1 Preuve et pouvoirs exorbitants de l administration en droit italien. 1. Afin d analyser le thème de la preuve et des pouvoirs de l administration en droit italien, il faut remarquer tout d abord deux points. Le premier point tient au droit substantiel et concerne le rapport institutionnel des parties à un procès : il s agit d établir en quels termes le juge peut connaître les faits invoqués par l administration dans ses actes et importants pour le jugement. Ce point est surtout remarquable dans le procès administratif, à cause de la tendance à considérer les contestations sur les faits comme inhérentes au domaine typique de l administration. Cette tendance a également eu des répercussions sur la Cour constitutionnelle, qui a jadis affirmé que le procès administratif assurait au citoyen la contestation de la reconstruction des faits reçue dans l acte de l administration, seulement lorsque cette reconstruction s avèrait déraisonnable ou contradictoire (et non lorsque la reconstruction des faits était simplement critiquée comme si elle n était pas vraie Cour constitutionnelle 18 mai 1989, n. 251). Aujourd hui, cette tendance ne semble plus clairement partagée, parce qu elle n est pas conciliable avec le principe de l égalité des parties, mais elle influence encore souvent les conceptions du juge dans l élaboration de ce que l'on appelle la règle du jugement en présence de faits controversés. Il s agit d un problème que, bien avant d être inhérent au droit positif, tient à l idéologie du juge. Le second point tient au droit judiciaire et concerne les preuves admises dans le jugement administratif. Les preuves dans le procès administratif devraient surtout permettre au particulier de prouver l inexistence de toute circonstance de fait déclarée par l administration dans ses actes. En réalité, la tradition italienne du procès administratif est caractérisée par une extension limitée des mesures d instruction, accentuée par la circonstance que certaines mesures (comme la demande de documents, la demande d explications et les vérifications) sont adressées à l administration. Le code du procès administratif de l an 2010 a formellement admis toutes les mesures d instruction prévues par le code de procédure civile; en réalité une preuve fondamentale, comme l est la preuve testimoniale, s avère pratiquement exclue et l appréciation des faits du point de vue technique s avère problématique, parce que l expertise n est autorisée qu en cas exceptionnels. Une doctrine a critiqué ces prévisions du code, en soutenant qu elles seraient anticonstitutionnelles pour deux aspects : parce qu elles seraient inconciliables avec le principe de la parité des parties, qui est un corollaire du principe du procès équitable (art. 111 de la Constitution), et parce qu elles seraient inconciliables avec le droit à la preuve, qui est un corollaire du droit d'agir en justice (art.24 de la Constitution). Quoi qu il en soit, en se référant au contentieux fiscal la Cour constitutionnelle a considéré que n était pas illégitime une loi que interdisait les témoignages (Cour constitutionnelle 21 janvier 2000, n. 18). Il faut considérer que ces solutions ont été justifiées toujours en force de raisons objectives (par exemple, dans le contentieux fiscal, joue la conviction que la preuve testimoniale ne présenterait pas une garantie suffisante d authenticité et pourrait représenter un facteur subversif par rapport à l intérêt fiscal). Le manque d une justification objective comporterait un privilège procédural pour l administration, que la Cour constitutionnelle ne pourrait que statuer illégitime. L illégitimité a toutefois été reconnue autrefois, non pour l exigence d admettre largement toute mesure d instruction (comme dans le procès civile), mais pour des raisons contingentes, comme une disparité de traitement déraisonnable à l égard d autres disciplines procédurales (cf. Cour constitutionnelle 23 avril 1987, n. 146, à propos du contentieux de la fonction publique), ou lorsque à la vérification acceullie dans l acte de l administration était formellement reconnu un caractère de non-contestabilité (cf. Cour constitutionnelle 22 décembre 1961, n. 70, à propos d une vérification administrative de la situation dangereuse d un bâtiment qui, en vue de la cessation des rapports de location, était contraignante même à l égard du juge). Dans ce domaine, la distinction entre droit substantiel et droit judiciaire n apparaît pas toujours clairement. En droit italien, depuis au moins cinquante ans, ce que l on appelle la
