Champ d application personnel

PPP & Marchés publics Les modes et règles de passation applicables au regard de la nouvelle réglementation des marchés publics 5/09/2013 Kim MÖRIC Avocat - Partner kim.moric@dlapiper.com Champ d application personnel 1

Pouvoirs adjudicateurs (Loi 15.06.2006) L article 2, 1, de la loi énonce 5 catégories de pouvoirs adjudicateurs a) l Etat; b) les collectivités territoriales; c) les organismes de droit public; d) les personnes, quelles que soient leur forme et leur nature, qui à la date de la décision de lancer un marché : -ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial, et - sont dotées d une personnalité juridique, et dont soit l activité est financée majoritairement par les autorités ou organismes mentionnés au 1, a, b ou c; soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes; soit plus de la moitié des membres de l organe d administration, de direction ou de surveillance sont désignés par ces autorités ou organismes; e) les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs visés au 1, a, b, c ou d; 9/6/2013 3 Financement majoritaire par d autres pouvoirs adjudicateurs Financement minoritaire (<50%) Financement majoritaire (>50%) 9/6/2013 4 2

Personnes aussi soumises à la Loi des marchés publics - Loi du 15.06.2006 les personnes de droit privé (qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs) qui concluent des marchés de travaux et de services subventionnées par des pouvoirs adjudicateurs. Les conditions cumulatives suivantes d application : (art. 4 AR 15.07.2011) 1 le montant estimé du marché atteint le seuil applicable fixé à l article 32; 5.000.000 * (travaux); 200.000 */ 130.000 * (services) 2 le marché est subventionné directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur; 3 le marché a pour objet : a) soit des travaux de génie civil visés à l annexe Ire de la loi ou des ouvrages relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs, de loisirs, aux bâtiments scolaires, universitaires ou à usage administratif; b) soit des services qui sont liés aux travaux ou ouvrages mentionnés au point a). (*) nouveaux seuils définis par l'am du 9/7/2013 confirmant les seuils déjà défini dans l'am du 19/12/2011, 9/6/2013 5 Le nouveau régime pour les hôpitaux publics les hôpitaux publics sont des pouvoirs adjudicateurs l'art. 115 de la loi du 14 janvier 2002 portant des mesures en matière de soins de santé précisait cependant que la loi relative aux marchés publics ne s applique pas : à leurs marchés de fournitures et de services; qui ne dépasse pas les seuils européens de publicité La loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics prévoit en son article 78, troisième tiret, que l article 115 de la loi du 14 janvier 2002 sera abrogé. Ainsi, les hôpitaux publics ne bénéficieront plus d une dispense de respecter la réglementation des marchés publics pour leurs marchés de services et de fournitures inférieurs au seuil européen de publicité, comme c est le cas aujourd hui. Cette abrogation est entrée en vigueur le 1 er juillet 2013. 9/6/2013 6 3

Secteurs spéciaux (Loi 15.06.2006) Entreprise publique (art. 2, 2 ): toute entreprise exerçant une activité visée par le titre III de la loi du 15 juin 2006 sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L influence dominante est présumée lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, à l égard de l entreprise : détiennent la majorité du capital de l entreprise, ou - disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l entreprise, ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l organe d administration, de direction ou de surveillance de l entreprise, Secteurs spéciaux: eau, énergie, transports et services postaux 9/6/2013 7 Secteurs spéciaux (Loi 15.06.2006) - Entité adjudicatrice (Art.2, 3 ): la personne de droit privé exerçant une activité visée au titre IV (secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux) et bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Les droits spéciaux ou exclusifs sont les droits accordés par l autorité compétente au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l exercice d une activité visée au présent titre et d affecter substantiellement la capacité des autres entités d exercer cette activité. 9/6/2013 8 4

Champ d application matériel Tous les contrats ne sont pas des marchés publics 9/6/2013 10 5

DEFINITION DU «MARCHE PUBLIC» Art.3, Loi 15.06.2006 «le contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et ayant pour objet l exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services» 3 ELEMENTS Contrat onéreux; Objet = exécution de travaux, services ou fournitures; Conclu par un pouvoir adjudicateur/entreprise publique avec un tiers. => Définition très large 9/6/2013 11 Marché public de promotion de travaux Marché public de promotion de travaux : le marché public portant à la fois sur le financement et l exécution de travaux ainsi que, le cas échéant, sur toute prestation de services relative à ceux-ci 9/6/2013 12 6

