Infractions contre l honneur et contre le domaine secret ou privé

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1 Infractions contre l honneur et contre le domaine secret ou privé Notes du Prof. Nicolas QUELOZ et de M. Frédéric CHASSOT (Novembre 2010) 1. Systématique des dispositions pénales (et de ce document) Les dispositions protégeant l honneur ainsi que le domaine secret ou privé se trouvent au titre 3 des dispositions spéciales du Code pénal. Les délits contre l honneur font l objet des art. 173 à 178 CPS (points 2. à 4. ci-après). Quant aux infractions contre le domaine secret ou privé, elles sont traitées aux art. 179 à 179novies CPS (point 5. ci-après). Pour les données et l évolution statistique: cf. point 6. ci-après. 2. Atteintes à l honneur 1) Bien juridique individuel, personnel et immatériel Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les art. 173ss CPS ne protègent que l honneur personnel et privé, soit la réputation et le sentiment d être un homme honorable, en d autres termes, de se comporter comme un homme digne à coutume de le faire selon les idées généralement reçues (ATF 117 IV 27 ; 119 IV 44). Cette définition du TF comprend une facette externe de l honneur (la réputation d une personne ou la considération qu en ont les tiers) ainsi qu une facette interne de l honneur (à savoir la propre image ou considération qu une personne se fait d elle-même). 1

2 2) Atteintes à l'honneur HONNEUR EXTERNE INTERNE = la réputation, = l image de soi l image des autres sur soi (self estime) 173 CPS 174 CPS 177 CPS DIFFAMATION CALOMNIE INJURE - L'auteur s'adresse - L'auteur s'adresse directement à un/des tiers au sujet de la à la victime en lui exprimant victime (vivante, sinon 175 CPS) des faits ou des jugements de valeur, ou s adresse à des tiers en exprimant des jugements de valeur au sujet de la victime - par la parole, - et, par les mêmes moyens l'écriture, ou d autres, comme l'image, - insultes, crachats, le geste, - voies de fait, etc. (cf. art. 176 CPS) - gestes injurieux (= injures dites formelles) - l'attaque dans son honneur - et allègue des faits: NB: 177 al. 2 et 3 CPS = cas - qu'il sait - qu'il sait faux d'exemption de peine ou de ou croit (= circonstance compensation de faute! vrais aggravante) - accusant ainsi une personne ) - de tenir une conduite contraire à l'honneur - ou jetant sur elle le soupçon ) - ou d'un autre fait propre à porter atteinte à sa considération en tant que - ou propageant à son sujet le soupçon ) que personne humaine (et non comme professionnel, artiste ou politicien) ou en tant qu entité juridique. 2

3 3) Points communs Les art. 173, 174 et 177 CPS sanctionnent des délits intentionnels (le dol éventuel suffit), poursuivis seulement sur plainte (cf. art. 30 à 33 CPS). Il s agit de délits formels et instantanés, de mise en danger abstrait de l'honneur (une lésion de l honneur n est pas envisageable puisqu il s agit d un bien juridique immatériel). NB: pour les délits contre l honneur, la prescription de l action pénale (dès qu une plainte a été déposée) est de 4 ans (art. 178 al. 1 CPS) et non de 7 ans comme le prévoit la règle générale de l art. 97 al. 1 lit. c CPS. 4) Remarques communes aux art. 173 (diffamation) et 174 CPS (calomnie) Les faits rapportés par l auteur: ce sont des critiques ou des attaques (pas forcément relatives à des actes pénalement répréhensibles) propres à exposer publiquement la victime au mépris en sa qualité de personne humaine ou à la rendre méprisable comme personne, mais pas en sa qualité de politicien (ATF 105 IV 194), ni d'artiste ou de professionnel. Exemple: cas d'un journaliste qui, dans un article de presse, avait suscité le soupçon qu'une gouvernante avait isolé de sa famille une vieille dame riche, pendant les dernières années de sa vie, pour mieux pouvoir hériter ensuite de sa fortune (= diffamation par l'allégation de faits propres à rendre cette gouvernante méprisable aux yeux du public; ATF 117 IV 27). L'intention suppose: la conscience que ses propos ont un caractère diffamatoire ou calomniateur, ainsi que, dans le cas de la calomnie, la conscience que les faits allégués sont faux; et la volonté que ses propos soient entendus par des tiers; le délit est alors consommé dès cette réception par un public ou auditoire. Il n'est pas nécessaire que la victime soit nommément désignée: il suffit qu'elle soit suffisamment reconnaissable par l un des destinataires (ATF 105 IV 117 / JdT 1980 IV 111). Cependant attention avec les atteintes visant un cercle mal déterminé ou trop large de personnes: cf. TF 6B_361/2010; ATF 124 IV 262 / SJ 1999 I 177 ; ATF 100 IV 43). Il n'est pas nécessaire que les tiers croient les faits rapportés. 3

