Archives et protection des données personnelles

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1 Cet article est paru initialement dans la Revue Lamy Droit de l'immatériel, RLDI 2013/95, n 3177 Pour citer cet article : Françoise Banat-Berger, «Archives et protection des données personnelles», RLDI 2013/95, n 3177 Archives et protection des données personnelles Françoise BANAT-BERGER, conservateur général du Patrimoine, est sous-directrice de la politique interministérielle et territoriale pour les archives traditionnelles et numériques au service interministériel des archives de France. La notion d archive Le terme «archive» peut prêter à confusion. Le mot «archive» désigne selon le code du patrimoine tous les documents produits par des personnes physiques ou morales, dans le cadre de leur activité, quelle que soit la date de création du document ou son support. La notion de document d'archives est très liée par conséquent à son contexte de production : on comprendra un document d'archives à travers la mission exercée par le service qui l'a produit ou reçu. Les «archives publiques» sont les «documents qui procèdent de l'activité, dans le cadre de leur mission de service public, de l'état, des collectivités territoriales, des établissements publics et des autres personnes morales de droit public ou des personnes de droit privé chargées d'une telle mission» (article L211-4, Code du patrimoine). Les archives publiques sont imprescriptibles et sont de fait considérées comme des trésors nationaux (article L du Code du patrimoine). La notion d archive est donc très large, ne dépend pas d'une notion d'âge ni de support à la différence des traditions différentes comme la tradition anglo-saxonne qui distingue d'une part les «records» gérés par des «records manager» et d'autre part les «archives» gérées par des archivistes en raison de leur intérêt patrimonial. Au-delà de la prise en charge des archives publiques, les services publics d archives (Archives nationales, archives départementales, archives des communes ou groupements de communes, archives régionales) peuvent également acquérir à titre gracieux ou onéreux (achats, dons, dépôts, legs, dations) des archives privées. Les archives privées présentant un intérêt historique peuvent faire l'objet d'un classement à titre historique qui leur apportent un certain niveau de protection. Il faut distinguer trois âges des archives publiques : L âge courant : période durant laquelle les données sont à disposition de la personne qui les a conçues pour la conduite de l'affaire à laquelle elles se rapportent. L âge intermédiaire : lorsque le dossier est clos. Cette période, qui peut durer de quelques mois à une centaine d années, est liée aux besoins de l'administration, par exemple prouver des droits, gérer des affaires La durée de l âge intermédiaire est donc très variable. Pendant cette période la responsabilité de l'archive repose sur le créateur du document.

2 L'âge courant et l'âge intermédiaire constituent ce qu'on appelle la durée d'utilité administrative. L âge définitif : à l'expiration de ces délais, les archives ne présentent plus d'intérêt pour l'organisme qui les a produites ou reçues dans le cadre de ses activités. Néanmoins une partie de ces archives peut revêtir un intérêt historique, scientifique, patrimonial ou encore revêtir un intérêt général avec une valeur juridique qui perdure dans le temps (document d'état civil, document lié à la propriété ). Cette part d'archives qu'on appelle «définitives» constitue entre 5 à 10% de la production totale des archives publiques. Les services publics d archives interviennent dans les administrations durant l âge courant et intermédiaire des archives, en vertu du contrôle scientifique et technique de l État qu'ils exercent sur les archives. Les modalités d'exercice de ce contrôle (qui l'exerce, quel est son périmètre) sont définies par le Code du patrimoine et notamment sa partie réglementaire. Ce contrôle porte autant sur la validation des modes de classement des archives, que de leurs durées de conservation (par grandes catégories) ou encore le visa donné pour les éliminations d'archives publiques, le contrôle du respect de l'application des règles d'accès aux archives ou encore le contrôle des conditions matérielles dans lesquelles sont conservées les archives. Audelà de ce rôle de contrôle, les archivistes en tant que professionnels de la gestion de l'information et en tant que scientifiques patrimoniaux assument également un rôle d'audit, d'expertise et de conseil auprès des services. L'exercice de ce contrôle se heurte néanmoins à l'immensité du champ couvert : ainsi un directeur d archives départementales dont le service compte, suivant les départements, de 10 à 90 personnes environ, devrait intervenir vis-à-vis de plus de 2000 administrations et organismes publics dans son département Il va par conséquent définir des priorités au-delà des «incontournables» (justice, préfecture, notaires, cadastre ) et, dans le reste des cas, tenter de répondre aux multiples sollicitations (dont les nombreuses