ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL (2008)

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1 ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL LIV 2008 CNRS Éditions, Paris ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL (2008) FRANCK LATTY L Annuaire français de droit international inaugure une chronique, dont le contexte, le champ et l intérêt sont précisés (I), avant que soient examinés les aspects de droit international général se dégageant des sentences rendues par les tribunaux arbitraux transnationaux au cours de l année 2008 (la liste des sentences étudiées est jointe en annexe, p. 510). Compte tenu du volume de la jurisprudence recensée, l analyse se concentre, pour cette première livraison, sur les questions de responsabilité internationale (II). Les apports de l arbitrage transnational aux autres domaines du droit international, qui seront étudiés plus avant l année prochaine, font seulement l objet cette année d une recension analytique (III et s). I. PRÉSENTATION DE LA CHRONIQUE L objet de cette nouvelle chronique est d extraire de la jurisprudence arbitrale transnationale 1 les éléments qui intéressent le droit international général. La démarche exige de cerner en préalable la notion d arbitrage transnational (A), avant d envisager les rapports que cette forme de justice entretient avec le droit international général (B). A. Arbitrage transnational Le Dictionnaire de droit international public définit l arbitrage transnational de manière minimaliste comme «[l] arbitrage entre un État et une personne privée étrangère, souvent un investisseur» 2. Ce mode de règlement des différends qui naissent de relations «hybrides» 3 ou «asymétriques» 4 entre un État (*) 1. Franck LATTY, professeur à l Université d Auvergne (Clermont-Ferrand 1), membre du Centre de droit international de Nanterre (CEDIN). 1. La plupart des sentences citées dans le cadre de la présente chronique peuvent être consultées sur le précieux site de la faculté de droit de l Université de Victoria (Canada) intitulé «Investment Treaty Arbitration» [ Voy. aussi le site du CIRDI [ celui de la CPA [ et la base de données française sur le droit de l arbitrage interne et international [ La liste des sentences rendues en 2008 est reproduite infra en annexe (avec les références de commentaires doctrinaux auxquels elles ont éventuellement donné lieu). 2. J. SALMON (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant/AUF, 2001, p Z. DOUGLAS, «The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration», BYIL, 2003, p Th. WÄLDE, «The Specific Nature of Investment Arbitration», in Ph. KAHN/Th. WÄLDE (dir), Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 94.

2 468 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL et une personne privée étrangère est également qualifié d «arbitrage mixte» 5. En dépit de la croissance impétueuse qu a connue cette forme d arbitrage (1), des incertitudes sur sa nature subsistent encore (2). 1. Une croissance impétueuse La deuxième moitié du XX e siècle a vu la multiplication des «contentieux transétatiques» 6. La plupart d entre eux sont l objet d un traitement judiciaire, notamment dans les domaines des droits de l homme et de la fonction publique internationale, où des juridictions internationales ont été créées. Ces dernières connaissent des différends opposant l individu à l État (ex. : Cour européenne des droits de l homme) ou à l organisation internationale (tribunaux administratifs de l ONU ou de l OIT notamment) 7. À ces mécanismes s ajoutent bien sûr les voies de recours offertes aux particuliers contre les institutions établies dans le cadre des systèmes d intégration régionale, en particulier dans l ordre juridique communautaire 8. La voie arbitrale est par ailleurs ouverte au règlement de certains contentieux transnationaux. Peuvent être cités à cet égard les mécanismes accueillant les réclamations de particuliers instaurés à l issue de conflits interétatiques 9, comme la Commission arbitrale sur les biens, droits et intérêts en Allemagne créée par la convention de Bonn du 26 mai , ou plus récemment le Tribunal irano-américain de réclamations mis en place par les accords d Alger du 19 janvier Mais comme le souligne Brigitte Stern, «toutes ces instances étaient, malgré tout, des systèmes d exception, qui n étaient compétents qu à l égard d un certain nombre de litiges très précisément définis», sans commune mesure avec le mouvement actuel «de création d un système général d arbitrage ouvert aux États et aux particuliers mais plus encore aux particuliers pour régler toutes sortes de litiges économiques entre eux» 12. En ce début de XXI e siècle, c est dans le domaine des investissements étrangers que s épanouit, et ce dans des proportions surprenantes, le phénomène de l arbitrage transnational même si d autres formes de contentieux arbitral mixte ne sont pas à exclure (arbitrage entre une organisation internationale et un particulier 13 ; 5. Voy. par ex. D. CARREAU/P. JUILLARD, Droit international économique, Paris, Dalloz, 2003, p. 11, n 32 et p. 514, n J. COMBACAU/S. SUR, Droit international public, 8 e éd., Domat, Paris, Montchrestien, 2008, pp. 607 et s. 7. Idem, pp voy. aussi le mécanisme prévu à l art. 187 de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982, au terme duquel le TIDM est susceptible de connaître de litiges entre une personne privée et l Autorité. 8. Voy. les art. 230, 232, 288 du traité CE et, s agissant des recours des agents, art Voy. G. BURDEAU, «Nouvelles perspectives pour l arbitrage dans le contentieux économique intéressant les États», Rev. Arb., 1995, pp. 6 et s. 10. Voy. les chroniques de G. GUYOMAR in cet Annuaire, Voy. les chroniques du CEDIN coordonnées par P. DAILLIER in cet Annuaire, B. STERN, «Le consentement à l arbitrage CIRDI en matière d investissement international : que disent les travaux préparatoires?», in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XX e siècle. À propos de 30 ans de recherche du CREDIMI. Mélanges en l honneur de Philippe Kahn, Paris, Litec, 2000, p. 241 (it. dans le texte). 13. Voy. par ex. l affaire Balakhany (Tchad) Ltd c. FAO, sentence arbitrale du 29 juin 1972, in AJNU, 1972, pp , ou plus récemment CPA, Actionnaires de la Banque c. Banque des Règlements Internationaux, sentence partielle du 22 novembre 2002 et sentence définitive du 19 septembre 2003 [ Adde les art. 7-8 des propositions de l Institut de droit international sur les «contrats conclus par les organisations internationales avec des personnes privées» (Session d Oslo, 1977, in Ann. IDI, 1977, II, pp ) et P.-M. DUPUY, «Article 104», in J.-P. COT/A. PELLET/ M. FORTEAU, La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, Paris, Économica, 2005, pp

3 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 469 arbitrage entre un État et un mouvement rebelle 14 ; ou arbitrage entre un État et une organisation non gouvernementale 15 ). Ce contentieux opposant États et investisseurs étrangers s est progressivement formé au XX e siècle sur une base ad hoc, à partir de clauses compromissoires incluses dans des contrats de concession 16. La multiplication de «contrats d État» comportant de telles dispositions va timidement contribuer au développement des arbitrages de cette nature, que la convention de Washington du 18 mars 1965 a presque prémonitoirement institutionnalisés. La «convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d autres États» crée, en effet, un mécanisme spécifiquement conçu pour connaître des litiges mixtes en matière d investissement : le Centre international pour le règlement des différends relatifs à l investissement (CIRDI), dont l objet est «d offrir des moyens de conciliation et d arbitrage pour régler les différends relatifs aux investissements opposant des États contractants à des ressortissants d autres États contractants» 17. Son activité sera réduite pendant plusieurs années, avant de fonctionner à plein régime à l heure actuelle, à la suite du développement du droit conventionnel des investissements. À partir de la fin des années 1980, les traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements (TBI) ont en effet commencé à proliférer 18 il existe à l heure actuelle tout un réseau de plus de deux mille six cents TBI 19, alors qu on n en comptait que trois cent quatre-vingt-six en 1989, puis deux mille quatre cent-vingt-et-un en Or, ces instruments comportent généralement des clauses de règlement des différends prévoyant que les deux États acceptent de régler par la voie de l arbitrage leurs litiges avec les investisseurs ressortissants de l autre partie au traité. Le mécanisme du CIRDI est statistiquement le premier visé par ces traités, mais référence est également faite au règlement d arbitrage de la CNUDCI 21, à l Institut d arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, ou plus rarement à la Cour d arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) Voy. la convention d arbitrage du 7 juillet 2008 conclue entre le gouvernement du Soudan et le Mouvement/Armée populaire de libération du Soudan sur la délimitation de la zone d Abyei, déposée auprès de la Cour permanente d arbitrage le 11 juillet 2008 [ 15. Même si la pratique est pauvre en exemples, aucun obstacle théorique ne s oppose au développement de ce type d arbitrage, du moins lorsque sont concernées des ONG ayant un statut «internationalisé», à l exemple du CICR (voy. A. LORITE ESCORIHUELA, «Le Comité international de la Croix-Rouge comme organisation sui generis? Remarques sur la personnalité juridique internationale du CICR», RGDIP, 2001/3, pp ) ou du CIO (voy. F. LATTY, «Le boycott des Jeux olympiques à l épreuve du droit», Gaz. Pal., octobre 2008, n os , Supplément droit du sport n 2, p. 22). 16. Voy. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements : un rapide survol», in Ch. LEBEN (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l investissement. Nouveaux développements, Paris, Anthemis/LGDJ, 2006, pp. 10 et s. L auteur relève (p. 10) une première affaire remontant à 1864, qui a donné lieu à une sentence arbitrale de Napoléon III dans un litige opposant la Compagnie universelle du canal de Suez au vice-roi d Égypte. 17. Art. 1 er de la convention de Washington. Voy. Ch. SCHREUER, The ICSID Convention : A Commentary, Cambridge, Cambridge UP, 2001, 1466 p. 18. Voy. A. NEWCOMBE/L. PARADELL, Law and Practice of Investment Treaties. Standards of Treatment, Alphen, Kluwer, 2009, pp. 41 et s. 19. Selon la CNUCED, le nombre de TBI s élevait, à la fin de l année 2007, à et concernait 179 États (World Investment Report, 2008, p. 14, rapport disponible sur le site [ 20. Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale de l État sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements», cet Annuaire, 2004, p Voy. N. HORN, «Current Use of the UNCITRAL Arbitration Rules in the Context of Investment Arbitration», Arbitration International, vol. 24, n 2, 2008, pp. 587 et s. 22. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p. 15.

4 470 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL De plus, plusieurs instruments multilatéraux ont suivi le «précédent» 23 des TBI en matière d arbitrage transnational 24, à l image de l accord de libre-échange nord-américain (ALENA), dont le chapitre XI («Investissements») permet à un investisseur d un État partie d exercer un recours contre un autre État partie, conformément aux mécanismes du CIRDI ou aux règles d arbitrage de la CNUDCI 25. De même, le traité sur la charte de l énergie du 17 décembre 1994, qui «vise à faciliter la coopération dans le domaine de l énergie entre des États autrefois séparés par le rideau de fer» 26, comporte un article 26 sur le règlement des différends entre un investisseur et une partie contractante. La disposition ouvre au premier la possibilité de porter son litige devant le CIRDI, ou un tribunal arbitral ad hoc sur la base du règlement de la CNUDCI, ou encore devant un tribunal constitué sous l égide de l Institut d arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm 27. L «explosion» que connaît l arbitrage transnational depuis les années 1990 découle autant de ces pratiques conventionnelles que de l interprétation hardie qu a faite le CIRDI des clauses de règlement des différends. Dans une célèbre affaire de 1990 opposant la société Asian Agricultural Products Ltd. à l État sri lankais, le tribunal CIRDI a en effet jugé que la disposition en faveur de l arbitrage transnational incluse dans le TBI Sri Lanka/Royaume-Uni ne pouvait se résumer à un simple engagement de l État à inclure une clause compromissoire dans les contrats conclus avec les investisseurs de l autre partie, mais qu elle comportait une acceptation directe et suffisante de l arbitrage CIRDI en cas de litige 28. L investisseur, dès lors, n a pas besoin de se fonder sur une clause compromissoire insérée dans un contrat d investissement, ni sur un compromis arbitral postérieur, pour pouvoir saisir le CIRDI. La clause contenue dans le TBI vaut offre générale et permanente d arbitrage de la part des États parties, le consentement «dissocié» 29 de l investisseur à l arbitrage trouvant son expression dans la saisine du CIRDI 30. Cette jurisprudence, confirmée à de nombreuses reprises depuis 31, a déverrouillé l accès au CIRDI, devant lequel les contentieux investisseur/état sur le 23. Th. WÄLDE, «Multilateral Investment Agreements (MITs) in the Year 2000», in Mél. Kahn, op. cit. note 12, p Voy. W. BEN HAMIDA, L arbitrage transnational unilatéral, thèse, Paris II, 2003, pp. 42 et s. 25. Article 1120 de l ALENA («Soumission d une plainte à l arbitrage). Voy. G. BURDEAU, op. cit. note 9, pp. 21 et s. L article de l accord de libre-échange entre l Amérique centrale, les États-Unis d Amérique et la République Dominicaine (ALEAC) comporte une disposition analogue. Voy. à ce titre l affaire pendante CW Group, Inc. et Dominican Energy Holdings, L.P. c. La République dominicaine, dont l arbitrage est conduit conformément au règlement de la CNUDCI, avec le soutien administratif de la CPA [ Adde le protocole de Colonia pour la promotion et la protection réciproque des investissements dans le Mercosur, qui fait également appel au CIRDI ou à la CNUDCI. 26. Conseil de l Europe, Assemblée parlementaire, résolution 1131 (1997) relative au traité sur la charte de l énergie, 27 juin 1997, 1 (la citation vise la charte européenne de l énergie de 1991 mais est applicable mutatis mutandis au traité qui met en œuvre les principes qu elle pose). 27. Voy. Th. WÄLDE, «Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty», Arbitration International, 1996, vol. 12, pp. 429 et s. ; Th. WÄLDE/K. HOBÉR, «The first Energy Charter Treaty Arbitral Award» in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, pp CIRDI, AAPL c. Sri Lanka, aff. n ARB/87/3, sentence du 27 juin 1990, in E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004, pp. 323 et s. 29.E.GAILLARD, id., p. 2. L arbitrage reposant sur cette dissociation des deux consentements est généralement qualifié d «arbitration without privity» (J. PAULSSON, «Arbitration without privity», ICSID Review, 1995, pp ). 30. Voy. aussi l affaire CIRDI, SPP c. Égypte, sentence du 14 avril 1988 (in E. GAILLARD, id., pp. 347 et s.), dans laquelle le tribunal avait jugé que, pour saisir le CIRDI, l investisseur pouvait se fonder sur une loi nationale prévoyant le recours à l arbitrage, même en l absence de contrat comportant une clause compromissoire ou de compromis. 31. Voy. W. BEN HAMIDA, op. cit. note 24, pp. 35 et s.

5 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 471 seul fondement d un traité bilatéral ou multilatéral d investissement applicable se sont multipliés 32. Au 1 er janvier 2009, le CIRDI a connu de deux cent-quatrevingt-quatre affaires 33, dont la très large majorité sont postérieures à la sentence AAPL. Aujourd hui, les clauses contenues dans les TBI sont le fondement principal des demandes adressées au CIRDI 34, qui s affirme «comme le centre par excellence de traitement des litiges sur les investissements internationaux» 35. De manière plus résiduelle, des arbitrages transnationaux sont rendus sur une base ad hoc (administrés, le cas échéant, par la Cour permanente d arbitrage en application du règlement de la CNUDCI) ou par les centres d arbitrage de la Chambre de Stockholm ou de la CCI 36, voire de la London Court of International Arbitration 37. Depuis le début des années 2000, plusieurs dizaines de sentences transnationales en matière d investissement sont ainsi rendues chaque année, que la présente chronique examinera sous l angle particulier du droit international général. Quelques précisions sur la nature de l arbitrage transnational s imposent néanmoins au préalable. 2. Une nature incertaine La définition de l arbitrage transnational en tant qu arbitrage opposant un État et une personne privée étrangère repose sur un critère ratione personae. De fait, la caractéristique première de ce type d arbitrage est bien la «différence de qualité des parties» 38 : l une est publique et souveraine, tandis que l autre est privée et relève, par le lien de nationalité, d un autre État. En raison de la différence de qualité des parties et de la pluralité des systèmes juridiques qui sont impliqués dans ces relations mixtes, l arbitrage transnational se situe ainsi au carrefour du droit public et du droit privé, du droit interne et du droit 32. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, pp. 16 et s. Voy. aussi C. CRÉPET DAIGREMONT, «L extension jurisprudentielle de la compétence des tribunaux arbitraux du CIRDI», in Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, op. cit. note 4, pp. 477 et s. 33. E. GAILLARD, Chronique CIRDI in JDI, 2009, p Ibid. Voy. aussi l étude récente sur le développement des contrats d investissement portant sur les terres agricoles dans les pays africains : L. COTULA/S. VERMEULEN/R. LEONARD/J. KEELEY, Land Grab or Development Opportunity? Agricultural Investment and International Land Deals in Africa, Londres/Rome, IIED/FAO/IFAD, 2009, 120 p. [ L étude relève que les contrats en question ne comportent généralement pas de clauses compromissoires mais que l existence d un TBI pourra engendrer un arbitrage transnational en cas d atteinte à l investissement agricole (id., pp ). 35. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p La CCI ne connaît qu exceptionnellement d arbitrages fondés sur des TBI ; beaucoup plus nombreuses sont en revanche les affaires reposant sur des clauses compromissoires contenues dans des contrats d investissement (voy. Ph. KAHN, «Les investissements internationaux, nouvelles donnes : un droit transnational de l investissement», in Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, op. cit. note 4, pp ; E. S. ROMERO, «Quelques observations du point de vue de la Cour internationale d arbitrage de la Chambre de commerce international», in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, pp. 331 et s.). 37. Voy. par ex. CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre B. AUDIT, «L arbitrage transnational et les contrats d État : bilan et perspectives», in L arbitrage transnational et les contrats d État, Académie de droit international, Centre d étude et de recherche de droit international et de relations internationales, Dordrecht, Nijhoff, 1987, p. 23.

