L EMERGENCE D UN DROIT D INDEMNISATION SYSTEMATIQUE DES DOMMAGES CORPORELS

L EMERGENCE D UN DROIT D INDEMNISATION SYSTEMATIQUE DES DOMMAGES CORPORELS 1

2 ميدقت هنا ةبسانمب ىركذلا نيسمخلا للاقتسلال يفو راطا لدابتلا نواعتلاو نيب ةذتاسلا ا نييعماجلا تماق ةعومجم نم ةذتاسا نييري ازج نورخا و نييسنرف زاجنا ب اذه ثحبلا يملعلا يذلا دعي ةلواحم ءاسرلا ملاعم ماظن ضيوعت ديدج رهظ ىلا بناج ماظن ضيوعتلا ررقملا يف ةيلوو سملا ةيندملا في ) نوناقلا صاخلا وا نوناقلا ماعلا.( رهظيو نا ةرذبلا ىلولا ا اذهل ماظنلا دوعت ىلا ةياهن نرقلا 19 ردص ثيح ل وا نوناق ضيوعتل ثداوح لمعلا دقو دعاس ماظن تانيما تلا يذلا رهظ يف ةيادب نرقلا نيرشعلا ىلع زورب اذه ماظنلا ديدجلا لا اميس نم للاخ هلفكت ضيوعتب ضعب راطخلا ا ةيعامتجلاا ةمجانلا نع ثداوح تارايسلا ثراوكلاو ةيعيبطلا.اهريغو يفو تاونسلا ةريخلا ا عستا لاجم اذه ماظنلا لمشيل تلااجم ةديدج اهنم اياحض ضيوعت ثادحلا ا ةق لعتملا ماظنلاب ماعلا اياحضو رطاخملا ةيبطلا.اهريغو لواحو ءلاو ه نوثحابلا نم للاخ مهتسارد فلتخمل نيناوقلا صلاختسا رصانعلا ةيرهوجلا اذهل ماظنلا ديدجلا يذلا ز يمتي اي لك نع ماظن ةيلوو سملا.ةيندملا لاو انعسي لاا نا هجون انتاركشت ةصلاخلا ءلاو هل نيثحابلا مهعجشنو ىلع ةلصاوم اذه نواعتلا يعماجلا يذلا لا رفم هنم ذا لا م دقت لاا نم للاخ ةبراقم.براجتلا ديسلا بي ان سيي ر ةعماجلا فلكملا ثحبلاب يملعلا

AVANT PROPOS Le hasard des rencontres est une chance. Et s il est soutenu par un peu de persévérance, il produit parfois des résultats surprenants. Voilà résumée en deux phrases la genèse des pages qui suivent et que rien ne laissait deviner il y a seulement quelques mois. A la faveur d un échange entre la Faculté de Droit d Alger et le Centre de Recherche et d Analyse Juridiques de la Faculté de Droit de Pau, il est apparu qu une réflexion commune pouvait être envisagée sur différentes problématiques, dont celle de l évolution du droit de la responsabilité et de la poussée, en Algérie comme en France, des régimes d indemnisation. Dans ce domaine, les similitudes sont flagrantes et elles doivent évidemment beaucoup à l histoire. Le droit algérien a été largement inspiré par le droit français, au-delà même de l indépendance du pays en 1962 puisque la législation française a été reconduite à ce moment, «sauf dans ses dispositions contraires à la souveraineté nationale». Le droit français de la responsabilité civile a donc été inclus dans le droit algérien, donnant aux deux législations une grande ressemblance. L Algérie aurait pu, à cette époque, minimiser le rôle de la faute en faisant siens les débats et les interrogations sur la place de cette dernière dans le droit de la responsabilité. Mais elle ne l a pas fait. Il était donc prévisible que la suite serait aussi très ressemblante. L Algérie s est trouvée confrontée, comme la France, à une montée en puissance d accidents inhérents à la vie en société pour lesquels la responsabilité pour faute n était plus en mesure d apporter une réponse satisfaisante à ceux qui en étaient victimes. Sont ainsi apparus, par vagues successives, des régimes d indemnisation pour couvrir des risques dont le législateur a estimé qu ils devaient être pris en charge par les assurances ou par la collectivité. Le mimétisme entre le droit algérien et le droit français, de ce point de vue, est également incontestable. Même si les termes employés ne sont pas toujours identiques et si les domaines couverts ne sont pas exactement les mêmes, la comparaison est aisée. Les articles qui suivent offrent ainsi un regard croisé très instructif et très édifiant sur les avancées réalisées de part et d autre dans la mise en œuvre de ces régimes d indemnisation : accidents du travail, accidents de la circulation, victimes de terrorisme, aléa thérapeutique. 3

Ces régimes d indemnisation traduisent globalement l émergence d un système original qui s est progressivement mis en place à côté du système classique de la responsabilité civile ; un système en rupture avec celui de la responsabilité civile dont il évince les conditions ; un système qui se veut plus rapide et plus efficace quant aux modalités de réparation. Pour autant, la lecture des différentes contributions révèle aussi de part et d autre les difficultés rencontrées et l incapacité des régimes d indemnisation à évincer complètement la responsabilité pour faute, non seulement à la périphérie mais au cœur même de ces régimes. En dépit des retouches légales et des apports réalisés au fil de la jurisprudence, des espaces subsistent pour la responsabilité et celle-ci resurgit parfois, de façon surprenante, au sein même des régimes d indemnisation pour permettre une meilleure réparation. Cela conduit à cet autre constat partagé qu il s agit là d un droit mouvant dont l évolution n est certainement pas achevée. Il devrait donc y avoir un espace à venir pour d autres études comparatives sur ce sujet ou sur d autres, tant il est évident que de telles études constituent un enrichissement respectif. Le mérite exclusif en revient à tous ceux qui ont accepté avec beaucoup de spontanéité et d enthousiasme d apporter leur contribution à cette publication, parce qu ils sont convaincus qu en s ouvrant aux autres, on s enrichit soi-même. Jean-Jacques LEMOULAND Professeur à l Université de Pau et des Pays de l Adour Doyen de la Faculté de droit 4