2 présomption de légalité de l acte administratif est repoussée avec force: l acte administratif n a aucune présomption de légalité. Le juge judiciaire ne peut appliquer un acte administratif qu après en avoir vérifié la légalité (ce principe avait été déjà déclaré par une loi non récente, la loi du 20 mars 1865 qui avait alors abrogé les tribunaux du contentieux administratif). La doctrine italienne soutient aujourd hui que la thèse de la présomption de légalité se fondait sur une équivoque : le rquérant qui va saisir le juge administratif en demandant l annulation d un acte est considéré pacifiquement comme «domandeur» dans le jugement et il est donc soumis à la charge de la preuve de l illégalité de l acte administratif («actori incumbit probatio»). C est donc à lui de prouver que les faits invoqués par l administration ne sont pas véridiques. Cette solution est compensée seulement par l attribution, au juge administratif, de pouvoirs d initiative d instruction relativement larges, presque inquisitoriales. Autrement dit, aucune présomption de légalité de l acte administratif ne serait efficace (présomption qui tiendrait au droit substantiel) mais, dans ce cas, un critère de charge de la preuve (charge qui tient au droit procédural) de toute façon agirait. Sur le plan pratique, la substance ne semble pas changer : dans le procès administratif, dans lequel le citoyen s oppose le plus fréquemment à la puissance publique, même si l on n accepte pas la thèse de la présomption de légalité, le particulier est soumis à la charge de la preuve. Il faut enfin considérer que le code civil italien reconnaît la valeur d acte authentique non seulement aux actes rédigés par les notaires ou dans l exercice d une fonction juridictionnelle, mais également aux actes rédigés par les officiers publics compétents, qui attestent des faits survenus en leur présence ou des déclarations qu ils ont reçues personnellement. La jurisprudence italienne, aussi bien administrative que civile, interprète d une façon extensive cette prévision, avec le résultat qu elle vaut pour toutes les constatations effectuées par des fonctionnaires de l administration. Par conséquent, le procès verbal d un agent de police d une violation au code de la route a valeur d acte authentique, si l agent affirme de avoir constaté directement les faits. Dans le procès administratif et dans le procès civil, l acte authentique est une preuve «parfaite» (en italien : «prova legale»): il ne peut être opposé que par une action particulière, pour l inscription en faux, qui relève toujours de la compétence du juge judiciaire. De cette façon aussi, l administration jouit d une position particulière en ce qui tient à la preuve des faits. 2. Le code des contrats publics (décret législatif du 12 avril 2006, n. 163) reconnaît à l administration le droit de déclarer unilatéralement la résolution du contrat, en raison de l'inexécution par l'autre partie. Cette règle remonte aux origines de la législation des contrats publics. Dans le jugement successif à la résolution unilatérale, il n y a pas de variations particulières concernant la preuve des faits. En effet, la jurisprudence judiciaire (les controverses à propos de l exécution des contrats publics, en Italie, relèvent de la compétence du juge judiciaire) reconnaît en général, pour le contentieux concernant l'inexécution d une obligation contractuelle, que le créancier peut se borner à déclarer l'inexécution de l autre partie : c est à la partie dont on conteste l exécution de prouver qu elle est exécutante (cf. Cass. civ., sect. I, 15 juillet 2011, n. 15659). Cette jurisprudence ne fait donc pas de distinction entre les cas d inexécution déclarée d une façon unilatérale par l administration et les cas d inexécution alléguée par un particulier dans un jugement. En même temps, la déclaration de l administration de l'inexécution atteint à une preuve parfaite seulement seulement si elle concerne des situations de fait à l égard des quelles la déclaration est acte authentique (voir ci-dessus). En particulier, dans ce cas comme dans de nombreux autres cas (par exemple, dans le cas de procédures d expropriation, etc.), la loi italienne impose à l administration de rédiger un procès verbal de constat («stato di consistenza»), avec la description de l état de fait des lieux, qui permet de vérifier les droits de chaque partie. Cet acte, selon la jurisprudence, a une force probante absolue, comme acte authentique (Cassation civile, section 1, 19 novembre 2010, n. 23505; 3 mai 2010, n.