6 472 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL international 39, un tel mélange des genres ayant provoqué et suscitant encore de nombreuses interrogations sur sa nature. En dépit du critère personnel censé le caractériser, une certaine confusion résulte des caractéristiques qui rapprochent l arbitrage transnational de deux autres formes de justice : l arbitrage commercial international (a) et l arbitrage, à proprement parler, international (b). a) Arbitrage transnational et arbitrage commercial international L arbitrage commercial international oppose des «opérateurs économiques privés» 40. Il se distingue à ce titre de l arbitrage transnational, dont l une des parties est une personne publique, sujet de droit international 41. À s en tenir à ce constat, l hermétisme des deux catégories peut sembler assuré. Un premier risque de confusion, d ordre sémantique, réside néanmoins dans le fait que le terme «transnational» est couramment employé pour caractériser la nature purement privée de relations entre personnes de nationalité différentes. Au-delà, il qualifie les règles de droit dont elles se dotent (lex mercatoria, lex sportiva, etc.). La mise en œuvre et le développement de ce «droit transnational» doit, du reste, beaucoup aux tribunaux arbitraux compétents pour connaître des litiges en ces domaines, que certains auteurs n hésitent pas à qualifier de juridiction d «arbitrage commercial transnational» 42. Or, loin de se caractériser par une quelconque mixité, ces «pratiques normatives privées» 43 issues de «communautés juridiques» 44 autonomes dont les arbitres sont le ciment, se déploient hors de toute intervention des États, déjouant même, le cas échéant, l organisation territoriale du pouvoir politique. Le «droit transnational» est donc polysémique : outre la conception jadis proposée par Jessup 45 qui a aujourd hui du plomb dans l aile, il désigne tantôt les «relations juridiques entre sujets de droit international et personnes privées étrangères, en matière économique» 46, 39. Cf. la notion de «droit transnational» développée par Jessup dans un souci de dépasser les clivages traditionnels droit international et droit interne, droit public et droit privé et afin de mieux rendre compte de «l encadrement juridique des relations internationales» (P. DAILLIER/A. PELLET, Droit international public (Nguyen Quoc Dinh), 7 e éd., Paris, LGDJ, 2002, p. 38, n 4). Jessup proposait de parler de «droit transnational» pour désigner les règles applicables à toute situation juridique comportant un élément d extranéité (Ph. C. JESSUP, Transnational Law, New Haven, Yale UP, 1956, p. 2). Dans sa conception, le «transnational law», dont la mise en œuvre est susceptible de passer par diverses formes d arbitrage (interétatique, mixte, privé), inclut mais ne se limite donc pas aux relations hybrides entre État et personne privée étrangère. 40. V «Arbitrage commercial international», in Dictionnaire de droit international public, op. cit. note 2, p. 77. À côté de l arbitrage de type commercial, existe également un système en pleine croissance d arbitrage sportif international entre «opérateurs privés» du monde sportif. Voy. notamment A. RIGOZZI, L arbitrage international en matière de sport, Helbing & Lichtenhahn, LGDJ/Bruylant, Bâle, 2005, 880 p. et la chronique annuelle des sentences du Tribunal arbitral du sport (TAS) dans le Journal du droit international et dans la Revue de l arbitrage. À noter que nombre d arbitres de la CCI ou du CIRDI font partie des listes du TAS. 41. Voy. B. OPPETIT, «Les États et l arbitrage international : esquisse de systématisation», Rev. Arb., 1985, n 4, p Voy. aussi A. CARLEVARIS, «L arbitrage interne, international et transnational», in P. DAILLIER/H. GHÉRARI/G. DE LA PRADELLE (dir.), Droit de l économie internationale, Cedin Paris X, Paris, Pedone, 2003, pp. 984 et s. 42. Ex. : G. SACERDOTI, in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, p. 354 (it. aj.). 43.M.M.M.SALAH, Les contradictions d un droit mondialisé, Paris, PUF, 2002, p Expression utilisée par P. DEUMIER, Le droit spontané, Paris, Économica, 2002, pp. 324 et s. 45. Voy. supra note V «Droit transnational», in Dictionnaire de droit international public, op. cit. note 2, p Cette définition est d ailleurs très discutable en ce qu elle pourrait laisser entendre que le «droit transnational» constitue un corps de règles à disposition des arbitres, alors même que la pratique montre que l alternative pour ceux-ci réside entre l application du droit interne ou celle du droit international, voire des deux, quitte à articuler les deux types de normes de manière originale.

7 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 473 tantôt les règles purement privées propres aux secteurs économique, sportif, religieux même 47. En ce domaine, le risque de confusion est d autant plus élevé qu il n est pas uniquement terminologique : les centres d arbitrage commercial international qui participent du «phénomène transnational» 48 (purement privé) connaissent également de litiges «mixtes», entre État et investisseur étranger : tel est en particulier le cas de la Cour d arbitrage de la CCI, de l Institut d arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm et de la London Court of International Arbitration. L arbitrage transnational (mixte) est d ailleurs souvent présenté comme constituant, à l origine du moins, une «extension de l arbitrage commercial international» 49, certains auteurs assimilant à un «opérateur du commerce international» l État qui contracte avec une société privée étrangère 50. Une partie de la doctrine a même soutenu que la lex mercatoria constituait un ensemble de règles de droit propre à s appliquer dans tout arbitrage à portée internationale (commercial comme mixte), auquel seraient donc soumis les contrats commerciaux privés comme les contrats d État 51. Si le débat a perdu de sa vigueur (le droit international semble bien l avoir emporté sur la lex mercatoria mais pas sur le droit interne dans le règlement des contentieux mixtes), il n en demeure pas moins que la banalisation des recours contre l État qu emporte aujourd hui l «explosion» 52 du nombre de procédures transnationales renforce les risques de «brouillage» 53 entre les deux catégories d arbitrage. Qui plus est, le CIRDI connaît occasionnellement de litiges opposant à un investisseur privé non pas à l État, mais à une émanation de celui-ci 54, dotée d une personnalité juridique interne propre ce qui ratione personae rapproche l arbitrage transnational de l arbitrage commercial, même si le Centre demeure en tout état de cause incompétent pour juger de litiges entre deux personnes privées 55. Mais le départ avec l arbitrage commercial sera d autant moins évident que le différend pourra être tranché en application de règles internes de droit privé. 47. Voy. F. LATTY, La lex sportiva Recherche sur le droit transnational, coll. Études de droit international, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, pp. 5 et s. 48. J. ROBERT, Le phénomène transnational, Paris, LGDJ/Éditions de l AFA, 1988, 60 p. 49. G. BURDEAU, op. cit. note 9, p. 9. Marquant néanmoins clairement la distinction entre les deux types d arbitrage, voy. CIRDI (ALENA), The Loewen Group Inc. and Raymond L. Loewen c. États-Unis, aff. n ARB(AF)/98/3, sentence du 26 juin 2003, J.-M. JACQUET, «L État, opérateur du commerce international», JDI, 1989, pp Voy. notamment B. GOLDMAN, «Frontières du droit et lex mercatoria», Arch. philo. dr., 1964, vol. IX, p. 178 et l analyse de cette position par P. MAYER et P. WEIL dans les Mélanges Goldman («Le mythe de l ordre juridique de base (ou Grundlegung)» et «Principes généraux du droit et contrats d État», in Le droit des relations économiques internationales (Études offertes à B. Goldman), Paris, Litec, 1982, respectivement p. 204 et p. 407). 52. Ph. KAHN, «Les investissements internationaux, nouvelles donnes : un droit transnational de l investissement», in Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, op. cit. note 4, p B. STERN, op. cit. note 12, p Voy. l art. 25 de la convention de Washington, qui dispose que «[l]a compétence du Centre s étend aux différends d ordre juridique entre un État contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu il désigne au Centre) et le ressortissant d un autre État contractant [ ]». Voy. P.-M. DUPUY, «L État et ses émanations dans le contentieux du droit international des investissements», in Common Values in International Law, Essays in honour of Christian Tomuschat, N. P. Engel Verlag, Kehl, Strasbourg, Arlington, 2006, p. 313 ; Y. NOUVEL, «Les entités paraétatiques dans la jurisprudence du CIRDI», in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, pp. 26 et s. 55. CIRDI, Emilio Augustin Maffezini c. Espagne, décision sur la compétence du 25 janvier 2000, aff. n ARB/97/7, 74.

8 474 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL b) Arbitrage transnational et arbitrage international Originellement, l arbitrage international «a pour objet le règlement des litiges entre États par les juges de leur choix et sur la base du respect du droit» 56. Il est donc en principe interétatique, caractéristique suffisamment claire pour prévenir toute confusion avec l arbitrage mixte. Le développement des organisations internationales et la qualité de sujet de droit international qui leur est associée ont néanmoins fait évoluer les choses. La notion d arbitrage international s est en effet ouverte à une certaine forme de «mixité», dans la mesure où elle inclut désormais l arbitrage entre État et organisation internationale 57. La qualité des parties à l arbitrage international n est plus nécessairement étatique : ratione personae, l arbitrage international désigne l arbitrage qui oppose deux sujets du droit international. Or, dans l arbitrage transnational, le sujet de droit interne, l entreprise généralement et plus rarement une personne physique, se voit reconnaître une capacité processuelle propre 58, active (dans la plupart des cas, il est requérant) ou passive (très exceptionnellement en pratique) 59. Cette capacité juridique ne manque pas d interroger sur la «mesure de personnalité internationale» 60 qu elle emporte 61, dans la mesure où l entreprise se voit reconnaître un droit de recours direct contre l État étranger, par le biais d une action autonome, i.e. sans que son État de nationalité ait à prendre fait et cause pour elle par le mécanisme de la protection diplomatique 62. Lorsque, de surcroît, l existence et/ou la compétence du tribunal «transnational» reposent sur des traités et que les arbitres font application de règles de droit international, on perçoit de plus en plus mal ce qui sépare les deux types d arbitrage, si ce n est la qualité «inférieure» de l entreprise en tant que personne internationale. Il n y a, dès lors, rien d usurpé à qualifier d international un arbitrage déclenché sur le fondement d une clause contenue dans un traité de protection de l investissement, à plus forte raison s il est rendu dans le cadre du CIRDI, dont l existence est tirée de l ordre juridique international 63. Tout arbitrage transnational, néanmoins, ne repose pas sur des 56. Art. 37 de la convention de La Haye (I) de 1907 pour le règlement des conflits internationaux (it. aj.). 57. Voy. par ex. CIJ, Applicabilité de l obligation d arbitrage en vertu de la section 21 de l Accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l ONU, avis consultatif du 15 décembre 1989, CIJ Rec. 1989, p H. GHÉRARI, «Les acteurs non étatiques et le contentieux économique international : l exemple des investisseurs étrangers», in Les acteurs non étatiques et le droit international, Paris, Pedone, 2007, p Voy. par ex. la requête mentionnée par E. GAILLARD, in JDI, 2007, p CIJ, Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif du 11 avril 1949, CIJ Recueil 1949, p Voy. G. COHEN-JONATHAN, «L individu comme sujet de droit international. Droit international des contrats et droit international des droits de l homme», in Mélanges Paul Amselek, Bruxelles, Bruylant, 2005, pp Voy. P. DUMBERRY, «L entreprise, sujet de droit international?», RGDIP, 2004/1, pp ; F. POIRAT, «L article 26 du traité relatif à la charte de l énergie : procédure de règlement des différends et statut des personnes privées», RGDIP, 1998/2, pp Contra voy. P. MAYER, «Contract claims et clauses juridictionnelles des traités relatifs à la protection des investissements», JDI, 2009/1, pp Dans l affaire Diallo, la Cour internationale de Justice a ainsi constaté, au vu du développement des instruments conventionnels relatifs à l investissement, que «le rôle de la protection diplomatique s est estompé, celle-ci n étant en pratique appelée à intervenir que dans les rares cas où les régimes conventionnels n existent pas ou se sont révélés inopérants» (arrêt du 24 mai 2007, 88 [ 63. V. Ch. LEBEN, «Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d État», in Mél. Kahn, op. cit. note 12, pp. 144 et s. et du même auteur «La théorie du contrat d État et l évolution du droit international des investissements», RCADI, 2003, t. 302, pp Voy. aussi E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, op. cit. note 28, p. 11, selon qui la convention de Washington «ancre indiscutablement l arbitrage CIRDI dans l ordre juridique international».

9 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 475 fondements aussi explicitement internationaux 64, ce qui justifie le maintien de l autonomie de la catégorie, que la sectorisation matérielle de cette forme de justice, cantonnée pour l essentiel au domaine des investissements, tend du reste à renforcer. En tout état de cause, le droit international public joue aujourd hui un rôle déterminant dans l arbitrage transnational ; et à rebours, cette forme de justice influe sur les évolutions contemporaines que connaît la matière. B. et droit international général Dès les premières grandes affaires de nationalisation de concessions pétrolières, la question de la place du droit international dans l arbitrage transnational a soulevé d intenses controverses 65. La discussion a aujourd hui perdu de sa vivacité, tant l «investissement», au sens non plus économique mais militaire du terme, de l arbitrage transnational par le droit international est un constat qui ne souffre plus de contestation (1). Les arbitres transnationaux mettant en œuvre le droit des gens sont devenus des agents de l ordre juridique international, ce qui les place en position d imposer leur marque sur ses normes, y compris celles à portée générale. Par une sorte de retour de balancier, le droit international public se trouve à son tour «investi» par l arbitrage transnational (2). 1. L arbitrage transnational investi par le droit international public L indiscutable «internationalisation du droit des investissements» 66 résulte, au moins en partie, de la mise en œuvre de plus en plus fréquente du droit international par les tribunaux transnationaux. Dans le jugement des litiges qui leur sont soumis, ces organes arbitraux suivent en effet régulièrement une «logique internationaliste» 67. Les ressorts de celle-ci reposent sur deux séries de facteurs : le renvoi au droit international opéré par les clauses relatives au droit applicable contenues dans les instruments relatifs à l investissement (a) ; et, plus subrepticement, l internationalité 68 intrinsèque de ces instruments (b). a) Le renvoi au droit international par les clauses sur le droit applicable L application du droit international public en vertu de dispositions conventionnelles ou contractuelles le désignant comme droit de référence fait partie du 64. Certains auteurs défendent ainsi, à des niveaux différents, l idée que l arbitrage transnational a une nature hybride. Voy. Z. DOUGLAS, «The Hybrid Foundations», op. cit. note 3 ; M. FORTEAU, «Le juge CIRDI envisagé du point de vue de son office : juge interne, juge international, ou l un et l autre à la fois?», in Liber Amicorum Jean-Pierre Cot, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 95 et s. Contre «l amour des hybrides», voy. Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale de l État», op. cit. note 20, pp Voy. par ex. B. STERN, «Trois arbitrages, un même problème, trois solutions : les nationalisations pétrolières libyennes devant l arbitrage international», Rev. Arb., 1980, pp Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale de l État», op. cit. note 20, p L expression, utilisée au sujet des contrats d État par L. LANKARANI EL-ZEIN (Les contrats d État à l épreuve du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 9), se distingue du terme «internationalisation» qui correspond au choix du droit international en tant que droit applicable au contrat (proper law). L «internationalité» permet au contraire de désigner le droit international public comme «droit d enracinement» (Grundlegung) des contrats d État. Sur la distinction entre proper law et Grundlegung, voy. P. WEIL, «Droit international et contrats d État», in Mélanges offerts à Paul Reuter. Le droit international : unité et diversité, Paris, Pedone, 1981, pp Voy. également la sentence rendue par R.-J. Dupuy dans l affaire Texaco-Calasiatic (S.A. du 19 janvier 1977, JDI, 1977, p. 350).

10 476 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL lot quotidien des arbitres transnationaux 69, même si toute tentative de systématisation se heurte à la grande variété des clauses concernées et aux diverses interprétations qu elles suscitent. L applicabilité du droit international peut résulter de la volonté commune de l État et de la société étrangère, exprimée dans le contrat d investissement qui les lie, généralement dans le cadre d une clause compromissoire en faveur de l arbitrage transnational 70. Même si les États sont traditionnellement réticents à procéder à une telle «délocalisation» du contrat, la pratique offre une palette de cas de figure dans lesquels le choix a été fait du droit international à titre de droit applicable. Cette option intervient de manière tantôt explicite, tantôt déguisée (au travers des principes généraux de/du droit) ; le choix du droit international se fait encore à titre exclusif, ou, plus souvent, de manière combinée avec le droit interne, ce qui ne va pas sans soulever de délicats problèmes d interprétation lorsqu est envisagée l articulation entre les deux types de normes 71. Tel est le prix du principe d autonomie de la volonté, sur lequel reposent ces agencements parfois atypiques. Qui plus est, même si le contrat désigne exclusivement le droit interne à titre de droit applicable, l opérateur est fondé à «réclamer à l État partie au contrat un comportement conforme au droit international public, dès lors que le droit national incorpore le droit international public, ce qui est une donnée constitutionnelle de plus en plus fréquente» 72. Ainsi, l internationalisation des contrats d État à partir des clauses relatives au droit applicable qu ils contiennent est un fait avéré, bien que relevant d une agrégation de cas d espèce 73. Certains traités de protection de l investissement renvoient également à l application du droit international pour le règlement des litiges par les arbitres transnationaux. L exemple le plus fameux est l article 1131, 1 er de l ALENA, qui prévoit que le tribunal arbitral compétent «tranchera les points en litige conformément au présent accord et aux règles applicables du droit international» 74. Si la plupart des traités relatifs à l investissement se dispensent néanmoins de déterminer le droit applicable au fond par les arbitres 75, leurs dispositions substantielles font couramment appel à des notions connues du droit international général, comme l expropriation, le déni de justice ou le traitement «juste et équitable», allant même parfois jusqu à préciser que la disposition y figure «conformément aux principes du droit international» 76. Dès lors, l interprétation de ce genre de clauses par les arbitres ne peut faire abstraction du contexte de 69. Voy. A. NEWCOMBE/L. PARADELL, op. cit. note 18, pp. 79 et s. 70. Voy. J. MATRINGE, «Les effets juridiques internationaux des engagements des personnes privées», in SFDI, Le sujet en droit international, Colloque du Mans, Paris, Pedone, 2005, pp. 135 et s. 71. R. DOLZER/Ch. SCHREUER, Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford UP, 2008, p G. BURDEAU, op. cit. note 9, p. 5. Voy. CIRDI, Wena c. Égypte, décision du 5 février 2002, 42 et s. (in E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 698) et, pour l année 2008, CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, Pour une partie de la doctrine, l application du droit international aux contrats d État rejaillirait d ailleurs sur leur nature intrinsèque (v. infra b) : désigner le droit international à titre de droit applicable signifierait qu à la base le contrat a été conclu dans l ordre juridique international. 74. Pour un exemple de mise en œuvre, voy. ALENA/CNUDCI, Canadian Cattlemen for Fair Trade c. États-Unis d Amérique, sentence arbitrale sur la compétence, 28 janvier 2008, E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 716 (obs. sous la sentence Wena c. Égypte). Voy. cependant, à titre d exemple, la sentence du 10 février 1999, Goetz c. Burundi, aff. n ARB/95/3, dans laquelle le tribunal relève ( 94) que la convention belgo-burundaise servant de fondement à la requête contient une disposition déterminant les règles de droit sur la base desquelles l organisme d arbitrage doit statuer (in E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 541). 76. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p. 15.

11 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 477 droit international général dans lequel elles s insèrent. C est ainsi très souvent à la lumière de cet environnement que le respect de ces règles est apprécié par les arbitres 77. On relèvera enfin qu en cas de silence des instruments relatifs à l investissement sur le droit applicable, les organes arbitraux peuvent être conduits à appliquer le droit international en vertu des règles statutaires les régissant. Tout particulièrement, l article 42 de la convention de Washington prévoit qu en l absence d accord entre les parties sur les règles de droit en vertu desquelles le tribunal CIRDI statue 78, «le Tribunal applique le droit de l État contractant partie au différend y compris les règles relatives aux conflits de lois ainsi que les principes de droit international en la matière». La disposition a donné lieu à diverses interprétations, relatives au sens et au contenu de l expression «principes de droit international», mais surtout à l articulation qui doit être opérée entre droit interne et droit international 79. Si certaines formations arbitrales optent à ce titre pour une conception étroite du rôle du droit international, il n en demeure pas moins que l article 42 a pu inciter le CIRDI à faire amplement application du droit international pour trancher certains litiges 80, quitte à opérer des combinaisons avec le droit national qu un tribunal international classique, pour qui le droit national est un «simple fait» 81, jugerait peu orthodoxes 82. C est que l article 42 invite le CIRDI à articuler non pas des ordres juridiques mais des normes 83, la primauté du droit international pouvant en être occasionnellement affectée. Mais au-delà du contenu des textes relatifs à l investissement et des prescriptions qu ils contiennent sur la question du droit applicable, la nature même des instruments concernés justifie que les arbitres transnationaux recourent au droit international lorsqu ils sont saisis de litiges à leur sujet. 77. Voy. C. MCLACHLAN, «Investment Treaties and General International Law», ICLQ, 2008, p Combinant par exemple l obligation conventionnelle de «pleine protection et sécurité» avec l obligation générale de prudence et de due diligence, voy. CIRDI, AAPL c. Sri Lanka, sentence du 27 juin 1990, in E. GAILLARD, op. cit. note 28, pp. 329 et s. 78. La simple question de savoir si les parties ont fait un choix de droit applicable engendre ellemême certaines difficultés dans le contentieux : voy. par ex. E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 338 (obs. sous AAPL c. Sri Lanka). 79. Voy. Ch. SCHREUER, The ICSID Convention : A Commentary, Cambridge, Cambridge UP, 2001, pp. 84 et s. ; E. GAILLARD/Y. BANIFATEMI, «The Meaning of and in Article 42(1), Second Sentence, of the Washington Convention : The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process», ICSID Review, vol. 18, n 2, 2003, pp ; C. CRÉPET in Chronique Investissement et arbitrage, Gaz. Pal., 2003/2, pp. 17 et s. Sur l articulation droit interne/droit international, voy. par ex. CIRDI, Goetz c. Burundi, sentence du 10 février 1999, aff. n ARB/95/3, 96 et s. (in E. GAILLARD, op. cit. note 28, pp ). 80. Voy. par ex. CIRDI, Amco c. Indonésie, sentence du 5 juin 1990, spéc. 40 (in E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 302) ; Wena c. Égypte, décision d annulation du 5 février 2002, aff. n ARB/98/4 spéc. 37 et s. (in E. GAILLARD, op. cit. note 28, pp. 696 et s.). Récemment, voy. CIRDI, LESI SpA. et ASTALDI SpA. c. Algérie, aff. n ARB/05/3, sentence du 12 novembre 2008, 102 : «Ni la Convention, ni [le TBI] ne définissent les conditions d imputabilité à l État des activités d une personne morale de droit public. Se fondant sur l article 42(1) de la Convention, le Tribunal arbitral s inspirera dès lors des Articles de la Commission du droit international des Nations Unies sur la responsabilité de l État pour fait internationalement illicite [ ]». Dans le même sens, v. CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, CPJI, Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, fond, arrêt du 25 mai 1926, Série A, n 7, p Voy. M. FORTEAU, «Le juge CIRDI envisagé du point de vue de son office», op. cit. note 64, pp. 112 et s. 83. Ibid.

