La passation des marchés publics

La passation des marchés publics Préparation à l'accession au grade de gradué en comptabilité Sophie RYSSELINCK Février 2008 MINISTERE DE LA REGION WALLONNE SECRETARIAT GENERAL DIRECTION DE LA FORMATION

Ministère de la Région wallonne Direction de la Formation Les marchés publics Sophie Rysselinck, Catherine Riffon Extrait du syllabus de Mireille FRANCOTTE Avec la collaboration de Patrick IMBRECKX Août 2007

2 Marchés publics Fiche d objectif et méthodologique Concours d accession niveau 2+ (2008) Métier comptabilité 1. Objectif de la formation La formation a pour objectif de donner les bases de la réglementation sur les marchés publics, avec une attention particulière aux aspects financiers, de sorte qu elle puisse être appliquée correctement, par des agents de la Région wallonne de niveau 2+, métier comptabilité, dans les cas de figure habituels. Les parties grisées du présent syllabus doivent être étudiées et maîtrisées, tandis que le reste du syllabus doit être lu.

3 2. Méthodologie et contenu Une approche théorique sera développée et se doublera d une approche pratique, par des exercices ponctuels. Les axes développés au cours de la journée de formation seront : passation des marchés publics (principes) : o champ d application de la réglementation o les modes de passation o la publicité o les documents de marché o l attribution du marché o la commande o le contrôle exécution des marchés publics (principes) o application du Cahier général des charges et dérogations o examen du Cahier général des charges Clauses générales Le cautionnement (vu en détail) La réception technique La révision des prix Les paiements (vu en détail) Les réclamations et requêtes La fin du marché o Réception o Moyens d action du pouvoir adjudicateur en cas de manquement Clauses spécifiques aux marchés de travaux Les délais d exécution La responsabilité de l entrepreneur Les modifications au marché La fin du marché (réception provisoire, réception définitive) Les décomptes Les défauts d exécution Principales différences entre les clauses spécifiques aux marchés de travaux, de fournitures et de services 3. Evaluation des acquis En fin de formation, les agents devront avoir des connaissances de base de la réglementation sur les marchés publics, leur permettant de comprendre dans quel contexte s inscrivent les aspects financiers des marchés publics (cautionnement, paiements). Ils devront pouvoir calculer le montant d un cautionnement, en vérifier la régularité, prendre une décision quant à sa libération. En ce qui concerne les paiements, ils devront être à même de déterminer, dans chaque cas de figure, à quelle échéance le paiement doit être fait et les retenues éventuelles qui doivent être effectuées.

PARTIE I. LA PASSATION DES MARCHES PUBLICS 4

5 TABLE DES MATIERES PARTIE I. La passation des marchés publics... 4 Remarque préliminaire... 7 Introduction... 8 Chapitre 1 : Le champ d application de la loi du 24 décembre 1993... 9 Section 1 : Les personnes visées par la loi... 9 Section 2 : Les marchés visés par la loi... 11 Chapitre 2 : Les principes généraux de la passation des marchés publics... 14 Section 1 : La concurrence... 14 Section 2 : Le forfait... 14 Chapitre 3 : Les modes de passation... 17 Section 1 : L adjudication... 17 Section 2 : L appel d offres... 18 Section 3 : La procédure négociée... 19 Section 4 : Le choix du mode de passation... 21 Section 5 : Les nouveautés de la loi du 15 juin 2006 (pour information)... 21 Chapitre 4 : Les règles de mise en concurrence... 24 Section 1 : La publicité européenne... 24 Section 2 : La publicité au niveau belge... 26 Section 3 : Les modalités de la publicité... 26 Section 4 : Les initiatives wallonnes en matière de publicité... 33 Chapitre 5 : La sélection qualitative... 34 Section 1 : Les principes de la sélection qualitative... 34 Section 2 : Les causes d exclusion... 37 Section 3 : Les critères de capacité... 40 Section 4 : Sélection qualitative et agréation des entrepreneurs de travaux... 41 Section 5 : Compléments d informations... 41 Chapitre 6 : L agréation... 42 Section 1 : Notion et conditions d agréation... 42 Section 2 : L agréation et la sélection qualitative (pour information)... 44 Section 3 : Quelques règles en matière d agréation... 44 Chapitre 7 : Les moyens électroniques... 45 Chapitre 8 : L offre et l attribution du marché... 46 Section 1 : Condition préalable à l attribution du marché : une offre régulière... 46 Section 2 : Le dépôt des offres... 52 Section 3 : L ouverture des offres... 53 Section 4 : La régularité des offres et des prix... 54 Section 5 : Du choix de l adjudicataire... 56 Section 6 : La notification du choix de l adjudicataire... 59 Chapitre 9 : L information... 61 Section 1 : La motivation des actes administratifs (loi du 29 juillet 1991)... 61 Section 2 : La publicité de l administration (décret du 30 mars 1995)... 61

6 Section 3 : L information et la motivation dans le cadre des marchés publics... 62 Chapitre 10 : La société momentanée... 65 Section 1 : Société momentanée et sélection qualitative... 65 Section 2 : Société momentanée et agréation... 65 Section 3 : Société momentanée et dépôt de l offre... 65 Section 4 : Société momentanée et enregistrement... 65 Chapitre 11 : Les incompatibilités... 66 Section 1 : incompatibilité liée à un intérêt (article 10 de la loi du 24.12.1993)... 66 Section 2 : incompatibilité liée à une intervention antérieure (article 78 de l AR du 08.01.1996)... 66 Chapitre 12 : Les ententes (pour information)... 67 Chapitre 13 : Le concours de projets... 68 Section 1 : Notion... 68 Section 2 : Le jury (pour information)... 68 Section 3 : Conditions (pour information)... 69 Section 4 : Les primes (pour information)... 69 Section 5 : Les règles de publicité (pour information)... 69 Chapitre 14 : Le contrôle des marchés publics... 70 Section 1 : L Inspection des Finances (pour information)... 70 Section 2 : La Cour des Comptes (pour information)... 70 Section 3 : Le Comité supérieur de contrôle (pour information)... 71 Section 4 : Les cours et tribunaux... 71 Section 5 : Le Conseil d Etat... 72 Chapitre 15 : Quelques mots sur... 73 Section 1 : Les clauses sociales dans les marchés publics de travaux (pour information)... 73 Section 2 : La coordination sécurité et santé sur les chantiers temporaires ou mobiles... 73

7 REMARQUE PRELIMINAIRE Les présentes notes concernent essentiellement les marchés publics passés dans les secteurs dits classiques par la Région wallonne. Seule la réglementation applicable aux marchés lancés avant juin 2007 y est abordée. Lorsque les présentes notes abordent la loi du 15 juin 2006, ce n est qu à titre purement informatif.