3 10651). La loi italienne, afin d éviter les abus, exige à ce que ces actes soient rédigés par l administration contradictoirement avec les administrés, sauf le cas d extrême urgence. La justification de ce traitement probatoire est donnée en termes objectifs : la force probante de l acte authentique a son fondement dans le code civil et ne ressort pas de dispositions de privilège pour l administration. En même temps, il faut considérer que le particulier ne dispose pas d un moyen analogue. Si le particulier a l exigence de prouver l'inexécution de son cocontractant (d une administration, en cas d un contrat public), il peut seulement saisir le juge judiciaire et présenter une requête en référé-expertise. L administration peut, elle aussi, saisir le juge judiciaire en demandant un référé-expertise, mais, en général, elle n en a pas l exigence, parce qu elle peut rédiger directement un procès verbal de constat, avec une force probante. 3. Le procès administratif italien se fonde sur le principe de la demande : le juge administratif ne peut relever d office une illégalité de l acte administratif qui ne soit pas non alléguée par le requérant, ni ne peut déclarer d office l illégalité d actes pour lesquels il n y ait pas eu de recours. Une dérogation à cette règle est prévue dans le cas de nullité de l acte administratif, qui concerne cependant une pathologie extrême (le détournement de pouvoir, en revanche, est un cas de simple annulabilité de l acte administratif). Le juge administratif peut disposer d office les mesures d instruction pour la collecte des preuve. Il peut donc également le faire s il n y a eu aucune demande de la part du réquerant. Il faut cependant respecter les limites dérivant du principe de la demande : surtout le juge ne peut ordonner de moyens d instruction à propos des circonstances exorbitantes aux questions de légalité exposées dans le recours. De plus, la jurisprudence soutient que le juge peut exercer ses pouvoirs d office seulement pour acquérir des moyens de preuve qui ne soient pas déjà dans la disponibilité du réquerant (le juge ne peut pas compenser les négligences de la partie) et seulement s il s agisse de recueillir la preuve de faits qui ont été déjà allégués dans le procès par la partie intéressée. Le fondement de ce pouvoir d office du juge a été identifié par la doctrine (Benvenuti) avec l exigence d assurer un équilibre substantiel des parties dans le procès administratif et d équilibrer l avantage qui dérive de l administration pour le fait que le jugement tient normalement à faits que le particulier ne peut pas connaître pleinement. 4. La loi italienne de la procédure administrative non contentieuse (c est la loi du 7 août 1990, n. 241) reconnaît en général l exigence du particulier de connaître le texte du document afin de protéger en jugement un droit propre ou un intérêt légitime. Le droit à la protection juridictionnelle prévaut par rapport à toute exigence de discrétion ou de secret de l administration (ou d autres citoyens). Elle est en particulier plus importante par rapport aux exigences de discrétion des entreprises. Cet aspect est affirmé avec force en droit italien. Le droit à la protection juridique est l un des droits fondamentaux du citoyen (art.24 de la Constitution); le droit de connaître un document nécessaire pour la défense en jugement est considéré comme un corollaire du droit à la protection juridique. Il est donc prédominant par rapport à tout autre droit (art. 24, alinéa 7, de la loi du 7 août 1990, n. 241). Cet aspect représente actuellement l un des profils les plus contrastés parmi la jurisprudence italienne et celle de la Cour de justice UE. La Cour de justice a admis que, en certains cas, les exigences de discrétion d une entreprise (comme le secret industriel, le know how, etc.) peuvent s avérer dominantes (Cour de justice du 14 février 2008, C-450/06, Varec). En revanche, dans le droit italien, le droit à la protection juridique est estimé dominant par rapport au droit des entreprises et on n admet pas d équilibrage avec ce dernier. Une limite à cette garantie de connaissance des documents administratifs n est prévue qu en présence de secret d État. Cependant, même dans ce domaine, les solutions apparaissent conditionnées par l exigence de garantir correctement le droit à la protection juridique. En particulier, dans le cas de mesures, de la part du Ministre de l intérieur, d expulsion d étrangers