réformes administratives qui entraînent des disparitions, mutualisations, fusions, éclatement de services aux lourdes conséquences archivistiques). Les archivistes interviennent également par la prise en charge directe pour conservation et communication des archives définitives dans les services publics d'archives. À ce moment là, un transfert de responsabilité sur les archives s'opère, responsabilité qui passe des services producteurs aux services d'archives. Il s'agit dans ce cas d'une mission régalienne qui ne peut être exercée que par ces services d'archives, soit les services à compétence nationale (SCN) des archives nationales pour les services centraux de l État et leurs opérateurs nationaux, les services départementaux d archives, les services des communes et groupements de communes, les services d'archives régionales. Pourquoi conservons-nous les archives publiques? La finalité première de la conservation des archives est de prouver les droits de citoyens, des organisations, des États. On éprouve particulièrement cette finalité lors de grands troubles : par exemple lors de la Commune de Paris en 1871, l état civil fut brûlé. Il fallut plusieurs années de travail pour, à partir de sources secondaires, de substitution, arriver à reconstituer un tiers de cet état civil perdu. On imagine aisément les troubles à l'ordre public

3 pouvant résulter de la perte de notre état civil et bien évidemment les préjudices considérables personnels, les citoyens ne disposant plus de cette source pour prouver leurs droits. La finalité seconde des archives est la constitution d'un patrimoine à destination de tous pour des usages multiples (citoyens, historique, statistique, scientifique). «Les archives constituent la mémoire des nations et des sociétés ; elles fondent leur identité et sont un élément clé de la société de l information. En témoignant des activités menées et des décisions prises, elles assurent à la fois la continuité des organismes et la justification de leurs droits, ainsi que de ceux des individus et des États. Parce qu'elles garantissent l'accès des citoyens à l'information administrative et le droit des peuples à connaître leur histoire, les archives sont essentielles à l'exercice de la démocratie, à la responsabilisation des pouvoirs publics et à la bonne gouvernance.» (Déclaration universelle des archives adoptée en novembre 2011 par l'unesco) Archives publiques et données personnelles C'est durant les années que les trois lois archives 1, données personnelles 2 et accès aux documents administratifs 3 ont été élaborées mais malheureusement sans aucune concertation entre elles. Or les deux législations «Archives» et «Cnil» poursuivaient de fait des objectifs semblant contradictoires. Les contacts noués entre la direction des Archives de France et la CNIL ont permis alors d'aboutir à la rédaction d'une délibération de la CNIL 4. Ainsi celle-ci reconnaissait que, d'une part, s'agissant des archives publiques, les données nominatives collectées et enregistrées dans les traitements informatiques constituent bien des archives publiques et que, d'autre part, chacune des deux législations du 6 janvier 1978 et du 3 janvier 1979 ont un champ d'application successif dans le temps, la loi du 6 janvier 1978 s'appliquant pendant l'âge courant et intermédiaire des archives tandis que la loi du 3 janvier 1979 s'applique dès l'expiration de cette durée pour tout ce qui concerne la sélection 5 puis le versement des archives définitives. Ainsi la délibération précise bien que le caractère limité dans le temps de la durée de conservation des données enregistrées dans les traitements informatiques prévu par l'article 28 de la loi du 6 janvier 1978, ne doit pas faire obstacle à l'application des dispositions de la loi du 3 janvier 1979 qui précisent que les archives publiques sont "imprescriptibles" et qu'il convient bien de respecter que la période de conservation des archives courantes et intermédiaires soit fixée en accord entre les administrations concernées et l'administration des archives. L'étape suivante a été la promulgation de la loi du 15 juillet 2008 sur les archives qui permet que les trois dispositifs s'articulent mieux. Ainsi l'article dans le Code du patrimoine prévoit que : «lorsque les archives publiques comportent des données à caractère personnel collectées dans le cadre de traitements régis par la loi n du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, ces données font l'objet, à l'expiration de la durée prévue au 5 de l'article 6 de ladite loi, d'une sélection pour déterminer les données 1 Loi n du 3 janvier 1979 sur les archives 2 Loi n du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers, aux libertés 3 Loi n du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal 4 Délibération n du 10 mai 1988 portant adoption d'une recommandation sur la compatibilité entre les lois n du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, et n du 3 janvier 1979 sur les archives 5 Et qu'ainsi aucune élimination ne pouvait se faire sans le visa de l'administration des archives.