4 L atteinte à l honneur doit être interprétée objectivement (et non selon le sens donné par la personne visée) et selon l'intégralité des propos tenus (et non seulement quelques extraits). Les journalistes ne jouissent d'aucun privilège lorsqu'ils attentent à l'honneur par voie de presse (cf. ATF 131 IV 165 / SJ 2006 I 214). 5) Preuves libératoires Cf. art. 173 ch. 2 et 3 CPS, - valables aussi dans le cas de l'injure, selon le TF (cf. ATF 93 IV 20 / JdT 1967 IV 86), mais seulement lorsqu'elle est constituée par des allégations de faits - mais exclues dans le cas de la calomnie. L'auteur de diffamation (voire d'injure) peut être admis à prouver: que ses allégations sont vraies: preuve de la vérité ou exceptio veritatis; ou qu il avait des raisons sérieuses de les tenir, de bonne foi, pour vraies: preuve de la bonne foi. Mais il doit préalablement y être autorisé par le juge (= règle), qui peut lui refuser la possibilité d'avancer ses preuves (= exception) s'il estime que l'auteur a agi (cf. 173 ch. 3 CP): sans motif d'intérêt public ou sans aucun autre motif suffisant, et principalement dans le but de dire du mal de la personne visée (notamment en ce qui concerne sa vie privée ou familiale). NB: les deux conditions sont cumulatives. Sur la question de l admission aux preuves libératoires : cf. TF 6S.212/2004 du 6 juillet En ces cas, l'auteur peut alors reconnaître la fausseté de ses allégations et se rétracter, ce qui peut lui valoir une atténuation, voire exemption de peine (173 ch. 4). Il s'agit d'un cas de repentir actif, qui n'est retenu par le juge que si l'auteur démontre par des actes concrets, son désir «de rétablir la victime dans son honorabilité» (ATF 112 IV 25). 4

5 Si l'auteur est admis à présenter une preuve libératoire: a) Exceptio veritatis: la preuve doit alors porter strictement sur la véracité des faits allégués et eux seuls, et cela dans leur aspect ou contenu essentiel (et pas seulement sur des détails). Le fardeau de cette preuve incombe à l auteur et non au juge. L auteur peut, pour ce faire, se fonder sur des éléments dont il n avait pas connaissance au moment où il a tenu les propos litigieux (ATF 122 IV 311 / JdT 1998 IV 70). Si cette preuve n'est pas apportée ou s'il s'avère que les propos allégués sont effectivement faux, l'auteur a la possibilité d'apporter: b) la preuve de la bonne foi, en établissant: qu'il a accompli toutes les démarches que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui, compte tenu des circonstances et de sa situation personnelle, pour vérifier la véracité de ses propos, et qu'il les a vraiment tenus, en toute bonne foi, pour vrais. Contrairement à la preuve de la vérité, l auteur ne peut, dans ce cas, se fonder sur des éléments dont il n avait pas connaissance au moment de sa déclaration. Si une des preuves libératoires est admise, l inculpé n encourra aucune peine (art. 173 ch. 2 CPS) = acquittement. Attention, ne pas perdre de vue que l auteur, avant même d invoquer une des preuves libératoires précitées, peut toujours se prévaloir d un fait justificatif général (art. 14 ss CPS) qui, s il est admis, ôte toute illicéité à son comportement. 5