Exemption prévue par la loi du 15.06.2006 Inapplication aux marchés publics de services ayant pour objet l acquisition ou la location, quelles qu en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens. Toutefois, les services financiers fournis parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la loi du 15.06.2006, 9/6/2013 13 Contrats immobiliers Risque de requalification Dans un arrêt daté du 19 juin 2009 [1], le Conseil d Etat a estimé que pour apprécier si l ouvrage à réaliser répond "aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur" selon les termes de l article 5 de la loi du 24 décembre 1993 et soit requalifier en marché public de travaux, il suffit de démontrer que le projet d ouvrage doit se conformer, dans son ensemble, aux besoins qui sont ou seront précisés par le pouvoir adjudicateur et qu il n est pas requis à cet égard par l article 5 précité que le pouvoir adjudicateur devienne propriétaire de tout ou partie de l ouvrage ou qu il l occupe en tout ou en partie. [1] C.E., n n 194.417 du 19 juin 2009, Horizon Pléiades 9/6/2013 14 7

2 Exceptions: In House Coopération public-public L exception des relations In House (CJUE) conditions cumulatives : 1 le marché public conclu entre un pouvoir adjudicateur et une personne juridiquement distincte de cette dernière, ci-après dénommé «entité contractante» ; 2 l autorité publique qui est un pouvoir adjudicateur doit exercer sur l entité contractante un contrôle analogue à celui qu il exerce sur ses propres services et ; 3 l entité contractante doit effectuer l essentiel de son activité avec le pouvoir adjudicateur en question. 9/6/2013 16 8

La coopération public-public Dans l'arrêt du 9 juin 2009[1], la Cour de Justice, a reconnu une nouvelle exception dans le cas d'une convention conclue par un pouvoir adjudicateur avec une personne juridiquement distincte sur laquelle le pouvoir adjudicateur ne disposait pourtant pas de contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services. Dans le cas discuté, la Cour de justice observa que le contrat litigieux instaurait une coopération entre collectivités locales ayant pour objet d assurer la mise en œuvre d une mission de service public qui est commune à ces dernières, à savoir en l espèce l élimination de déchets. [1] C.J.C.E., 9 juin 2009, Commission c. Allemagne, C-480/06. 9/6/2013 17 Contrat entre pouvoirs adjudicateurs: La coopération entre autorités publiques Le 20 juin 2013 (C-352/12), la Cour de justice a rappelé les conditions d'application de cette exception dite de "coopération public-public", à savoir: un contrat qui instaurent une coopération entre des entités publiques ayant pour objet d assurer la mise en œuvre d une mission de service public qui est commune à celles-ci le contrat est conclu exclusivement par des entités publiques, sans la participation d une partie privée, aucun prestataire privé n'est placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents la coopération qu ils instaurent est uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d objectifs d intérêt public 9/6/2013 18 9

Projet de nouvelle directive européenne projet du 20/12/2011 COM(2011)896 final Article 11, 4 conditions d'application de l'exception: la convention de coopération public-public doit porté sur une réelle coopération dans l'exercice de la mission de service public des parties à la convention; la convention est dirigée par des considérations relatives à l'intérêt général; les parties contractantes ne peuvent avoir une activité de marché supérieure à 10 % du chiffre d'affaire qui est relevant dans le contexte de la convention de coopération; la convention ne peut impliquer des transfert financier entre parties à la convention autres que celles correspondant aux coûts réels des travaux, services, et fournitures; il n'y a pas de capital privé dans le chef d'aucune des parties contractantes 9/6/2013 19 Les modes et les procédures de passation 10

Les modes de passation L adjudication procédure ouverte procédure restreinte L appel d offre procédure ouverte procédure restreinte La procédure négociée procédure négociée avec publicité procédure négociée sans publicité * procédure négociée directe avec publicité Le dialogue compétitif 9/6/2013 21 Publicité 9/6/2013 22 11

Les seuils européens de publicité (secteurs classiques) Les seuils européens de publicité (secteurs spéciaux) 12