PREFACE Faut-il pour mettre en relief l intérêt des contributions ici réunies se limiter au constat qu une société sans responsabilité, c'est-à-dire sans obligation pour ses différentes composantes de répondre de leurs actes, est inconcevable, alors même qu elle constitue une limite sensible aux libertés des personnes. Pas de «société civile» en effet, sans responsabilité qu on la qualifie de pénale, d administrative ou de civile, sans responsabilité professionnelle et même, devrait on dire, sans responsabilité politique. La responsabilité irrigue tout le droit, celle du conducteur de voiture comme celle du capitaine d un navire, celle d un fabricant de produits alimentaires comme celle des médecins ou des notaires, celle d une association sportive autant que celle d une banque ou d un Etat, celle d un pollueur autant que celle de l artisan. Elle le fait parce que l éthique dont elle voudrait être la transposition ne suffit pas à gouverner le monde, et ce alors même qu il ne semble pas ou plus que la faute occupe une place de premier plan. A mesure que les sociétés évoluent, le droit de la responsabilité tente d étendre au mieux ses ramifications, y compris dans sa dimension internationale 1, en sollicitant ses concepts originels. Ainsi en est-il, pour s en tenir à l exemple le plus éclairant, de la «chose» visée par l article 138 du code civil algérien. Sans doute, dans son acception commune, ce mot évoque-t-il simplement un objet. Mais son appropriation par le langage juridique permet d en faire une notion qui englobe meubles et immeubles au point que les rochers d une montagne constituent des choses au même titre qu un ascenseur ou un tracteur, un concept qui prend en considération autant des choses dangereuses 1 En témoigne la résolution 40/34 du 29 novembre 1984 de l assemblée générale de l ONU portant «Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d abus de pouvoir». 5

que celles qui ne le sont pas, au point qu il n y a pas lieu de distinguer sur le terrain de la responsabilité civile entre un avion et une poupée de collection. Le droit de la responsabilité accompagne inexorablement la marche des sociétés, quand ce ne serait le progrès, en prescrivant des comportements, positifs ou négatifs, depuis ceux qui concernent le chasseur «primitif» jusqu à celui qui exploite un élevage industriel, depuis ceux qui concernent le conducteur d animaux jusqu au dirigeant d une entreprise. Il se veut facteur de régulation sociale parce qu aucune personne n est censée nuire à une autre, à fortiori nuire à un groupe de personnes et, pour parler juridiquement, causer un dommage à autrui. Il est, ce faisant, facteur de développement social. Concevrait-on, en effet, un développement des transports modernes sans responsabilité des transporteurs? Admettrait-on réellement un développement de la démocratie sans responsabilité de gouvernants? Envisagerait-on un développement de la santé sans responsabilité des médecins et des chirurgiens? Et comment ne pas voir aussi que le droit de la responsabilité est un levier économique? Par les adaptations et recherches qu il peut stimuler. Par la remise en cause d opérateurs économiques qui entendent se distinguer de leurs concurrents et ainsi, sinon acquérir, en tous cas préserver des parts de marché, tant il est vrai qu un consommateur ou un simple client aura une tendance naturelle à s adresser à l opérateur responsable plutôt qu à celui qui fuit ou ignore ses responsabilités, à tout le moins les limite de manière outrancière. Si le droit de la responsabilité occupe une place aussi essentielle dans le jeu social, s il se distingue des règles simplement morales et accompagne énergiquement la bonne conscience des femmes et des hommes, c est en vérité parce que son efficacité est assurée par un droit à la réparation ouvert à 6

la victime de l acte commis par la personne en responsabilité, du moins si l on se situe sur le terrain de la seule responsabilité civile. Il reste que l on dit trop vite, au point que l on pourrait croire que le juriste est toujours un être pressé, que la réparation n est rien d autre qu une prestation servie pour compenser le préjudice subi par la victime. Pour le dire autrement, si le droit de la responsabilité a un caractère réellement social, si les règles comportementales qu il imprime ont un sens dans (et pour) l évolution de l espèce humaine ou dans (et pour celle) de l humanité entière, c est parce qu il ouvre un droit à réparation, sans lequel il ne présenterait aucun des traits propres à l idée de Justice. L observation vaut dès lors que la seule transgression d une règle est dommageable, qu elle crée un préjudice, l esprit de Justice étant convoqué pour permettre une réparation, à défaut de pouvoir anéantir l acte de transgression lui-même. Autant dire d abord que le droit à réparation est aussi central que le droit à la vie ou le droit à l honneur, que cette réparation se rattache à un dommage patrimonial ou à un dommage extrapatrimonial, qu elle concerne le dommage à un bien ou celui causé à une personne, spécialement lorsque l intégrité corporelle de cette personne est atteinte. Autant dire également que l étendue de la réparation allouée à la victime est loin de constituer, derrière ses aspects purement et inévitablement techniques comme celui de son adaptation au temps, une question marginale s il est vrai que la responsabilité civile doit assurer les fonctions qui sont les siennes dans le jeu social. Elle pose alors de redoutables problèmes de politique législative voire de politique judiciaire, par exemple celui de savoir si la réparation doit être contractualisée par recours aux techniques de l assurance ou socialisée et, dans cette dernière hypothèse, conduire à une solution telle que l équité apparente qui lui sert de fondement ne s écarte pas, malgré sur le plan pratique des difficultés certaines de preuve, de la Justice qui exige une réparation intégrale 2. 2 En résulte ainsi un effort particulier de motivation des décisions de justice ou des décisions administratives d allocation d une réparation à des fins pédagogiques, si 7

Si, dans l ordre des principes, la protection efficace d une victime est admise, on peut aussi escompter que la réparation ait un impact positif sur le sens de la responsabilité, plus précisément sur sa perception et donc sa compréhension du moins si l auteur du dommage est un professionnel assurant des prestations de service public ou privé- ou une autre fonction économique. Derrière la protection de la victime et au-delà de l intérêt légitime qu elle a d agir pour faire valoir un droit à réparation, le calcul de sa créance garde un rapport avec des droits aussi fondamentaux que l égalité et la dignité des personnes. Et si le droit de créance mis en place par un droit de la responsabilité général ou par des droits de la réparation particuliers plutôt fondés sur l idée de solidarité traduit un lien de dépendance entre l auteur du dommage ou une entité à elle substituée d une part et la victime d autre part, en bref s il compense de manière proportionnée plus qu il ne répare, il participe ce faisant, incontestablement malgré les imperfections liés à son évaluation et les questionnements qu il suscite, de la cohésion sociale. C est tout le mérite de l ensemble des contributions qui suivent, expression par ailleurs appréciable et, on l espère, appréciée d une coopération universitaire transfrontières, que d interroger finalement les entrailles de la justice «corrective». Ali BENCHENEB Professeur des Universités (CREDIMI) Ancien Recteur d académie l on s autorise ce terme qui tend à être galvaudé. Mais le réalisme commande de ne voir dans le principe de la réparation intégrale pas davantage qu un idéal à atteindre et d ailleurs remis en cause dès lors que l appréciation de la réparation échappe au contrôle d un juge suprême et à supposer même que certains préjudices comme ceux tirés de la souffrance, physique ou morale ou du deuil soient objectivement évaluables? 8