8 INTRODUCTION Les marchés publics sont principalement régis par la Loi du 24 décembre 1993 et ses arrêtés d exécution. Elle vise les marchés publics passés dans les secteurs classiques mais également dans les secteurs spéciaux (eau, énergie, transports et services postaux). Les règles de passation sont différentes selon le type de secteur. La loi du 24 décembre 1993 se structure en trois parties visant respectivement : 1. les marchés publics «classiques» et les marchés de concessions de travaux publics c est-à-dire ceux des pouvoirs publics du niveau fédéral jusqu au niveau local, et des associations et organismes de droit public; 2. les marchés publics dans les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux ( dits «secteurs spéciaux») c est-à-dire les marchés des pouvoirs publics du niveau fédéral jusqu au niveau local, des associations et organismes de droit public et des entreprises publiques dans la mesure où ces pouvoirs et entreprises exercent une ou plusieurs activités visées dans un de ces secteurs; 3. certains marchés d entreprises privées bénéficiant des droits spéciaux ou exclusifs pour gérer des activités dans les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux. La loi du 24 décembre 1993 et ses arrêtés d exécution, à savoir : l arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics; l arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux; l arrêté royal du 26 septembre 1996 établissant les règles générales d exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics : sont applicables aux marchés publics et aux concessions de travaux publics publiés à partir du 1er mai 1997 au Journal officiel des Communautés européennes ou au Bulletin des Adjudications ainsi qu aux marchés pour lesquels, à défaut d obligation de publication d un avis, l invitation à remettre offre ou à présenter une candidature est lancée à partir du 1er mai 1997. Une nouvelle réforme de la réglementation des marchés publics est actuellement en cours (lois des 15 et 16 juin 2006). A l exception des articles 15 (centrale d achat et de marchés), 31 (logements sociaux), 77 (modifications à la loi relative à l agréation des entrepreneurs) et 79 (mesure d exécution), la loi du 15 juin 2006 n est pas encore entrée en vigueur. Les arrêtés d exécution sont encore à venir. La réglementation relative aux marchés publics, une compétence fédérale? On aurait en effet pu penser qu à la suite de la régionalisation des compétences en matière économique, les Régions étaient devenues compétentes pour fixer les règles relatives aux marchés publics. Il n en est rien. L autorité fédérale est donc compétente pour fixer les règles générales en matière de marchés publics.

9 CHAPITRE 1 : LE CHAMP D APPLICATION DE LA LOI DU 24 DECEMBRE 1993 Section 1 : Les personnes visées par la loi Au niveau du champ d application ratione personae, on retrouve : 1. les pouvoirs adjudicateurs intervenant dans les secteurs classiques; 2. les pouvoirs adjudicateurs intervenant dans les secteurs spéciaux c est-à-dire les secteurs de l eau, de l énergie, des transports et des services postaux ; 3. les entités adjudicatrices intervenant dans les secteurs spéciaux. 1er - Les pouvoirs adjudicateurs dans les secteurs classiques L article 4 1 et 2 de la loi énumère ces personnes, à savoir : 1. les pouvoirs publics c est-à-dire l Etat, les Communautés, les Régions, les Provinces, les Communes ainsi que les associations formées par ceux-ci ; 2. les associations de droit public, les C.P.A.S., les fabriques d églises et organismes chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus, les sociétés de développement rural, les polders et wateringues, les comités de remembrement des biens ruraux; 3. les organismes d intérêt public et les personnes qui, à la date de lancer un marché, remplissent les conditions suivantes : - avoir été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial, et - être dotés d une personnalité juridique et - dont soit l activité est financée majoritairement par les pouvoirs adjudicateurs susvisés; soit la gestion est soumise à un contrôle des pouvoirs adjudicateurs; soit plus de la moitié des membres de l organe d administration, de direction ou de surveillance sont désignés par les pouvoirs adjudicateurs. Le Roi établit une liste non limitative de ces organismes et personnes. Cette liste figure à l annexe 1 de l A.R. du 08.01.1996. ex. : Bruxelles propreté, la Bibliothèque royale, SOFICO,...; 4. les associations formées par un ou plusieurs des pouvoirs adjudicateurs visés aux points 1, 2, 3; 5. les institutions universitaires de droit privé, pour ceux de leurs marchés qui sont subventionnés par les pouvoirs publics, et les personnes de droit privé visées par le Roi pour certains de leurs marchés subventionnés par les pouvoirs adjudicateurs visés aux points 1 à 4.