12 478 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL b) L internationalité intrinsèque des instruments relatifs à l investissement Confrontés à un instrument tirant sa force juridique de l ordre juridique international, les arbitres ont une tendance «naturelle» à lui appliquer le droit international 84 et en premier lieu les règles d interprétation fournies par cet ordre juridique, ainsi que le droit de la responsabilité internationale quand réparation est demandée sur le fondement de sa violation. Avec la mutation du contentieux transnational relatif à l investissement 85, les arbitres sont, dans la plupart des cas, conduits à se prononcer sur des «treaty claims», c est-à-dire des réclamations relatives à la violation par l État du traité bi- ou multilatéral de protection des investissements applicable. Partant, c est spontanément et logiquement vers le droit international qu ils se tournent pour trancher les différends engendrés par ces instruments ancrés dans l ordre juridique international 86. Ces traités, en effet, ne se suffisent pas à eux-mêmes. Loin de former des «self-contained regimes», leur mise en œuvre nécessite le recours aux règles générales du droit international 87. La question est plus délicate lorsque le différend trouve son origine dans un contrat d État, du fait de la nature incertaine de ces figures contractuelles. La question a donné lieu à une littérature juridique abondante «[l] orsqu il est apparu que certains États tiraient argument du fait que de tels contrats n étaient pas des traités pour nier l opposabilité à leur égard des clauses dérogeant au droit interne» 88. De quel ordre juridique ces contrats tirent-ils leur autorité? Du droit national? international? d un tiers ordre juridique? S agit-il, à l opposé, de «contrats sans loi»? Sans revenir sur ce débat qui se confond parfois avec celui de l internationalisation de ce type de contrats 89, on relèvera qu une partie de la doctrine, invoquant une pratique arbitrale non négligeable, prône l «internationalité» des contrats d État, comprise comme leur appartenance au droit international public et leur soumission à un «droit international des contrats» 90. Dans cette veine, le tribunal arbitral compétent pour trancher le litige né du contrat de concession conclu entre la société Eurotunnel et les gouvernements français et britannique, a fait sienne la position des parties selon laquelle le contrat, bien que ne constituant pas un traité 91, s apparentait bien à «une convention régie par le droit international, un contrat international», auquel «les principes du droit international en matière d interprétation doivent donc être appliqués» 92. C est, ainsi, sur le fondement du droit des traités que le tribunal a interprété le contrat de concession conclu entre les deux États et 84. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p Voy. supra A. 86. En ce sens, voy. C. MCLACHLAN, op. cit. note 77, pp. 369 et s. 87. En ce sens, voy. National Grid plc c. Argentine, sentence CNUDCI du 3 novembre 2008, P. DAILLIER/A. PELLET, op. cit. note 39, p. 1096, n Voy. P.-M. DUPUY, Droit international public, Paris, Dalloz, 2008, pp , n 620 ; A. MANIRUZZAMAN, «The Relevance of Public International Law in Arbitrations concerning International Economic Development Agreements An Appraisal of Some Fundamental Aspects», The Journal of World Investment & Trade, 2005, pp. 291 et s. 90. À ce sujet, v. P. WEIL, «Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier», RCADI, 1969-III, vol. 128, pp. 184 et s. ; «Droit international et contrats d État», op. cit. note 68, pp. 567 et s., et de façon pragmatique A. PELLET, Recherche sur les principes généraux de droit en droit international public, Thèse, Paris, 1974, pp Plus récemment, voy. Ch. LEBEN, «Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d État», in Mél. Kahn, op. cit. note 12, pp et du même auteur «L évolution de la notion de contrat d État», Rev. Arb., 2003, n 3, pp ; «La théorie du contrat d État», op. cit. note 63, pp Cf. CIJ, Anglo-Iranian Oil Co., exceptions préliminaires, arrêt du 22 juillet 1952, CIJ Rec. 1952, p CPA, Eurotunnel, sentence partielle du 30 janvier 2007, 92 [

13 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 479 l investisseur privé ; c est également en application du droit de la responsabilité internationale qu il a conclu que les concédants devaient indemniser les concessionnaires. Qu ils soient donc saisis de contract claims 93 ou, à plus forte raison, de treaty claims, les arbitres transnationaux sont conduits à manipuler le droit international public, non pas seulement en vertu de clauses sur le droit applicable, mais encore eu égard à la nature intrinsèquement internationale des actes juridiques soumis à leur juridiction 94, au point que le CIRDI applique «de façon de plus en plus fréquente des notions de pur droit international» 95. Assurément, l arbitrage transnational fait aujourd hui partie des «technique[s] contentieuse[s] de réalisation du droit international» 96, tant et si bien que ce dernier se trouve désormais «investi» par cette forme de justice. 2. Le droit international public investi par l arbitrage transnational En tranchant les litiges relatifs à l investissement qui leur sont soumis au moyen du droit international public, les arbitres transnationaux alimentent le «moyen auxiliaire de détermination des règles de droit» qu est la jurisprudence, au sens de l article 38 du statut de la Cour internationale de Justice 97. Depuis quelques années, la jurisprudence transnationale prend même des allures de source bouillonnante, si l on observe non seulement le fort rendement de l outil «droit international» pour fonder les solutions apportées aux affaires jugées, mais encore le dynamisme de l activité juridictionnelle en matière d investissement, sans commune mesure avec celle de la Cour mondiale dont le nombre annuel de décisions demeure, comparativement, très bas. L autorité morale d un tribunal CIRDI n est sans doute pas la même que celle de la CIJ, à plus forte raison lorsqu une certaine cacophonie se fait entendre parmi les formations arbitrales ayant à apprécier un même problème 98. Mais les arbitres de plus en plus souvent issus du «petit monde» du droit international ont pleinement conscience de participer à l œuvre jurisprudentielle internationaliste, quitte à abuser occasionnellement de l obiter dictum, ainsi qu un commentateur averti l a constaté 99. Quoi qu il en soit, de nombreuses notions de droit des gens ne peuvent plus aujourd hui être abordées que ce soit par les universitaires comme les praticiens 93. À noter également, même si la jurisprudence transnationale et la doctrine ne sont pas fixées sur ce point, que les contrats d investissement sont susceptibles de connaître une certaine forme d internationalisation au travers des «umbrella clauses» contenues dans les traités de protection des investissements. De nombreux TBI (notamment le modèle allemand) et certains traités multilatéraux (le traité sur la charte de l énergie) comportent en effet une clause par laquelle les États parties s engagent à respecter les engagements qu ils ont pris à l égard des investisseurs, plaçant ainsi les contrats d investissement «sous l abri» du traité (Voy. W. BEN HAMIDA, «La clause relative au respect des engagements dans les traités d investissement», in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, pp. 53 et s. ; R. DOLZER/Ch. SCHREUER, op. cit. note 71, pp. 153 et s.). Dès lors, la violation du contrat entraînerait, selon certains tribunaux arbitraux, la violation du traité, et par là même une «internationalisation des obligations contractuelles» (Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale», op. cit. note 20, p. 709). 94. Voy. P.-M. DUPUY, op. cit. note 89, p. 767, n E. GAILLARD, op. cit. note 28, p J. COMBACAU/S. SUR, op. cit. note 6, p G. BURDEAU, op. cit. note 9, p Cas, par exemple, de l appréciation de la question de l état de nécessité à la suite de la crise économique en Argentine. Voy. Th. CHRISTAKIS, «Quel remède à l éclatement de la jurisprudence CIRDI sur les investissements en Argentine? La décision du comité ad hoc dans l affaire CMS c. Argentine», RGDIP, 2007, pp Voy. infra II, A, E. GAILLARD, obs. sous CIRDI, Amco c. Indonésie, sentence du 20 novembre 1984, in E. GAILLARD, op. cit. note 28, pp

14 480 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL sans que soient prises «en compte les sentences rendues, en application du droit international, par les tribunaux arbitraux constitués sur le fondement des traités de protection» 100. Charles Leben l a annoncé, conscience doit être prise que «le droit international, le vieux droit des gens de Grotius, connaît un essor nouveau dans le domaine des relations économiques internationales» 101. De la même manière que la jurisprudence des claims commissions a considérablement œuvré à la formation et au développement du droit international, celles des tribunaux arbitraux transnationaux constitue aujourd hui un précieux filon pour le droit des gens 102. Comme Mathias Forteau l a mis en évidence 103, les juridictions transnationales ne se contentent pas de citer et d appliquer consciencieusement la jurisprudence interétatique 104 ; elles sont également susceptibles d apporter des précisions sur la portée des règles internationales, en leur donnant occasionnellement un «nouveau souffle» 105. Au-delà, elles influent plus profondément sur l évolution de l ordre juridique international dans la mesure où elles remettent en question ses équilibres traditionnels (place des intérêts privés et des intérêts publics, place du droit interne 106 ), voire certaines de ses institutions 107. Bref, «[l]a jurisprudence arbitrale consolide, tout autant qu elle réoriente, le droit international général. Et cette réorientation se fait elle-même à double sens : elle ouvre des perspectives, en même temps qu elle révèle des incohérences, restées jusque-là occultées» 108. Or, la fragmentation du droit international entraînant une certaine fragmentation des internationalistes, cette jurisprudence est souvent mal connue, quand elle n est pas «snobée», par ceux qui n appartiennent pas au sérail des 100. Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale de l État», op. cit. note 20, p Id., p Voy. J. VERHOEVEN, «Conclusions», in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, pp M. FORTEAU, «La contribution au développement du droit international général de la jurisprudence arbitrale relative aux investissements étrangers», Brazilian Yearbook of International, vol. IV, 2009, à paraître en version papier et sur le site du Centro de dereito internacional [ Ex. : au sujet de la réparation (CIRDI, CMS Gaz Transmission Company c. Argentine, sentence du 12 mai 2005, aff. n ARB/01/8, 399 et s.) ou du caractère obligatoire des mesures conservatoires (CIRDI, Victor Pey Casado c. Chili, décision du 25 septembre 2001 sur les mesures conservatoires, aff. n ARB/98/2, 17-26) Ex. : dans le domaine du droit de la nationalité (CIRDI, Victor Pey Casado c. Chili, sentence du 8 mai 2008, aff. n ARB/98/2, 236 et s.), sur la question de l application provisoire des traités (CIRDI, Ioannis Kardassopoulos c. Georgia, décision sur la compétence du 6 juillet 2007, aff. n ARB/05/18, 201 et s.), sur la distinction entre la question de la compétence ratione personae et celle de l attribution des faits illicites à l État (CIRDI, Emilio Augustin Maffezini c. Espagne, décision sur la compétence du 25 janvier 2000, aff. n ARB/97/7, 74 et s.), ou encore sur la question de l état de nécessité (notamment CIRDI, CMS Gaz Transmission Company c. Argentine, sentence du 12 mai 2005, aff. n n ARB/01/8, 304 et s. ; LG&E c. Argentine, décision sur la responsabilité du 3 octobre 2006, aff. n ARB/02/1, 201 et s.) Voy. M. FORTEAU, «La contribution au développement du droit international», op. cit. note Voy. l exemple de la «protection diplomatique inversée» (M. Forteau) tiré de l affaire CIRDI (ALENA), Archer Daniels Midland Company and Tate and Lyle Ingredients Americas, Inc, c. Mexique, sentence du 21 novembre 2007, aff. n ARB(AF)/04/05, Voy. infra II, A, M. FORTEAU, «La contribution au développement du droit international», op. cit. note 103. Voy. aussi le chapitre sur «The transformation of international law» in G. VAN HARTEN, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford, Oxford UP, 2007, pp. 95 et s. Cf. dans la même veine la «lecture renouvelée» dont le droit international fait parfois l objet par la Cour européenne des droits de l homme, lecture qui «sur bien des points, a une incidence sur le droit international général et est même susceptible d en entraîner l évolution» (G. COHEN-JONATHAN, «Cour européenne des droits de l homme et droit international général (2000)», cet Annuaire, 2000, p. 615).

15 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 481 spécialistes du droit des investissements. Il est vrai que la technicité de la matière, l abondance du flux des sentences (elles-mêmes toujours volumineuses), et, dans une mesure bien moindre quoique probablement non négligeable, la rareté des décisions rendues en langue française, ne sont sans doute pas des facteurs d accessibilité. Fort heureusement, la jurisprudence arbitrale transnationale fait l objet à la fois d une large publicité et de plus en plus de publications. L on sait à quel point la divulgation des sentences arbitrales participe de la formation de la jurisprudence, alors même que, dans son principe, l arbitrage repose sur la confidentialité. Mais dès lors que les sentences rendues dans le domaine de l investissement reposent sur un instrument de droit public (traité bilatéral ou multilatéral relatif à l investissement), elles demeurent rarement secrètes 109. Charles Leben a d ailleurs noté que «le CIRDI fonctionne déjà plus avec une logique d une cour judiciaire dont les jugements sont publics que celle d une juridiction arbitrale, dont les sentences ne sont en principe pas connues» 110. Lorsqu en revanche, l arbitrage découle d une clause compromissoire contenue dans un contrat d investissement, la confidentialité demeure souvent de mise. En tout état de cause, le développement de l Internet facilite considérablement la connaissance de la jurisprudence arbitrale transnationale 111, et partant le développement de la doctrine en ce domaine. La jurisprudence arbitrale transnationale donne lieu, en effet, à des publications de plus en plus fréquentes, sous forme d ouvrages 112, d actes de colloques 113, mais également de chroniques 114. L objet de ces écrits est cependant moins d apprécier les apports des sentences au regard du droit international général 115 que d en relever les «éléments saillants» 116 dans le champ, avant tout, du droit des investissements. C est à cette première tâche à l exclusion de la seconde que la présente chronique s attellera, à l instar des chroniques de 109. E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 7. Pour un exemple récent de sentence préservée par le sceau de la confidentialité, v. Investment Arbitration Reporter, vol. 1, n 1, 16 mai 2008, 5 [ où est mentionnée une sentence CNUDCI sur la compétence dans une affaire Oxus Gold c. Kirghizstan, rendue par un tribunal composé de Ch. N. Brower, P.-M. Dupuy et F. Orrego Vicuna Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p Voy. supra note Voy. notamment Ch. BINDER/U. KRIEBAUM/A. REINISCH /S. WITTICH, International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, Oxford, Oxford UP, 2009, 1140 p. ; R. DOLZER/Ch. SCHREUER, op. cit. note 71, 433 p. ; E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, op. cit. note 28 ; Ph. KAHN/Th. WÄLDE, op. cit. note 4, 1036 p. ; C. MCLACHLAN/L. SHORE /M. WEINIGER, International Investment Arbitration : Substantive Principles, Oxford, Oxford UP, 2007, 474 p. ; G. VAN HARTEN, op. cit. note 108, 214 p. ; T. WEILER (Ed.), International Investment Law and Arbitration : Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law, Londres, Cameron May Pub., 2005, 850 p. etc Voy. Ch. LEBEN (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l investissement. Nouveaux développements, op. cit. note 16 ; La procédure arbitrale relative aux investissements internationaux : aspects récents, colloque du 3 avril 2008, à paraître Voy. la chronique des sentences arbitrales du CIRDI de E. GAILLARD au Journal de droit international ; la chronique «Investissements internationaux et arbitrage» à la Gazette du Palais (dir. : I. FADLALLAH, Ch. LEBEN et E. TEYNIER) ; la chronique de jurisprudence arbitrale en droit international public à la Revue de l arbitrage (dir. : C. SANTULLI) qui comporte une partie consacrée aux «procédures du droit des investissements» ; ainsi que la chronique de jurisprudence internationale à la Revue générale de droit international public (dir. : Ph. WECKEL), qui inclut régulièrement le commentaire de sentences CIRDI Voy. néanmoins, outre les écrits précités de Ch. Leben et M. Forteau, certains articles en langue anglaise (cités par M. FORTEAU, op. cit. note 103, note 12) et le cours, non publié, de G. Burdeau dans le cadre des Cours euroméditerranéens Bancaja de droit international (cité par M. FORTEAU, id., note 10). Adde A. LEEKS, «The Relationship between Bilateral Investment Treaty Arbitration and the Wider Corpus of International Law : the ICSID Approach», University of Toronto Faculty of Law Review, vol. 65, n 2, 2007, pp Rev. Arb., 2006, note 4, p

16 482 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL l Annuaire français de droit international relatives à la Cour européenne des droits de l homme et aux comités établis au sein des Nations Unies, qui mettent en évidence l héritage, pour le droit international général, de la protection internationale des droits de l homme 117. Les apports de l arbitrage transnational en matière d investissement seront ainsi déclinés au travers des grands chapitres du droit international que sont l État, les sources du droit international, la responsabilité internationale, le droit du contentieux et les rapports entre droit international et droit interne. Pour maintenir la chronique dans des dimensions raisonnables, la livraison de 2008 se concentrera sur les questions de responsabilité internationale, les autres domaines du droit international faisant seulement l objet, cette année, d une recension analytique. II. ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET RESPONSABILITÉ INTERNATIONALE Les litiges qui sont soumis aux tribunaux arbitraux transnationaux portent par nature sur des questions de responsabilité dans la quasi-totalité des cas, celle de l État, dont l investisseur étranger réclame la mise en œuvre. Dès lors que la responsabilité est appréciée au regard du droit international, les arbitres en appliquent les règles coutumières sauf disposition spéciale applicable et se réfèrent à ce titre à la codification opérée par la CDI dans ses Articles de 2001 sur la responsabilité de l État pour fait internationalement illicite, annexés à la résolution 56/83 de l Assemblée générale des Nations Unies 118. Le texte de la CDI a beau contenir les règles de responsabilité de l État envers un autre État, celles-ci sont en effet appliquées «par analogie» à la responsabilité internationale de l État envers une personne privée 119. La pratique montre d ailleurs que les arbitres appliquent ces règles «sans être le moins du monde gêné[s] par le fait qu il[s] ne se trouv[ent] pas [ ] en présence d une relation entre deux États» 120. Suivant le plan retenu par les Articles de la CDI, les apports des sentences transnationales au droit de la responsabilité seront examinés au regard de l engagement de la responsabilité (A), du contenu de celle-ci (B), et de sa mise en œuvre (C) Voy. la chronique biannuelle de Yann KERBRAT («Aspects de droit international général dans la pratique des comités établis au sein des Nations Unies dans le domaine des droits de l homme», cet Annuaire 2007, pp. 584 et s.) et infra p. 529 la chronique de G. COHEN-JONATHAN et J.-F. FLAUSS («La Cour européenne des droits de l homme et le droit international») Voy., parmi de nombreux ex., CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/ 05/22, sentence du 24 juillet 2008, V. par exemple CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, aff. n ARB/ 04/13, sentence du 6 novembre 2008, 156. Contra, voy. CNUDCI, BG Group Plc c. Argentine, sentence du 24 décembre 2007, 408 : de manière autant discutable qu ultra minoritaire, la sentence considère, sans motivation du reste, que l art. 25 de la CDI («État de nécessité») n est applicable que dans le cadre de relations interétatiques Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale de l État», op. cit. note 20, p. 697.