INTRODUCTION GENERALE ALI FILALI, Professeur -Université d Alger1 Le Code civil algérien promulgué en 1975, sous l ère de l édification de la société socialiste 1 et au moment où l objectivation du droit est à l ordre du jour, est resté très proche du Code civil français, marqué pourtant par un individualisme excessif. Il en est ainsi, notamment, en matière de droit des obligations et spécialement les règles de la responsabilité civile. En effet, L article 124 du Code civil algérien énonçait dans sa version originale : «Tout fait quelconque de l homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à la réparer». N est ce pas là une reprise fidèle de l article 1382 du Code civil français. S il est vrai, qu au plan de la forme, le législateur Algérien s est démarqué du législateur français, il n en n est rien quant au fond. Au plan formel, les dispositions relatives à la responsabilité civile, objet du chapitre III 2 intitulé «De l acte dommageable», ont été réparties en trois sections comme suit : Section 1- De la responsabilité de l acte personnel, Section II De la responsabilité de l acte d autrui, Section III- De la responsabilité du fait des choses. Or, les dispositions régissant la matière en droit français, figurent dans un chapitre 2 sans aucune subdivision, intitulé : «Des délits et des quasi-délits». Cette démarche du législateur algérien dans le choix notamment de l intitulé du chapitre «De l acte dommageable» s entend comme une rupture avec le code civil français, quant au fondement du système de la responsabilité civile 3. La distinction 1 - L Algérie avait opté dés son accession à l indépendance pour le socialisme et elle est restée fidèle à cette doctrine jusqu en 1989. 2 - Titre I «Des sources de l obligation», Livre II «Des obligations et des contrats» du Code civil. 3 - Feu le Président Boumediene disait dans l un de ses discours à l adresse des membres de la commission consultative du ministère de la justice chargée de la refonte des textes dont le code civil: «L Algérie est parfaitement consciente du fait que ses lois actuelles lui sont étrangères, qu elles sont en contradiction avec ce qu il y a de meilleur dans notre législation musulmane traditionnelle.il est donc nécessaire de procéder à une refonte totale de notre législation, à la fois par un retour aux sources du droit musulman et par une adaptation aux besoins et aux 9

formelle des différents types de la responsabilité civile pourrait s analyser comme l affirmation de leur autonomie, contrairement au droit français. L examen, au fond de ces règles de la responsabilité civile montre, par contre, que le législateur algérien a été très fortement influencé par la législation française 4. L article 124 du Code civil algérien constitue à l instar de l article 1382 du Code civil français, l assise fondamentale du système de la responsabilité civile, alors que les articles 134, 135, 136 et 138 correspondant respectivement aux articles 1384, 1385, 1386 du Code civil français, sont des règles de cas de figure. La non intégration, d ailleurs, des dispositions de l ordonnance n 74-15 du 30 janvier 1974 relative à l obligation d assurance des véhicules automobiles et au régime d indemnisation des dommages 5 dans le Code civil, pourrait s expliquer par le désir du législateur algérien de préserver l harmonie de cet ensemble de règles régissant la responsabilité civile 6. Ainsi, dans sa conception générale, notre système de responsabilité civile est identique à celui du droit français, de sorte que les observations formulées à l égard de l un le sont également pour l autre. Cela étant, le système de la responsabilité civile est basé sur une conception subjective individualiste, privilégiant les intérêts de l auteur du dommage sur ceux de la victime. Celle-ci ne devrait pas se contenter d arguer du préjudice subi pour prétendre à une réparation, mais elle doit administrer la preuve de la faute du prétendu responsable. objectifs de la révolution socialiste». Discours du 13 mars 1971, Paul Balta & Claudine Rulleau, La stratégie de Boumediene, La bibliothèque arabe, Sindhab, p 134. 4 - Le Code civil algérien a été élaboré a partir du texte du Code civil égyptien, luimême élaboré sur la base du Code civil français. Par ailleurs le Code civil algérien a été l œuvre d une commission de magistrats ayant une culture juridique française. 5 - JORA, 1974, n 15 du 19 /2/ 1974, p 190. 6 - Faut- il rappeler que l exposé des motifs du projet d ordonnance portant code civil, précisait que code devait prendre en compte : «la législation intervenue depuis l indépendance». 10

Cette conception conforme aux idées de la révolution française et qui correspondait également à l état des rapports sociaux de l époque 7, a montré ses limites dés les premiers changements intervenus dans la société. L activité industrielle s est substituée progressivement à l activité artisanale et c est ainsi que les dommages qui ne sont plus le fait de l homme, mais plutôt celui des machines sont devenus beaucoup plus importants. L activité collective a remplacé l activité individuelle, d où un développement considérable des activités menées par des groupes de personnes organisés selon diverses modalités, telles les associations, les syndicats, les sociétés, les équipes médicales, les équipes de recherche, les associations en participation. Ce nouveau mode d organisation des activités s est traduit par l intervention de plusieurs personnes à différents titres : préposé, gérant, fondé de pouvoir, collaborateur et qu ainsi la responsabilité n est par forcément imputable à l auteur matériel du dommage. Elle serait supportée plutôt par le répondant de cet auteur, à raison des pouvoirs exercés sur celui-ci, ou en contrepartie des profits retirés de cette activité, ou tout simplement en compensation des risques crées. Faut-il rappeler enfin, que la preuve d une faute imputable relève parfois de cas d impossibilité absolue, en raison de l état de minorité de l auteur du dommage ou de son état mental. Ces phénomènes parmi d autres sont à l origine de nouvelles difficultés pour les victimes pour obtenir une réparation des dommages subis. Les victimes d accidents causés par les machines éprouvaient, en effet, de grandes difficultés pour prouver la faute humaine qui engagerait la responsabilité de son auteur et qu ainsi le droit à réparation est devenu très aléatoire. Les victimes de dommages du fait d autrui rencontraient également les mêmes difficultés, comment prouveraient elles la faute du répondant du fait d autrui, voir même celle de l auteur? A ces difficultés s ajoute, celle liée à la solvabilité du débiteur de la réparation compte tenu de l importance des dommages subis. L institution de la responsabilité civile, en tant qu instrument de réparation des dommages, est devenue infructueuse du fait de son caractère individualiste et en tout cas inadaptée aux changements intervenus dans les rapports sociaux. C est là une situation de crise qu il faudra résoudre en 7 - L activité était principalement artisanale, les dommages étaient généralement le fait des personnes et qu ainsi le patrimoine individuel permettait dans la plupart des cas de désintéresser les victimes. 11

