Les deux catégories de pratiques restrictives. Règles spéciales du droit antitrust américain et du droit européen de la concurrence

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1 Les deux catégories de pratiques restrictives Règles spéciales du droit antitrust américain et du droit européen de la concurrence

2 1. Prohibition des ententes restrictives Section 1 du Sherman Act: interdiction de tout contrat, toute association sous forme de trust ou autre, ou toute concertation, qui engendre une restriction des échanges ou du commerce au sein des Etats américains ou entre ces Etats et des pays étrangers Art. 101 TFUE: incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun Pour que l'interdiction s'applique, existence : 1 ) d un accord entre entreprises 2 ) d une restriction actuelle ou potentielle du commerce, de la concurrence

3 Un accord entre entreprises A. USA (1/2) Contract ou conspiracy Jurisprudence américaine: interprétation largement, non-exigence de précision de souscatégorie Contrat: non seulement au sens juridique classique du terme, un accord, une volonté d'agir ensemble dans la poursuite d'un but commun

4 Un accord entre entreprises A. USA (2/2) Entre des entreprises indépendantes Entreprises dépendantes l'une de l'autre Section 1 inapplicable (au contraire de la section 2) Indépendance des entreprises: question de fait Si entreprise détenue à 100 % par une autre entreprise dépendance Si entreprise détenue <100 % recherche du degré d'autonomie de gestion de ces entreprises pour déterminer la dépendance ou non

5 Un accord entre entreprises B. Europe (1/3) Classification formaliste des comportements dans l'une des trois de l'art.101 TFUE 1. Accord: expression d'une volonté commune de se comporter d'une manière déterminée sur un marché USA 2. Décision d'association d'entreprises: a. forme de l'association: importe peu (fédération professionnelle, groupements, ordres professionnels - Wouters), personne morale ou d'un groupement de fait, de droit privé ou de droit public b. interprétation large de décision : simples recommandations non contraignantes (px. barèmes d'honoraires recommandés)

6 Un accord entre entreprises B. Europe (2/3) 3. Pratique concertée: par sa nature même, la pratique concertée ne réunit pas tous les éléments d un accord, mais peut notamment résulter d une coordination qui s'extériorise par le comportement des participants - Imperial Chemical Industries

7 Un accord entre entreprises B. Europe (3/3) Entre des entreprises économiquement indépendantes Dépendance d une filiale de son entreprise mère car filiale agit suivant les instructions de la société-mère et nonpossibilité d un comportement indépendant TPI de l UE agent commercial - son commettant: une seule entreprise, agent commercial juridiquement indépendant, mais non économiquement indépendant art. 101 inapplicable CJUE vérification in concreto du degré d'autonomie de l'agent Si autonomie de décision entreprise indépendante px. agences de voyages vers les tour-opérateurs

8 Une restriction au commerce ou à la concurrence A.USA Règle de raison, Illégalité per se, Légalité per se Jusqu'en 1911: tribunaux américains sévères dans l'application droit antitrust Section 1: toute pratique ou accord entraînant une restriction du commerce devrait être systématiquement interdit, sans possibilité d'exemption des ententes restrictives Standard Oil: CS, nuance par la règle de proportionnalité les restrictions déraisonnables au regard de la liberté du commerce, unreasonable restraints to trade dans le champ d application de la section 1

9 The rule of reason Test de la rule of reason, né par la jurisprudence américaine ou Méthode du bilan concurrentiel Pour chaque entente, la mise en balance les effets pro et anticoncurrentiels, en fonction du contexte dans lequel elle prend place Si effets favorables à la concurrence l'emportent, Section 1 ne s'applique pas. Approche purement économique: aspects économiques de l'entente/socio-économique: autres aspects, sociaux, de santé publique, etc. Charge de la preuve: celui qui se prévaut d'une violation de la section 1 doit démontrer les effets anticoncurrentiels de celle-ci par application du test

10 L illégalité per se (1/2) Illégalité per se: contraire de la règle de raison Née aussi et en même temps par la jurisprudence américaine Reconnaissance des pratiques restrictives du commerce comme déraisonnables, et donc illégales, en soi : per se Circonstances ou pouvoir de marché des entreprises parties à l'entente: peu importe Ententes illégales : la fixation des prix, la répartition des marchés ou de la clientèle, certains types de contrats liés ou encore la pratique du boycott

11 L illégalité per se (2/2) CS Limitation forte du nombre d'infractions per se a. Principe: application de la règle de raison b. Interdictions per se concernent principalement les ententes horizontales, conclues entre des entreprises concurrentes sur un même marché Leegin Creative Leather Products v. PSKS, CS: fixation des prix dans un accord vertical ne constitue pas une infraction per se