4 pour des raisons concernants la sécurité nationale, le juge administratif a accueilli le recours de l étranger, après que le Ministre de l intérieur, bien que le juge lui avait ordonné, n avait fourni aucun élément pour prouver le caractère dangereux de la personne pour la sécurité nationale. 5. Le juge italien, selon la loi procédurale, n est pas lié à l appréciation des faits soutenue par l administration dans son acte. Cependant, souvent le juge administratif estime que l appréciation des faits acquise de l administration dans une procedure non contentieuse puisse être démentie seulement en présence d éléments déraisonnables et contradictoires. On propose également dans ce cas les considérations déjà exposées au début, à propos de la tendance du juge administratif italien à estimer qu il y ait un espace d appreciation réservé à l administration, même lorsqu il n y pas de pouvoir discrétionnaire en jeu. Il faut savoir que en droit administratif italien n est prévue aucune espèce d illégalité correspondante à l erreur manifeste d appréciation connue dans le droit français. Si l on pense, par exemple, à une mesure disciplinaire dans la fonction publique. Le juge administratif soutient qu en principe la reconstruction des faits invoquée par l administration peut être contestée par le requérant sans l exigence d observer des limites particulières (sauf celles qui sont imposées par le caractère limité des mesures d instruction), tandis que l appréciation des faits (par exemple, afin de la faute et du dol, ou de la gravité de la violation, etc.) est réservée à l administration. Cette thèse est fortement critiquée par une partie de la doctrine, mais elle reste toujours dominante dans la jurisprudence du Conseil d État. Par rapport à cette position, on rencontre quelques particularités intéressantes dans les jugements qui concernent les droits fondamentaux (tel que le droit à la santé). Le droit italien ne prévoit aucun instrument particulier de protection pour les droits constitutionnels, mais en général, dans ces cas, la décision juridictionnelle est plus rigoureuse et sévère à l égard de l administration. Les marges d appréciation reconnues à l administration sont fortement réduites. Un élément caractéristique des droits constitutionnellement protégés est représenté par la décision plus rigourouse du juge à l égard de l administration pour ce qui tient à la preuve des faits. Il faut savoir que la protection des droits constitutionnellement protégés en Italie n est pas attribuée exclusivement au juge judiciaire, mais elle peut être attribuée par la loi également au juge administratif (Cour constitutionnelle 27 avril 2007, n. 140). 6. Les procédures sanctionnaires administratives exigent, en Italie aussi, que l administration prouve la responsabilité de l administré : une présomption de culpabilité n est pas valable. Une présomption de culpabilité ne peut se fonder sur la loi, mais peut seulement se baser sur des éléments graves et concordants qui se déduisent au cas par cas dans les situations concrètes, exactement comme pour le contentieux pénale. Par le passé, à certaines occasions, des présomptions de culpabilité ont été introduites par le législateur, pour éviter à l administration les conséquences négatives de certaines limites de fait à la preuve. Un cas particulier concerne les violations en matière de cueillette des champignons ; cette matière en Italie relève de la compétence régionale. Une loi de la province autonome de Trente avait fixé les quantités maximum de champignons que chaque personne pouvait cueillir dans une journée et avait prévu, en cas de violation, une sanction administrative : pour vérifier si les limites avaient été respectées, dans de nombreux cas, il s avérait nécessaire de perquisitionner la voiture du prétendu transgresseur. Cependant, en droit italien, la voiture est assimilée au domicile privé et, selon la Constitution, elle ne peut être perquisitionnée que sur ordre de l autorité judiciaire, dans les procédures pénales. La loi provinciale reconnaissait à l administré le droit de refuser la perquisition de sa voiture, mais précisait que dans ce cas, il aurait fallu présumer la violation des limites de cueillette des champignons. La Cour constitutionnelle déclara la loi inconstitutionnelle, affirmant qu elle cherchait à déjouer la garantie du domicile privé prévue par la Constitution (Cour constitutionnelle du 31 mars 1987, n. 88).