6 3. Concours Les art. 173 CPS (diffamation) et 174 CPS (calomnie) priment l art. 177 CPS (injure) qui est une disposition subsidiaire. L art. 174 CPS (calomnie) prime l art. 173 CPS (diffamation) s il est prouvé que l auteur savait que le fait invoqué était faux. Si les éléments constitutifs de l art. 303 CPS (dénonciation calomnieuse) sont réalisés, il s agit, selon le TF (ATF 69 IV 114 ; ATF 115 IV 1 / JdT 1990 IV 109), d une lex specialis, qui exclut l application des art. 173 ss CPS. Les art. 173, 174, 175 et 177 CPS peuvent s appliquer en concours parfait (idéal) avec l art. 261bis CPS (discrimination raciale). L art. 261bis CPS protège un bien juridique collectif, à savoir le droit à la considération (honneur externe, dignité) et à la non discrimination (cf. art. 8 Cst. féd.) de personnes appartenant à un groupe ethnique, racial ou religieux. Il peut donc entrer en concours parfait (idéal) avec les dispositions protégeant l honneur (bien juridique individuel) lorsque l auteur par exemple non seulement profère des propos attentatoires à l honneur d une personne déterminée (parce qu elle est noire, juive ou balcanique), mais encore la discrimine en raison de cette appartenance particulière. 4. Jurisprudence Pour l art. 173 CPS: - ATF 118 IV 153 / JdT 1994 IV ATF 119 IV 44 / JdT 1995 IV ATF 121 IV 76 / JdT 1997 IV 75 - ATF 124 IV ATF 125 IV 177 (art. 3, 7 et 173 ss CPS) - ATF 128 IV 53 (diffamation par le biais d affiches de trois politiciennes favorables à l avortement) - TF 6S.451/2002 (diffamation et calomnie) - TF 6S.212/2004 6

7 - TF 6B_850/2008 (diffamation / absence d illicéité fondée sur un fait justificatif général) - TF 6B_138/2008 (admission aux preuves libératoires) Pour l art. 174 CPS: - TF 6B_201/ TF 6B_395/ TF 6B_591/2009 (dénonciation calomnieuse et calomnie) - TF 6B_506/2010 Pour l art. 177 CPS: - RFJ 1992, p. 275ss (examen du terme «crapaud») - RJJ 1993, p. 360ss (examen du terme «garce») - TF 6S.634/2001 (terme «pétasse» et application de l art. 177 al. 2 CPS) - TF 6S.147/2002 (injure ou calomnie?) - TF 6B_640/2008 (application de l art. 177 al. 2 CPS) - TF 6B_602/2009 (examen des termes «petit con») Pour l art. 261bis CPS: - ATF 125 IV ATF 126 IV 20 - ATF 130 IV 111 / JdT 2005 IV ATF 131 IV 23 / JdT 2006 IV 88 7

8 5. Infractions contre le domaine secret ou le domaine privé Art. 179 à 179novies CPS Aperçu général: violation de la correspondance ) postale ) ) bis écoutes et ) ACTES 179 ) 179 enregistrements )> NON quin- ----)> oc ter clandestins ) PUNISSABLES quies ) ties ) quater observation et enregistrements ) visuels clandestins ) sexies production et diffusion d'appareils d'écoute et d'enregistrement clandestins septies abus de téléphone (ou de fax ou ) novies soustraction de données personnelles à partir de fichiers non librement accessibles 1) Remarques générales Les domaines privé et secret relèvent de la vie privée et intime de la personne, qui fait partie de la liberté personnelle et est protégée fondamentalement par: - l art. 8 CEDH, garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance; - l art. 13 de la Cst. féd., qui garantit, outre les droits à la vie privée et familiale, au domicile et à la correspondance, l inviolabilité du secret et des relations établies par la poste (lettres, télégrammes) et par les télécommunications (téléphone, fax et courrier électronique). Le domaine privé concerne tous les aspects de la sphère personnelle délimités par un espace personnel protégé (domicile, jardin, locaux privés). Le domaine secret s'étend aux aspects de la sphère personnelle qui ne sont pas forcément délimités par un espace personnel protégé (notamment: 8