17 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 483 A. L engagement de la responsabilité 1. La violation d une obligation internationale a) Appréciation de l existence d une violation au regard du droit en vigueur Conformément au principe général du droit intertemporel 121, la jurisprudence transnationale rappelle que l existence d une violation ne sera établie qu à la condition que l obligation soit en vigueur au moment où le fait litigieux intervient. Ainsi, dans l affaire Victor Pey Casado 122, le traité bilatéral sur l investissement applicable contenait une disposition relativement ambiguë, qui, mal interprétée, aurait pu autoriser l engagement de la responsabilité de l État pour des faits commis avant l entrée en vigueur de celui-ci. L article 2 du traité prévoyait en effet que l accord non seulement s appliquait «aux investissements qui seraient réalisés à partir de son entrée en vigueur», mais «également aux investissements réalisés antérieurement à son entrée en vigueur». Le tribunal a toutefois estimé que la disposition concernait sa compétence ratione temporis, de ce fait facilement établie 123, à l exclusion des obligations de fond des États, couvertes par le principe de non rétroactivité : «Ce n est que si la violation alléguée est postérieure à l entrée en vigueur du traité que les dispositions de fond de ce dernier seront applicables à ladite violation» 124. Les arbitres ne peuvent s écarter de ce principe qu en cas d «accord contraire des parties [au litige, non au traité] que le Tribunal estime ne pas être intervenu en l espèce» 125. Une autre sentence a par ailleurs précisé que la volonté des parties de faire produire des effets rétroactifs au traité devait prendre la forme d une «clear and unequivocal expression of intention» 126. La sentence Jan de Nul, après avoir rappelé le principe du droit intertemporel 127, est pourtant parvenue à engager la responsabilité de l État pour des violations antérieures à l entrée en vigueur du TBI applicable. Les arbitres ont en effet jugé que le TBI de 2002 n interdisait pas l application au fond de règles provenant d un instrument antérieur et que par conséquent il les autorisait à apprécier la responsabilité de l État au regard d autres obligations que celles découlant du traité. Comme, condition supplémentaire posée par le tribunal, les faits litigieux rentraient également dans le champ d application du TBI de 1977 précédemment en vigueur, les arbitres se sont estimés habilités à engager la responsabilité de l État pour un fait illicite antérieur à l entrée en vigueur du TBI sur lequel reposait sa compétence Ile de Palmas, sentence arbitrale du 4 avril 1928 (Max Huber), RSA, vol. II (1949), p CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, sentence du 8 mai 2008, aff. n ARB/98/ Id., 423 et s Id., Id., CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, sentence du 6 novembre 2008, aff. n ARB/04/13, 132. Voy. aussi CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, 78 et s., 85 et s Sentence Jan de Nul précitée, 136 et s.

18 484 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL b) Fait illicite continu, fait illicite composite Pour parer aux rigueurs du droit intertemporel, certaines parties demanderesses se prévalent du caractère continu ou composite d un fait passé, de manière à le faire malgré tout rentrer dans l orbite du traité de protection de l investissement par définition et sauf exception non rétroactif. Les arbitres de l affaire Micula ont ainsi jugé que des allégations de violations d un TBI fondées sur des faits antérieurs à son entrée en vigueur n étaient recevables que dans deux hypothèses : «(i) there is a violation of another rule different from the BIT, if and when applicable[ 129 ], or (ii) the violations are of continuing or composite character» 130. En matière de faits continus, la sentence Société générale a précisé que «when both the existence of the wrongful act and its effects continue both before and after the critical date, then the non-retroactivity principle will not exclude the application of the obligations of the treaty to the acts and omissions that occur after its effective date» 131. Sans remettre en cause ce principe, le tribunal CIRDI de l affaire Victor Pey Casado a jugé que l expropriation ne constituait pas une situation continue de privation d un droit mais bien un acte instantané 132, n hésitant pas à s appuyer sur plusieurs décisions de la Cour européenne des droits de l homme allant en ce sens 133, pour mieux contrer le fameux arrêt Loizidou 134 dont les demandeurs se prévalaient. Sans prendre de pincettes, les arbitres estiment que la solution retenue par la Cour dans cette affaire «repose sur une interprétation particulièrement large de la notion de violation continue que ne partage pas le présent Tribunal» 135. Dès lors, les «événements» antérieurs à l entrée en vigueur des obligations ne peuvent être pris en considération qu «au titre du contexte» 136. S agissant des faits composites 137, la sentence Société générale a parfaitement admis l existence de «situations in which each act considered in isolation will not result in a breach of a treaty obligation, but if considered as a part of a series of acts leading in the same direction they could result in a breach at the end of the process of aggregation, when the treaty obligation will have come into force» 138. Dans la sentence Biwater Gauff, le tribunal n a pourtant pas jugé utile de recourir à la notion de fait composite, alors même qu il a constaté un cumul d actions de la part de la Tanzanie qui, prises conjointement, constituaient une expropriation illicite 139. L hommage au travail de la CDI a en revanche été dûment accompli à l occasion de l affaire Chevron, dans laquelle les arbitres ont 129. Hypothèse examinée supra a) CIRDI, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie, aff. n ARB/05/20, décision sur la compétence et la recevabilité, 24 septembre 2008, CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, Id., 609 et s CEDH, Loizidou c. Turquie (fond), arrêt du 28 novembre Sentence Pey Casado précitée, Id., Voy. N. GALLUS, «Recent BIT Decisions and Composite Acts Straddling the Date», ICLQ, 2007, pp CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, sentence du 24 juillet 2008, aff. n ARB/05/ 22, 516, 519.

19 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 485 estimé que les actions et omissions des tribunaux équatoriens étaient de nature, au vu de l article 15 des Articles de 2001 et de ses commentaires, à constituer un fait illicite composite, en l occurrence un déni de justice 140. Mais dans l affaire Pey Casado, les demandeurs, déjà malheureux au sujet du fait continu, n ont pas plus convaincu le tribunal quand ils ont invoqué la notion de fait composite. Se référant explicitement à l article 15 des Articles de la CDI et à son commentaire, les arbitres ont considéré que les faits litigieux n étaient pas intervenus sous l empire du TBI, dans la mesure où ils ne correspondaient pas à la définition du fait composite («une série d actes constitutifs d une infraction distincte des manquements invoqués» ou «une pratique de l État [ ] découlant de l accumulation de manquements de nature identique ou analogue assez nombreux et liés entre eux» 141 ). Pour les arbitres, les violations postérieures à l entrée en vigueur du traité et invoquées pour constituer le fait composite n absorbaient pas les faits litigieux antérieurs ; elles constituaient des faits illicites autonomes, engageant la responsabilité de l État peu importe, pour le tribunal, que ces violations postérieures aient pris, entre elles, la forme d un fait composite L attribution du comportement La jurisprudence transnationale comporte de nombreux développements qui intéressent la question de l attribution du fait illicite à l État dont la responsabilité est recherchée. Les Articles de la CDI de 2001 connaissent ainsi de nombreux cas de mise en œuvre, dont la doctrine aime par ailleurs à se faire l écho 143. Si les tribunaux transnationaux font parfois de ces règles un usage original (elles sont notamment utilisées pour établir leur compétence) 144, les sentences du cru 2008 demeurent dans une certaine orthodoxie 145 qui n exclut pas l intérêt qu on peut porter à la manière dont les règles d attribution sont appliquées, voire enrichies. Le contentieux se concentre sur l identification de l organe de l État au sens de l article 4 des Articles de la CDI (a), de l entité exerçant des prérogatives de puissance publique (art. 5) (b), et des personnes sous la direction ou le contrôle de l État (art. 8) (c) CNUDCI, Chevron Corporation (USA) et Texaco Petroleum Corporation (USA) c. Équateur, sentence partielle du 1 er décembre 2008, CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, sentence du 8 mai 2008, aff. n ARB/98/2, Id., Voy. notamment P.-M. DUPUY, «L État et ses émanations dans le contentieux du droit international des investissements», op. cit. note 54, pp ; K. HOBÉR, «State Responsibility and Investment Arbitration», Journal of International Arbitration, vol. 25, n 5, 2008, pp ; Y. NOUVEL, «Les entités paraétatiques dans la jurisprudence du CIRDI», op. cit. note 54, pp ; S. R. PERERA, «State Responsibility. Ascertaining the Liability of States in Investment Dispute», Journal of World Investment and Trade, vol. 6, n 4, 2005, pp Voy. M. FORTEAU, «L État selon le droit international : une figure à géométrie variable?», RGDIP, 2007/4, pp Refusant d utiliser les règles relatives à l attribution du fait internationalement illicite pour traiter une question (celle de la formation de l estoppel, qui découle de comportements faisant naître des attentes dans le chef de tiers) ne relevant pas du droit de la responsabilité, voy. CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, 241 et s. Si l on comprend bien les explications du tribunal, l appréciation des comportements des organes étatiques n a pas pour objet d établir l existence du fait internationalement illicite, mais intervient au stade préalable de la formation de l obligation primaire de ne pas se contredire au détriment d autrui (ce qui justifie que le tribunal, pour traiter de la question des comportements contraires au droit interne, écarte les règles de responsabilité, indifférentes au caractère ultra vires du comportement de l organe, et préfère s inspirer de l art. 46 de la convention de Vienne sur le droit des traités). Ce n est qu une fois cette obligation internationale établie que les règles de la responsabilité ont vocation à intervenir.

20 486 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL a) L organe de l État L identification de l organe de l État demeure chose aisée lorsque sont en cause les comportements de certaines personnes ou entités qui, de notoriété universelle, appartiennent à ses structures. Tel est le cas des comportements litigieux dont les auteurs sont le premier ministre 146 ou les tribunaux administratifs 147 ou judiciaires 148. S agissant de ces derniers, la sentence Rumeli a rappelé, jurisprudence du tribunal des différends irano-américains et Articles de la CDI à l appui, que l expropriation pouvait résulter d une décision, non pas nécessairement exécutive ou législative, mais également judiciaire, tout autant attribuable à l État 149. On notera que, dans la foulée, le tribunal a estimé pertinent d opérer une distinction tenant à l initiateur de l action en justice (l État lui-même ou bien une tierce partie) 150, qui ne relève cependant pas de la question de l attribution mais de celle de la définition de l expropriation. Même si l action judiciaire en expropriation est intentée par un particulier dans son propre intérêt (et non par l État), la décision finale sera bien celle du tribunal, organe étatique. Le comportement d un «attorney general» exerçant des pressions indues sur un tribunal arbitral interne sera par ailleurs tout autant attribuable à l État, mais les tribunaux arbitraux, en revanche, demeurent pour leur part extérieurs à l État : «These are private actors whose conduct does not engage the responsibility of the State» 151. Dès lors que le statut de certaines entités est plus incertain, les tribunaux arbitraux prennent la peine de consulter le droit interne de l État concerné 152, à même de fournir des réponses déterminantes. Telle a été la démarche suivie, certes de manière expéditive, dans l affaire LESI, les arbitres se bornant à déclarer que l Agence nationale des barrages, bien que dépendant du ministère de l équipement algérien, ne constituait pas un organe étatique 153. Les arbitres de l affaire Jan de Nul ont, pour leur part, pris la peine de constater que l agence égyptienne en charge du canal de Suez avait le statut d autorité publique à personnalité juridique propre selon une loi de 1975, ce dont ils ont déduit qu elle se distinguait structurellement de l État égyptien 154. Saisi de la question de savoir si une commission d experts nommée par le ministre de la justice constituait un organe de l État, le tribunal n a, en revanche, pas jugé nécessaire de procéder à une analyse approfondie du droit égyptien : pour les arbitres, la question n avait pas besoin d être tranchée, dès lors que les comportements de cette 146. CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, aff. n ARB/04/13, sentence du 6 novembre 2008, Ibid CIRDI, Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan, aff. n ARB/05/16, sentence du 29 juillet 2008, 702 et s. ; CIRDI, Plama Consortium Limited c. Bulgarie, aff. n ARB/03/24, sentence du 27 août 2008, Affaire Rumeli Telekom précitée, Id., CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, Voy. l art. 4, 2 des Articles de la CDI de 2001 : «Un organe comprend toute personne ou entité qui a ce statut d après le droit interne de l État» CIRDI, LESI SpA. et ASTALDI SpA. c. Algérie, aff. n ARB/05/3, sentence du 12 novembre 2008, 105. Voy. aussi Chambre de commerce de Stockholm, Limited Liability Company Amto c. Ukraine, aff. n 080/2005, sentence du 26 mars 2008 : la société Energoatom, bien qu entretenant des liens étroits avec l Ukraine constitue une entité juridique distincte de l État, dont les comportements ne sont pas attribuables à l État au sens de l article 4 des Articles de la CDI ( 101) CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, aff. n ARB/04/13, sentence du 6 novembre 2008,

21 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 487 commission étaient à tout le moins attribuables à l État en tant qu actions ou omissions d une entité exerçant des prérogatives de puissance publique 155. b) L entité exerçant des prérogatives de puissance publique Si, par ses comportements illicites, l organe de l État engage la responsabilité de celui-ci, l automaticité n est pas de mise lorsque sont concernées des entités paraétatiques qui, extérieures à l organigramme étatique, n en exercent pas moins des prérogatives de puissance publique au sens de l article 5 des Articles de la CDI. La sentence Jan de Nul, qui examinait le cas de la Suez Canal Authority (SCA), a mis en lumière l enjeu de la distinction opérée par la CDI aux articles 4 et 5 de son texte : «should the SCA be a State organ, any of its acts would be attributable to the Respondant. Should it be an entity pursuant to Article 5, Egypt s liability will depend on whether the SCA did exercise elements of governmental authority vis à vis the Claimants at the relevant time» 156. La sentence Jan de Nul et, de manière assez similaire, la sentence LESI rendue moins d une semaine plus tard, ont décomposé cette condition à laquelle les actions ou omissions d une entité exerçant des prérogatives de puissance publique sont attribuées à l État. Deux critères cumulatifs sont mis en œuvre : i) l entité doit être habilitée à exercer des prérogatives de puissance publique, la sentence LESI parlant pour sa part d un critère structurel ; ii) le comportement litigieux doit traduire l exercice de ces prérogatives de puissance publique (le comportement doit avoir une «nature gouvernementale», selon la sentence LESI), ce que les deux tribunaux définissent comme constituant le critère fonctionnel 157. Ainsi l autorité du canal de Suez remplit-elle le premier critère, car la loi lui confie un pouvoir réglementaire relatif à la navigation, ainsi que le pouvoir de prélever des redevances 158, mais le critère fonctionnel n est en revanche pas satisfait dès lors que les actes litigieux présentaient un caractère commercial et non pas gouvernemental 159. La sentence note à ce sujet que «[w] hat matters is not the service public element, but the use of prérogatives de puissance publique or governmental authority» 160. Si le critère de la puissance publique est de longue date ancré dans le droit de la responsabilité internationale, la formule retenue ici par le tribunal ne manque pas d évoquer le vieux débat sur le critère du droit administratif 161 dont nul n ignore qu il a donné lieu à des batailles épiques entre «l école du service public» et «l école de la puissance publique» 162. Hauriou n aurait sans doute pas renié cette victoire posthume bien que décontextualisée. Loin de concerner, en effet, la question du droit applicable ou la répartition de compétences entre juges concurrents, le critère de la 155. Id., Id., Id., 163 et s. ; CIRDI, LESI SpA. et ASTALDI SpA. c. Algérie, aff. n ARB/05/3, sentence du 12 novembre 2008, 96 et s Sentence Jan de Nul précitée, Id., 167 et s Id., Voy. par ex. R. CHAPUS, «Le service public et la puissance publique», RDP, 1968, pp. 235 et s D un point de vue sociologique, l influence que conserve le droit français en Égypte tout comme la composition majoritairement française du tribunal (les professeurs P. Mayer et B. Stern avaient été désignés par les parties) expliquent probablement cet hommage perceptible au droit administratif français.

22 488 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL puissance publique est ici déterminant dans l attribution à l État de comportements litigieux. L incise atteste que l arbitrage transnational est un véritable «conducteur» de notions et de raisonnements juridiques qui, par son biais, se propagent hors des ordres, branches ou même catégories juridiques qui les ont vus naître. L examen de la source des critères structurel et fonctionnel tend à renforcer ce constat. En effet, pour donner un fondement aux deux critères dégagés (sentence LESI), ou uniquement au critère fonctionnel (sentence Jan de Nul), les arbitres se sont référés à la décision du CIRDI rendue dans l affaire Maffezini 163. Or, dans cette affaire à l origine de la distinction, les critères structurel et fonctionnel ont été établis et mis en œuvre non pas dans le cadre de l attribution d un fait illicite à l État, mais pour fonder la compétence personnelle du CIRDI, conditionnée par la qualité étatique de l entité considérée 164. L exercice de prérogatives de puissance publique intervenait comme un des critères de compétence de l arbitre transnational, ce qui pour le coup replace la question sur un terrain connu des administrativistes 165. L origine des critères résidait toutefois elle-même dans le droit de la responsabilité : faute de critères conventionnels applicables pour déterminer si l entité relevait de leur compétence, les arbitres avaient estimé que les règles d attribution à l État de comportements illicites étaient aptes à leur indiquer «whether a particular entity is a state body» 166. Les règles d attribution avaient ainsi été transposées (et réacclimatées) 167 à la question préliminaire de la compétence du tribunal CIRDI, sans pour autant préjuger de l attribution, au fond, des comportements litigieux à l État 168. Le tribunal avait bien procédé à une «opération d assimilation» 169 (l entité paraétatique est assimilée à l État, ce qui fonde la compétence du CIRDI), qui ne se confond pas avec une «opération d imputation» 170 (attribution des actes illicites de l entité à l État). L enchevêtrement complexe résultant des sentences Maffezini et LESI peut être résumé de la sorte : les arbitres de l affaire LESI statuant sur l attribution du comportement d une entité paraétatique à l État ont repris les critères structurel et fonctionnel que les arbitres de l affaire Maffezini avaient dégagés dans le contexte de leur compétence personnelle, ces critères étant cependant eux-mêmes tirés des règles d attribution du droit de la responsabilité, et repris par ailleurs dans la sentence au fond de l affaire Maffezini. On observe ainsi un véritable jeu de miroirs entre critères de compétence personnelle et critères d attribution du 163. CIRDI, Emilio Augustin Maffezini c. Espagne, décision sur la compétence du 25 janvier 2000, aff. n ARB/97/7. Sur cette affaire, voy. M. FORTEAU, «L État selon le droit international», op. cit. note 144, pp. 762 et s. Curieusement, les arbitres se fondent sur la décision sur la compétence du 25 janvier 2000, et non sur la sentence au fond du 13 novembre 2000, dans laquelle les arbitres ont de nouveau recouru aux critères structurel et fonctionnel pour établir que l action de l entité concernée était attribuable à l État ( 46 et s.). À noter toutefois que la sentence Jan de Nul a mélangé les deux décisions. La citation et le paragraphe indiqué correspondent à la sentence au fond, mais la référence en note de bas de page vise la décision sur la compétence. Sur la sentence au fond, voy. A. C. SMUTNEY, «State Responsibility and Attribution : When Is a State Responsible for The Acts of State Enterprises In E. A. Maffezini v. Kingdom of Spain», in T. WEILER (Ed.), International Investment Law and Arbitration, Londres, Cameron May Pub., 2005, pp Article 25 de la convention de Washington Cf. Trib. conflits, Soc. Bourgogne-Bois, 10 juillet 1956, Rec. CE, 1956, p. 586 : compétence du juge administratif «pour le contentieux général des actes et des opérations de puissance publique» Sentence Maffezini précitée, Voy. le paragraphe 79 de la sentence Maffezini précitée, où les travaux préparatoires de la convention de Washington sont appelés à la rescousse du critère fonctionnel Sentence Maffezini précitée, 75. Voy. à ce titre CIRDI, Helnan International Hotels A/S c. Égypte, aff. n ARB/05/09, sentence du 3 juillet 2008, Y. NOUVEL, «Les entités paraétatiques», op. cit. note 54, p Ibid.