Estimation du montant du marché AR 15.07.2011 art.24 La valeur totales de celui-ci telle qu effectuée par le pouvoir adjudicateur, en prenant en compte : 1 toutes les options obligatoires; 2 tous les lots; 3 toutes les répétitions au sens de l article 26, 1er, 2, b), de la loi; 4 toutes les tranches au sens de l article 37, 1er, de la loi; 5 toutes les reconductions du marché au sens de l article 37, 2, de la loi; 6 tous les marchés envisagés pendant la durée d un accord-cadre ou d un système d acquisition dynamique; 7 toutes les primes et indemnités aux participants. Moment de l estimation du marché AR 15.07.2011 (art.28 & Rapport au Roi) L estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure (le moment de l envoi de l avis ou lorsqu un tel avis n est pas requis au moment où la procédure est engagée art.24) détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement, pour autant que l application de ces règles dépende de la valeur estimée du marché ou découle de l obligation d assurer une publicité européenne préalable. Ainsi par exemple, un marché soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen en fonction de l estimation restera soumis aux règles applicables à cette catégorie de marchés, même si le montant de l offre à approuver est inférieur au seuil européen. Inversement, un marché dont le montant estimé était inférieur au seuil européen et dont l offre à approuver se révèle supérieure à celui-ci restera soumis aux règles qui lui sont applicables en fonction de l estimation. 13

Fixation du délai de réception des offres 1. En cas de publicité européenne et de procédure ouverte En cas d'adjudication publique et l'appel d'offres général faisant l objet d une publicité européenne, le délai de réception des offres ne peut être inférieur à 52 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis. Ce délai peut être réduit à un délai suffisamment long pour permettre la présentation d'offres valables qui, en règle générale, ne sera pas inférieur à 36 jours. Le délai de réception des offres peut être réduit à 22 jours si les deux conditions suivantes sont réunies : - le marché en projet a donné lieu à l'envoi d'un avis de préinformation au moins cinquante-deux jours et au plus douze mois avant la date d'envoi de l'avis de marché ; - cet avis de pré-information contenait autant de renseignements que ceux énumérés dans le modèle d'avis de marché, pour autant que ces renseignements aient été disponibles au moment de la publication de l'avis de pré-information. AR 15.07.2011 Fixation du délai de réception des offres 2. En cas de publicité européenne et de procédure restreinte Pour les procédures d adjudication restreinte, d'appel d'offres restreint et de procédure négociée avec publicité, qui sont soumis à une publicité européenne, le délai de réception des demandes de participation ne peut être, en principe, inférieur à 37 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis. Dans les cas où l'urgence rend impraticable ce délai, si le pouvoir adjudicateur requiert le bénéfice d'une publication par voie accélérée et transmet l'avis à publier au Journal officiel des Communautés européennes par télégramme, par télex ou par télécopieur, le délai peut être réduit à un minimum de 15 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis. Pour l'adjudication restreinte et l'appel d'offres restreint, le délai de réception des offres ne peut être inférieur à 40 jours à compter de la date de l'envoi de l'invitation à présenter une offre. Il peut toutefois être réduit à 26 jours si les conditions suivantes sont réunies : (22 jours dans AR 15.07.2011 art.47, 2) 1 le marché en projet a donné lieu à l'envoi d'un avis de pré-information au moins 52 jours et au plus douze mois avant la date d'envoi de l'avis de marché; 2 cet avis de pré-information contenait autant de renseignements que ceux énumérés dans le modèle d'avis de marché, pour autant que ces renseignements aient été disponibles au moment de la publication de l'avis de pré-information. Ce délai peut toutefois être réduit à 10 jours lorsque le pouvoir adjudicateur a requis le bénéfice d'une publication par voie accélérée. 14

Fixation du délai de réception des offres 3. Publicité belge et procédure ouverte Pour les adjudications et les appels d offres faisant l objet uniquement d une publicité belge, le délai de réception des offres ne peut, en règle générale, être inférieur à 36 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis. Ce délai peut être réduit, en cas d urgence, à un minimum de 10 jours, pour autant qu'un délai de 7 jours au minimum soit respecté à partir de la date de publication de l'avis au Bulletin des Adjudications jusqu'à celle fixée pour la réception des offres. procédure négociée directe avec publicité: le délai minimum est de 22 jours.. Fixation du délai de réception des offres 4. Publicité belge et procédure restreinte Pour les adjudications restreintes, les appels d offres restreints et les procédures négociées avec publicité, le délai de réception des demandes de participation ne peut, en règle générale, être inférieur à 15 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis. Ce délai peut être réduit à 10 jours, en cas d urgence, pour autant qu'un délai de 7 jours au moins soit respecté à partir de la date de la publication de l'avis au Bulletin des Adjudications jusqu'à celle fixée pour la réception des demandes de participation. Le délai de réception des offres ne peut, en règle générale, être inférieur à 15 jours à compter de la date de l'envoi de l'invitation à présenter une offre. Ce délai peut être réduit à un minimum de 10 jours (procédure accélérée) 15