9 A l exception de l art. 179sexies CPS, l ensemble de ces infractions se poursuit uniquement sur plainte. 2) Art. 179 CPS: Violation de secrets privés a) Art. 179 al. 1 CPS Par pli ou colis, on entend tout contenant destiné à transmettre un message écrit ou un objet d une personne à une autre (p. ex. une enveloppe, un paquet, une serviette, un sac, etc.). Comme le texte légal le mentionne, ce contenant doit être fermé, peu importe le moyen utilisé (colle, ruban adhésif, ficelle, cadenas, etc.). Partant, les communications par fax et par ne sont pas protégées par cette disposition (cf. ATF 126 I 65 / JdT 2001 I 778). Le contenu est sans importance. C est la transmission par le moyen d un envoi fermé qui est en elle-même protégée, quel que soit le contenu de l envoi. Le comportement punissable consiste à ouvrir, sans droit (sans en être le destinataire ou en avoir reçu l autorisation), le pli ou le colis fermé (cf. ATF 114 IV 18 / JdT 1989 IV 145). L infraction est intentionnelle. L auteur doit en outre agir dans le dessein de prendre connaissance du contenu du pli ou du colis. b) Art. 179 al. 2 CPS Seul celui qui a ouvert un envoi qui ne lui était pas destiné ( sans droit) peut commettre cette infraction. Les faits dont il est pris connaissance doivent être confidentiels. L auteur doit ensuite les divulguer (soit les communiquer à des tiers) ou en tirer profit (les utiliser pour en retirer un avantage pécuniaire ou non). L infraction est intentionnelle. 9

10 c) Concours Les al. 1 et 2 de l art. 179 CPS peuvent, selon la doctrine majoritaire, s appliquer en concours idéal. L art. 321ter CPS (violation du secret des postes et des télécommunications) est une lex specialis qui l emporte sur l art. 179 CPS. 3) Art. 179bis CPS: Ecoute et enregistrement de conversations entre d autres personnes a) Art. 179bis al. 1 CPS Le comportement punissable consiste à écouter à l aide d un appareil d écoute ou à enregistrer sur un porteur de son. «Appareil d écoute»: tout dispositif technique qui rend le mot prononcé perceptible au-dessus du niveau sonore normal grâce à l amplification ou la retransmission (ATF 133 IV 249 / JdT 2009 IV 10). Par exemple: microphone, micro-espion, stéthoscope appliqué contre une paroi, téléphone ou téléphone cellulaire. «Porteur de son»: tout appareil permettant, de manière analogique ou digitale, de fixer et de mémoriser une oscillation sonore et, ensuite, de la reproduire à volonté. Une «conversation»: entretien oral, de vive voix ou par l entremise d un téléphone, entre deux personnes au moins ( monologue). Cela exclut notamment les communications par SMS, qui, par définition, sont écrites. «non publique»: qui se déroule dans un cercle familial ou amical ou dans un environnement de relations personnelles ou empreint d une confiance particulière (cf. ATF 130 IV 111; 133 IV 249 / JdT 2009 IV 10). «entre d autres personnes»: l auteur ne doit pas y prendre part, que ce soit activement (participant) ou passivement (auditeur toléré). «sans le consentement de tous les participants». 10