23 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 489 comportement illicite, qui aboutit à un enrichissement réciproque, voire à une uniformisation, des deux régimes 171, non sans effets sur les règles générales de la responsabilité internationale. Ainsi, munis des lunettes de l affaire Maffezini, les arbitres de l affaire LESI ont soumis le critère structurel à un examen autrement plus approfondi que celui requis par la CDI et réalisé dans l affaire Jan de Nul. Considérant la situation de l Agence nationale (algérienne) des barrages, le tribunal a en effet constaté que la jurisprudence (l affaire Maffezini en premier lieu) «admet que la responsabilité de l État peut être engagée dans des contrats passés par des entreprises de droit public distinctes de lui lorsque son influence n en reste pas moins importante voire prédominante» 172. Pour vérifier que ce critère structurel était bien rempli, le tribunal a non seulement constaté que l agence était habilitée à exercer des prérogatives de puissance publique, mais également que la création de l entité était d origine gouvernementale, qu elle était qualifiée d établissement public et demeurait sous la tutelle du ministère, et que ses tâches relevaient de l intérêt général 173. Tous ces critères, loin d être invoqués à titre surabondant, sont mis sur un pied d égalité avec celui de l habilitation à l exercice de prérogatives de puissance publique, dont les commentaires de l article 5 des Articles de la CDI font pourtant l élément déterminant 174. Plus encore, le tribunal constate que l agence est «soumise aux instructions et au contrôle de l État algérien, du fait que le Conseil d orientation, qui est son organe décisionnel, est constitué de membres du gouvernement algérien» 175, ce qui revient à importer dans le champ de l article 5 de la CDI («Comportement d une personne ou entité exerçant des prérogatives de puissance publique») des éléments qui relèvent normalement de l article 8 («Comportement sous la direction ou le contrôle de l État»). Or, comme le commentaire de la CDI le précise, «De par sa formulation, l article 5 se limite clairement aux entités que le droit interne habilite à l exercice de prérogatives de puissance publique. Il convient donc de distinguer ce cas de figure des situations où une entité agit sous la direction ou le contrôle de l État [ ]. Aux fins de l article 5, sont visées des entités qui, dans l exercice de la puissance publique, disposent d un pouvoir d appréciation et peuvent agir de manière indépendante : il n est nul besoin de montrer que le comportement était soumis au contrôle de l État» 176. Au terme de cette analyse, l impression prévaut donc que l attribution à l État du comportement illicite d une entité paraétatique exerçant des prérogatives de puissance publique est soumise à des conditions beaucoup plus strictes, tirées de la sentence Maffezini pourtant rendue dans un autre contexte, que celles résultant du droit international coutumier tel, en tout cas, que la CDI a estimé devoir le codifier. Par là même, le droit de la responsabilité connaît une mise en œuvre originale sinon discutable, dont il n est toutefois pas exclu qu elle se répande dans la jurisprudence du CIRDI, voire au-delà 171. Voy. M. FORTEAU, «L État, une figure», op. cit. note 144, p. 764, qui parle d une «certaine unité de critères entre l examen de la compétence et celui du fond» CIRDI, LESI SpA. et ASTALDI SpA. c. Algérie, aff. n ARB/05/3, sentence du 12 novembre 2008, Id., Voy. le paragraphe 3 du commentaire de l art. 5, in J. CRAWFORD, Les Articles de la CDI sur la responsabilité de l État, Paris, Pedone, 2003, p Sentence LESI précitée, Paragraphe 7 du commentaire de l art. 5, in J. CRAWFORD, op. cit. note 174, p. 122.

24 490 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL c) La personne agissant sous la direction ou le contrôle de l État Il est courant que les investisseurs tentent d engager la responsabilité de l État défendeur à raison du comportement illicite de personnes privées présentées comme agissant sous sa coupe. L article 8 des Articles de la CDI de 2001 est alors invoqué, aux termes duquel la responsabilité de l État pourra être engagée si la personne privée a agi «sur les instructions ou les directives ou sous le contrôle de cet État». La sentence Jan de Nul, encore elle, a eu l occasion de mettre en œuvre le principe. Sans grande originalité, les arbitres se sont contentés de renvoyer au critère du «contrôle effectif» dégagé par l arrêt des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci 177. Pour le tribunal, «International jurisprudence is very demanding in order to attribute the act of a person or entity to a State, as it requires both a general control of the State over the person or entity and a specific control of the State over the act the attribution of which is at stake ; this is known as the effective control test» 178. On remarquera au passage que le tribunal ne perd pas de temps à soulever l hypothèse du «contrôle global», moins exigeant, que Tribunal pénal international pour l ex-yougoslavie avait défendue 179. Il ne mentionne pas plus l affaire du Génocide, dans laquelle la Cour, avant de réaffirmer le critère du contrôle effectif de l arrêt Nicaragua 180, avait précisé, de manière assez discutable, qu en cas d instructions ou de contrôle, la responsabilité de l État est engagée à raison du comportement de ses propres organes et non de celui des personnes privées sous son contrôle 181. Toujours est-il qu en l absence d éléments prouvant que l État égyptien avait donné des instructions ayant entraîné les actions et omissions litigieuses, le tribunal conclut que les comportements de l Autorité du canal de Suez ne sauraient être attribuées à l Égypte 182. Sur des fondements similaires, les arbitres de l affaire Plama ont refusé d attribuer à la Bulgarie une série de comportements provenant de personnes privées comme les administrateurs judiciaires d une société en faillite 183, une société privée gérant un port de commerce 184, ou une banque d État 185 ; Les circonstances excluant l illicité a) L état de nécessité Parmi les circonstances excluant l illicéité codifiées par la CDI dans le chapitre V de la première partie de ses Articles, l état de nécessité (art. 25) 177. CIJ, arrêt du 27 juin 1986, CIJ Rec. 1986, pp , CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, aff. n ARB/04/13, sentence du 6 novembre 2008, TPIY, Chambre d appel, Tadic, arrêt du 15 juillet 1999, aff. n IT-94-1-A, 131 ; Blaskic, jugement du 3 mars 2000, aff. n Affaire nº IT T, CIJ, Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, arrêt du 26 février 2007, 406 [ Id., Sentence Jan de Nul, CIRDI, Plama Consortium Limited c. Bulgarie, aff. n ARB/03/24, sentence du 27 août 2008, Id., Id Voy. aussi Chambre de commerce de Stockholm, Limited Liability Company Amto c. Ukraine, aff. n 080/2005, sentence du 26 mars 2008, 102 et s.

25 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 491 rencontre un écho retentissant dans la jurisprudence arbitrale. L argument, admis «à titre exceptionnel» 187 dans le contentieux interétatique classique, est invoqué de manière récurrente et a même pu prospérer dans le contentieux qui oppose l Argentine à plusieurs entreprises américaines ou britanniques ayant investi dans la patrie de «Che Guevara». À la suite des mesures prises par cet État pour lutter contre la crise économique dont il fit l objet au début des années La question présente d ailleurs d autant plus d intérêt que la crise économique mondiale à l œuvre depuis 2008 est de nature à générer des litiges similaires, de nombreux États adoptant des mesures économiques «anti-crise» dont la compatibilité avec leurs obligations internationales vis-à-vis des investissements étrangers locaux pourrait souffrir de contestations. Or le fait est bien connu les solutions arbitrales rendues en la matière 188, qui pourtant traitent toutes de circonstances similaires, sont étonnamment disparates dans leur motivation, quand elles ne sont pas contradictoires dans leur solution. Ces divergences se sont concentrées sur la question de l état de nécessité économique que l Argentine invoquait pour échapper à l engagement de sa responsabilité pour violation de ses obligations internationales de protection des investissements étrangers. Si l impression d un «éclatement» 189 de la jurisprudence du CIRDI n en est que confortée, un comité ad hoc a néanmoins examiné le recours en annulation présenté par l Argentine contre la sentence CMS, dont l analyse sur la question de l état de nécessité, forte d indispensables mises au point, devrait faire autorité 190. C est donc dans un contexte post-cms que l année 2008 livre trois sentences «argentines», dans lesquelles la question de l état de nécessité est, une fois encore, abordée. Une première décision, dans l affaire Metalpar, présente peu d intérêt au regard des circonstances excluant l illicéité. Le tribunal y renonce à se prononcer sur l argument de l état de nécessité, faute pour les demandeurs d avoir apporté la preuve que leurs investissements avaient souffert des mesures prises par l Argentine 191. On relèvera néanmoins que la sentence semble faire du dommage un élément constitutif du fait illicite potentiellement excusable par l état de nécessité approche que la CDI n a pas retenue dans son projet de codification CIJ, Affaire relative au Projet Gabc íkovo-nagymaros, arrêt du 25 septembre 1997, CIJ Rec. 1997, p. 40, Voy. notamment CIRDI, CMS Gas Transmission Company c. Argentine, sentence du 12 mai 2005, aff. n ARB/01/8 ; LG&E c. Argentine, sentence du 26 juillet 2007, aff. n ARB/02/1 ; Enron Corporation et Ponderosa Assets LP c. Argentine, sentence du 22 mai 2007, aff. n ARB/01/3 ; Sempra Energy International c. Argentine, sentence du 28 septembre 2007, aff. n ARB/02/16. Adde CNUDCI, BG Group Plc c. Argentine, sentence du 24 décembre Th. CHRISTAKIS, «Quel remède à l éclatement de la jurisprudence CIRDI», op. cit. note 98, p Voy. aussi, parmi une littérature abondante, J. FOURET, «CMS c/lg&e ou l état de nécessité en question», Rev. Arb., 2007, pp ; Ch. LEBEN, «L état de nécessité dans le droit international de l investissement», Gaz. Pal., 15 déc. 2005, n 349, pp ; C. MCLACHLAN, op. cit. note 77, pp. 385 et s. ; A. REINISCH, «Necessity in International Investment Arbitration : an Unnecessary Split of Opinions in Recent ICSID Cases?», Journal of World Investment & Trade, vol. 8, n 2, 2007, pp Comité ad hoc CIRDI, CMS Gas Transmission Company c. Argentine, décision d annulation du 25 septembre 2007, aff. n ARB/01/8. La composition du comité, qui comprenait notamment l ancien président de la CIJ et l ancien rapporteur spécial de la CDI sur la responsabilité de l État pour fait internationalement illicite, n est pas étrangère à l autorité juridique dont devraît être revêtue la décision du comité CIRDI, Metalpar S.A. et Buen Aire S.A. c. Argentine, aff. ARB/03/5, sentence du 6 juin 2008, Voy. infra B.

26 492 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL La sentence Continental 193 suit pour sa part les traces de la décision du comité ad hoc de l affaire CMS, même si elle évite de trop le dire. Toujours est-il que, à l instar du comité, elle prend le soin de distinguer soigneusement les deux moyens relatifs à la nécessité invoqués par l Argentine : la clause de sauvegarde contenue à l article XI du TBI Argentine/États-Unis, d une part, et l article 25 des Articles de la CDI, de l autre. Tous deux interviennent en effet à des niveaux différents. L article XI, qui permet à l État d adopter les mesures nécessaires pour maintenir l ordre public ou préserver ses intérêts essentiels de sécurité, forme une règle primaire, tandis que l état de nécessité du droit coutumier constitue une règle secondaire venant excuser la violation de règles primaires. Dès lors, il convient de s en tenir prioritairement à la question de la violation de règles primaires et d examiner à ce titre si les critères de l article XI ont été respectés, auquel cas aucun fait illicite ne serait reprochable à l Argentine. Ce n est que dans l hypothèse inverse que la question de l état de nécessité au sens de l article 25 de la CDI peut être envisagée 194. Le tribunal relève en outre que les conditions d applications de l article XI sont moins strictes que celle de l article , ce qui n exclut pas que celui-ci contribue à l interprétation de celuilà 196. Une fois ces principes posés, le tribunal ne fait qu une application tout à fait subsidiaire des règles coutumières relatives à la nécessité. Pour les arbitres, la plupart des atteintes portées aux droits des investisseurs sont en effet couvertes par l article XI du TBI. En revanche, dès que la disposition échoue, la rigueur des conditions contenues dans l article 25 ne permet pas d excuser la violation du TBI : en l occurrence, le comportement illicite de l Argentine n a pas été considéré comme constituant «le seul moyen de protéger un intérêt essentiel de l État contre un péril grave ou imminent», au sens de l art. 25, 1, litt. a, des Articles de la CDI 197. Au final, l Argentine voit tout de même la plupart des griefs qui lui étaient reprochés couverts par la nécessité (celle de l article XI), ce qui inscrit l affaire Continental dans la lignée de la sentence LG&E 198, elle-même en porte-à-faux avec les autres sentences rendues à la suite de la crise argentine. La sentence National Grid 199, quant à elle, ne retient pas au fond l argument de la nécessité et constate de ce fait l engagement de la responsabilité de l Argentine, sans être pour autant incompatible avec la démarche d ensemble suivie par la sentence Continental. Effectivement, le traité bilatéral relatif à l investissement conclu entre l Argentine et le Royaume-Uni ne comportait pas de clause de sauvegarde comparable à celle de l art. XI du TBI Argentine/États-Unis. Dès lors, seul le droit coutumier de la nécessité a fait l objet d un examen. Mais là où la sentence Continental s était focalisée sur la condition du «seul moyen de protéger un intérêt essentiel de l État [ ]», les arbitres de l affaire National Grid concentrent leur attention sur le cas de «disqualification» de la nécessité que constitue la contribution de l État à la survenance de la situation 200. En l espèce, le 193. CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, aff. n ARB/03/9, sentence du 5 septembre Voy. E. GAILLARD, Chronique CIRDI, in JDI, 2009, pp. 341 et s. et M. RAUX, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p Id., 162 et s Id., Id., Id., À noter toutefois que la sentence LG&E avait retenu l argument de la nécessité non seulement au titre de l art. XI du TBI, mais également au titre de l article 25 des Articles de la CDI ( 246 de la sentence précitée note 188) CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre Article 25, 2, litt. b, des Articles de la CDI.

27 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 493 tribunal parvient à la même conclusion que les sentences CMS et Enron 201 : la crise trouve son origine tant dans des facteurs exogènes que dans des éléments qui étaient du ressort de l Argentine (endettement, politique fiscale, rigidité du marché du travail [sic]). L État a donc bien contribué à la situation de nécessité (que le tribunal n a pourtant pas pris la peine d établir au préalable), tant et si bien que les violations du TBI à l égard de l investisseur engagent sa responsabilité 202. L unité jurisprudentielle sur la question de l état de nécessité n est donc pas encore réalisée, mais les points mis sur les «i» par le Comité ad hoc de l affaire CMS ont visiblement contribué à un certain apaisement. Si le contentieux argentin, de la sorte, nourrit à satiété le droit international sur la question de l état de nécessité, il existe par ailleurs un contentieux mexicain, au sujet de l ALENA, dans lequel une autre circonstance excluant l illicéité fait l objet de dissonances jurisprudentielles : les contre-mesures. b) Les contre-mesures Il est admis en droit international que des comportements étatiques intrinsèquement illicites perdent ce caractère lorsqu ils interviennent en réaction au fait illicite initial d un autre État. Ils sont alors qualifiés de contre-mesures. La CDI a codifié cette pratique, à laquelle elle a fixé des conditions et des limites, dans la troisième partie de ses Articles consacrée à la mise en œuvre de la responsabilité. Dans la mesure où celles-ci sont remplies et respectées, l État dont le comportement constitue une contre-mesure ne verra pas sa responsabilité engagée : les contre-mesures font partie des circonstances excluant l illicéité codifiées par la CDI dans la première partie des Articles relative au fait internationalement illicite (article 22). Dans une affaire Corn Products International, dont le CIRDI était saisi sur le fondement de l accord de libre-échange nord américain, l entreprise éponyme alléguait que la loi mexicaine taxant le sirop de maïs à haute teneur en fructose violait diverses obligations de protection de l investissement que lui devait le Mexique au titre du chapitre XI de l ALENA 203. Pour échapper à l engagement de sa responsabilité, le Mexique a alors invoqué l argument des contre-mesures, en soutenant que la taxe était destinée à répondre à la violation initiale par les États-Unis d Amérique de leurs obligations commerciales découlant de l ALENA. L illicéité de la loi au regard de l ALENA serait de ce fait «excusée». Le raisonnement se heurtait toutefois à un problème de taille : la responsabilité du Mexique n était pas invoquée par les États-Unis, mais par un investisseur de nationalité américaine qui, lui-même, n avait commis aucun fait illicite initial. L argument du Mexique consistait dès lors à procéder à une assimilation de l investisseur à l État américain : dépourvue de droits propres par l ALENA, la demanderesse se prévalait en fait de droits appartenant aux États-Unis. De ce fait, la nature interétatique du rapport juridique examiné autorisait le Mexique à invoquer l argument des contre-mesures 204. Le raisonnement mexicain avait d ailleurs convaincu peu auparavant les arbitres de l affaire Archer Daniels Midland, saisis de la même loi de taxation, pour qui «Chapter Eleven sets forth substantive 201. Sentence CMS précitée note 188, 538 ; sentence Enron précitée note 188, Sentence National Grid précitée, À noter qu un groupe spécial de l OMC saisi par les États-Unis, dont la décision a été confirmée par l Organe d appel, a jugé que la taxe violait les engagements du Mexique au titre du GATT de Le Mexique a abrogé la taxe en 2007 (M. RAUX, Chronique droit des investissements in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 45) CIRDI, Corn Products International, Inc. c. Mexique, aff. n ARB(AF)/04/01, décision sur la responsabilité, 15 janvier 2008, 65 et s.

28 494 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL obligations which remain inter-state, without accruing individual rights fort the Claimants» 205. Si bien que dans l hypothèse où ces obligations (considérées comme) dues à l État seraient violées, «the investor may bring the host State to an international arbitration in order to request compensation, but the investor will be in reality stepping into the shoes and asserting the rights of the home State» 206. Le raisonnement n est pas seulement troublant en ce qu il nie, contre toute évidence, la reconnaissance par les traités de protection des investissements de droits propres aux investisseurs. Il est tout autant contestable parce qu il contient, comme Mathias Forteau l a analysé, «l affirmation inconnue jusqu alors des internationalistes d une sorte de protection diplomatique inversée qui conduit à voir dans l action contentieuse de l investisseur étranger un endossement des droits de l État, dont il faudrait déduire, très curieusement, que l indemnisation éventuellement obtenue par l investisseur devrait être reversée à celui-ci» 207. Le fait est que les arbitres de l affaire Corn Product International n ont pas suivi la piste, il est vrai hasardeuse, tracée par leurs homologues du cas Archer Daniels Midland. Pour le tribunal, l action contentieuse de l investisseur ne se fait pas au nom de l État. Pour preuve, «the State of nationality of the Claimant does not control the conduct of the case. No compensation which is recovered will be paid to the State. The individual may even advance a claim of which the State disapproves or base its case upon a proposition of law with which the State disagrees» 208. L investisseur, loin d invoquer la violation des droits substantiels de l État, fait valoir ses propres droits, tels que les lui a directement conférés l ALENA 209. À ce titre, l investisseur est désigné comme une tierce partie aux différends entre son État de nationalité et tout autre État partie à l ALENA. Si l argument de la contre-mesure interétatique peut être invoqué à titre de circonstance excluant l illicéité dans les rapports bilatéraux Mexique/États-Unis, il n est pas recevable pour ce qui concerne les relations entre le Mexique et l investisseur américain 210. Sans doute le raisonnement est-il à première vue moins alambiqué que celui retenu par les arbitres de l affaire Archer Daniels Midland. Il n en laisse pas moins subsister une «petite gêne» : isoler de manière aussi hermétique le contentieux transnational des relations interétatiques, c est aussi faire fi du lien existant entre l investisseur et son État de nationalité 211. Dans une certaine 205. CIRDI (ALENA), Archer Daniels Midland Company and Tate and Lyle Ingredients Americas, Inc, c. Mexique, aff. N ARB(AF)/04/05, sentence du 21 novembre 2007, 168. Voy. le commentaire de la décision par M. RAUX, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, pp. 45 et s Id., M. FORTEAU, «La contribution au développement du droit international», op. cit. note 103, II, C. Le tribunal, s il a admis l invocabilité de l argument des contre-mesures, a refusé au fond de donner raison au Mexique Sentence Corn Products International précitée, Id., Id., M. FORTEAU, «La contribution au développement du droit international», op. cit. note 103, II, C. Pour l auteur, les contre-mesures visent généralement l État et ses nationaux de manière solidaire ; de plus, le lien de nationalité lie juridiquement l individu à son État de nationalité. Pour l arbitre A. Lowenfeld, auteur d une opinion séparée, l investisseur ne devrait même pas être qualifié de tierce partie au différend entre son État de nationalité et l État hôte, parce que les litiges soumis à l arbitrage transnational ne sont pas interétatiques. Le seul paradigme pertinent dans le cadre du CIRDI «is a dispute between the first party (nearly always the investor) as plaintiff, and the second party (nearly always the host state or state agency) as respondent. There is no third party» ( 4).