12 Autres variantes Quick look Rule of Reason : surtout pour les accords verticaux a. Présomption du caractère illicite prima facie b. Défendeur apporte la preuve contraire ou de justifier le comportement, renversement de la charge de la preuve Notion de légalité per se Pratiques considérées en toute hypothèse comme licites Discussion sur la création d'une zone de sécurité juridique pour les entreprises aussi pour la section 2

13 Une restriction au commerce ou à la concurrence B. Europe Importation de la règle de raison dans le domaine des libertés de circulation + Système d'exemptions en matière d'ententes Cassis de Dijon, CJUE: règle de raison, exceptions au principe de libre circulation au profit de mesures nationales a. non discriminatoires et b. justifiées par des raisons impératives d'intérêt général Restriction aux libertés de circulation: fondée sur l une des exceptions du traité, ou admises depuis l arrêt Cassis de Dijon, doivent être a. objectivement nécessaires b. proportionnelles au but d intérêt général poursuivi c. rule of reason

14 Une restriction au commerce ou à la concurrence B. Europe Système d'exemptions en matière d'ententes Besoin d une règle de raison, prouvé par: a. la consécration, par le TFUE d'un système d'exemption des ententes pro-concurrentielles b. les accords de minimis c. la jurisprudence de la CJUE, application plus générale de la règle de raison dans le cadre de l article 101TFUE?

15 1. Le régime des exemptions (101, 3 TFUE) D'une certaine manière, intégration de la règle de raison Certaines ententes de l art.101, 1er ont des effets bénéfiques, notamment pour les consommateurs Exception du 3 à l'interdiction générale: Si les effets bénéfiques de l entente l emportent sur les effets anticoncurrentiels de celle-ci

16 Conditions d application Une entente prohibée en vertu du 1er de l article 101 échappe à cette interdiction lorsqu elle réunit quatre conditions cumulatives : 1. Elle offre des gains d'efficacité 2. Une partie équitable du profit revient aux consommateurs 3. Les restrictions qu elle implique sont indispensables 4. Elle n offre pas la possibilité d'éliminer la concurrence L exemption peut être individuelle ou résulter de l appartenance de l accord à une catégorie définie dans un règlement de la Commission, règlement d exemption par catégorie Domaines des accords de distribution dans le secteur automobile, des accords verticaux dans les secteurs de réseaux de distribution sélective ou exclusive, des accords de transferts de technologie et des accords de recherche et de développement

17 Safe harbor Depuis 1999: l entreprise doit évaluer elle-même la licéité de son entente Commission: zones de sécurité juridique, safe harbor En dessous de certains seuils de parts de marché et à condition de ne pas comprendre une série de clauses restrictives, énumérées par le règlement, les ententes comprises dans le champ d application d un tel règlement sont considérées comme licites Exemple: les accords verticaux bénéficient de l exemption par catégorie, si la part de marché détenue par chacune des parties à l accord ne dépasse pas 30% Incidence de la doctrine américaine de la légalité per se

18 Conséquences Accord conforme à l art.101, 3, du traité valable et licite Autre accord nul et interdit de plein droit Auparavant, obligation de notification d une exemption individuelle à la Commission suppression de cette obligation de notification préalable

19 2. Le régime des accords de minimis (1/2) CJUE, condition: affectation sensible intracommunautaires, Völk-Vervaecke des échanges Accord d importance mineure ou accord de minimis: accord échappant au champ d application de l article 101 lorsqu il n affecte le marché que de manière insignifiante, compte tenu de la faible position qu occupent les intéressés sur le marché des produits ou services en cause

20 2. Le régime des accords de minimis (2/2) Communications de la Commission sur ce qu elle entend par un accord de minimis, communications non obligatoires pour les cours et tribunaux. Plafond des parts de marché cumulées que peuvent occuper les entreprises pour échapper à l art.101 a. 10% dans les accords horizontaux b. 15% dans les accords verticaux c. accords entre petites et moyennes entreprises rarement susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres Mais, interdictions per se ou restrictions caractérisées Même pour les entreprises dont les parts de marché sont sous ces plafonds Exemples: pour les accords horizontaux, interdites per se les clauses de fixation des prix en commun, de limitation de la production, et de répartition des marchés ou des clientèles

21 Vers une application générale de la rule of reason? Commission européenne et TPI: contre l application généralisée de la règle de raison à propos de l'article 101, 1er Jurisprudence de la CJ: signes d une consécration implicite de l application générale Question de charge de la preuve Celui qui invoque l'existence d'une entente illicite: conditions d'application du 1er Si test élargi, la restriction de concurrence entraînée par l'accord doit être déraisonnable Si test n'est pas élargi, entreprise partie à l'accord: accord répond cumulativement aux conditions du 3 de l'article 101