11 b) Art. 179bis al. 2 et 3 CPS L auteur n est pas nécessairement celui qui a commis l infraction de base de l art. 179bis al. 1 CPS. Le comportement punissable réside dans l exploitation de l écoute, respectivement de l enregistrement illicite: en tirant profit (pour soi-même) ou en donnant connaissance à un tiers d un fait appris par la commission d une infraction visée à l al. 1 (art. 179bis al. 2 CPS) en conservant un enregistrement illégal ou en le rendant accessible à un tiers (art. 179bis al. 3 CPS). Subjectivement, l auteur «savait ou devait présumer»: par cette formulation, le législateur entend réprimer l auteur qui agit intentionnellement, à tout le moins par dol éventuel. c) Illicéité Attention aux faits justificatifs prévus notamment par les art. 179quinquies et 179octies CPS. d) Concours Concours possible entre l art. 179bis al. 1 et l art. 179bis al. 2 ou 3 CPS. L art. 321ter CPS (violation du secret des postes et des télécommunications) est une lex specialis qui l emporte sur l art. 179bis CPS. 11

12 4) Art. 179ter CPS: Enregistrement non autorisé de conversations a) Art. 179ter al. 1 CPS Cette disposition se distingue de l art. 179bis CPS par le fait que, ici, l auteur est un participant à la conversation. Le comportement réprimé consiste à enregistrer sur un porteur de son une conversation non publique et ce, sans le consentement des autres participants. Ces notions sont identiques à celles figurant à l art. 179bis CPS. Cf. ATF 111 IV 63 / JdT 1985 IV 74. Subjectivement, il s agit d une infraction intentionnelle. b) Art. 179ter al. 2 CPS L auteur n est pas nécessairement celui qui a commis l infraction prévue à l alinéa 1 de l art. 179ter CPS. Selon la même systématique que celle mise en oeuvre pour l art. 179bis al. 2 et 3 CPS, l art. 179ter al. 2 CPS réprime également le fait de conserver, de tirer profit ou de rendre accessible à un tiers un enregistrement illicite. Subjectivement, l auteur «savait ou devait présumer»: par cette formulation, le législateur entend réprimer l auteur qui agit intentionnellement, à tout le moins par dol éventuel. c) Illicéité Attention aux faits justificatifs prévus notamment par les art. 179quinquies et 179octies CPS. d) Concours Les alinéas 1 et 2 de l art. 179ter CPS peuvent entrer en concours réel. 12

13 5) Art. 179quater CPS: Violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d un appareil de prise de vues a) Art. 179quater al. 1 CPS «Observer avec un appareil de prise de vues» Le terme «appareil de prise de vues» désigne tout appareil qui permet de saisir l image sur un support quelconque afin de la transmettre, de la conserver ou de la reproduire (p. ex.: appareil photo, caméra de télévision et vidéo, webcam, certains modèles de téléphone portable). Un appareil qui ne fait qu accroître les capacités de l œil humain ne suffit pas (p. ex.: jumelles, longue-vue, jumelles à infrarouge). Partant, le seul fait d observer à l œil nu (voyeurisme), même dissimulé derrière une glace sans tain, n est pas punissable au sens de l art. 179quater CPS (cf. ATF 117 IV 31). «ou fixer sur un porteur d images» Le terme «porteur d images» fait ici référence à tout procédé destiné à fixer des faits sur un support d images de manière à conserver et à reproduire celles-ci. L appareil utilisé importe peu. «un fait qui relève du domaine secret» Selon le TF (ATF 118 IV 41 / JdT 1994 IV 79), font partie du domaine secret «les faits inconnus que le sujet a un intérêt légitime à garder secrets et qu il entend soustraire à la curiosité d autrui, tels (par exemple) que les conflits familiaux, son comportement sexuel, les maux dont il souffre», etc. «ou un fait qui relève du domaine privé et qui ne peut être perçu sans autre par chacun» Par cette formulation, la loi entend protéger tous les aspects de la sphère personnelle délimités par un espace personnel protégé (domicile et ses environs immédiats, jardin, locaux privés). Pour le TF (ATF précité) il est déterminant d examiner si, pour observer/fixer de tels faits, l auteur a dû surmonter un obstacle matériel (fracturer une porte, un tiroir, escalader une façade) ou juridique et moral (violation de domicile, ouverture d un pli fermé, comportement de voyeur, etc.). 13