5 La loi italienne de la procédure administrative non contentieuse (loi 7 août 1990, n. 241) n attribue pas à l administration de pouvoirs coercitifs pour la collecte des preuves ; la loi ne régit que d une façon sommaire l instruction administrative. En absence de dispositions spécifiques, il faut considérer applicable, la discipline établie dans la loi sur les sanctions administratives, qui identifie ainsi d une façon générale des pouvoirs d enquête de l administration. À son tour, la loi des sanctions administratives (loi du 24 novembre 1981, n. 689) ne contient pas un catalogue des pouvoirs d enquête de l administration, mais en identifie plutôt leurs limites, principalement en fonction des principes constitutionnels (art.13 de la Constitution) et de la circonstance que l enquête administrative ne défend pas en général de valeurs fondamentales comme l enquête pénale. Par conséquent, il n est pas permis à l administration de disposer des perquisitions personnelles ou de perquisitions du domicile privé (art.13 de la loi du 24 novembre 1981, n. 689). 7. Dans le droit italien, la discipline de l acquisition des moyens de preuve dans la procédure administrative non contentieuse est plutôt sommaire. La loi ne prévoit pas de modalités typiques : on parle, pour cette raison, d un critère d informalité qui est compensé par l exigence que l activité d instruction de l administration soit toujours «vérifiable». En particulier, la loi italienne sur la procédure administrative non contentieuse (loi du 7 août 1990, n. 241) ne prévoit aucune garantie du contradictoire dans la phase de collecte des preuves de la part de l administration. La loi garantit à l administré le pouvoir de connaître les preuves collectées par l administration et de présenter dans la même procédure les preuves contraires. Dans l acquisition des preuves, l administration ne dispose pas de pouvoirs généraux de coercition. Cette circonstance est en particulier apparue en référence aux procédures sanctionnaires pour violations administratives au code de la route : pour ces violations, le responsable est en principauté celui qui conduisait la voiture au moment de la violation. Cependant, l administration très souvent arrive à identifier la plaque d immatriculation de la voiture mais pas le conducteur ; par conséquent il fallait demander au propriétaire de communiquer à l administration le nom de celui qui conduisait au moment de la violation. Malgré les demandes menaçantes de l administration, de nombreux propriétaires refusaient de communiquer les noms des conducteurs et, à la fin, la conviction selon laquelle le refus était légitime et, en particulier, qu il n était pas sanctionnée pénalement comme désobéissance à un ordre légitime de l autorité, s est renforcée. À ce stade, le législateur est intervenu et a décidé que le propriétaire qui ne communiquait pas le nom du conducteur serait à son tour sanctionné par l administration. Une discipline plus ponctuelle de la collecte des preuves est prévue, dans le droit italien, en matière de collecte d échantillons pour les analyses techniques (de grande relief surtout pour les violations en matière de pollution). La Cour constitutionnelle a exclu la nécessité selon laquelle l administration devait prévenir le particulier, dans tous les cas où un préavis de la collecte (ou des mesures) aurait pu nuire à l authenticité de la preuve. Cependant, lorsque le prélèvement est effectué, l administration est tenue à communiquer le résultat des analyses au particulier ; si le particulier ne l accepte pas, il peut demander sa révision. Dans ce cas, la nouvelle analyse est effectuée en contradictoire entre les parties: le résultat de la nouvelle analyse est décisive (art.15 de la loi du 24 novembre 1981, n. 689). Si le prélèvement concerne un échantillon détériorable, et il est donc impossible d effectuer une seconde analyse, l administration est tenue à communiquer au particulier la date et du lieu de l analyse, afin qu il puisse intervenir, éventuellement avec un de ses consultants (Cour constitutionnelle du 19 octobre 1990, n. 434; du 6 avril 1993, n. 139; etc.) Face aux preuves de l administration, l administré peut opposer les preuves que lui-même a collectées. La loi n attribue pas à l administré de facilités particulières pour la collecte des preuves : on peut cependant estimer que l intérêt à la preuve d un fait est suffisant pour une requête en référéexpertise, qui relève toujours de la compétence du juge judiciaire (le référé-expertise concerne tout d abord la description de choses ou lieux). De plus, le droit italien admet avec une certaine largesse ce que l on appelle les «actes notoires», qui sont constitués par des déclarations solennelles rendues par des particuliers sur les circonstances qu ils connaissent, et sont souvent utilisés comme