Sélection & Attribution 9/6/2013 31 Critères de sélection - Procédure ouverte et exigence minimale Dans les procédures se déroulant en une seule phase (procédure ouverte), le pouvoir adjudicateur doit sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses exigences minimales, sans qu il puisse sur ce plan opérer un choix entre eux. Cette obligation est confirmée par la jurisprudence du Conseil d Etat (voir CE, arrêt n 159.657 du 7 juin 2006, sprl ARCHI + I). AR 15.07.2011 En procédure ouverte et en procédure négociée directe avec publicité, la fixation d un niveau minimum est obligatoire. 16

Nombre minimum de candidats sélectionnés AR 15.07.2011-art.58, 3 Le nombre minimum de candidats sélectionnés ne peut être inférieur à 5 en procédure restreinte et à 3 en procédure négociée avec publicité ou de dialogue compétitif. En tout état de cause, le nombre de candidats retenus doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu il y ait suffisamment de candidats appropriés. Lorsque le marché est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, le pouvoir adjudicateur indique dans l avis de marché le nombre minimal et, le cas échéant, le nombre maximal de candidats qu il envisage de sélectionner. Sélection et marchés à lots AR 15.7.2011 art.58, 4 En cas de lots, le pouvoir adjudicateur peut fixer des critères de sélection qualitative établissant que les candidats ou les soumissionnaires satisfont bien aux exigences de capacité minimale requises pour chacun des lots pour lesquels ils ont introduit une demande de participation ou une offre, puisque chaque lot est susceptible d être attribué séparément. S il y a lieu, le pouvoir adjudicateur peut en outre fixer des niveaux d exigences minimales pour le cas où plusieurs lots seraient susceptibles d être attribués à un même soumissionnaire en vue d une exécution le plus souvent simultanée. La vérification qu il est satisfait à ces dernières exigences ne pourra avoir lieu qu au stade de l attribution du marché, lorsque le classement des différentes offres afférentes aux lots soumissionnés sera connu. 17

Adjudication le marché passé par adjudication doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l offre régulière la plus basse le critère d attribution ne doit pas être publié, car il est connu (le prix) sous peine d une indemnité forfaitaire fixée à dix pour cent du montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, de cette offre. Cette indemnité forfaitaire est éventuellement complétée d une indemnité en vue de la réparation de l intégralité du dommage, lorsque celui-ci résulte d un acte de corruption au sens de l article 2 de la Convention civile sur la corruption, faite à Strasbourg le 4 novembre 1999. (Art.24 Loi 15.06.2006) 9/6/2013 35 Appel d offres le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l offre régulière économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, tenant compte des critères d attribution les critères d attribution doivent être publié dans l avis de marché ou dans un autre document de marché 9/6/2013 36 18

Appel d offres critères d attribution Les critères d attribution doivent : être liés à l objet du marché et permettre une comparaison objective des offres sur la base d un jugement de valeur. Les critères sont par exemple: la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, des considérations d ordre social, le coût d utilisation, la rentabilité, le service après-vente et l assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d exécution, les garanties en matière de pièces de rechange et la sécurité d approvisionnement. (Art.25 Loi 15.06.2006) 9/6/2013 37 Appel d offres - Critères d attribution - Pondération Pour les marchés publics atteignant le montant fixé pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur précise la pondération relative de chacun des critères d attribution, celle-ci pouvant éventuellement être exprimée dans une fourchette dont l écart maximal doit être approprié. Si une telle pondération n est pas possible pour des raisons démontrables, les critères sont mentionnés dans un ordre décroissant d importance. Pour les marchés publics n atteignant pas le montant fixé pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur précise soit leur pondération relative telle que prévue à l alinéa précédent, soit leur ordre décroissant. (Art.25 Loi 15.06.2006) 9/6/2013 38 19