10 2 - Les pouvoirs adjudicateurs dans les secteurs spéciaux (pour information) Les pouvoirs adjudicateurs exerçant une activité visée par la loi dans les secteurs spéciaux sont visés à l article 26 de la loi et sont soumis aux dispositions du Titre IV du Livre 1er de la loi. Il s agit : 1. des pouvoirs publics; 2. des associations de droit public, les C.P.A.S., les fabriques d église et les organismes chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus, les sociétés de développement régional, les polders et wateringues, les comités de remembrement des biens ruraux; 3. des organismes d intérêt public et les personnes qui, à la date de lancer un marché : - ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial, et - sont dotés d une personnalité juridique, et - dont soit l activité est financée majoritairement par les pouvoirs adjudicateurs susvisés; soit la gestion est soumise à un contrôle de ces pouvoirs adjudicateurs; soit plus de la moitié des membres de l organe d administration, de direction ou de surveillance sont désignés par ces pouvoirs adjudicateurs; 4. des associations formées par un ou plusieurs des pouvoirs adjudicateurs visés aux points 1, 2, 3; 5. des entreprises publiques lorsqu elles lancent des marchés ayant trait à leurs tâches de service public telles que déterminées par une loi, un décret ou une ordonnance. Le Roi établit une liste non limitative des entreprises publiques qui figure à l annexe 1 de l A.R. du 10.01.1996. ex. : - Belgacom mais pour la mise à disposition du public des télécommunications publiques; - S.N.C.B. mais pour le transport intérieur de voyageurs assuré par les trains du service ordinaire; - S.W.R.T. pour toutes ses tâches car elles sont toutes de service public; - S.N.V.A. (transformée en B.I.A.C.). 3 - Les entités adjudicatrices (pour information) Sont soumises au livre II de la loi du 24 décembre 1993 les entités adjudicatrices exerçant une activité visée par la loi dans les secteurs spéciaux pour leurs marchés dont les montants atteignent les seuils imposant le respect des règles de publicité européenne.

11 Ces entités sont visées aux articles 47 et 63 de la loi. Il s agit : 1. des personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Le Roi établit une liste non limitative de ces entités. Cette liste figure à l annexe 1a de l A.R. du 18.06.1996. Ex. : S.A. Distrigaz, S.A. Brussels South Airport et la S.A. de Développement et de Promotion de l Aéroport de Bierset ; 2. des entreprises publiques lorsqu elles lancent des marchés n ayant pas trait à leurs tâches de service public au sens d une loi, d un décret ou d une ordonnance. ex. : - Belgacom pour Proximus - S.N.C.B. pour le transport de marchandises, le transport international de voyageurs 3. des pouvoirs adjudicateurs pour leurs marchés se rapportant à la production d électricité. Section 2 : Les marchés visés par la loi 1 - Notion Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre deux personnes dont l une est un pouvoir adjudicateur portant sur un objet visé par la réglementation et qui n est pas expressément exclu. Il faut d abord rappeler qu une autorité publique, pouvoir adjudicateur, a la possibilité d accomplir les tâches d intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, administratifs, techniques ou autres sans être obligée de faire appel à des entités externes n appartenant pas à ses services. Dans un tel cas, il n y a pas de contrat et donc pas d application de la réglementation des marchés publics. Par entité externe, il faut comprendre une personne juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur. Il importe peu, pour la qualification du contrat en marché public, que l opérateur économique soit une entité juridique publique ou privée ou que la finalité pour laquelle un marché est passé par un pouvoir adjudicateur ne consiste pas dans l accomplissement de ses missions d intérêt. Pour qu il y ait marché, il faut que le contrat soit conclu à titre onéreux. En autre terme, il faut que la prestation soit rémunérée par le versement d un prix. Le caractère onéreux du contrat ne requiert pas le paiement d un prix mais l existence d une contrepartie appréciable en argent. 2 - Nature des prestations L article 5 de la loi du 24 décembre 1993 fixe le champ d application «ratione materiae» de celle-ci en définissant les marchés de travaux, de fournitures et de services. Un marché public peut comporter plusieurs objets et peut porter simultanément sur des travaux, des fournitures et des services.

12 a) le marché de travaux est un contrat à titre onéreux conclu entre un entrepreneur et un pouvoir adjudicateur ayant pour objet : * soit l exécution, soit conjointement l exécution et la conception de travaux relatifs à une des activités visées à l annexe 1 de la loi. ex. : construction d immeubles, construction de ponts, de routes,... ; * soit l exécution, soit conjointement l exécution et la conception d un ouvrage. L ouvrage est le résultat d un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. ex. :- construction d une nouvelle école : l ensemble des bâtiments, installations et aménagements nécessaires pour que l ensemble puisse remplir sa fonction ; - construction routière : tronçon routier permettant un débouché au trafic ; La notion d ouvrage revêt toute son importance pour la détermination du niveau de publicité, belge ou européenne ; * soit de faire réaliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Il s agit de toutes les opérations par lesquelles quelqu un s engage à construire un ouvrage selon les desiderata d un pouvoir adjudicateur : promotion, leasing immobilier,... Ne rentre pas dans la définition de marché public l achat ou la location d ouvrages existants et non édifiés en vue de répondre à des besoins prédéterminés du pouvoir adjudicateur. En effet, pour qu il y ait marché de travaux, il faut que l ouvrage réponde aux besoins et spécifications techniques définis par le pouvoir adjudicateur. Par besoins, on entend ceux du pouvoir adjudicateur mais aussi ceux de tiers (logements sociaux). b) Le marché de fournitures est le contrat à titre onéreux conclu entre un fournisseur et un pouvoir adjudicateur et ayant pour objet l acquisition, par contrat d achat ou d entreprise, la location, la location-vente ou le crédit-bail, avec ou sans option d achat, de produits. Ce contrat peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et d installation. Cette définition des marchés de fournitures est plus fonctionnelle que juridique car il n y a plus nécessairement transfert de propriété mais simple mise à disposition d un produit. c) Le marché de services est un contrat à titre onéreux conclu entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur et ayant pour objet des services visés à l annexe 2 de la loi. Le législateur s y réfère à une énumération de prestations.