4 destinées à être conservées et celles, dépourvues d'utilité administrative ou d'intérêt scientifique, statistique ou historique, destinées à être éliminées. Les catégories de données destinées à l'élimination ainsi que les conditions de cette élimination sont fixées par accord entre l'autorité qui a produit ou reçu ces données et l'administration des archives.». Cet article introduit une notion d utilité administrative qui s'ajoute à celles de l'intérêt historique, statistique et scientifique. En effet une partie des archives au-delà de leur finalité initiale, peuvent avoir une valeur juridique qui perdure dans le temps (on pense bien sûr aux actes de l'état civil ou bien encore aux minutes notariales) ou encore devoir être conservées en raison de l'intérêt général : ainsi en est-il du cadastre produit en raison d'une finalité strictement fiscale mais qui doit ensuite être conservé dans les services d'archives car il est un élément important pour prouver des droits de propriété. En termes d'harmonisation entre les législations, la loi du 15 juillet 2008 permet également de caler le régime de communicabilité des archives publiques à celui fixé par ailleurs pour les documents administratifs. Le principe de libre communicabilité a été retenu pour les archives publiques avec des exceptions pour les documents pouvant comporter des mentions portant atteinte à la vie privée des personnes, au secret médical ou encore à la sécurité publique, aux secrets industriels et commerciaux. Les délais durant lesquels les documents ne sont pas librement communicables 6 sont variables (entre 25 et 100 ans) 7. Ainsi les documents contenant des données à caractère personnel s'ils sont conservés en raison de leur valeur patrimoniale ou de leur intérêt général sont protégés par l'application de ces délais. Le projet de règlement européen sur la protection des données personnelles Cet équilibre obtenu dans le droit français risque d'être remis en cause par l'actuel projet de règlement européen sur la protection des données personnelles qui, bien légitimement, met avant tout l'accent sur la protection des données personnelles dans un contexte de grande crainte à cet égard vis-à-vis des médias sociaux et du profilage des individus. C'est ainsi que s'agissant des archives, il est bien prévu dans le projet une exception à des fins de recherche historique, statistique et scientifique mais avec de nombreuses limitations. Cette exception n'est pas suffisante sans la garantie d'autres adaptations : s'il fallait demander leur consentement aux personnes concernées par les traitements, ou bien si celles-ci pouvaient continuer à pouvoir demander un droit de rectification voire de suppression de la donnée qui les concerne, les archivistes seraient face à des mesures inapplicables dans la pratique (comment demander leur consentement à des milliers d'individus potentiellement concernés -par exemple s'agissant de l'état civil des personnes?) et inacceptables quant à leur principe, le critère d'authenticité, fiabilité, complétude et intégrité des archives étant le fondement de la discipline archivistique et diplomatique. Par ailleurs les critères fondant les exceptions les limitent : les finalités de la recherche historique, scientifique et statistique restreignent de fait l'utilisation des archives à des chercheurs engagés dans un projet de recherche «officiel», ce qui va à l'encontre du principe français de mise à disposition des archives à l'ensemble des citoyens quel que soit leur motivation (principe qui existe depuis i la 6 Avec la possibilité de demander à l'administration des Archives tant que ces délais ne sont pas expirés, une dérogation. 7 Code du patrimoine, art. L 213-2