améliorant, notamment, la situation des victimes. Il s agit pour l essentiel de faciliter la réparation des victimes en atténuant notamment les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile. Le mérite de cet assouplissement des conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile revient principalement à la jurisprudence; ce sont, en effet, les magistrats qui sont venus au secours des victimes. Sous la pression des nouvelles données socio-économiques, les juges ont fait preuve de grands efforts d interprétation des textes, de génie et d imagination pour améliorer la situation des victimes qui ne pouvaient- dans tous les cas- être abandonnées à leur sort. Cette amélioration a été rendue possible grâce aux efforts d objectivation de la responsabilité civile, il fallait trouver un moyen pour dispenser la victime de la preuve de la faute du présumé responsable ou de l auteur du dommage. Schématiquement, l objectivation de la responsabilité civile s est concrétisée à travers la découverte de la responsabilité du fait des choses (I), l abandon de la faute comme du fondement de la responsabilité du commettant (II), l émergence d une responsabilité générale du fait d autrui (III), et l apparition de la technique de l assurance (IV). I- La découverte de la responsabilité du fait des choses C est à la fin du 19é siècle, à l occasion de l affaire dite Teffaine, que la Cour de Cassation a découvert pour la première fois, dans son arrêt du 16 juin 1986 8, la portée réelle de l article 1384 /1 conçu comme suit : «On est responsable non seulement du dommage que l on cause par son propre fait mais encore de celui causé par les personnes dont on doit répondre, ou des choses que l on a sous sa garde». Les dispositions de cet article considérées depuis pratiquement près d un siècle comme étant une simple annonce des textes suivants, ont donné lieu, sous la pression des conséquences catastrophiques engendrées par le machinisme, à une nouvelle interprétation par les magistrats. L article 1384/1 est considéré dorénavant comme une règle principale énonçant une responsabilité générale du fait des choses inanimées ayant un fondement plutôt objectif : le fait dommageable et les victimes ne sont plus astreintes à la preuve de la faute du responsable. Par ailleurs, cette responsabilité n est plus regardée comme 8 - DP, 1897, 1, 433. 12

étant simplement subsidiaire, pouvant être évoquée seulement dans les cas où la responsabilité pour faute ne pourrait pas satisfaire la victime, elle est devenue plutôt la responsabilité de droit commun en matière de réparation de dommages causés par le fait de la chose 9. La jurisprudence, animée toujours par le même souci de procurer davantage de protection aux victimes du machinisme 10, a interprété à l avantage, également, des victimes aussi bien la portée de la présomption, que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité du fait des choses. Après avoir affirmé dans un premier temps que la présomption déduite de la nouvelle interprétation de l article 1384/1 était une simple présomption de faute 11, la Cour de Cassation toutes chambres réunies a décidé dans l arrêt Jand heur du 13 février 1930 12 que : «la présomption de responsabilité édictée par l article 1384, al 1, C Civ., à l encontre de celui qui a sous sa garde la chose inanimée qui a causé un dommage à autrui, ne peut être détruite que par la preuve d un cas fortuit ou de force majeure ou d'une cause étrangère qui ne lui soit pas imputable ; qu il se suffit pas de prouver qu il n a pas commis de faute ou que la cause du fait dommageable est demeurée inconnue.», il s agit donc d une présomption de responsabilité. Mieux encore l on fait état aujourd hui de responsabilité de plein droit 13. Quant aux conditions de mise en œuvre de ce type de responsabilité et après quelques hésitations des juridictions inférieures, eu égard aux autres dispositions du code civil, la jurisprudence ne fait plus de distinction pour l application de l article 1384 / 1, entre la chose mobilière de celle immobilière, la chose indemne de tout vice de celle qui ne l est pas 14, la chose inoffensive de la chose dangereuse 15 ou encore entre la chose inerte de celle qui ne l est pas, qu elle soit actionnée de la main de l homme ou non. Ainsi la jurisprudence a étendu considérablement le champ 9 - Civ. 2, 14/10/1970, JCP 1971, 16912, Civ. 2,13/2/ 1980, B II n 32. 10 - Palliant par la même à l inertie du législateur. 11 - Rêq. 30/3/1897 S 1898. 1. 65; Civ. 31/7/1905, S 1909. 1. 143; Req. 29 /4/1913, D 1913.1.128. 1212 -D.1930. 1. 57. 13 -Civ. 2, 15/2/ 1967, Bull civ. 1967 II n 72, p 51; Civ. 2, 25 /11/1992, B II 280. 14 - Civ. 16/11/ 1920, D 1922 1 25. 15 - Voir décisions contraires Seine, 19/12/1929, Gaz. Pal. 1930. 1. 431; Seine, 2/01/1930, Gaz. Pal. 1930.1.431. 13

d application de la responsabilité du fait des choses au profit bien évidemment des victimes. Enfin, pour ce qui est de la notion du gardien responsable des dommages causés par la chose, la jurisprudence a pris en considération l évolution des données socio-économiques. En effet, après avoir retenu successivement la garde matérielle et la garde juridique, la jurisprudence considère depuis l arrêt Franck 16 comme gardien responsable, la personne qui a un pouvoir d usage, de direction et de contrôle sur la chose. Le Code civil algérien a traité de la responsabilité du fait des choses dans ses articles 138 à 140. L article 138 considère comme étant l équivalent de l article 1384/1 du Code civil français dispose : «Toute personne qui a la garde d une chose et qui exerce sur elle un pouvoir d usage, de direction et de contrôle, est présumée responsable du dommage qu elle a occasionné Le gardien de la chose est exonéré de cette responsabilité s il administre la preuve que le dommage est dû à une cause qu il ne pouvait normalement prévoir, tels le fait de la victime, le fait du tiers, le cas fortuit ou la force majeure.». Il ressort clairement de ces dispositions que le législateur algérien a repris les dernières solutions auxquelles est parvenue la jurisprudence française. Le premier alinéa de l article 138 identifie la garde de la chose aux pouvoirs d usage, de direction et de contrôle ainsi que l a précisé l arrêt Frank précité. L alinéa 2 consacré aux causes exonératoires est très claire quant à la nature de la responsabilité du gardien, il s agit bel est bien d une présomption de responsabilité, dés lors que le gardien ne peut être exonéré qu autant qu il administre la preuve de la cause étrangère. La clarté de ce texte n a pas empêché pour autant des divergences quant à son interprétation et son application, non seulement par les juridictions inférieures, mais aussi par la Cour Suprême, dont le rôle habituel est de contrôler la conformité des décisions rendues par les juridictions inférieures à la loi et de veiller à l'harmonisation de la jurisprudence. La Cour Suprême n a pas, en effet, de position constante à propos des deux questions essentielles précitées à savoir : la notion de garde et le fondement juridique de la responsabilité du gardien. Concernant la première question, certaines décisions confirment que la responsabilité du gardien ne peut être retenue 16 - Cass. Ch. réunies 2/12/1941 S 1941 1 217 JCP 1942 II 1766. 14