29 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 495 mesure, c est aussi faire prévaloir les intérêts privés sur les droits des États. À suivre le raisonnement du tribunal, une contre-mesure étatique parfaitement valide au regard du droit international n en dispenserait pas moins l État d indemniser les dommages «collatéraux» causés aux investisseurs étrangers. Si elle ne résout rien sur le fond, l argumentation supplémentaire superfétatoire pour l arbitre Lowenfeld 212 développée par la sentence emporte davantage la conviction. Le tribunal ajoute en effet qu il lui est impossible d établir l «absolute precondition» 213 à la mise en œuvre de contre-mesures que constitue la violation initiale de leurs obligations par les États-Unis. Non seulement cet État n est pas partie à la procédure 214, mais surtout le tribunal n a pas compétence pour déterminer si des dispositions de l ALENA autres que celles relevant du chapitre XI ont été violées 215. Quoi qu il en soit, si l argument de l état de nécessité, invoqué par l Argentine, se fond aisément dans le contentieux transnational, celui des contremesures, défendu par le Mexique, souffre, lui, du caractère originellement interétatique des règles de responsabilité internationale 216. Certaines greffes ne prennent pas dans ce cas bien précis, la nature hybride du contentieux conduit à un rejet des règles internationales 217. Dans le domaine de la réparation en revanche, la transplantation a dans l ensemble bien réussi. B. La réparation Dès lors qu aux yeux des arbitres la responsabilité internationale de l État est engagée, et en l absence de dispositions spéciales existantes ou suffisantes fournies par les instruments applicables 218, la question de la réparation est traitée au regard des règles coutumières du droit international général, telles qu elles ont été codifiées par la CDI 219. En la matière, les principes posés par la 212. Opinion précitée, Sentence Corn Products International précitée, L argument ne manque pas d évoquer le principe «de l Or monétaire», en vertu duquel la Cour internationale de Justice refuse, à l occasion d un litige entre deux États, de se prononcer sur les droits ou obligations d un État tiers au procès qui n en a pas reconnu la compétence. Voy. CIJ, Affaire de l or monétaire pris à Rome en 1943 (question préliminaire), arrêt du 15 juin 1954, CIJ Rec. 1954, p Sentence Corn Products International précitée, Voy. à ce titre l argument très «interétatique» opportunément soulevé par l investisseur in CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, 256 : pour National Grid, l Argentine ne serait pas fondée à se prévaloir de l argument de l état de nécessité au détriment d un investisseur britannique dans la mesure où le Royaume-Uni s est constamment opposé à la notion d état de nécessité (allusion à la théorie de l objecteur persistant). Le comportement sur la scène internationale de l État de nationalité est ainsi sollicité pour invoquer l inopposabilité à l investisseur d une règle coutumière, comme si ce dernier n existait qu à travers son État. À cela, le tribunal répond que non seulement la pratique britannique au regard de la nécessité n est pas univoque, mais qu en tout état de cause l état de nécessité tel que codifié par la CDI à l article 25 a valeur coutumière et qu en l absence de disposition contraire du TBI, l Argentine est en droit de soulever l argument On peut raisonner sur l invocabilité de l argument dans le cadre, certes exceptionnel, d un recours intenté par un État contre un investisseur. L État de nationalité de l investisseur n étant pas concerné, le mécanisme des contre-mesures pourrait sans doute être transposé. Le comportement de l investisseur a priori contraire à ses obligations perdrait son caractère illicite s il venait en réaction à un fait illicite initial de l État. Encore faudrait-il que le litige soit jugé par application des règles du droit international 218. CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, 269 ; CIRDI, Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan, aff. n ARB/05/16, sentence du 29 juillet 2008, Voy. par ex. CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/05/22, sentence du 24 juillet 2008, 773 et s.

30 496 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL CPJI dans l affaire de l Usine de Chorzów et repris par la CDI ont valeur de référence dont les arbitres ne jugent pas utile de se départir. Au premier rang de ces principes, figure la règle selon laquelle l État responsable doit s efforcer d «effacer toutes les conséquences de l acte illicite et rétablir l état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n avait pas été commis» 220, à laquelle renvoient directement nombre de sentences ayant à aborder la question de la réparation 221. Les sentences transnationales sont ainsi l occasion d aborder tant le principe (1) que les modalités (2) de la réparation des dommages subis. 1. Le principe de la réparation a) Rapports entre dommage et fait illicite La sentence Biwater Gauff a donné lieu à d intéressants développements sur les rapports entre le dommage et le fait internationalement illicite. En la matière, la sentence confirme l abandon, opéré par la CDI, de la conception civiliste de la responsabilité qui faisait du dommage un élément constitutif du fait internationalement illicite, tout en insistant sur l importance du lien de causalité qui doit lier celui-ci et celui-là. À la Tanzanie qui argumentait qu en l absence de dommage économique prouvé, le demandeur n était pas fondé à invoquer sa responsabilité pour expropriation illicite, le tribunal arbitral rétorque que «the absence of economic loss or damage is primarily a matter of causation and quantum rather than a necessary ingredient in the cause of action of expropriation itself» 222. Et pour donner plus de poids à sa déduction, le tribunal se réfère aux éléments du fait illicite tels qu ils ont été définis par la CDI à l article 2 de ses Articles et dans son commentaire officiel 223 : un comportement, attribuable à l État, violant une obligation internationale suffit à engager la responsabilité de celui-ci. Le tribunal ne craint pas la contradiction quand, plus tard dans la sentence, il constate que la Tanzanie a violé les standards de traitement juste et équitable, mais que cette violation n a produit aucun impact négatif à l égard du demandeur 224, refusant par la suite d engager la responsabilité de l État sur ce fondement 225. Mais peut-être n y a-t-il là qu une maladresse de formulation. C est du moins ce que laissent entendre les développements insistants de la sentence sur la question du lien de causalité, qui remettent le dommage à sa juste (?) place. L on sait que l expression «lien de causalité» désigne la relation entre le fait internationalement illicite et le dommage, le premier n entraînant un droit à réparation du second que pour autant qu il y ait un rapport de cause à effet entre les deux. Les Articles de la CDI ne s étendent pas sur la question ; tout au plus précisent-ils que le préjudice pour être réparable doit être «causé par le fait 220. CPJI, Usine de Chorzów, fond, arrêt du 13 septembre 1928, CPJI, série A, n 17, p Sentence Biwater Gauff précitée, 776 ; CIRDI, Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan, aff. n ARB/05/16, sentence du 29 juillet 2008, 792. Reprenant le principe sans citer l arrêt de la Cour, voy. CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, 693 («l indemnisation doit servir à mettre les demanderesses dans la position dans laquelle elles seraient si les violations en questions n avaient pas eu lieu») CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/05/22, sentence du 24 juillet 2008, Id., Id., Id., 621.

31 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 497 illicite» (art. 31, 1) ou que le préjudice donnant lieu à réparation «résult[e] du fait illicite» (article 31, 2). Aussi les arbitres constatent-ils l imprécision du droit international sur les critères à appliquer en la matière et la tendance des juridictions à s inspirer des solutions du droit privé pour traiter ce problème 226. Le tribunal part du principe que : «The requirement of causation comprises a number of different elements, including (inter alia) (a) a sufficient link between the wrongful act and the damage in question, and (b) a threshold beyond which damage, albeit linked to the wrongful act, is considered too indirect or remote» 227. Au vu des circonstances de l espèce, les arbitres concentrent leur analyse sur l existence du lien factuel entre le fait illicite et le dommage. S inspirant de la démarche de la Cour internationale de Justice dans l affaire ELSI 228, le tribunal applique le critère de la «cause sous-jacente» («underlying cause») ou «cause dominante». Ainsi la demanderesse doit-elle non seulement prouver que la valeur de son investissement a diminué ou disparu, mais encore que les comportements litigieux en sont la cause réelle et directe («actual and proximate cause») 229. Un «vrai» juge international n aurait pas renié cette méthode. b) Nature du dommage réparable La mise en œuvre des critères relatifs au lien de causalité conduit le tribunal de l affaire Biwater à constater la minceur de la paroi qui sépare cette question de celle de l évaluation du dommage. Partant, c est la nature des dommages réparables qui est concernée. En effet, après avoir constaté que l absence d effets économiques découlant directement des faits illicites n ouvrait pas le droit à réparation (condition du lien de causalité), la majorité des arbitres admet que le raisonnement selon lequel le fait illicite aurait bien causé directement un dommage d une valeur en argent cependant négligeable, serait tout autant tenable 230. Pourtant, le tribunal préfère considérer qu il n y a pas, en l espèce de dommage perceptible résultant du fait internationalement illicite. Raisonner autrement, dit le tribunal, reviendrait à priver de son sens l expression «porter préjudice» : «causing prejudice must mean more than simply the wrongful act itself [ ], otherwise the element of causation would have to be taken as present in every case, rather than being a separate enquiry» 231. On peut se demander si un tel raisonnement est compatible avec l éventualité d un préjudice moral pourtant admise par ailleurs dans la sentence 232 ; on est en 226. Id., Id., 785. À l appui de sa déduction, le tribunal cite le commentaire de l article 31 des Articles de la CDI CIJ, Elettronica Sicula SpA, arrêt du 20 juillet 1989, CIJ Rec. 1989, p. 62, Sentence Biwater Gauff précitée, Id., 803. Le raisonnement est repris par G. Born dans son opinion séparée, 15 et s. : l entreprise expropriée a nécessairement subi un préjudice direct, même si celui-ci n a pas de valeur économique Sentence Biwater Gauff précitée, 803. La sentence Pey Casado avait d ailleurs rappelé peu auparavant que le dommage doit être prouvé, «la simple vraisemblance ne suffisant pas» : CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, Sentence Biwater Gauff précitée, 808, mais le tribunal relève qu aucune demande de réparation n a été adressée à ce titre.

32 498 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL revanche certain que la notion de «préjudice juridique» 233 demeure étrangère aux arbitres majoritaires. Mais alors, quel préjudice la réparation sous forme déclaratoire accordée in fine par le tribunal vient-elle réparer 234? La question du préjudice moral a justement donné lieu, en 2008, à des développements inédits dans la jurisprudence arbitrale transnationale, bien qu éprouvés dans la jurisprudence interétatique 235. La sentence Desert Line 236 est en effet la première à accorder une indemnisation pour préjudice moral sur le fondement d un traité de protection des investissements 237. On notera que la sentence ne se réfère pas à la codification de la CDI pourtant explicite sur cette question 238, mais semble plutôt retenir la méthode des principes généraux de droit : «It is generally accepted in most legal systems that moral damages may also be recovered besides pure economic damages» 239. Le tribunal remonte de la sorte aux origines premières de la norme (les droits internes), sans prendre d ailleurs la peine d étayer son affirmation, alors même que le caractère coutumier du principe était facilement invocable. C est d ailleurs la démarche qu a préféré suivre l arbitre G. Born dans son opinion jointe à la sentence Biwater Gauff 240. Toujours est-il que les arbitres n ont pas été rebutés par deux séries de considérations qui auraient pu faire obstacle à la reconnaissance de ce type de préjudice dans le contentieux de l investissement : tout d abord, le fait que l objet des traités sur l investissement est de protéger des droits économiques ; ensuite, l extrême difficulté qu il y a à évaluer des dommages non matériels, quand bien même l argent serait la mesure de la valeur de toute chose La sentence Pey Casado rendue quelques semaines plus tard s est d ailleurs heurtée à l absence de preuves permettant l évaluation du préjudice moral 241. Le premier argument est rapidement évacué : les traités n excluent pas la réparation exceptionnelle de ce type de dommage, par ailleurs admise, on vient de le voir, en droit international général. Le second se voit opposer la vieille affaire du Lusitania, que les arbitres rajeunissent grâce au «label Crawford» 242 tiré des commentaires de la CDI. Si bien que désormais, il est acquis qu un investisseur, au même titre qu un État, est fondé à demander la réparation des dommages moraux qu il a subis Cf. B. STERN, «Et si on utilisait le concept de préjudice juridique? : retour sur une notion délaissée à l occasion de la fin des travaux de la CDI sur la responsabilité des États», cet Annuaire, 2002, pp Sentence Biwater Gauff précitée, : le tribunal constate que les violations de ses obligations par la Tanzanie n ont provoqué aucun des dommages matériels invoqués et que le demandeur n a fait aucune demande de «dommages-intérêts moraux». La réparation (déclaratoire) semble bien venir compenser le préjudice juridique résultant de la seule violation du traité Voy. le commentaire de l art. 36, in James CRAWFORD, Les Articles de la CDI, op. cit. note 174, pp CIRDI, Desert Line Projects LLC c. Yemen, aff. n ARB/05/17, sentence du 6 février E. GAILLARD, Chronique CIRDI in JDI, 2009, p Voy. aussi les prémices, dans la jurisprudence transnationale, de la reconnaissance du préjudice moral, relevées par L. ACHTOUK-SPIVAK, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p Art. 31 «Réparation» : «Le préjudice comprend tout dommage, tant matériel que moral, résultant du fait internationalement illicite de l État» CIRDI, Desert Line Projects LLC c. Yemen, aff. n ARB/05/17, sentence du 6 février 2008, Opinion précitée note 231, 24 et s CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, 704. Sur la question de la forme de la réparation du préjudice moral, voy. infra Sentence Desert Line précitée, 289 : l affaire du Lusitania est citée «with approval in James Crawford, ILC Articles on State Responsibility at p. 223 et seq.».

33 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL Les modalités de la réparation a) La restitution Alors que la restitutio in integrum est censée constituer le mode premier de réparation la sentence Biwater rappelle d ailleurs la priorité donnée par la CDI à la restitution et l intervention subsidiaire de l indemnisation 243, le contentieux arbitral est pauvre en affaires où les conséquences du fait internationalement illicite consistent en la remise des choses en l état 244. En 2008, quoi qu il en soit, la décision sur la compétence et la recevabilité de l affaire Micula a admis que le tribunal avait compétence pour décider de mesures de restitution 245. En l espèce, la requête des investisseurs comportait une demande de restitution juridique la remise en l état du cadre légal antérieur à l adoption d une ordonnance gouvernementale d urgence, que le tribunal n a estimée incompatible ni avec la convention de Washington, ni avec le TBI sur lequel reposait sa compétence 246. Si, au fond, il est relativement peu probable que la mesure soit retenue en cas d engagement de la responsabilité de la Roumanie, au moins la décision préliminaire ne l exclut-elle pas par principe. b) L indemnisation i) L indemnisation est donc la voie privilégiée par les arbitres transnationaux dans le contentieux relatif à l investissement. En ce domaine, l arrêt de Usine de Chorzów, dont les critères servent de référence au calcul du montant de la compensation, semble n avoir pas pris une ride 247. Ainsi, pour les arbitres de l affaire National Grid, le montant de l indemnisation doit correspondre aux pertes effectivement subies conséquemment aux mesures prises par l Argentine, ce qui nécessite de faire le départ entre les conséquences résultant de la crise économique et celles découlant du comportement cet État 248. Pour évaluer le préjudice, le tribunal est alors confronté au choix cornélien de la méthode d évaluation («book value», «asset value or replacement cost», «comparable transaction value», «option valuation», «discounted cash flow») 249. C est en l occurrence la méthode de l actualisation des fonds de trésorerie («discounted cash flow») qui obtient les faveurs des arbitres, parce qu elle présente l avantage de «realistically assessing the economic value of a going concern by relying on the stream of value that it can generate over its operative life» 250. Pour traduire en termes juridiques l analyse financière faite par le tribunal, ce mode de calcul ne s en tient pas aux pertes effectives subies au moment où le fait illicite est intervenu (damnum emergens), mais il prend également en compte le manque à gagner résultant des atteintes à l investissement (lucrum cessans) CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/05/22, sentence du 24 juillet 2008, Voy. M. ENDICOTT, «Remedies in Investor-State Arbitration : Restitution, Specific Performance and Declaratory Awards», in Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, op. cit. note 4, pp CIRDI, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie, aff. n ARB/05/20, décision sur la compétence et la recevabilité, 24 septembre 2008, 158 et s Id., B. SABAHI, «The Calculation of Damages in International Investment Law», in Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, op. cit. note 4, pp CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, Id., Id., 276.

34 500 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL La méthode n est pourtant pas d application générale dans la jurisprudence transnationale. Si la sentence Rumeli y recourt ponctuellement 251, pour l essentiel elle ne fait pas droit aux arguments en ce sens du demandeur 252. À l inverse, les arbitres se fondent sur les directives de la Banque mondiale sur le traitement de l investissement étranger pour privilégier la technique de la juste valeur de marché («fair market value») 253. Il s agissait en l espèce d indemniser une expropriation d actions, dont l évaluation est ainsi faite au jour du fait illicite. À ce sujet, d ailleurs, on relèvera que certains auteurs préconisent de faire subir une petite cure de jouvence aux standards d indemnisation dégagés par l arrêt de l Usine de Chorzów lorsqu est examinée la question très spécifique de la date d évaluation des dommages résultant d expropriations indirectes ou de traitements injustes et inéquitables 254. ii) Conformément aux standards de l Usine de Chorzów, l indemnisation des dommages subis comporte le droit au paiement d intérêts 255. La jurisprudence transnationale privilégie à ce titre les intérêts composés aux intérêts simples 256, quitte à rejeter explicitement les précautions en la matière prônées par le rapporteur spécial Crawford en Mais pour les arbitres, «compound interest reflects economic reality in modern times» 258. Le droit de la responsabilité doit donc s adapter au fonctionnement contemporain de l économie de marché iii) Une autre adaptation du droit international, accidentelle à ce stade, doit être signalée. La question touche aux dommages-intérêts punitifs, dont on sait qu ils n ont pas de place dans le droit de la responsabilité internationale 259. Or, il se trouve que la sentence Desert Line contient un paragraphe lourd d ambiguïtés sur ce point. Appelé à se prononcer sur l octroi d une indemnisation pour préjudice moral, le tribunal 251. CIRDI, Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan, aff. n ARB/05/16, sentence du 29 juillet 2008, Id., Id., M. A. ABDALA/P. T. SPILLER, «Chorzów s Standard Rejuvenated. Assessing Damages in Investments Treaty Arbitrations», Journal of International Arbitration, vol. 25, n 1, 2008, pp CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, Dans son Troisième rapport sur la responsabilité des États (2000) dont plusieurs éléments se retrouvent dans le commentaire de l article 38 final (in J. CRAWFORD, Les Articles de la CDI, op. cit. note 174, pp ), James Crawford a constaté que dans l ensemble, les juridictions internationales refusaient l allocation d intérêts composés, malgré l opinion de certains auteurs (F. A. Mann notamment) et une sentence contraire du CIRDI (Compañía des Desarrollo de Santa Elena SA c. Costa Rica, aff. n ARB/96/1, sentence finale du 1 er février 2000, ). Le rapporteur conclut son exposé ainsi : «bien que les intérêts composés ne soient généralement pas accordés en droit international ou par les juridictions internationales, il peut y avoir des circonstances spéciales qui justifient un facteur de composition dans le cadre de la réparation intégrale. Il faut néanmoins rester prudent si l on ne veut pas que l octroi d intérêts composés conduise à allouer une somme trop importante et disproportionnée, où le montant des intérêts excéderait de beaucoup celui dû au principal» (A/CN.4/507/Add.1, 211, it. aj.). C est cette dernière réserve que le tribunal de l affaire Continental trouve «surprenante» (CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, aff. n ARB/03/9, sentence du 5 septembre 2008, 309) CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, aff. n ARB/03/9, sentence du 5 septembre 2008, Le projet d articles adopté par le comité de rédaction de la CDI en 2000 incluait, au titre du développement progressif du droit international, la question des dommages-intérêts punitifs en cas de «violations graves d obligations essentielles envers la communauté internationale» (in Ann. CDI, 2000, Suppl. n 10, A/55/10, p. 62, 358 et p. 72). À la suite de très fermes oppositions étatiques lors des débats à la sixième commission de l Assemblée générale, la disposition fut supprimée du texte finalement adopté en 2001.