5 loi du 7 messidor an II sur les archives 8 ). Et enfin l'intérêt général (valeur juridique permanente, intérêt citoyen des données) n'est pas pris en compte : il n'est pas imaginé une finalité administrative autre que la finalité première qui a présidé à la constitution de la donnée. Or les exemples sont légion : ainsi les dossiers constitués par les maisons départementales des personnes handicapées peuvent permettre aux parents d'enfants handicapés qui seraient décédés (et dont le dossier aurait donc du être détruit au nom de la protection des données personnelles) de bénéficier de trimestres de cotisation supplémentaires. Les documents cadastraux, hypothécaires, d'enregistrement servent, des années voire des siècles après leur constitution et alors même que leur finalité première n'a plus lieu d'être, de prouver des titres de propriété... Plus inquiétant encore, le rapport de Jan-Philip Albrech pour la commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieurs du Parlement européen, recommande l'anonymisation ou la pseudonymisation des données dès lors que la finalité première n'a plus lieu d'être et par conséquent pour celles qui seraient conservées à titre patrimonial au nom de la protection de la vie privée dont le principe (intérêt particulier) prime dans tous les cas l'intérêt général. On imagine ainsi des sources d'archives anonymisées, des registres d'état civil pseudonymisés, ce qui bien évidemment empêcherait toute recherche ultérieure de filiation pouvant permettre de bénéficier par exemple de la nationalité française, d'indemnisation (pensons aux juifs spoliés durant la Seconde Guerre mondiale) ou encore de recherche scientifique (recherche dans les dossiers médicaux pour des maladies héréditaires) ou encore du moindre contrôle sur l'action de l État. On n'ose ici mentionner que la justification du travail de l'historien est le croisement des sources qui ici n'aurait bien sûr plus lieu d'être. Des réactions à ces projets commencent à apparaître dans la société civile, comme la pétition lancée en mars par l'association des archivistes français et qui, un mois après, a obtenu plus de signatures 9. Par ailleurs dans le cadre des négociations européennes, la France vient d'adopter une position sur les archives sur la base des propositions faites par le ministère de la Culture et de la communication qui propose de reconnaître le rôle et les missions des services d'archives et propose une nouvelle formulation de l'exception «à des fins archivistiques» élargissant celle-ci et permettant de s'affranchir de certaines formalités comme la demande de consentement, de suppression et bien évidemment l'anonymisation des données. On ignore bien sûr si les propositions françaises seront au final reprises. Par ailleurs dans les 3133 amendements déposés en février devant le Parlement, certains proposent déjà des textes allant dans ce sens tandis que quelques propositions font le lien avec l'accès aux documents publics. Conclusion On le comprend, le projet de règlement européen aura des impacts majeurs sur les missions des services publics d'archives, sachant que la part des données à caractère personnel constituent une partie écrasante des sources qu'ils conservent. Par ailleurs un des enjeux est également d'arriver à proposer que dans le projet de règlement européen, un lien soit fait avec les points qui sont par ailleurs débattus dans le projet de directive sur la réutilisation des 8 Cette loi pose trois principes fondateurs : la centralisation des archives de la Nation ; l établissement de leur publicité en opposition avec la pratique antérieure du secret d État ; la création d un réseau archivistique national. 9

6 données publiques. Force est de constater qu'aujourd'hui ce lien n'existe pas et que le risque est grand de voir sortir en parallèle deux textes (un règlement qui s'imposera immédiatement à l'ensemble des pays européens d'une part et une directive qui sera à transposer d'autre part) aux objectifs contraires. On imagine déjà le nombre élevé de contentieux et plus généralement d'incertitudes juridiques que cette situation pourrait générer.