qu'à l'égard de la personne jouissant d'un pouvoir d'usage de direction et de contrôle sur la chose (Cour Suprême 29/01/1992, dossier 79579, Cour Suprême 28/04.2004, dossier 282438), alors que dans d'autres décisions, il est question plutôt de garde juridique (responsabilité à la charge du propriétaire Cour Suprême, 08/03/1989, dossier 58450; Cour Suprême, 10/02/1992; dossier 7631; Cour Suprême, 18/02/2009, dossier 460901) 17. En ce qui concerne la question relative au fondement de la responsabilité du gardien de la chose; il est relevé également des hésitations à travers les nombreuses décisions rendues ; alors que certaines décisions évoquent l'idée de faute prouvée à la charge du gardien (Cour Suprême, 20/04/1994); d'autres font référence tantôt à la présomption de faute du gardien (Cour Suprême, 03/11/1999, dossier 211835) et tantôt à la présomption de responsabilité qui pèse sur le gardien (Cour Suprême, 23/07/2000 dossier 423028; Cour Suprême, 22/06/1996 dossier 134475). II- L abandon de la faute comme du fondement de la responsabilité du commettant Sous l influence des facteurs précités, la jurisprudence a été amenée à donner une nouvelle interprétation aux dispositions de l article 1384/5 et lui donner, ainsi, une nouvelle portée. Le lien de préposition n est plus assujetti à la double condition du choix du préposé par le commettant et l existence d un lien de subordination 18 ; le préposé est défini plutôt comme : «celui qui agit pour le compte d une autre personne, laquelle exerce à son égard un pouvoir de direction, de surveillance et de contrôle» 19. C est la participation du préposé à l activité du commettant qui en conserve d ailleurs la maitrise- qui caractérise le lien ou le rapport de préposition 20. Le fait d agir pour compte s est substitué au lien de subordination et c est pourquoi, la responsabilité du commettant sera engagée à l occasion des actes dommageables des cadres dirigeants et ceux des techniciens sur lesquels le commettant n exerce en réalité aucun pouvoir. La Cour de Cassation 17 - Faut-il préciser que les arrêts de la Cour Suprême ne font pas l objet de publication. 18 - La responsabilité du commettant était alors fondée sur la faute dans le choix du préposé, ( culpa in eligendo), selon Pothier «Ceci a été établi pour rendre les maitres attentifs à ne se servir que de bons domestiques», J Mazeaud & A Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, Montchrestien, 6éme éd, T 1 er, p 952. 19 - G Viney,Traité de droit civil, Les obligations, La responsabilité LGDJ 1982 p 878. 20 -Philipe le Tourneau Loic Cadiet, Droit de la responsabilité civile, Dalloz 1976, p 727. 15

n exige plus du commettant l exercice effectif de ses prérogatives de direction, de contrôle et de surveillance à l égard de ses préposés, mais il suffit simplement d avoir cette faculté 21. Ces solutions ne peuvent plus être fondées sur la faute du commettant dans le choix du préposé. Par ailleurs, l admission depuis quelque temps déjà de la responsabilité du commettant en l absence de toute faute du préposé 22 ainsi que dans de nombreux cas d abus fonctions 23 postule de rechercher un fondement autre que la faute qui viendrait sous tendre la responsabilité du commettant. Les idées de garantie 24, de risque profit, de risque crée, de contrepartie de l autorité, avancées par le doctrine comme fondement de la responsabilité du commettant semblent constituer de meilleures justifications aux solutions retenues par la jurisprudence 25. La rédaction originale de l article 136 du Code civil algérien relatif à la responsabilité du commettant conçu comme suit : «Le commettant est responsable du dommage commis par l acte illicite de son préposé lorsque cet acte a été accompli par celui-ci dans l exercice ou à l occasion de ses fonctions Le lien de préposition existe même lorsque le commettant n a pas eu la liberté de choisir son préposé, du moment qu il a sur lui un pouvoir effectif de direction et de surveillance.», avait donné lieu à des divergences doctrinales quant à la nature de cette responsabilité. Il y avait d une part, les partisans de la faute du préposé comme condition sine qua non, pour engager la responsabilité du commettant, suivant en cela, la conception classique du droit français. La responsabilité du commettant était considérée, alors, comme une responsabilité subsidiaire à celle du préposé 26. Il y avait d autre part, les tenants de la conception objective de la responsabilité du commettant 27, arguant des éléments de texte; le législateur faisait état de l acte illicite du préposé et n exigeait nullement sa faute. En 21 - Com 26/1/1976, Dalloz 1976 449 ; Civ.2, 12/1/1977, JCP 77 IV 58; Civ. 2, 11/10/1989 B II n 175. 22 - Notamment la promulgation de l article 489-2 du code civil français par la loi du 3 janvier 1968, Civ. 2, 24/10/1973 GP, 1974 1 105 Civ. 2, 3/3/1977, Dalloz 1977, 501. 23 - Crim. 5/11/1953,DP 1953, 698, Crim. 23/6/1988, Dalloz, 1988 inf. 243. 24 - B Starck, Essai d une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, Th Paris 1847. 25 -Philippe le Tourneau Loic Cadiet, op. cit. n 3501. 26 - A. Viallard, Droit civil algérien, la responsabilité civile délictuelle,opu, p 80. 27 - N Terki, Les obligations, responsabilité civile et régime général, OPU, p 129, A Filali, L acte dommageable ENAG, p 148 (en langue arabe). 16