Marchés conjoints et centrale d'achat/ de marchés 9/6/2013 39 Les marchés conjoints L article 38 de la loi du 15 juin 2006 prévoit que l exécution conjointe de travaux, de fournitures ou de services pour compte de pouvoirs adjudicateurs différent peut, dans l intérêt général, faire l objet d un marché unique attribué par adjudication, par appel d offres ou procédure négociée dans les conditions déterminées par la loi. Les personnes intéressés par cette possibilité, désignent par convention l autorité ou l organe qui interviendra en leur nom collectif à l attribution et à l exécution du marché. Un tel marché peut être conclu conjointement non seulement pour compte de deux ou plusieurs pouvoirs publics mais également pour compte d un pouvoir et d un institution privée soumise à la loi, comme une université de droit privé. 20

La centrale d achat ou de marché Définition (art.2, 4, Loi du 15 juin 2006 ): centrale d achat ou centrale de marchés : un pouvoir adjudicateur au sens du 1 qui : acquiert des fournitures ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, à des entreprises publiques ou à des entités adjudicatrices ou passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, à des entreprises publiques ou à des entités adjudicatrices; 9/6/2013 41 La Centrale d achat ou de marchés Dispense de recourir à une procédure de passation en cas de recours à une centrale d achat ou de marchés Art. 15 Loi 15 juin 2006: Un pouvoir adjudicateur qui recourt à une centrale d achat ou de marchés telle que définie à l article 2, 4, est dispensé de l obligation d organiser lui-même une procédure de passation. Art.80 Loi du 15 juin 2006: L article 15 est en vigueur au jour de la publication (M.B.15.02.2007) 9/6/2013 42 21

La centrale d achat Livraison et paiement La centrale d achat est un service d achats qui opère en qualité de pouvoir adjudicateur et qui achète des biens et des services en nom propre, au profit de services d achats et d économats. Les factures des fournisseurs ou des prestataires de services seront donc payées en principe par la centrale d achat. 9/6/2013 43 La centrale de marchés Livraison et paiement La centrale de marchés est une cellule qui conclut des marchés publics (travaux, fournitures ou services). Sur base de ces marchés, différents pouvoirs adjudicateurs peuvent transmettre leurs commandes aux adjudicataires de la centrale de marchés. Les factures des adjudicataires ne seront donc pas payées par la centrale de marchés. 9/6/2013 44 22

Offre 9/6/2013 45 Introduction de l offre AR.15.07.2011 art.54 Sans préjudice des variantes éventuelles et sauf en cas de procédure négociée, voire de dialogue compétitif, un soumissionnaire ne peut remettre qu une offre par marché. En cas de lots, le soumissionnaire peut remettre offre pour un, pour plusieurs ou pour la totalité d entre eux. Lorsque la nature d un marché déterminé le rend nécessaire, et dans les conditions fixées par le Roi, les documents du marché peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels le soumissionnaire peut faire offre. Il dépose une offre distincte pour chacun des lots choisis, à moins que les documents du marché n autorisent la consignation de plusieurs offres dans un document unique. 9/6/2013 46 23

Introduction de l offre AR.15.07.2011 art. 55 En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre offre. Toutefois, les documents du marché peuvent autoriser que l offre soit introduite par un groupement sans personnalité juridique formé entre un candidat sélectionné et une ou plusieurs personnes non sélectionnées. En l absence d une telle indication, l introduction d une telle offre sera considérée comme irrégulière (Rapport au Roi). Les documents du marché peuvent en outre limiter ou interdire la remise d une offre commune par plusieurs candidats sélectionnés afin de garantir un niveau suffisant de concurrence. 9/6/2013 47 Contenu de l offre Appel d offres et adjudication AR 15.7.2011, art 81, 82 Lorsque l offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, les informations sur le soumissionnaire doivent être fournis pour chacun des participants au groupement. Lorsque l offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, chacun de ses participants signe l offre ainsi que le métré récapitulatif, l inventaire et les annexes. 9/6/2013 48 24