13 Exemples : services d entretien et de réparation, services financiers, services informatiques, services comptables, d audit, services d études de marché, services d architecture, d ingénierie, d aménagement urbain, services de publicité, de nettoyage de bâtiments et de gestion de propriétés, services de publication et d impression sur base contractuelle ou d une redevance, services de voirie et d enlèvement des ordures,... services d hôtellerie et de restauration, services juridiques, de placement et de fourniture de personnel, services d enquête et de sécurité, services d éducation et de formation professionnelle, services sociaux et sanitaires, services récréatifs, culturels et sportifs, autres services. Un marché public ayant pour objet à la fois des produits et des services est considéré comme un marché public de services lorsque la valeur des services en question dépasse celle des produits incorporés dans le marché. Il en va de même pour un marché public ayant pour objet des services et ne comportant des travaux qu à titre accessoire par rapport à l objet principal du marché. d) Le marché de promotion est le marché public de travaux ou de fournitures portant à la fois sur le financement et l exécution de travaux ou de fournitures ainsi que, le cas échéant, sur l étude de ceux-ci ou sur toute prestation de services relative à ceux-ci. En matière de marchés de travaux, l ouvrage réalisé et financé par le promoteur peut être destiné soit au besoin propre du pouvoir adjudicateur, soit à la satisfaction de besoins de tiers, tels que des bénéficiaires de logements sociaux. Le marché de promotion est conçu comme un contrat à long terme comprenant une phase de réalisation et une phase de financement et de mise à disposition qui peut revêtir différentes formes : location de l ouvrage, location accompagnée à terme d une option d achat, location suivie à terme d un transfert de propriété, acquisition d ouvrage dès leur mise à disposition moyennant paiement d annuités ou encore octroi ou prise d un droit d emphythéose ou de superficie en vue de la construction ou de l aménagement d ouvrages. Ex. : la construction du CA. MET. e) Le marché de concession est un contrat par lequel le pouvoir adjudicateur octroie à une personne de droit privé l exploitation d ouvrages que le concessionnaire s engage à construire moyennant éventuellement paiement d un prix ou d une redevance par le concessionnaire. Ex. : Station service le long des autoroutes, station d épuration Nord à Bruxelles f) le concours de projet est une procédure permettant à un pouvoir adjudicateur d acquérir un plan ou un projet, sur la base d un choix effectué par un jury. Le chapitre 13 lui est consacré.

14 CHAPITRE 2 : LES PRINCIPES GENERAUX DE LA PASSATION DES MARCHES PUBLICS L article 1 er de la loi du 24 décembre 1993 précise que les marchés publics de travaux, de fournitures et de services sont passés avec concurrence et à forfait suivant les modes prévus par la loi. Section 1 : La concurrence Le principe de la concurrence est rattaché au principe d égalité. Les soumissionnaires ou candidats doivent être égaux devant les commandes publiques, avoir une égale vocation à se voir attribuer les marchés publics. Afin de respecter ce principe et sauf les cas où la procédure négociée est autorisée par la loi, les pouvoirs adjudicateurs doivent : a) recourir à l un des quatre modes de passation autorisés par la loi à savoir l adjudication publique, l adjudication restreinte, l appel d offres général ou l appel d offres restreint; b) respecter lors de la procédure de passation du marché une totale impartialité en s abstenant notamment de toute négociation avec l un des soumissionnaires; c) assurer la publicité en annonçant le marché, en communiquant les documents du marché aux soumissionnaires et en opérant l ouverture publique des offres. Section 2 : Le forfait 1 - Le principe Lors de la conclusion du contrat, les clauses du marché doivent prévoir un mode de détermination du prix qui soit indépendant du coût de revient de l adjudicataire et de sa productivité, l obligeant dès lors à supporter les pertes éventuelles que pourrait entraîner l exécution du marché. Le forfait peut être défini comme un mode de détermination des prix qui implique que les prix offerts par les soumissionnaires sont définitifs et ne peuvent subir de modification en cours d exécution.

15 2 - Modalités de détermination des prix Le caractère forfaitaire peut s exprimer de trois manières : a) le marché à prix global est celui dans lequel un prix forfaitaire couvre l ensemble des prestations faisant l objet du marché, ou qui comporte uniquement des postes à forfait. Ainsi, l adjudicataire s engage à réaliser un ouvrage pour un prix déterminé (25.000 EUR pour l exécution des remblais nécessaires à l aménagement d un parc public, par exemple). Il supporte de ce fait un double aléa: * le risque des quantités réelles à exécuter; si, par exemple, le volume des déblais est estimé à une quantité forfaitaire de 2.000 m³, le prix unitaire étant de 12,50 EUR, tout dépassement de cette quantité entraînera un manque à gagner pour l adjudicataire, et vice versa ; * le risque lié au coût de l exécution d une unité (un mètre cube de remblai dans notre exemple) ; b) le marché à bordereau de prix est celui dans lequel seuls les prix unitaires des prestations sont forfaitaires; le prix à payer est obtenu en appliquant les prix unitaires aux quantités de prestations effectuées. Ici, le forfait ne porte plus sur l exécution de l ensemble du marché mais sur l exécution d une unité d un travail déterminé. L adjudicataire ne supporte que le risque lié au coût de l exécution de cette unité, à l exclusion de l aléa du volume réel des travaux. Le marché à bordereau de prix sera effectivement forfaitaire, pour autant qu une surveillance efficace du chantier empêche l adjudicataire d influencer les quantités à effectuer, ou leur classement à tel ou tel poste du métré ; c) le marché mixte est celui comprenant à la fois des prix globaux et des prix unitaires ou des postes à remboursement. Il s agit du type de marché le plus fréquent. 3 - La révision des prix La règle du forfait ne fait pas obstacle à la révision des prix en fonction de facteurs déterminés d ordre économique et social, lorsque les modalités de cette révision sont expressément prévues par le cahier spécial des charges. Les clauses de révision prémunissent les parties contre les fluctuations des salaires, des charges sociales et des prix des matériaux. Elles atténuent le risque «strictement financier» du principe de la passation du marché sur une base forfaitaire.