affirmant par ailleurs à l alinéa 2 que le lien de préposition n était plus assujetti au choix du commettant, mais consistait plutôt dans le pouvoir de direction et de surveillance 28, législateur entendait clairement adopter la solution à laquelle était parvenue la jurisprudence française. Lors de la révision du code civil par la loi n 05-10 précitée, le législateur a repris la rédaction de l article 136, mettant ainsi fin aux divergences relevées. Il est prescrit aux termes de cette nouvelle rédaction en vigueur : «Le commettant est responsable du dommage causé par le fait dommageable de son proposé, lorsque cet acte a été accompli par celui-ci dans ou pendant l exercice de ses fonctions ou à l occasion de celles-ci.le lien de préposition existe, même lorsque le commettant n a pas eu la liberté de choisir son préposé du moment que celui-ci travaille pour le compte du commettant.». Ainsi, à la lumière de cette nouvelle rédaction, il n est plus question, non seulement de quelque faute que ce soit et de qui que ce soit pour engager la responsabilité du commettant, mais celui-ci verra sa responsabilité engagée pour tout dommage causé par le préposé qui aurait un quelconque lien avec son activité 29. Ainsi, nous sommes, non seulement, en présence d une responsabilité objective, mais dont le domaine a été considérablement élargi, à l avantage bien évidemment des seules victimes. Faut-il, enfin, souligner l originalité de la responsabilité des personnes morales de droit public pour faute de service, dans la mesure où cette responsabilité n est pas engagée à raison de la faute d autrui (fonctionnaires et employés de l administration) mais eu égard plutôt aux actes dommageables accomplis dans ou l occasion de l exercice légitime de leur compétence 30. La faute de service est une faute anonyme, la victime n a d ailleurs de recours que contre la personne morale de droit public, alors 28 - «il semble préférable de considérer que le lien de préposition existe soit lorsqu une personne exerce un pouvoir effectif de surveillance et de direction, soit lorsqu elle avait le droit de l exercer.», N Terki, op. cit. p 127. 29 - La jurisprudence antérieure à la modification de cet article 136, refusait d engager la responsabilité du commettant lorsque l acte du préposé (coups et blessures) commis sur les lieux du travail ne présentait aucun caractère de service, mais avait plutôt un caractère pénal sans rapport avec l acte illicite visé à l art 136 ( Cour Suprême 11/05/1988 affaire n 53306). Il en de même lorsque le préposé a subtilisé le véhicule de service à l insu du commettant pour l utiliser à des fins personnelle ( Cour Suprême 25/05/1993 affaire n 32317). 30 - P Asmelek, La détermination des personnes publiques responsables d après la jurisprudence administrative. Etudes de droit public 1964, 291. 17

qu en matière de responsabilité des commettants, elle a la possibilité de s adresser aussi bien au commettant qu au préposé, voir même les deux à la fois. La jurisprudence algérienne semble d un avis contraire dés lors qu elle applique les dispositions du code civil à la responsabilité de l administration 31. III- La généralisation de la responsabilité du fait d autrui en droit français L article 1384/1 du Code civil français énonçait trois cas de figure de la responsabilité du fait d autrui que sont : la responsabilité des père et mère pour les dommages causés par leurs enfants mineurs habitant avec eux, celle des maitres et des commettants pour les dommages causés par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés et enfin celle des instituteurs et des artisans pour les dommages causés par leurs élèves et apprentis pendant le temps qu ils sont sous leur surveillance. Cette énumération limitative n a pas été sans soulever de grandes difficultés aux victimes de dommages causés par des personnes mineures et parfois majeures qui se trouveraient pour une raison ou une autre, placées sous la garde d une autre personne physique ou morale, tels le cas des enfants confiés à la garde des grands parents, ou à des crèches et jardins d enfants, ou qui se trouvent en colonies de vacances. Il en est de même des personnes handicapées, des délinquants et des faibles d esprit placés dans des centres spécialisés, ou encore des membres des associations sportives Ces nouvelles situations n étant pas expressément visées à l article 1384, les victimes ne pouvaient donc arguer de la responsabilité du fait d autrui. Les arguments d une certaine doctrine 32, tirés 31 - Dans un arrêt du 26 mai 1981, rendu par la Cour Suprême, chambre administrative, «la faute de l infirmière dans l exercice de ses fonctions engage la responsabilité civile d l hôpital conformément à l article 136 du code civile», arrêté non publié, cité par N Younsi-Hada, la responsabilité médicale des établissements publics hospitaliers, in Revue Algérienne des sciences juridiques économiques et politiques, 1998,3, 12.V également l arrêt du 13 janvier 1991 rendu par Cour Suprême, chambre administrative, qui après avoir relevé une négligence de l établissement public hospitalier, retient sa responsabilité civile sur la base de l article 124 du code civil, Revue judiciaire, 1996 2 127. 32 -Conclusions procureur général Matter, D 1930.1.57, R Savatier, DH. 1933,81. 18

d une part de la formule générale employée à l article 1384 33 et de la découverte, d autre part, par la jurisprudence du principe général de la responsabilité du fait des choses, n ont pas eu raison de la Cour de Cassation qui s est toujours refusée à admettre l existence d un principe général de la responsabilité du fait d autrui. Cette position de principe de la Cour de Cassation semble connaitre, toutefois, une évolution, depuis l arrêt Blieck rendu en assemblée plénière le 29 mars 1991 34. Il s agissait en l espèce d un handicapé mental, placé dans un centre d aide par le travail et qui avait mis le feu à une forêt. Les propriétaires demandèrent à l association gérant le centre la réparation de leur dommage. La cour d appel avait fait droit à la demande et l assemblée plénière saisie se démarque de la jurisprudence antérieure en décidant : «l association qui accepte la charge d organiser et de contrôler à titre permanent, le mode de vie d un handicapé mental dans un milieu protégé, en le soumettant à un régime comportant une totale liberté de circulation dans la journée, doit répondre de celui-ci au sens de l article 1384 alinéa 1 er, du code civil, et est tenue de réparer les dommages qu il a causés.». Cet arrêt dont la portée a été appréciée différemment par la doctrine 35 constituerait le premier pas vers la reconnaissance d un principe général de la responsabilité du fait d autrui 36. D ailleurs, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a retenu également, dans un arrêt du 22 mai 1995 37, la responsabilité civile des associations sportives pour les dommages causés par leurs membres (alors même que l auteur réel est resté indéterminé), dés lors qu elles sont chargées d organiser, de diriger et de contrôler leurs activités. La chambre criminelle, dans un arrêt du 29 mars 1997 38, a retenu elle aussi, la responsabilité des associations accueillant des mineurs placés ( pour vol de voiture) sur la base de l article 1384/1, tout en précisant que ces associations ne pouvaient s exonérer en arguant de l absence de faute. Ce principe général de la responsabilité du fait d autrui a été appliqué de 33 -«on est responsable (du dommage ) causé par les personnes dont on doit répondre.» 34 - Ass. Plen. 29 mars 1991, D 1991, 324, JCP 1991,21673, GP 1992, 2, 513. 35 - Philippe le Tourneau Loic Cadiet, op. cit n 3375. 36 - Deux conditions de mise en œuvre de cette responsabilité à propos des handicapés mentaux : le répondant doit avoir accepté l obligation de surveillance et doit contrôler le malade. 37 - JCP 1995 22550, R T D Civ. IV 1995, 879. 38 - Bull Crim. 1997 N 124, Dalloz,1997, P 309. 19