Enoncé des prix AR 15.7.2011, art 88, 89 Les prix sont énoncés dans l offre en euros. Le montant total de l offre est exprimé en toutes lettres. Il en est de même pour les prix unitaires si les documents du marché l exigent. Dans ses offres pour plusieurs lots, le soumissionnaire peut présenter soit un ou plusieurs rabais en adjudication, soit une ou plusieurs propositions d amélioration en appel d offres, pour le cas où ces mêmes lots lui seraient attribués, à condition que les documents du marché ne l interdisent pas. Lorsque les documents du marché le requièrent, le soumissionnaire indique dans ses offres pour plusieurs lots son ordre de préférence pour l attribution de ces lots. 9/6/2013 49 Incidents 9/6/2013 50 25

Conflit d intérêt - AR 15.7.2011, art.64 Le candidat ou le soumissionnaire se voit refuser l accès à la procédure de passation d un marché lorsqu il a été chargé de la recherche, de l expérimentation, de l étude ou du développement de ce marché s il retire de ces prestations un avantage qui empêche ou qui fausse les conditions normales de concurrence. Toutefois, avant de rejeter pour ce motif sa demande de participation ou son offre, le pouvoir adjudicateur invite le candidat ou le soumissionnaire, par lettre recommandée, à fournir par écrit les justifications pertinentes qui lui permettraient d établir qu il ne bénéficie pas d un avantage au sens de l alinéa 1er. Cette formalité ne s impose pas si ces justifications ont été jointes à la demande de participation ou à l offre. Pour être recevables, les justifications sont transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter du lendemain de l envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci ne mentionne un délai plus long. La preuve de l envoi de ces justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné. 9/6/2013 51 Conflit d intérêt entreprises liées AR 15.7.2011 art. 64 De même, est rejetée la demande de participation ou l offre introduite par une entreprise liée à une personne qui a été préalablement chargée de la recherche, de l expérimentation, de l étude ou du développement du marché, si du fait de ce lien, cette entreprise bénéficie par ces prestations d un avantage de nature à empêcher ou à fausser les conditions normales de la concurrence. Par «entreprise liée», on entend soit toute entreprise sur laquelle une personne visée à l alinéa 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l influence dominante d une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L influence dominante est présumée lorsqu une entreprise, directement ou indirectement, à l égard d une autre entreprise : 1 détient la majorité du capital souscrit de l entreprise, ou 2 dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l entreprise, ou 3 peut désigner plus de la moitié des membres de l organe d administration, de direction ou de surveillance de l entreprise. 9/6/2013 52 26

Offres anormalement basses Pour ce qui concerne les appels d offres, le pouvoir adjudicateur doit considérer comme irrégulière et partant nulles, les offres dont les éléments ne concordent pas avec la réalité. Il n est pas rare de voir dans des procédures de marché public, des soumissionnaires à ce point motivés pour remporter le marché public que de proposer des prix anormalement bas, ce qui peut créer des doutes légitimes dans le chef du pouvoir adjudicateur sur les qualités des travaux, services ou fournitures proposées. Toutefois, avant d'écarter éventuellement une offre, en raison du caractère apparemment anormalement élevé ou anormalement bas des prix unitaires ou globaux qu'elle contient, le pouvoir adjudicateur doit inviter le soumissionnaire en cause, par lettre recommandée, à fournir, par écrit, les justifications nécessaires dans un délai de douze jours de calendrier, à moins que l'invitation prévoit un délai plus long. 9/6/2013 53 Offres anormalement basses nullité absolue Une offre dont le pouvoir adjudicateur conclut au caractère anormalement bas est frappé de nullité absolue. La jurisprudence récente du Conseil d Etat (n 198.368 du 30.11.2009 et n 209.794 du 16.12.2010) a été rappelée dans le Rapport au Roi joint à l arrêté royal du 15.07.2011 Lorsqu'un prix unitaire est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n ayant pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l offre comme irrégulière. Il s agit donc dans ce cas d une nullité absolue. 9/6/2013 54 27

Variantes 9/6/2013 55 Les variantes nouveau régime L Arrêté royal du 15.07.2011 distingue désormais 3 types de variantes: variante obligatoire (admises dans toutes les procédures de passation) variante facultative (admises dans toutes les procédures de passation) variante libre (en dehors de l adjudication, elles sont admises dans toutes les procédures de passation) Selon l AR du 15.07.2011, il est désormais possible et c est une nouveauté, pour le pouvoir adjudicateur d admettre une variante facultative. Dans ce cas, la variante facultative peut être déposée sans qu il soit imposer la soumission d une offre de base (Art.9, 1er, 2 ). 9/6/2013 56 28