16 4 - La dérogation (pour information) L article 7 2 de la loi de 1993 prévoit que le marché peut être passé sans fixation forfaitaire des prix dans les hypothèses suivantes : 1. les travaux, fournitures ou services complexes ou d une technique nouvelle, présentant des aléas techniques importants, qui obligent à commencer l exécution des prestations alors que toutes les conditions de réalisation et obligations ne peuvent en être déterminées complètement; 2. en cas de circonstances extraordinaires et imprévisibles, quand il a trait à des travaux, fournitures et services urgents, dont la nature et les possibilités de réalisation sont difficiles à définir. Dans l hypothèse où le marché a lieu sans fixation forfaitaire des prix, le marché est conclu : - soit à remboursement; - soit d abord à prix provisoires et ensuite à prix forfaitaires lorsque les conditions du marché sont bien connues; - soit partie à remboursement, partie à prix forfaitaires.

17 CHAPITRE 3 : LES MODES DE PASSATION LA REGLE : Les procédures de passation des marchés publics se répartissent en 2 grandes catégories : les procédures ouvertes prévoyant l appel le plus large à la concurrence à savoir l adjudication publique et l appel d offres général; les procédures restreintes permettant de limiter le nombre d entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires invités à soumissionner à savoir l adjudication restreinte et l appel d offres restreint. L EXCEPTION : A ces catégories, il y a lieu d ajouter la procédure négociée qui suppose dans la plupart des cas un appel préalable à la concurrence et auquel il ne peut être recouru que dans les conditions et les cas strictement définis par l article 17 de la loi de 1993. La loi répartit encore les procédures légales en fonction des critères du choix de l adjudicataire : - soit un seul critère : le prix le plus bas (adjudication); - soit un ensemble de critères d ordre quantitatif et qualitatif (appel d offres). Section 1 : L adjudication L adjudication est le mode de passation au terme duquel le marché public est confié au soumissionnaire sélectionné qui a remis l offre régulière la plus basse. Il s agit du mode de passation le plus fréquemment utilisé pour les marchés publics de travaux car les pouvoirs adjudicateurs le maîtrisent bien et il n implique qu un seul critère automatique d attribution : le prix. On distingue l adjudication publique (procédure ouverte) et l adjudication restreinte (procédure restreinte). Lors d une adjudication publique, tous les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services peuvent soumissionner et le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l offre régulière la plus basse. L ouverture des offres a lieu en séance publique. Lors d une adjudication restreinte, seuls les entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services sélectionnés par le pouvoir adjudicataire peuvent déposer leur offre et le marché est attribué au soumissionnaire régulier le moins disant. Seuls les soumissionnaires peuvent assister à l ouverture des offres. En adjudication publique ou restreinte, les prix sont proclamés lors de l ouverture. Si le pouvoir adjudicateur n attribue pas le marché au soumissionnaire régulier le moins disant, La loi prévoit que celui-ci a droit à une indemnité forfaitaire fixée à 10 % du montant de son offre.

18 Section 2 : L appel d offres En appel d offres général ou restreint, le marché est attribué au soumissionnaire qui a remis l offre régulière la plus intéressante (ou l offre économiquement la plus avantageuse ou encore l offre la mieux disante) en tenant compte des critères d attribution. Il appartient au pouvoir adjudicateur de fixer des critères variables pour chaque marché. Ceux-ci sont mentionnés dans le cahier spécial des charges ou, le cas échéant, dans l avis de marché. Le pouvoir adjudicateur est lié par les critères d attribution définis dans son cahier spécial des charges et ne peut donc les modifier en fonction de la teneur des offres. Les critères d attribution doivent être relatifs à l objet du marché, par exemple, la qualité des produits ou prestations, le prix, la valeur technique, le caractère esthètique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, des considérations d'ordre social et éthique, le coût d'utilisation, la rentabilité, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d exécution. Pour les marchés dont le montant est inférieur aux seuils de publicité européenne, aucune hiérarchisation ou pondération des critères n est imposée par la loi ; il peut s agir au choix du pouvoir adjudicateur : - soit de critères de valeur égale ; - soit de critères en ordre décroissant ; - soit de critères pondérés. Par contre, pour les marchés atteignant les seuils européens, le pouvoir adjudicateur a l obligation de préciser la pondération relative des critères. Cette pondération peut être exprimée en prévoyant une fourchette significative à l intérieur de laquelle se situera la valeur conférée à chaque critère. Le pouvoir adjudicateur dispose d un pouvoir d appréciation de l offre la plus intéressante contrairement à l hypothèse d un marché passé par adjudication où l automaticité du critère «prix» l emporte sur le pouvoir discrétionnaire d appréciation du pouvoir adjudicateur. Cette appréciation ne peut toutefois pas être arbitraire. Elle doit être assise sur des éléments corrects et véridiques. L inobservation ou l application inexacte des critères présidant à l attribution d un marché sur appel d offres peut être censuré pour violation du principe de l égalité des concurrents.

19 Section 3 : La procédure négociée 1- Notion La procédure négociée se caractérise par le fait que le pouvoir adjudicateur consulte plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d entre eux. La procédure négociée est caractérisée par l absence de formalisme et un large pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur. Ce dernier est toutefois limité par les principes de bonne administration et le principe d égalité. La procédure négociée demeure toutefois une procédure exceptionnelle. Le pouvoir adjudicateur ne peut y recourir que dans les cas strictement définis à l article 17 de la Loi. Cette disposition est de stricte interprétation. La loi distingue les cas où il peut être traité par procédure négociée sans publicité c-à-d avec dispense de publication d un avis de marché lors du lancement de la procédure (art.17 2) et les cas de procédure négociée avec publicité (article 17 3). Le marché par procédure négociée se constate : - soit par simple facture acceptée, lorsque le montant du marché à approuver ne dépasse pas 5.500 EUR HTVA ; - soit par la correspondance, selon les usages du commerce, dans les cas de procédure négociée sans publicité lorsque le montant estimé du marché n atteint pas le seuil européen ; - soit par la notification à l adjudicataire de l approbation de son offre ; - soit par le contrat signé entre les parties. 2- La procédure négociée sans publicité Le pouvoir adjudicateur peut recourir à la procédure négociée sans publicité dans les cas suivants : - les marchés de travaux, de fournitures ou de services à faible montant (montant de la dépense inférieure à 67.000 HTVA). C est le montant de l offre retenue qui autorise ce mode de passation et non l estimation faite par le pouvoir adjudicateur ; - les travaux, fournitures ou services déclarés secrets ; - l urgence impérieuse découlant d une circonstance imprévisible. Il faut donc une circonstance imprévisible, étrangère au pouvoir adjudicateur, générant la nécessité d intervenir rapidement. L intervention doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire ;