14 Partant, le fait qui relèverait de la sphère personnelle et se déroulerait en public (observable par chacun) n est pas protégé par l art. 174quater CPS (cf. RFJ 2002, p. 292; TF 1P.360/2002). «sans le consentement de la personne intéressée» Subjectivement, il s agit d une infraction intentionnelle. b) Art. 179quater al. 2 et 3 CPS Les comportements réprimés par les alinéas 2 et 3 sont identiques à ceux prévus à l art. 179bis al. 2 et 3 CPS (cf. ci-dessus). c) Illicéité Attention à l art. 179octies CPS ainsi qu aux faits justificatifs généraux prévus par les art. 14 ss CPS. d) Concours Un concours entre l al. 1 et les al. 2 et 3 de l art. 179quater CPS est possible. Un concours est également envisageable entre l art. 179bis CPS et l art. 179quater CPS. Enfin, l art. 186 CPS et l art. 179quater CPS peuvent s appliquer en concours idéal. 14

15 6) Art. 179sexies CPS: Mise en circulation et réclame en faveur d appareils d écoute, de prise de son et de prise de vues a) Art. 179sexies ch. 1 CPS La détermination exacte des objets qui sont englobés dans la formulation «appareils techniques servant en particulier à l écoute illicite ou la prise illicite de son ou de vues» n est pas aisée eu égard à la formulation large utilisée par le législateur. La loi vise ici les appareils qui par leurs qualités spécifiques, notamment leur format, sont exclusivement destinés à espionner autrui. Le comportement délictueux consiste à produire et/ou à diffuser de tels appareils. L infraction est intentionnelle. b) Art. 179sexies ch. 2 CPS Sont également visées les personnes physiques ou morales qui tirent profit de l infraction mentionnée à l alinéa 1 pour autant qu elles sachent ou se doutent qu une telle infraction va se réaliser et qu elles sachent ou se doutent que l auteur agit dans leur intérêt. c) Illicéité Attention à l art. 179octies CPS ainsi qu aux faits justificatifs généraux prévus par les art. 14 ss CPS. d) Concours Les règles de concours entre l art. 179sexies CPS et les art. 179bis, 179ter et 179quater CPS ne sont pas admises de manière uniforme. La doctrine majoritaire y voit des cas de concours imparfaits, l art. 179sexies CPS étant absorbé par les autres dispositions. Certains auteurs estiment au contraire qu une application en concours réel est envisageable. 15

16 7) Art. 179septies CPS: Utilisation abusive d une installation de télécommunication a) Eléments objectifs et subjectifs «utiliser abusivement une installation de télécommunication» C est l art. 3 de la Loi fédérale sur les télécommunications (RS ) qui précise ce qu il faut entendre par «installations de télécommunication», soit «les appareils, lignes ou équipements destinés à transmettre des informations au moyen de techniques de télécommunication ou utilisés à cette fin». téléphone, téléphone portable (y compris SMS), fax, s. C est au juge qu il appartient d apprécier, in concreto, si l appareil est utilisé de manière abusive (cf. ATF 121 IV 131). De manière générale, on ne réprime toutefois que des comportements qui atteignent un certain degré de gravité et sont manifestement répréhensibles (p. ex.: appels incessants, à des heures indues, anonymes, avec propos inconvenants, etc.). Le TF admet toutefois qu un seul appel téléphonique peut réaliser les éléments constitutifs de l art. 179septies CPS si, selon les circonstances concrètes, cet appel est de nature à causer une grave inquiétude (ATF 126 IV 216 / JdT 2003 IV 26). L infraction est intentionnelle. L auteur doit non seulement avoir conscience de faire un usage abusif d une installation de télécommunication mais également vouloir inquiéter ou importuner sa victime. De plus, il doit agir par méchanceté ou par espièglerie. Il y a «méchanceté» lorsque l auteur commet un acte répréhensible parce que le dommage ou les désagréments qu il cause à autrui lui procurent de la satisfaction (ATF 121 IV 131). Quant à «l espièglerie», elle signifie agir un peu follement, par bravade ou sans scrupule, dans le but de satisfaire un caprice momentané (ATF 121 IV 131; TF 6B.259/2008). 16