Les variantes nouveau régime En cas de variantes facultatives, le soumissionnaire peut dorénavant introduire une offre pour une ou plusieurs variantes et il ne sera plus obligé d introduire une offre pour une solution de base. Le pouvoir adjudicateur peut cependant désigner une variante facultative comme solution de base et rendre obligatoire l introduction d une offre pour celle-ci. Ces nouvelles dispositions permettent davantage de souplesse et tendent à élargir la concurrence. L absence d une variante facultative ne rend donc pas nécessairement l offre de base irrégulière. En cas de dépôt de la seule variante facultative sans offre pour la solution de base, l ensemble de l offre sera irrégulière si les documents du marché imposaient la remise d une telle offre mais pas dans le cas contraire. 9/6/2013 57 Les variantes nouveau régime Cette solution diffère toutefois du régime des variantes obligatoires où pour être admissible la variante obligatoire doit toujours être jointe à une offre de base (Art.9, 1er, 1 ). Il en va de même en matière de variante libre. Pour les variantes libres, il convient désormais de distinguer deux situations: Soit le marché public atteint les seuils européen de publicité, dès lors, les variantes libres ne sont admissibles que si le pouvoir adjudicateur les a admises (dans l avis de marché) et s il a définis les exigences minimales auxquelles ces variantes doivent répondre. Soit le marché public n atteint pas les seuils européens de publicité, dès lors la variantes libres sont toujours admises en appel d offre et en procédure négociée, à moins que les documents de marché n exclut cette possibilité. 9/6/2013 58 29

Attribution 9/6/2013 59 Attribution du marché Appel d offres et adjudication La conclusion du marché a lieu par la notification à l adjudicataire de l approbation de son offre et elle ne peut être affectée d aucune réserve. La notification est adressée par lettre recommandée, par télécopieur ou par d autres moyens électroniques et pour autant que, dans les deux derniers cas, la teneur en soit confirmée dans les cinq jours par lettre recommandée. La notification est effectuée valablement et en temps utile par l envoi de la lettre recommandée, par télécopieur ou par d autres moyens électroniques effectué dans le délai d engagement éventuellement prolongé. Art.102 AR 15.7.2011 9/6/2013 60 30

Attribution du marché Procédure négociée Un marché passé par procédure négociée est conclu : 1 soit par la correspondance en fonction des usages du commerce, en cas de procédure négociée sans publicité (même pour les marchés d un montant supérieur au seuil européen de publicité nouveauté) 2 soit par la notification à l adjudicataire de l approbation de son offre telle qu éventuellement modifiée à l issue des négociations; 3 soit par la signature d une convention par les parties. Les modes de conclusion mentionnés à l alinéa 1er ne s appliquent pas aux marchés constatés par une facture acceptée. Pour ces marchés, la facture vaut preuve de leur conclusion (distinction entre conclusion et preuve du marché) Nouveau seuil pour les marchés constatés par une facture acceptée: 8500 (HTVA) (Art.105, 1er) Art.122, al.1er / Art.110 AR 15.7.2011 9/6/2013 61 Attribution du marché Dialogue compétitif Un marché passé par dialogue compétitif est conclu par: signature d une convention entre les parties; Art.114, 3 AR 15.7.2011 9/6/2013 62 31

Loi du 17 juin 2013 - Les règles d information Distinction entre plusieurs situations: Marché public atteignant les seuils européens de publicité Marché public n atteignant pas les seuils européens de publicité mais étant égal ou supérieur à 85.000 Marché public supérieur à 8.500 (marché public constatés par simple facture) et inférieur à 85.000 Marché public inférieur ou égal à 8,500 Marché public où le pouvoir adjudicateur fait une application volontaire du stand still Entrée en vigueur le 1 er juillet 2013 Abrogation de la loi du 16 juin 2006 relative à l'attribution, à l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai d'attente 9/6/2013 63 Marché public atteignant les seuils européens de publicité Délai d attente (stand still) 9/6/2013 64 32

Questions? Kim Moric Avocat, Partner Kim.moric@dlapiper.com 33