35 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 501 «finds that the violation of the BIT by the Respondant, in particular the physical duress exerted on the executives of the Claimant, was malicious and is therefore constitutive of a fault-based liability. Therefore, the Respondant shall be liable to reparation for the injury suffered by the Claimant, whether it be bodily, moral or material in nature» 260. Alors même que toute considération relative à «l intention malveillante» est normalement sans pertinence en droit de la responsabilité internationale 261, le tribunal introduit ici la faute dans l appréciation de la question de l indemnisation. Partant, il semble procéder à un ajustement des règles générales de la responsabilité, destiné à assurer une réparation spécifique des dommages résultant d actions malveillantes. Les dommages-intérêts alloués pour sanctionner la «malice» semblent bien «punitifs» car l idée sous-jacente est bien celle de la punition de la malveillance. La responsabilité internationale se teinte ainsi d une logique répressive qui lui est normalement étrangère. Il reste à espérer que le passage cité correspond à une formulation malhabile plus qu il n annonce une pénalisation prétorienne de la responsabilité étatique pour violation des droits des investisseurs. iv) De manière générale, la détermination de l indemnisation (choix de la méthode, détermination du montant, etc.) laisse une marge de manœuvre importante aux arbitres, qui auront tendance à s orienter vers la solution leur paraissant la moins inéquitable. Néanmoins, la frontière entre l équitable et l arbitraire devient parfois ténue, comme le montre la question du calcul de l indemnisation des dommages moraux. Si le droit international général admet le caractère indemnisable de tels préjudices, il ne fournit guère d indication, et pour cause, sur leurs critères d évaluation. Ainsi, dans l affaire Desert Line, le stress psychologique imposé à des dirigeants soumis à des mesures d intimidation et l atteinte portée à la crédibilité et à la réputation de l entreprise ont pu être chiffrés on ne sait comment ; les arbitres ont-ils fait tourner une roue de la fortune? à un million de dollars «tout rond» 262 Comparée à la totalité de l indemnisation accordée, la somme demeure toutefois relativement faible. Si son montant n était démesuré pour le commun des mortels, il y aurait matière à la présenter comme un «million symbolique» 263, proche d une mesure de satisfaction. c) La satisfaction C est un euphémisme de dire que la satisfaction n est pas le mode de réparation prioritairement recherché par les investisseurs. De fait, elle ne joue qu un rôle subalterne dans la responsabilité en matière d investissement. Le prononcé arbitral de l illicite, en particulier, ne doit pas pour autant être complètement négligé CIRDI, Desert Line Projects LLC c. Yemen, aff. n ARB/05/17, sentence du 6 février 2008, Voy. le commentaire de l article 2 des Articles de la CDI, in J. CRAWFORD, Les Articles de la CDI, op. cit. note 174, p. 102, 10. Voy. aussi E. GAILLARD, Chronique CIRDI in JDI, 2009, p CIRDI, Desert Line Projects LLC c. Yemen, aff. n ARB/05/17, sentence du 6 février 2008, 289. Voy. aussi L. ACHTOUK-SPIVAK, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 49, note 137, qui s étonne de l assimilation qui est faite entre le préjudice moral de la société et celui de ses dirigeants, tout en relevant que la Cour européenne des droits de l homme a déjà adopté une approche similaire (CEDH, Comingersoll SA c. Portugal, arrêt du 6 avril 2000, requête n 35382/97, 35) Pour le tribunal toutefois, la somme est «more than symbolic yet modest in proportion to the vastness of the project» ( 291).

36 502 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL À ce titre, la sentence Biwater Gauff a constaté qu en l absence de lien de causalité entre le fait illicite et les dommages dont l indemnisation est demandée, seule une réparation de type déclaratoire pouvait être accordée 264. Les arbitres ont ainsi jeté un pont entre la question de la chaîne de causalité et celle de la nature de la réparation, ce qui ne manque pas d évoquer le raisonnement de la CIJ dans l arrêt du Génocide 265. Par ailleurs, dans la sentence Pey Casado, le tribunal a tenu à préciser, au sujet de la demande relative au préjudice moral : «Outre le fait que les demanderesses n ont pas apporté de preuves permettant l évaluation d un tel préjudice le Tribunal arbitral estime que le prononcé de la présente sentence, notamment par sa reconnaissance des droits des demanderesses et du déni de justice dont elles furent victimes, constitue en soi une satisfaction morale substantielle et suffisante» 266. Le tribunal répare donc par une mesure de satisfaction (le constat arbitral des violations) le dommage moral subi par les demandeurs, qui n avaient du reste fourni aucune preuve de nature à permettre au tribunal de quantifier en argent leur préjudice. La structure de la phrase («Outre le fait») peut même laisser entendre que la fourniture de telles preuves n aurait pas affecté la solution du tribunal. Il n y a qu un pas à franchir pour comprendre que les arbitres font de la satisfaction le mode de réparation idoine des préjudices moraux. C. La mise en œuvre de la responsabilité Si les Articles de la CDI traitent de la responsabilité dans les relations interétatiques, les règles relatives aux obligations secondaires de l État responsable sont «sans préjudice de tout droit que la responsabilité internationale de l État peut faire naître directement au profit d une personne ou d une entité autre qu un État» 267. À cet effet, le commentaire de la CDI rappelle expressément, dans le cas où «une obligation primaire est due à une entité autre qu un État», qu il existe des «procédure[s] permettant à cette entité d invoquer la responsabilité pour son propre compte et sans l intervention d un État» 268. En l occurrence, les traités de protection des investissements créent des obligations primaires dont les États sont débiteurs vis-à-vis des investisseurs. Ceuxci bénéficient donc de droits propres, distincts de ceux de leur État de nationalité partie au traité 269. Et c est parce que ces droits sont bien les leurs qu un droit d action est reconnu aux investisseurs pour obtenir réparation en cas de violation CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/05/22, sentence du 24 juillet 2008, CIJ, Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, arrêt du 26 février 2007, 462 : «La Cour ne pouvant donc regarder comme établie l existence d un lien de causalité entre la violation par le défendeur de son obligation de prévention et les dommages entraînés par le génocide de Srebrenica, l indemnisation n apparaît pas comme la forme appropriée de réparation qu appelle la violation de l obligation de prévenir le génocide» CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, Article 33, 2, des Articles de la CDI Commentaire de l article 33, in J. CRAWFORD, Les Articles de la CDI, op. cit. note 174, p. 251, 4. Le commentaire mentionne les procédures instaurées dans le cadre de la protection internationale des droits de l homme, ainsi que dans le domaine de la protection des investissements. Voy. aussi J. CRAWFORD, «Treaty and Contract in Investment Arbitration», Arbitration International, vol. 24, n 3, 2008, pp CIRDI, Corn Products International, Inc. c. Mexique, aff. n ARB(AF)/04/01, décision sur la responsabilité, 15 janvier 2008, 174. Voy. supra A, 3, b), la question des contre-mesures.

37 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 503 La sentence Corn Product Limited a d ailleurs constaté que même dans le cadre de la protection diplomatique, l État ne fait pas valoir ses droits, contrairement à la sempiternelle «fiction Mavrommatis» dont la CDI a fini par se démarquer 270, mais qu il agit au contraire en représentation de son ressortissant : l État «[is] acting on behalf of its national rather than asserting a right of its own» 271. Le droit pour un investisseur d invoquer directement la responsabilité de l État d accueil de l investissement est cependant conditionné par les dispositions du traité qui lui ouvrent cette possibilité. C est ce que la sentence Wintershall a entendu établir, au terme d un raisonnement en plusieurs étapes, dont la pédagogie ostentatoire le dispute à une certaine originalité. La sentence débute la «leçon» en présentant l institution de la protection diplomatique, non sans insister sur la condition d épuisement des voies de recours internes 272. Les arbitres enchaînent en constatant que la CDI n exclut pas la possibilité pour des entités non étatiques d invoquer la responsabilité d un État, mais que, faute de précision des Articles en la matière, il revient aux tribunaux compétents d établir, sur la base du traité applicable, les modalités de sa mise en œuvre 273. Le tribunal s inspire ensuite de l article 36 de la convention de Vienne sur le droit des traités («Traités prévoyant des droits pour des États tiers») pour qualifier l investisseur de tierce partie (au TBI) titulaire secondaire de droits («secondary right-holder») 274. L analogie peut surprendre tant la situation du ressortissant d un État, soumis à la compétence personnelle de celui-ci, diffère de celle d un État souverain «tiers», à qui le traité ne peut d ailleurs conférer de droit qu à la condition qu il y ait consenti 275. Cela étant, la comparaison n est que fonctionnelle. Elle a pour but d établir que l investisseur se trouve dans une position similaire à celle de l État tiers à un traité qui, pour exercer le droit qui lui est reconnu est tenu de «respecter [ ] les conditions prévues dans le traité» 276. Le recours de la Wintershall Aktiengesellschaft devant le CIRDI est, à ce titre, soumis au respect de l article 10 du TBI Allemagne-Argentine, qui conditionne l arbitrage CIRDI à la soumission préalable du litige aux tribunaux de l État dans lequel l investissement a été réalisé. Sans doute, est-ce la raison pour laquelle la sentence a débuté sa démonstration par des considérations sur la protection diplomatique. La condition du recours interne chassée par la porte (la protection diplomatique n a plus vocation à intervenir dans le cadre du TBI) revient donc par la fenêtre de l article 10. Ses modalités sont néanmoins beaucoup plus souples puisque l épuisement exigé n est pas celui des voies de recours mais celui d une période de dix-huit mois à compter de la saisine du juge interne à cet 270. Voy. A. PELLET, «La seconde mort d Euripide Mavrommatis. Notes sur le projet de la CDI sur la protection diplomatique», in Droit du pouvoir, pouvoir du droit. Mélanges offerts à Jean Salmon, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp et s CIRDI, Corn Products International, Inc. c. Mexique, aff. n ARB(AF)/04/01, décision sur la responsabilité, 15 janvier 2008, CIRDI, Wintershall Aktiengesellschaft c. Argentine, aff. n ARB/04/14, sentence du 8 décembre 2008, Id., Id., Art. 36, 1 er de la convention de Vienne : «Un droit naît pour un État tiers d une disposition d un traité si les Parties à ce traité entendent, par cette disposition, conférer ce droit soit à l État tiers ou à un groupe d États auquel il appartient, soit à tous les États, si l État tiers y consent». La disposition ajoute cependant : «Le consentement est présumé tant qu il n y a pas d indication contraire, à moins que le traité n en dispose autrement» Art. 36, 2 de la convention de Vienne.

38 504 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL égard, la sentence relève que l article 44 des Articles de la CDI est inapplicable en l espèce 277. «L autre» condition de la protection diplomatique la nationalité se retrouve aussi au stade de la mise en œuvre de la responsabilité, dans un contexte autre puisqu elle intervient au titre de la compétence du tribunal transnational : pour rentrer dans le champ de compétence ratione personae du tribunal, l investisseur invoquant la responsabilité de l État doit être le ressortissant d une partie au traité sur l investissement applicable 278. Or, en la matière les arbitres transnationaux sont confrontés à des situations très similaires à celles soulevées dans le cadre de la protection diplomatique : pluralité de nationalités et question de la nationalité effective 279, nationalité et contrôle des personnes morales 280, date critique pour apprécier la condition de nationalité 281, etc. Il est donc courant que les tribunaux se réapproprient les règles dégagées par la jurisprudence internationale dans le cadre de la protection diplomatique pour pallier les éventuels silences des TBI sur ces questions 282. Ainsi pour le tribunal de l affaire Société générale : «The fact that such treaties have substituted for diplomatic protection and may even prohibit its exercise by the States that are parties to them does not mean that the basic principles have also been automatically derogated as it is rather the means for materializing an international claim that have changed but not in all aspects its substantive requirements» 283. Les règles de la protection diplomatique n ont donc pas complètement disparu de la mise en œuvre de la responsabilité, mais leur prise en compte est non seulement décontextualisée, mais purement utilitariste encore. III. L ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET L ÉTAT (RECENSION ANALYTIQUE) A. Compétences et pouvoirs de l État CIRDI, Desert Line Projects LLC c. Yemen, aff. n ARB/05/17, sentence du 6 février 2008, 17 (souveraineté permanente sur ressources naturelles) ; CIRDI, 277. L art. 44 («Recevabilité de la demande») qui envisage la condition de l épuisement des voies de recours internes «is a stipulation of international law applicable between State or State entities it is not applicable in the case of a secondary-right-holder like an investor» ( 126) Voy. I. FADLALLAH, «La nationalité dans l arbitrage CIRDI», Gaz. Pal. 2 juillet 2008, n 184, pp. 30 et s CIRDI, The Rompetrol Group N.V. c. Romanie, aff. n ARB/06/3, décision sur les exceptions préliminaires, 18 avril 2008, 86 et s. et 101 et s. ; CIRDI, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie, aff. n ARB/05/20, décision sur la compétence et la recevabilité, 24 septembre 2008, 486 et s CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, 115 et s. ; CIRDI, TSA Spectrum de Argentina S.A. c. Argentine, aff. n ARB/05/5, sentence du 19 décembre 2008, 116 et s. ; CIRDI, The Rompetrol Group N.V. c. Romanie, aff. n ARB/06/3, décision sur les exceptions préliminaires, 18 avril 2008, 51 et s Décision Société Générale précitée, A contrario, quand le TBI contient une disposition incompatible avec le droit de la protection diplomatique, le tribunal n en reprend pas les raisonnements. Voy. par ex. CIRDI, Noble Energy, Inc. et Machalapower CIA. LTDA c. Équateur et Consejo Nacional de Electricidad, aff. n ARB/05/12, décision sur la compétence, 5 mars 2008, 78, où la jurisprudence Barcelona Traction est écartée d office CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, 109.

39 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 505 The Rompetrol Group N.V. c. Romanie, aff. n ARB/06/3, décision sur les exceptions préliminaires, 18 avril 2008, 81 (détermination par l État de ses nationaux) ; CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, 155 et s., 319 et s. (détermination par l État de ses nationaux) ; CIRDI, Metalpar S.A. et Buen Aire S.A. c. Argentine, aff. ARB/03/5, sentence du 6 juin 2008, 160 et s. (pouvoir normatif de l État) ; CIRDI, Libananco Holdings Co. Limited contre Turquie, aff. n ARB/06/8, décision sur les questions préliminaires, 23 juin 2008, 75 et s. (pouvoir de l État en matière judiciaire) ; CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/05/22, sentence du 24 juillet 2008, 458 et s. (exercice de la puissance publique) ; CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, 354 et s. (imperium de l État) ; CIRDI, Plama Consortium Limited c. Bulgarie, aff. n ARB/03/24, sentence du 27 août 2008, 167, 219 (souveraineté de l État) ; CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, aff. n ARB/03/9, sentence du 5 septembre 2008, 175 (droit de l État d assurer sa sécurité économique), 273 (compétence souveraine de l État en matière monétaire) ; CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, 88 (pouvoir souverain de l État de prendre des mesures pour protéger sa population), 141 (doctrine des pouvoirs de police de l État). B. Obligations de l État et droits des investisseurs i) Traitement des étrangers (traitement minimum, juste et équitable, non discriminatoire, interdiction du déni de justice, etc.) : Chambre de commerce de Stockholm, Limited Liability Company Amto c. Ukraine, aff. n 080/2005, sentence du 26 mars 2008, 75 et s. (déni de justice), (recours effectif) ; CIRDI, The Rompetrol Group N.V. c. Romanie, aff. n ARB/06/3, décision sur les exceptions préliminaires, 18 avril 2008, 109 (standards identiques pour nationaux et étrangers) ; CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, 654 et s. (traitement juste et équitable/déni de justice) ; CIRDI, Metalpar S.A. et Buen Aire S.A. c. Argentine, aff. ARB/03/5, sentence du 6 juin 2008, 160 et s. (principe de non discrimination/d égalité), 184 (traitement juste et équitable) ; CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/05/22, sentence du 24 juillet 2008, 457 (expropriation, déni de justice) 457 ; CIRDI, Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan, aff. n ARB/05/16, sentence du 29 juillet 2008, 581 et s., 611 et s. (traitement juste et équitable), 618, 620 et s., 637, 651 (déni de justice) ; 658 et s. (pleines protection et sécurité) ; CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, 268 et s., 280 et s. (traitement minimum) ; CIRDI, Plama Consortium Limited c. Bulgarie, aff. n ARB/03/24, sentence du 27 août 2008, 175 et s. (traitement juste et équitable) ; CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, aff. n ARB/03/9, sentence du 5 septembre 2008, 56, 254 et s. (traitement juste et équitable), 253 (traitement minimum) ; CIRDI, Railroad Development Corporation c. Guatemala, aff. n ARB/07/23, décision sur les mesures provisoires, 15 octobre 2008 (traitement minimum) ; CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, aff. n ARB/04/13, sentence du 6 novembre 2008, 185 et s. (traitement juste et équitable, déni de justice) ; CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, 156 et s. (traitement juste et équitable).