17 b) Concours Selon la doctrine majoritaire, l art. 179septies CPS cède le pas face aux art. 146 CPS, 156 CPS, 173 CPS, 174 CPS, 177 CPS, 180 CPS, 181 CPS lorsque ces infractions ont été commises par le biais d une installation de télécommunication. Sur la question particulière du concours entre l art. 179septies CPS et l art. 181 CPS (contrainte): cf. TF 6S.559/2000. L art. 179sexies CPS peut s appliquer en concours parfait (idéal) avec l art. 198 al. 2 CPS (désagrément causé par la confrontation à un acte d ordre sexuel; cf. TF 6B.75/2009). L art. 128bis CPS (fausse alerte) est une lex specialis par rapport à l art. 179septies CPS. 8) Art. 179novies CPS: Soustraction de données personnelles L introduction dans le Code pénal de cette disposition fit suite à l adoption de la Loi fédérale sur la protection de données (LPD) du 19 juin 1992 (RS 235.1), entrée en vigueur le 1 er juillet De ce fait, on trouvera, en particulier à l art. 3 de la LPD, la définition de la plupart de termes utilisés à l art. 179novies CPS. a) Eléments objectifs et subjectifs «Celui qui aura soustrait d un fichier» L interprétation du verbe «soustraire» n est pas identique à celle qui prévaut par exemple pour le vol (art. 139 CPS) à savoir commettre une rupture de la possession. Dans le cas présent, il faut comprendre que l auteur doit «se procurer» les données. Il n est ainsi pas nécessaire qu il les dérobe; le simple fait d en prendre connaissance est suffisant. Le terme «fichier» est défini à l art. 3 lit. g LPD soit comme «tout ensemble de données personnelles dont la structure permet de rechercher les données par personne concernée». Par «personne concernée» on entend «la personne physique ou morale au sujet de laquelle des données sont traitées» (cf. art. 3 lit. b LPD). 17

18 Le fichier peut être informatisé ou manuel (comme une cartothèque alphabétique). «des données personnelles sensibles ou des profils de la personnalité» Par «données personnelles sensibles», il faut comprendre (cf. art. 3 lit. a et c LPD): toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable portant sur o ses opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, o la santé, la sphère intime ou l appartenance à une race, o des mesures d aide sociale, o des poursuites ou sanctions pénales et administratives. Par «profils de la personnalité» on vise un assemblage de données qui permet d apprécier les caractéristiques essentielles de la personnalité d une personne physique (cf. art. 3 lit. d LPD). «qui ne sont pas librement accessibles» Cela présuppose non seulement que l auteur ne doit pas être autorisé à accéder à des telles données mais également que celles-ci soient protégées contre un accès abusif (i.e. l auteur doit surmonter des obstacles de nature technique pour se procurer les données) (cf. not. RVJ 2006, p. 327ss). L infraction est intentionnelle. b) Concours Un concours parfait est possible entre l art. 179novies CPS et les art. 143 et/ou 143bis CPS dès lors que le bien juridique protégé n est pas le même. L art. 35 LPD (violation du devoir de discrétion) est une lex specialis qui l emporte sur l art. 179novies CPS. 18

19 6. Statistiques de condamnations Total Crimes ou délits contre l'honneur et contre le domaine secret ou privé '073 1'141 1'335 1'520 1'709 1'351 1'616 1' Diffamation Calomnie Diffamation ou calomnie contre un mort ou un absent Injure '027 1'197 1'377 1'546 1'201 1'444 1' bis Ecoute et enregistrement de conversations entre d'autres personnes ter Enregistrement non autorisé de conversations quater Violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues sexies d'appareils d'écoute, de prise de son et de Mise en circulation et réclame en faveur prise de vues 179 novies Soustraction de données personnelles Source: Office fédéral de la statistique, état de la banque de données au / NB: Les chiffres des années 2008 et 2009 sont encore incomplets. 19

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