nouveau aux associations sportives par la deuxième chambre civile qui précisait dans un arrêt du 20 novembre 2003 : «justifie légalement sa décision au regard de l article 1384, alinéa 1 er du code civil, et n inverse pas la charge de la preuve, une cour d appel, qui pour rejeter l action en responsabilité engagée par un joueur de rugby contre l association sportive à laquelle il appartient, retient que la blessure qu il a subie lors d un match n a pu résulter d un coups et qu ainsi aucune faute caractérisée par une violation des règles du jeu et imputable à un joueur, même non identifié de l association n est établie.» 39. Il semble ainsi que l on s achemine vers la reconnaissance d un principe général de la responsabilité du fait d autrui à la charge de toute personne morale ou physique qui assumerait une obligation de surveillance à l égard d autrui. Cette question de l admission d un principe général de la responsabilité du fait d autrui ne s est pas posée en droit algérien aussi bien au plan de la forme que du fond. Au plan de la forme et ainsi que nous l avons déjà précisé, le législateur a prévu au titre des dispositions relatives à la responsabilité, une section II intitulée «La responsabilité de l acte d autrui». En ce qui concerne le fond, le Code civil algérien avait prévu dans sa version originale, trois articles à propos de la responsabilité du fait d autrui. Il y avait d abord l article 134 inspiré du Code civil égyptien, libellé comme suit : «Quiconque est tenu en vertu de la loi ou d une convention, d exercer la surveillance sur une personne qui, à raison de sa minorité ou de son état mental ou physique, a besoin d être surveillée, est obligé de réparer le dommage que cette personne cause à un tiers par son acte dommageable. Cette obligation existe combien même l auteur de l acte dommageable serait privé de discernement.». Ces dispositions énoncent, en fait, un principe général de la responsabilité du fait d autrui. Il y avait ensuite l article 135 inspiré du Code civil français et rédigé comme suit : «Le père et après son décès, la mère sont responsables des dommages causés par leurs enfants mineurs habitants avec eux ; les enseignants, éducateurs et les artisans sont responsables du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le temps qu ils sont sous leur surveillance. Toutefois la responsabilité de l Etat et substituée à celle des enseignants et des éducateurs.celui qui est tenu d exercer la surveillance peut échapper à la responsabilité en prouvant qu il a satisfait à son devoir de surveillance 39 - Dalloz 2004, p 300 ; R T D Civ. Janvier Mars 2004 n 1, 106. 20

ou que le dommage se serait produit, même si la surveillance avait été exercée avec la diligence requise.». Il y avait, enfin, l article 136 qui traite de la responsabilité du commettant et que nous avons déjà évoqué. Ainsi le législateur algérien tout en instituant une responsabilité générale du fait d autrui à l instar du droit égyptien a repris également la solution du droit français en prévoyant des cas de figure particuliers. Ce compromis tenté par le législateur avait donné lieu à des controverses doctrinales 40 compte tenu notamment des sources matérielles des différents textes. La loi n 05-10 du 10 juillet 2005 41 portant révision du code civil est venue mettre un terme à ces difficultés en abrogeant les cas de figure objet de l article 135. IV- L assurance et l assouplissement des conditions de mise en œuvre de la responsabilité Le développement des assurances de responsabilité civile, au cours du dernier siècle, a eu de l aveu de tous 42, un impact considérable sur les conditions de mise en œuvre de la responsabilité civile en faveur des victimes. L apport des assurances dans le dédommagement des victimes tient à plusieurs facteurs : il y a d abord un aspect psychologique ; les victimes n hésitaient plus à mettre en jeu la responsabilité civile de l auteur dés lors que celui-ci était garanti par une assurance. Mieux encore, elles réclamaient des montants correspondants réellement aux dommages soufferts. Il y a ensuite, l attitude des tribunaux qui font eux aussi preuve d un grand libéralisme dans l appréciation des conditions de mise en œuvre de la responsabilité et dans l évaluation du dommage dés lors que l auteur est couvert par une assurance. En effet, à partir du moment où c est l assureur qui prend en charge les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile, les magistrats sont peu exigeants quant à la preuve de la faute et à son imputabilité au responsable et n hésitent pas à prendre en considération les montants réclamés par les victimes au titre des dommages et intérêts. Ainsi l assurance a donné une portée réelle au principe de la réparation intégrale du préjudice souffert par les victimes. En rendant par ailleurs, l assurance responsabilité civile obligatoire et en élargissant son champ 40 - A Viallard, op. cit., p 64, N Terki, op. cit., p 96, A Filali, op. cit. p 110. 41 -JORA, 2005, n 44, p 19. 42 - G Viney, op. cit. p 24. 21

d application 43 à toutes les activités industrielles, commerciales, de transport, de service, professions libérales et autres, le législateur a contribué au succès des assurances dans la prise en charge des victimes de ces différentes activités. En reconnaissant enfin une action directe à la victime contre l assureur de la responsabilité civile, l on assiste à un effacement du responsable, étant donné que l assureur est devenu le principal interlocuteur de la victime 44. Ces différents facteurs ont procuré aux victimes une meilleure protection, non seulement en les faisant bénéficier de dispositions de textes plus favorables, les dispensant notamment de la preuve de la faute, mais en rendant par ailleurs les conditions d exonération plus draconiennes. En effet, il est question aujourd hui beaucoup plus de responsabilité présumée, de responsabilité de plein droit, que de faute présumée. L absence de faute n est plus une cause exonératoire, il faudrait plutôt arguer de la cause étrangère. Mais il n en reste pas moins vrai que cette avancée remarquable n a pas permis pour autant au système de la responsabilité civile de surmonter tous les difficultés qui empêcheraient le dédommagement de toutes les victimes. Il y a d abord, la possibilité pour la personne présumée responsable de s exonérer, il y a ensuite les cas de déchéances que pourrait invoquer l assureur et il y a enfin les cas d insolvabilité du débiteur. S il est vrai, par ailleurs, que le droit à réparation est un simple droit de créance, il est également vrai, que le nombre de victimes restées sans réparation pourrait avoir des conséquences sur l ordre public et la paix sociale, surtout lorsqu il s agit de cas dignes d intérêts. Faut-il abandonner à son sort la victime d un accident du travail? N a -t- elle pas subi un dommage à l occasion d un travail utile pour elle-même et pour la société? La société ne doit-elle venir au secours des entrepreneurs et des travailleurs à l occasion des accidents liés au travail, alors qu ils participent grandement à la création des richesses? Et il en de même pour les victimes des accidents de la circulation ou des aléas thérapeutiques. Les actes de terrorisme sont souvent dirigés contre les gouvernants, n est il pas de leur devoir de venir au secours des victimes de ces actes de violences aux conséquences très souvent 43 - Ordonnance n 95-07 du 25 janvier 1995 relatives aux assurances modifiée et complétée, 44 - Voir notamment Civ. 13/12/1938, Rev. Gén. Ass. Terr., 1939, p 83, Civ. 2, 14/12/1964, Rev. Gén. Ass. Terr, 1964 345, Civ. 1 er 11/07/1977, R T D Civ. 1978, 369. 22