40 506 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL ii) Obligation de due diligence : CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/05/22, sentence du 24 juillet 2008, 724 ; CIRDI, Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan, aff. n ARB/05/16, sentence du 29 juillet 2008, 658 et s. ; CIRDI, Plama Consortium Limited c. Bulgarie, aff. n ARB/03/24, sentence du 27 août 2008, 222. iii) Interdiction de se contredire au détriment d autrui : CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, 231 et s., 241 et s., 320 et s., 380 et s., 432 et s. ; CIRDI, Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan, aff. n ARB/05/16, sentence du 29 juillet 2008, 335 ; CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/ 19, sentence du 18 août 2008, 242 et s. iv) Droit à la nationalité : CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, 265 et s., 313 et s. IV. ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL (RECENSION ANALYTIQUE) a) Interprétation des traités A. Traités CIRDI, Corn Products International, Inc. c. Mexique, aff. n ARB(AF)/04/01, décision sur la responsabilité, 15 janvier 2008, 179 (pratique subséquente) ; ALENA/CNUDCI, Canadian Cattlemen for Fair Trade c. États-Unis d Amérique, sentence arbitrale sur la compétence, 28 janvier 2008, 42 et s. (application de la convention de Vienne), 110 et s. (sens ordinaire, contexte, objet et but du traité), 158 et s. (négociation et travaux préparatoires), 166 et s. (accords et pratiques ultérieurs), 181 et s. (moyens complémentaires) ; CIRDI, Desert Line Projects LLC c. Yemen, aff. n ARB/05/17, sentence du 6 février 2008, 100 et s. (préambule, pratique des États, sens ordinaire des termes) ; Chambre de commerce de Stockholm, Limited Liability Company Amto c. Ukraine, aff. n 080/ 2005, sentence du 26 mars 2008, (intention des rédacteurs, objet et contexte) ; CIRDI, The Rompetrol Group N.V. c. Romanie, aff. n ARB/06/3, décision sur les exceptions préliminaires, 18 avril 2008, 83 et s. (intention des parties, sens ordinaire des termes, contexte, autres traités) ; CIRDI, Hrvatska Elektroprivreda, d.d. c. Slovenie, aff. n ARB/05/24, décision du 6 mai 2008, 27 (travaux préparatoires) ; CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, 579 et s. (interprétation au regard du principe de non rétroactivité) ; CIRDI, Trans-Global Petroleum, Inc. c. Jordanie, aff. n ARB/07/25, décision sur l objection du défendeur en vertu de l article 41(5), 12 mai 2008, 72 et s. (sens ordinaire des termes) ; CIRDI, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. Argentine, aff. n ARB/03/17) ; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et Vivendi Universal S.A. c. Argentine, aff. n ARB/03/ 19) ; et AWG Group Limited c. Argentine (arbitrage CNUDCI), décision sur la demande de récusation d un membre du tribunal arbitral, 25 mai 2008, 27 (divergences linguistiques), 34 et s. (silence de la convention) ; CIRDI, Libananco Holdings Co. Limited contre Turquie, aff. n ARB/06/8, décision sur les questions préliminaires, 23 juin 2008, 65 (intention des rédacteurs) ; CIRDI,

41 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 507 EDF International S.A., SAUR International S.A. et León Participaciones Argentinas S.A. c. Argentine, aff. n ARB/03/23, décision relative à la demande de récusation du Professeur Gabrielle Kaufmann-Kohler, 25 juin 2008, 62 et s. (sens ordinaire des termes) ; CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/05/22, sentence du 24 juillet 2008, 312 (travaux préparatoires), 321 (intention des parties), 473 (rôle du tribunal), 587 et s. ; CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, 173 et s., 318 (convention de Vienne) ; CIRDI, Vanessa Ventures Ltd. c. Venezuela, aff. n ARB(AF)04/6, décision sur la compétence, 22 août 2008, ; CIRDI, Plama Consortium Limited c. Bulgarie, aff. n ARB/03/24, sentence du 27 août 2008, 138 et s. (but du traité, jurisprudence) ; CIRDI, Occidental Petroleum Corporation et Occidental Exploration and Production Company c. Équateur, aff. n ARB/06/11, décision sur la compétence, 9 septembre 2008, 71 (interprétation des contrats) ; CNUDCI/ LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, 21 et s. (préambule) ; CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, aff. n ARB/ 03/9, sentence du 5 septembre 2008, 25, 64 ; Comité ad hoc CIRDI, Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. Argentine, aff. n ARB/01/3, décision sur le maintien du sursis à exécution d une sentence arbitrale, 7 octobre 2008, 25 et s. (convention de Vienne, moyens complémentaires d interprétation) ; CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, 167 et s. (sens ordinaire, préambule), 235 ; Comité ad hoc CIRDI, Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal c. Argentine, aff. n ARB/97/3, décision sur le maintien du sursis à exécution d une sentence arbitrale, 4 novembre 2008, 31 et s. ; CIRDI, Wintershall Aktiengesellschaft c. Argentine, aff. n ARB/04/14, sentence du 8 décembre 2008, 72 et s. (intention des parties, jurisprudence), 92 et s., 128 et s., 154 (préambule), 160, 170 et s. (sens ordinaire des mots, principe ejusdem generis), 185 (sens ordinaire), 191 (intention des parties) ; CIRDI, TSA Spectrum de Argentina S.A. c. Argentine, aff. n ARB/05/5, sentence du 19 décembre 2008, 99 (contexte). b) Application des traités i) Respect des engagements librement consentis : CIRDI, Desert Line Projects LLC c. Yemen, aff. n ARB/05/17, sentence du 6 février 2008, 151 et s. ii) Application des traités dans le temps : CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, 424 et s. ; CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, 68 et s., 78 et s. ; CIRDI, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie, aff. n ARB/05/20, décision sur la compétence et la recevabilité, 24 septembre 2008, 143. iii) Auto-appréciation : CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, aff. n ARB/03/9, sentence du 5 septembre 2008, 182 et s. c) Ordre public international/transnational CIRDI, African Holding Company of America, Inc. et Société Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. c. République démocratique du Congo, aff. n ARB/05/21, sentence sur les déclinatoires de compétence et la recevabilité, 29 juillet 2008, 55 ; CIRDI, Plama Consortium Limited c. Bulgarie, aff. n ARB/

42 508 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 03/24, sentence du 27 août 2008, 141 et s. ; CIRDI, TSA Spectrum de Argentina S.A. c. Argentine, aff. n ARB/05/5, sentence du 19 décembre 2008, 163 et s. B. Autres sources i) coutume : CIRDI, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie, aff. n ARB/05/20, décision sur la compétence et la recevabilité, 24 septembre 2008, 144 (rapports TBI/coutume) ; CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, 256 (objecteur persistant). ii) Principes généraux de droit : CIRDI, Desert Line Projects LLC c. Yemen, aff. n ARB/05/17, sentence du 6 février 2008, 207, 224 (estoppel) iii) Actes unilatéraux : Comité ad hoc CIRDI, Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. Argentine, aff. n ARB/01/3, décision sur le maintien du sursis à exécution d une sentence arbitrale, 7 octobre 2008, 92 (déclarations des représentants de l État) iv) Jurisprudence : CIRDI, Corn Products International, Inc. c. Mexique, aff. n ARB(AF)/04/01, décision sur la responsabilité, 15 janvier 2008, 77, 139 ; ALENA/CNUDCI, Canadian Cattlemen for Fair Trade c. États-Unis d Amérique, sentence arbitrale sur la compétence, 28 janvier 2008, 50 (interprétation du traité) ; CIRDI, Noble Energy, Inc. et Machalapower CIA. LTDA c. Équateur et Consejo Nacional de Electricidad, aff. n ARB/05/12, décision sur la compétence, 5 mars 2008, 50 (autorité de la jurisprudence) ; CIRDI, The Rompetrol Group N.V. c. Romanie, aff. n ARB/06/3, décision sur les exceptions préliminaires, 18 avril 2008, 52, 82, 85 (autorité des opinions dissidentes) ; CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, (prévisibilité et état de droit) ; CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, 148 et s. V. ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT DU CONTENTIEUX INTERNATIONAL (RECENSION ANALYTIQUE) A. Compétence et recevabilité i) Exceptions préliminaires : CIRDI, The Rompetrol Group N.V. c. Romanie, aff. n ARB/06/3, décision sur les exceptions préliminaires, 18 avril 2008, 112 ; CIRDI, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie, aff. n ARB/05/20, décision sur la compétence et la recevabilité, 24 septembre 2008, 63 (distinction entre compétence et recevabilité) ; CIRDI, Wintershall Aktiengesellschaft c. Argentine, aff. n ARB/04/ 14, sentence du 8 décembre 2008, 65 et s. ii) Compétence : CIRDI, African Holding Company of America, Inc. et Société Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. c. République démocratique du Congo, aff. n ARB/05/21, sentence sur les déclinatoires de compétence et la recevabilité, 29 juillet 2008, 112 (compétence ratione temporis) ; CIRDI, Wintershall Aktiengesellschaft c. Argentine, aff. n ARB/04/14, sentence du 8 décembre 2008, 161 et s. (consentement de l État). iii) Compétence matérielle (violations rentrant dans le champ d application du traité «Platform test» ou «Higgins Test») : CIRDI, Desert Line Projects LLC c. Yemen, aff. n ARB/05/17, sentence du 6 février 2008, 129 ; CIRDI, Noble Energy, Inc. et Machalapower CIA. LTDA c. Équateur et Consejo Nacional de

43 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 509 Electricidad, aff. n ARB/05/12, décision sur la compétence, 5 mars 2008, 151, 165 ; CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, 53 et s. iv) Recevabilité : Chambre de commerce de Stockholm, Limited Liability Company Amto c. Ukraine, aff. n 080/2005, sentence du 26 mars 2008, 49 (notion de différend) ; CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, 441 (existence du différend) ; CIRDI, TSA Spectrum de Argentina S.A. c. Argentine, aff. n ARB/05/ 5, sentence du 19 décembre 2008, 112 (recevabilité des requêtes dont les défauts procéduraux peuvent aisément être corrigés) ; CIRDI, Railroad Development Corporation c. Guatemala, aff. n ARB/07/23, sentence arbitrale sur la compétence, 17 novembre 2008 (renonciation aux recours internes). B. Procédure arbitrale CIRDI, Hrvatska Elektroprivreda, d.d. c. Slovenie, aff. n ARB/05/24, décision du 6 mai 2008, 15 (rôle du tribunal, impartialité de la procédure), 24 (droit des parties de choisir leur conseil et immutabilité du tribunal), 33 et s. (pouvoirs du tribunal) ; Chambre de commerce de Stockholm, Limited Liability Company Amto c. Ukraine, aff. n 080/2005, sentence du 26 mars 2008, 53 (obligation de bonne foi), 56 (pouvoir des avocats), 64 (charge de la preuve), 71 (lis pendans) ; CIRDI, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. Argentine, aff. n ARB/03/17) ; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et Vivendi Universal S.A. c. Argentine, aff. n ARB/03/19) ; et AWG Group Limited c. Argentine (arbitrage CNUDCI), décision sur la demande de récusation d un membre du tribunal arbitral, 25 mai 2008, passim (indépendance et impartialité des arbitres) ; CIRDI, Libananco Holdings Co. Limited contre Turquie, aff. n ARB/06/8, décision sur les questions préliminaires, 23 juin 2008, (pouvoir d assurer l intégrité de la procédure) ; CIRDI, EDF International S.A., SAUR International S.A. et León Participaciones Argentinas S.A. c. Argentine, aff. n ARB/03/23, décision relative à la demande de récusation du Professeur Gabrielle Kaufmann-Kohler, 25 juin 2008, passim (motifs de récusation des arbitres) ; CIRDI, Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan, aff. n ARB/05/ 16, sentence du 29 juillet 2008, 444 (administration de la preuve) ; CIRDI, Libananco Holdings Co. Limited contre Turquie, aff. n ARB/06/8, décision sur les questions préliminaires, 23 juin 2008 (mesures conservatoires) ; Tribunal ad hoc CNUDCI, Sergei Paushok, CJSC Golden East Company et CJSC Vostokneftegaz Company c. Mongolie, ordonnance sur les mesures conservatoires, 2 septembre 2008, 40 et s. ; CIRDI, Railroad Development Corporation c. Guatemala, aff. n ARB/07/23, décision sur les mesures provisoires, 15 octobre 2008 (objet des mesures conservatoires) ; CIRDI, Occidental Petroleum Corporation et Occidental Exploration and Production Company c. Équateur, aff. n ARB/06/11, décision sur la compétence, 9 septembre 2008 (regroupement de demandes). C. Exécution des sentences CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, aff. n ARB/04/13, sentence du 6 novembre 2008, 130 (autorité de la chose arbitrée) ; Comité ad hoc CIRDI, Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. Argentine, aff. n ARB/01/3, décision sur le maintien du sursis à exécution d une sentence arbitrale, 7 octobre 2008, 69, 77, 85 (autorité de la chose

44 510 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL arbitrée), 92 (exécution des sentences, recours) ; Comité ad hoc CIRDI, Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal c. Argentine, aff. n ARB/97/3, décision sur le maintien du sursis à exécution d une sentence arbitrale, 4 novembre 2008, passim (exécution). VI. ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET RAPPORTS DROIT INTERNATIONAL/DROIT INTERNE (RECENSION ANALYTIQUE) CIRDI, Helnan International Hotels A/S c. Égypte, aff. n ARB/05/09, sentence du 3 juillet 2008, 106 et s., 123 et s., 143 (autorité en droit international de la chose jugée au niveau interne) ; CIRDI, Occidental Petroleum Corporation et Occidental Exploration and Production Company c. Équateur, aff. n ARB/06/11, décision sur la compétence, 9 septembre 2008, 86 (hiérarchie des normes) ; CIRDI, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie, aff. n ARB/05/20, décision sur la compétence et la recevabilité, 24 septembre 2008, 151 (application résiduelle du droit international) ; CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, aff. n ARB/03/9, sentence du 5 septembre 2008, 281 ; Comité ad hoc CIRDI, Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. Argentine, aff. n ARB/01/3, décision sur le maintien du sursis à exécution d une sentence arbitrale, 7 octobre 2008, ; CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, 81 et s. (application du droit interne, intégration des traités). ANNEXE : LISTE DES SENTENCES CITÉES (2008) (par ordre chronologique) CIRDI, Corn Products International, Inc. c. Mexique, aff. n ARB(AF)/04/01, décision sur la responsabilité, 15 janvier 2008 ALENA/CNUDCI, Canadian Cattlemen for Fair Trade c. États-Unis d Amérique, sentence arbitrale sur la compétence, 28 janvier 2008 ; comm. E. SAVARESE, in Rev. Arb., 2008, n 4, pp CIRDI, Desert Line Projects LLC c. Yemen, aff. n ARB/05/17, sentence du 6 février 2008 ; comm. L. ACHTOUK-SPIVAK, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 48 ; E. GAILLARD, in JDI, 2009, pp. 342 et s. CIRDI, Noble Energy, Inc. et Machalapower CIA. LTDA c. Équateur et Consejo Nacional de Electricidad, aff. n ARB/05/12, décision sur la compétence, 5 mars 2008 ; comm. J. CAZALA, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 23 ; S. LEMAIRE in Rev. Arb., 2008, n 4, pp Chambre de commerce de Stockholm, Limited Liability Company Amto c. Ukraine, aff. n 080/2005, sentence du 26 mars 2008 CIRDI, The Rompetrol Group N.V. c. Romanie, aff. n ARB/06/3, décision sur les exceptions préliminaires, 18 avril 2008 ; comm. E. GAILLARD, in JDI, 2009, pp. 355 et s. CIRDI, Hrvatska Elektroprivreda, d.d. c. Slovenie, aff. n ARB/05/24, décision du 6 mai CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008 ; comm. L. ACHTOUK-SPIVAK, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 48 ; G. AURÉOU, in RGDIP, 2008/04, pp ;

45 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 511 C. CRÉPET, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 38 ; E. GAILLARD, in JDI, 2009, pp. 369 et s. CIRDI, Trans-Global Petroleum, Inc. c. Jordanie, aff. n ARB/07/25, décision sur l objection du défendeur en vertu de l article 41(5), 12 mai 2008 CIRDI, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. c. Argentine, aff. n ARB/03/17) ; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. et Vivendi Universal S.A. c. Argentine, aff. n ARB/03/19) ; et AWG Group Limited c. Argentine (arbitrage CNUDCI), décision sur la demande de récusation d un membre du tribunal arbitral, 25 mai 2008 ; comm. J. CAZALA, in Rev. Arb., 2008, n 4, pp CIRDI, Metalpar S.A. et Buen Aire S.A. c. Argentine, aff. n ARB/03/5, sentence du 6 juin 2008 CIRDI, Libananco Holdings Co. Limited contre Turquie, aff. n ARB/06/8, décision sur les questions préliminaires, 23 juin 2008 ; comm. J. CAZALA, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 26. CIRDI, EDF International S.A., SAUR International S.A. et León Participaciones Argentinas S.A. c. Argentine, aff. n ARB/03/23, décision relative à la demande de récusation du Professeur Gabrielle Kaufmann-Kohler, 25 juin 2008 ; comm. J. CAZALA, in Rev. Arb., 2008, n 4, pp CIRDI, Helnan International Hotels A/S c. Égypte, aff. n ARB/05/09, sentence du 3 juillet 2008 CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/05/22, sentence du 24 juillet 2008 ; comm. L. ACHTOUK-SPIVAK, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 48 ; E. GAILLARD, in JDI, 2009, pp. 402 et s. CIRDI, Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan, aff. n ARB/05/16, sentence du 29 juillet 2008 ; comm. W. BEN HAMIDA, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 31. CIRDI, African Holding Company of America, Inc. et Société Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. c. République démocratique du Congo, aff. n ARB/05/21, sentence sur les déclinatoires de compétence et la recevabilité, 29 juillet 2008 ; comm. C. CRÉPET, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 37. CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008 ; comm. S. LEMAIRE in Rev. Arb., 2008, n 4, pp CIRDI, Vanessa Ventures Ltd. c. Venezuela, aff. n ARB(AF)04/6, décision sur la compétence, 22 août 2008 CIRDI, Plama Consortium Limited c. Bulgarie, aff. n ARB/03/24, sentence du 27 août 2008 ; comm. E. GAILLARD, in JDI, 2009, pp. 338 et s. Tribunal ad hoc CNUDCI, Sergei Paushok, CJSC Golden East Company et CJSC Vostokneftegaz Company c. Mongolie, ordonnance sur les mesures conservatoires, 2 septembre 2008 ; comm. J. MATRINGE, in Rev. Arb., 2008, n 4, pp CIRDI, Occidental Petroleum Corporation et Occidental Exploration and Production Company c. Équateur, aff. n ARB/06/11, décision sur la compétence, 9 septembre 2008 ; comm. S. LEMAIRE, in Rev. Arb., 2008, n 4, pp CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008 ; comm. W. BEN HAMIDA, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 31. CIRDI, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie, aff. n ARB/05/20, décision sur la

46 512 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL compétence et la recevabilité, 24 septembre 2008 ; comm. G. AURÉOU, in RGDIP 2009/1, pp CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, aff. n ARB/03/9, sentence du 5 septembre 2008 ; comm. E. GAILLARD, Chronique CIRDI in JDI, 2009, pp. 341 et s. ; M. RAUX, in Gaz. Pal., 16 décembre 2008, n 351, p. 41. Comité ad hoc CIRDI, Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. c. Argentine, aff. n ARB/01/3, décision sur le maintien du sursis à exécution d une sentence arbitrale, 7 octobre 2008 ; comm. Y. NOUVEL, in Rev. Arb., 2008, n 4, pp CIRDI, Railroad Development Corporation c. Guatemala, aff. n ARB/07/23, décision sur les mesures provisoires, 15 octobre 2008 ; comm. J. MATRINGE, in Rev. Arb., 2008, n 4, pp ; E. SAVARESE, in Rev. Arb., 2008, n 4, pp CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre Comité ad hoc CIRDI, Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. et Vivendi Universal c. Argentine, aff. n ARB/97/3, décision sur le maintien du sursis à exécution d une sentence arbitrale, 4 novembre 2008 ; comm. Y. NOUVEL, in Rev. Arb., 2008, n 4, pp CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, aff. n ARB/04/13, sentence du 6 novembre 2008 CIRDI, LESI SpA. et ASTALDI SpA. c. Algérie, aff. n ARB/05/3, sentence du 12 novembre 2008 CIRDI, Railroad Development Corporation c. Guatemala, aff. n ARB/07/23, sentence arbitrale sur la compétence, 17 novembre 2008 CNUDCI, Chevron Corporation (USA) et Texaco Petroleum Corporation (USA) c. Équateur, sentence partielle du 1 er décembre 2008 CIRDI, Wintershall Aktiengesellschaft c. Argentine, aff. n ARB/04/14, sentence du 8 décembre CIRDI, Aguaytia Energy LLC c. Pérou, aff. n ARB/06/13, sentence du 11 décembre CIRDI, TSA Spectrum de Argentina S.A. c. Argentine, aff. n ARB/05/5, sentence du 19 décembre 2008.