20 - le dépôt d offres irrégulières ou de prix inacceptables dans le cadre d une adjudication ou d un appel d offres pour autant que le pouvoir adjudicateur consulte tous les soumissionnaires (mais rien qu eux) qui ont déposé une offre valable sur le plan formel et que les conditions essentielles du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Par offres irrégulières, il faut entendre les offres qui dérogent aux prescriptions essentielles du cahier spécial des charges, telles celles enumérées à l article 89 de l AR, les offres non-conformes au titre V de l AR, les offres qui expriment des réserves ou dont les éléments ne concordent pas avec la réalité, Par prix inacceptables, on vise les prix anormalement élevés, anormalement bas ou qui s écartent de manière importante de l estimation ; - aucune offre déposée à la suite d une adjudication ou d un appel d offres et à condition que les conditions initiales du marché ne soient pas modifiées de manière substantielle ; - l entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services unique ; - les travaux ou services complémentaires. Pour les travaux ou services complémentaires, aussi bien séparables qu inséparables du marché principal, 4 conditions sont à remplir : 1. il faut qu ils ne figurent pas au projet initialement adjugé ; 2. qu ils soient devenus nécessaires à la suite d une circonstance imprévue ; 3. qu ils soient attribués à l entrepreneur ou prestataire principal; 4. le montant cumulé des marchés passés pour travaux ou services complémentaires ne peut excéder 50% du marché principal ; - les travaux ou services nouveaux. Il faut que la possibilité d y recourir ait été annoncée lors de la mise en concurrence du 1 er marché. Les nouvelles prestations doivent être similaires au projet de base. Elle est limitée à une période de 3 ans après la conclusion du marché initial; - les fournitures fabriquées à titre de recherche, d expérimentation, d étude ou de mise au point; - les fournitures complémentaires ; - le marché de services faisant suite à un concours de projet.

21 3- La procédure négociée avec publicité Les hypothèses qui permettent au pouvoir adjudicateur de recourir à la procédure négociée avec publicité sont les suivantes : - Travaux, services et fournitures : le dépôt d offres irrégulières ou de prix inacceptables dès lors que le pouvoir adjudicateur ne consulte pas tous les soumissionnaires. Les conditions initiales du marché ne peuvent être substantiellement modifiées ; - Travaux ou services : les travaux ou services dont la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix ; - Travaux : les travaux réalisés à des fins de recherche, d expérimentation ou de mise au point ; - Services : lorsque les spécifications du marché ne peuvent être précisées pour permettre l adjudication ou l appel d offres. Section 4 : Le choix du mode de passation Pour les marchés publics passés dans les secteurs classiques, le pouvoir adjudicateur choisit librement entre la procédure ouverte et la procédure restreinte, entre l adjudication et l appel d offres. La procédure négociée est quant à elle strictement limitée aux cas de l article 17 de la loi 1993. Par contre, pour les marchés passés dans les secteurs spéciaux, le pouvoir adjudicateur a une totale liberté de choix entre la procédure ouverte, la procédure restreinte et la procédure négociée avec publicité. Section 5 : Les nouveautés de la loi du 15 juin 2006 (pour information) 1- Le dialogue compétitif Le dialogue compétitif implique, de la part du pouvoir adjudicateur, une double constatation : - le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettrait pas d attribuer le marché ; - le marché doit être particulièrement complexe. Le marché est complexe si le pouvoir adjudicateur est dans l impossibilité objective de définir les solutions techniques, financières et juridiques aptes à satisfaire ses besoins. Aux termes de la directive 2004/18/CE, la procédure se déroule comme suit : après publication d un avis où les besoins et exigences du pouvoir adjudicateur doivent être définis, le pouvoir adjudicateur ouvre, avec les candidats sélectionnés, un dialogue dont l objet est l identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux leurs besoins. Au cours de ce dialogue au cours duquel le principe de l égalité de traitement doit être respecté, tous les aspects du marché peuvent être abordés.

22 Après avoir déclaré la conclusion du dialogue et en avoir informé les participants, le pouvoir adjudicateur les invite à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. Sur demande du pouvoir adjudicateur, ces offres peuvent être clarifiées, précisées et perfectionnées. Ces précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l offre. Le pouvoir adjudicateur attribue le marché à l offre économiquement la plus avantageuse en fonction de critères d attribution établis dès le début de la procédure. Les règles procédurales à suivre devront être déterminées dans les arrêtés royaux à venir. Dans un article du Mouvement communal d avril 2007, l Union des Villes et Communes de Wallonie a avancé quelques bémols : - la limitation du recours à cette procédure aux cas «particulièrement complexe» ; - le respect de l interdiction de principe de communiquer des données confidentielles sans l accord du participant à l origine de celles-ci. 2- Les enchères électroniques L enchère électronique est un processus itératif selon un dispositif électronique de présentation de nouveaux prix, revus à la baisse, et/ou de nouvelles valeurs portant sur certains éléments des offres, qui intervient après une première évaluation complète des offres, permettant que leur classement puisse être effectué sur base d un traitement automatique. Par conséquent, certains marchés de services et de travaux portant sur des prestations intellectuelles, comme la conception d ouvrage, ne peuvent pas faire l objet d enchères électroniques. 3- Le système d acquisition dynamique Il s agit d un processus d acquisition entièrement électronique pour des achats d usage courant, dont les caractéristiques généralement disponibles sur le marché satisfont aux besoins du pouvoir adjudicateur, limité dans le temps et ouvert à tout opérateur économique satisfaisant aux critères de sélection et ayant présenté une offre indicative conforma au cahier des charges.

