aurait pu songer à un droit de rétention conventionnel sur les documents, mais la rétention a probablement été décidée a posteriori, une fois le défaut de paiement avéré. (29) V. en ce sens P. Crocq, préc. note 27, spéc. p. 933. 25

(30) Civ. 8 déc. 1868, DP 1869. I. 76 ; Com. 14 avr. 1992, préc. supra note 22 ; 31 mai 1994, préc. supra note 22 ; 22 mars 2005, D. 2005. Pan. 2089, obs. P. Crocq ; JCP 2005. I. 135, obs. P. Delebecque ; 21 févr. 2006 préc. supra note 22. (31) Sur l'abus du droit de rétention, rarement admis en jurisprudence, V. not. P. Simler et P. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, 5 e éd., Précis Dalloz, 2009, n 590. (32) CE 2 juill. 2003, AJDA 2003. 1780, concl. G. Bachelier ; RTD civ. 2004. 324, obs. P. Crocq ; JCP 2003. II. 10180, note J. Martin et P.- Y. Nauleau ; JCP A 2003. 1225, note J. Moreau ; JCP 2004. I. 125, obs. H. Périnet-Marquet. (33) V. Civ. 1 re, 30 oct. 2008, D. 2008. AJ 2935 ; JCP 2009. I. 127, obs. H. Périnet-Marquet ; 14 mai 1996, Bull. civ. I, n 199 ; RTD civ. 1998. 408, obs. F. Zenati ; RTD com. 1997. 132, obs. B. Bouloc ; JCP 1996. I. 3972, obs. H. Périnet-Marquet ; Defrénois 1996. 1067, note C. Atias. (34) Com. 24 avr. 2007, D. 2007. AJ 1337, obs. X. Delpech ; RTD com. 2007. 824, obs. B. Bouloc ; JCP 2007. I. 197, obs. H. Périnet- Marquet. (35) V. ainsi, P. Théry, obs. préc. ss. Civ. 3 e, 16 déc. 1998, qui à propos de la non-publication à la conservation des hypothèques indique : «Ne faut-il pas regretter, en l'absence de publicité, que les tiers ne soient pas informés de l'existence du droit de rétention? Les conditions mêmes du droit de rétention permettent de répondre à cette objection. Le rétenteur a la mainmise matérielle sur l'immeuble. N'y a-t-il pas là une publicité suffisante, quoique rudimentaire?». 26