6 alternative à la preuve testimoniale. L acte notoire peut, à son tour, être librement apprécié par l administration. Le problème majeur n est cependant pas celui des instruments pour le particulier de collecter la preuve. Le problème majeur est représenté par la conviction toujours répandue selon laquelle la preuve collectée par le particulier soit une preuve mineure, que l administration regarde avec suspicion, parce que le doute qu elle puisse être truquée pour les intérêts du particulier subsiste toujours. De ce point de vue, la garantie substantielle se traduit par une garantie formelle : la motivation de la décision administrative (art. 3 et 10 de la loi du 7 août 1990, n. 241) doit de toute façon tenir compte des raisons pour lesquelles l administration s est éloignée des preuves présentées par l administré. 8. L administration, dans le droit italien, peut effectuer un titre exécutoire (titre juridique pouvant donner lieu à l exécution forcée à l encontre d un administré) avec des modalités facilitées. Le code de procédure civile prévoit que les enregistrements comptables des administrations publiques constituent des preuves écrites suffisantes pour la délivrance, de la part du juge, d un décret d injonction (art.635). De plus, dans ces cas, selon une loi datant de plus d un siècle, qui est cependant fréquemment appliquée en Italie, l administration peut elle-même émettre une injonction de paiement vis-à-vis d un administré (ce que l on appelle injonction fiscale): l injonction constitue un titre exécutoire (décret royal du 14 avril 1910, n. 639). Concernant l injonction, l administré peut porter opposition devant le juge judiciaire ou administratif, selon les compétences respectives. Il faut cependant tenir compte du fait que selon la jurisprudence dans le jugement d opposition, l administration assume, sur le plan de la preuve, la position de demandeur dans le sens substantiel et elle doit donc fournir la preuve de son crédit (Cassation, sect. I, 3 novembre 2011, n. 22792). Elle ne peut par conséquent, se limiter à invoquer son enregistrement comptable pour prétendre être créditrice. Parmi les documents qui ont une valeur de preuve écrite en vue d un décret d injonction ou d une injonction fiscale, les procès-verbaux des instituts de prévoyance par rapport aux obligations de contribution qui ont été vérifiées au cours d inspections administratives ont une importance particulière. 9. En droit italien, les causes d utilité publique qui ont amené l administration à exproprier un bien d un administré peuvent faire l objet de recours devant le juge administratif. Cependant, seulement dans les cas extrêmes le juge administratif italien exerce un jugement sur le fond de ces raisons. Le juge italien intervient seulement lorsque ces causes sont logiquement incompatibles avec la situation de fait (ce que l on appelle vice de travestissement des faits : si l on pense à l expropriation d un terrain, décidée afin de sauvegarder un édifice d intérêt historique, dans le cas où l on démontre que l édifice n ait été réalisé que quelques années auparavant). Toute autre appréciation sur la conformité des raisons d utilité publique et leur correspondance aux faits est considérée comme relevant du «mérite administratif» et elle est donc estimée incontestable de la part du juge. 10. (En référence au cas pratique). Dans le cas de la ville de Beau-port-sur-le-fleuve, le droit italien n admettrait pas d actes verbaux de la part de l administration : par conséquent, l administration serait tenue à adopter des mesures écrites, sous peine de nullité. La contestation des mesures qui imposent aux administrés de quitter la propriété devrait être proposée devant le juge administratif : dans des cas de ce genre, cependant, la contestation devrait être également proposée pour l adoption du Plan (P.O.A.V.), parce que les mesures d évacuation sont considérées comme purement exécutives. Par conséquent, si le plan n a pas été contesté dans
7 les délais prescrits, les administrés peuvent agir en justice par rapport aux mesures d évacuation seulement si les moyens d illégalité concernent exclusivement ces mesures, et non l illégalité du plan. Dans le jugement sur le plan, c est aux particuliers de prouver l illégalité du plan. C'est donc à eux de prouver que le plan est illégale, dans la mesure où les faits invoqués dans le plan n existent pas. En Italie, les particuliers peuvent demander au juge administratif le sursis à exécution des actes de la Commune. Le juge administratif, s il vérifie que le doute sur la légalité de ces actes est sérieux et que leur exécution peut compromettre un intérêt important des appelants (comme il est évident que c est le cas dans l exemple proposé), peut ordonner la suspension. À ces fins, le juge italien ne procède pas, en général, à l examen des preuves, mais se base sur une appréciation sommaire des faits comme résultants de la défense et de la présentation des dossiers des parties. En effet toute activité d instruction serait incompatible avec l urgence de la situation.