23 Les caractéristiques du système d acquisition dynamique sont : la mise en place du système se fait selon les règles de la procédure ouverte (publication d un avis de marché; mise à disposition permanente et sous forme électronique du CSC; précision des critères d attribution) le système implique l utilisation exclusive de moyens électroniques; le système est réservé aux achats d usage courant; tous les soumissionnaires qui ont satisfait aux critères de sélection et ont déposé une offre indicative conforme au CSC sont admis dans le système; l offre indicative peut être améliorée à tout moment; le délai d évaluation de l offre indicative ne peut excéder 15 jours; le système est ouvert à tout fournisseur en permanence pendant la durée du système qui ne peut dépasser 4 ans; l admission et le maintien dans le système sont gratuits. 4- L accord-cadre L accord-cadre est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services ayant pour objet d établir les termes régissant les marchés à passer au cours d une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. Sa caractéristique est donc de fixer le cadre des conditions propre à un marché public, dont l objet a été déterminé par le pouvoir adjudicateur mais dont tous les termes ne peuvent pas nécessairement être fixés à ce moment.

24 CHAPITRE 4 : LES REGLES DE MISE EN CONCURRENCE L arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics exécute la loi du 24 décembre 1993, pour les dispositions légales relatives aux secteurs classiques. Les règles de publicité définies dans les directives européennes y sont reprises et opère une distinction entre les marchés soumis à la publicité européenne et les marchés soumis à la publicité belge. Les publications se font sur base de formulaires standardisés, devant contenir des informations énumérées précisément par la réglementation. Section 1 : La publicité européenne Les marchés atteignant les seuils européens sont soumis à des règles accrues de publicité. La publicité européenne s opère à 3 niveaux : 1. la pré-information via l avis de pré-information (en général non obligatoire) ; 2. l avis de marché lors du lancement du marché ; 3. la post-information via l avis de marché passé aussi appelé avis d attribution de marché. Les seuils européens pour les marchés passés par la Région wallonne dans les secteurs classiques sont les suivants : - 5.278.000 euros pour les travaux 1 ; - 211.000 euros pour les fournitures et services 2. Dès que ces seuils sont atteints, le pouvoir adjudicateur est donc tenu de procéder à la publication d un d un avis de marché au niveau européen (Journal Officiel de l Union européenne), outre l avis de marché au niveau belge (Bulletin des adjudications), et d un avis de marché passé. Il doit également veiller à ce que les avis soient envoyés à la même date pour la publication et contiennent les mêmes informations. 1 5.150.000 euros à partir du 1 er janvier 2008 (pour information) 2 206.000 euros à partir du 1 er janvier 2008 (pour information)

25 Afin de décourager les pouvoirs adjudicateurs tentés de se soustraire aux règles de publicité, la réglementation dispose que : - aucun marché ne peut être scindé en vue d être soustrait à l application des règles de publicité européenne ; - l évaluation du montant des marchés doit respecter les méthodes prévues par l arrêté royal du 8 janvier 1996. Ainsi, à titre d exemple, l article 2 de l arrêté royal susvisé dispose que : - le calcul du montant d un marché public de travaux doit prendre en compte le coût estimé des fournitures et services mis à la disposition de l entrepreneur par le pouvoir adjudicateur ; - en cas de lots, il faut prendre en compte la valeur cumulée de ceux-ci ; - en cas de travaux nouveaux consistant dans la répétition d ouvrages similaires, sont pris en compte le montant total estimé du marché initial et le montant total estimé pour la suite des travaux. 1- Avis de pré-information(pour information) Cet avis doit être publié le plus rapidement possible après la prise de décision autorisant le programme dans lequel s inscrit le marché de travaux ou après le début de l exercice budgétaire pour le marché de fournitures et de services. Il a pour objectif d informer les entreprises, fournisseurs et prestataires de services de l intention d un pouvoir adjudicateur de passer un marché public dans l année de la publication de l avis de préinformation. Le pouvoir adjudicateur n est toutefois pas tenu de lancer effectivement le marché. Lors du lancement du marché, la publication préalable d un avis de pré-information permet au pouvoir adjudicateur de réduire le délai de publicité. La réglementation précise qu un délai de 52 jours de calendrier doit séparer la publication de l avis de pré-information de celle de l avis de marché. L absence de publication de l avis de pré-information ne rend pas la procédure de passation irrégulière. Elle empêche le pouvoir adjudicateur de bénéficier de la réduction du délai de publicté lors du lancement effectif du marché. 2- Avis de marché Cet avis doit être publié lorsque le pouvoir adjudicateur décide de lancer effectivement le marché. Il doit faire mention de la date de son envoi à l Office des Publications officielles des Communautés européennes. Cette date constitue le point de départ du délai de publicité.

26 Seul l avis publié au JOUE et au BA a valeur de publication officielle. Cela signifie que seul cet avis fait foi, même si la multiplication des moyens d information permet la publication rapide des avis sur différents supports. Aucune publication ne peut avoir lieu avant la date de l envoi de l avis à l Office des publications officielles des Communautés européennes. Toute autre publication ne peut contenir des renseignements autres que ceux publiés au JOCE. Par aucune publication, il faut entendre non seulement l avis à publier au BA mais également toute autre forme de publication dans la presse professionnelle ou sur un site internet. 3 - Avis de marché passé ou avis d attribution de marché Cet avis aussi appelé avis d attribution de marché a pour objectif de faire connaître les résultats de la procédure de passation. L envoi de cet avis doit intervenir dans les 48 jours après l attribution du marché. Section 2 : La publicité au niveau belge Pour les marchés non soumis à la publicité européenne c-à-d pour les marchés qui n atteignent pas les seuils repris ci-dessus, la nouvelle réglementation opère une généralisation de l obligation de publicité. En dehors des cas où la procédure négociée sans publicité est autorisée, l organisation d une forme de publicité est imposée dans toutes les procédures. La publicité est assurée par la publication d un avis de marché dans le Bulletin des Adjudications lors du lancement du marché. Seul l avis de marché publié au BA a valeur de publication officielle. Aucune publication ne peut avoir lieu avant la date de l envoi de l avis au BA. Les modèles d avis sont standardisés. Ils sont identiques aux modèles prévus pour la publicité européenne, sans toutefois que toutes les rubriques doivent être complétées. Section 3 : Les modalités de la publicité Les tableaux ci-annexés reprennent, pour chaque catégorie de marchés publics, les différents stades de publicité à respecter selon que le marché considéré est ou non soumis à la publicité européenne ainsi que les délais de publicité.

27 Marchés publics de travaux MARCHES NON SOUMIS A LA PUBLICITE EUROPEENNE MARCHES SOUMIS A LA PUBLICITE EUROPEENNE 1) Pré-information : néant 1) Pré-information : avis indicatif Art.3 A.R. 08.01.96 modifié par A.R.25.03.99 * délai : le plus rapidement possible après la prise de décision autorisant le programme dans lequel s inscrivent les travaux. * modèle : annexe AR. * où : B.A. et J.O.U.E. 2) Lancement du marché A) PROCEDURE OUVERTE (adj. publ./appel d offres général) Art. 12 * délai : - 36 jours min. à compter de la date d envoi de l avis; - 10 jours min. pour autant qu il y ait eu au moins 7 jours de publicité effective * modèle : A.R. 28.02.2004 * où : B.A. B) PROCEDURE RESTREINTE (adj./appel d offres restreint) Art.13-14 Soit avis de marché * délai : «candidatures : 15 jours : ce délai peut-être réduit à 10 jours et 7 jours au moins de publicité effective. minimum. «offres : 15 jours à compter de la date d envoi de l invitation 10 jours * modèle : A.R. 28.02.2004. * où : B.A. Soit liste de candidats sélectionnés (pour marché similaire à caractère répétitif) * délai : périodiquement et au moins tous les 12 mois. 2) Lancement du marché A) PROCEDURE OUVERTE (adj. publ./appel d offres général) Art. 4.5 A.R. * délai : - 52 jours à compter de la date d envoi de l avis - 36 jours sans être inférieur à 22 jours si publication d un avis indicatif. * modèle : annexe AR. * où : B.A. et J.O.U.E. B) PROCEDURE RESTREINTE (adj./appel d offres restreint) Art. 4-6 A.R. * délai : «candidatures : - 37 jours min. à compter de la date d envoi de l avis - 15 jours si urgence et publication accélérée * modèle : annexe AR. «offres : - 40 jours min. à compter de la date d envoi de l invitation - 26 jours si avis indicatif - 10 jours si publication par voie accélérée. * où : B.A. et J.O.U.E. * modèle : A.R. 28.02.2004.

* où : B.A. 28 C) PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ Art. 13.14 Soit avis de marché * délai : «candidatures : 15 jours avec réduction possible à 10 jours si 7 jours au moins de publicité effective. «offres : 15 jours avec réduction possible à 10 jours * modèle : A.R.28.02.2004 C) PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ Art. 4.6 1er * délai : «candidatures : - 37 jours min. à compter de la date d envoi de l avis - 15 jours si urgence. «offres : : délai non fixé. * modèle : annexe AR. * où : B.A. et J.O.U.E. * où : : B.A. Soit liste de candidats sélectionnés (cfr. supra) 3) Post-information : néant. 3) Post-information Art. 8 * délai : 48 jours après attribution du marché passé * modèle : annexe AR * procédures concernées : adjudication appel d offres procédure négociée avec ou sans publicité * où : B.A. et J.O.U.E

29 Marchés publics de fournitures MARCHES NON SOUMIS A LA PUBLICITE EUROPEENNE MARCHES SOUMIS A LA PUBLICITE EUROPEENNE 1) Pré-information : néant. 1) Pré-information : avis indicatif Art.29 A.R. 08.01.96 modifié par A.R. 25.03.99 * délai : le plus rapidement possible après le début de l exercice budgétaire * modèle : annexe AR. * où : : B.A. et J.O.U.E. 2) Lancement du marché A) PROCEDURE OUVERTE Art. 38 A.R. * délai : 36 jours min. à compter de la date d envoi de l avis; peut être réduit à 10 jours min. si 7 jours de publicité effective. * modèle : A.R. 28.02.2004 * où : : B.A. B) PROCEDURE RESTREINTE Art.39-40 A.R. Soit avis de marché. * délai : «candidatures : 15 jours min. à compter de la date de l avis; peut être réduit à 10 jours min. si 7 jours de publicité effective. «offres : 15 jours à compter de la date d envoi des invitations; peut être réduit à 10 jours. * modèle : AR. 28.02.2004 * où : : B.A. Soit liste de candidats sélectionnés. * délai : périodiquement et au moins tous les 12 mois. 2) Lancement du marché A) PROCEDURE OUVERTE Art. 30-31 A.R. * délai : - 52 jours min.à compter de la date d envoi de l avis; - 36 jours sans être inférieur à 22 jours si avis indicatif. * modèle : annexe AR. * où : : B.A. et J.O.U.E. B) PROCÉDURE RESTREINTE Art. 30-32 A.R. * délai : «candidatures : - 37 jours min. à compter de la date d envoi de l avis - 15 jours si urgence et publication accélérée * modèle : annexe AR. «offres : - 40 jours min. à compter de la date d envoi de l invitation - 26 jours si avis indicatif - 10 jours si publication par voie accélérée. * où : : B.A. et J.O.U.E. * modèle : A.R. 28.02.2004