dramatiques! faut-il traiter sur un même pied d égalité la victime d un trouble de voisinage, ou de coups et blessures involontaires et les victimes d accidents du travail ou celles d actes terroristes! Ainsi, le législateur a été dans l obligation de venir aux secours de ces victimes en prescrivant des régimes spécifiques d indemnisation 45 obéissant à des impératifs particuliers. Il s agit en fait d une socialisation des risques 46 ; qui consiste en la prise en charge de certains risques dits sociaux par la collectivité en vertu de la solidarité à la base de tout groupe social. Les premiers cas de figure de ce processus de socialisation des risques ont vu le jour avec la mise en œuvre des assurances et de la sécurité sociale et se sont développés avec de nouveaux procédés tels les fonds spéciaux de garantie etc. Ces régimes dits spécifiques considérés habituellement comme des cas d exception, ont fini- nous semble t il- (tout au moins en droit algérien) compte tenu de leur nombre et surtout de la similitude des solutions retenues par favoriser l émergence d un système d indemnisation original qui s est progressivement mis en place à côté du système classique de la responsabilité civile. Tel est l objet de ce travail de recherche que veulent mener nos collègues français et algériens en faisant l analyse des principaux textes relatifs à : - l indemnisation des accidents du travail, - l indemnisation des victimes des accidents de la circulation, - l indemnisation des victimes des actes de terrorisme, - l indemnisation des victimes aléas thérapeutiques. 45 -Pour le droit algérien, il peut être cité, l ordonnance n 83-13 portant réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles, l ordonnance N 74-15 relative à l obligation d assurance des véhicules automobiles et au régime d indemnisation des dommages, le décret exécutif n 99-47 du13 février 1999 relatif à l indemnisation des personnes physiques victimes de dommages corporels ou matériels subis par suite d acte de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste ainsi que leurs ayants droit, le décret présidentiel n 06-96 du 28 février 2006 relatif à l indemnisation des victimes de la tragédie nationale. Pour le droit français, il peut être cité la loi du 9 avril 1898 relative à l indemnisation des accidents du travail, la loi 85-677 du 5 juillet 1985 relative à l indemnisation des accidents de la circulation, la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. 46 - G Viney, op. cit, p 34, G Lahlou Khiar, Le droit de l indemnisation entre responsabilité et réparation systématique, Thèse Alger 2005, p 160. 23

L examen de ces questions en droit algérien et en droit français présente un intérêt certain, dans la mesure où ces deux droits qui étaient, à l origine, fondées sur une même conception et avaient donc pratiquement les mêmes règles vont devoir évoluer dans deux contextes différents sur plusieurs plans : politique, économique, sécuritaire etc. 24

LE RISQUE PROFESSIONNEL DANS LE DROIT DE LA SECURITE SOCIALE Josette LAGARDE Maître de conférences à l Université de Pau et des Pays de l Adour Le droit français des accidents et maladies professionnelles est profondément marqué par la révolution industrielle du 19 siècle. Dès 1898, le législateur a instauré un régime de responsabilité objective pesant sur l employeur, et relayée par l assurance, car l organisation moderne du travail qui se profile a commencé à générer des risques professionnels accrus, les salariés étant de plus en plus exposés à des travaux dangereux et des techniques peu fiables. En effet, le droit commun de la responsabilité civile montre ses limites, les victimes échouant le plus souvent dans les recours judiciaires en l absence de faute de l employeur. Cette anomalie, le législateur de l époque s emploie à y remédier, et substitue à l action en responsabilité civile du salarié contre son employeur une réparation automatique et forfaitaire fondée sur la notion de risque. Au profit tiré de l exploitation, correspond la responsabilité patronale, plus étendue et plus simple à mettre en oeuvre. La création du régime général de Sécurité sociale ne remettra pas en cause cette avancée, l indemnisation des accidents du travail et des maladies professionnelles ayant été intégrée dans ce système par la loi du 30 octobre 1946. Il en résulte que le risque professionnel constituant d abord un risque social, au même titre que la maladie, la famille ou encore la vieillesse, il n est pas envisagé, au moins dans un premier temps, dans sa composante responsabilité de l employeur. Le droit à réparation est fondé sur la notion de risque professionnel, la législation de sécurité sociale met automatiquement en jeu les garanties prévues par les assurances sociales, peu importe l existence ou non d une faute du salarié ou de son employeur. En contrepartie de l automaticité, la réparation est forfaitaire pour les victimes et leurs ayants droit, car elle se substitue au droit de la responsabilité civile de droit commun. Ce qui signifie que l on écarte le principe de réparation intégrale, la sécurité sociale ne reconnaissant aux victimes que le bénéfice de réparations forfaitaires. Par conséquent, tous les préjudices subis ne sont pas couverts. 25

Dès lors, tout accident ou maladie sont des risques qui peuvent entraîner une incapacité de travail, et s ils surviennent à l occasion ou en raison du travail effectué, un régime particulier de réparation s applique. La protection contre les risques professionnels couvre tous les salariés et plus généralement toutes les personnes «travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit pour un ou plusieurs employeurs», qu ils relèvent du régime général ou de régimes spéciaux, ainsi que certaines catégories de personnes dénuées de la qualité de salariés mais encourant, du fait de leur activité, des risques similaires. Parmi ces personnes, on citera les élèves des établissements d enseignement technique, les stagiaires en formation professionnelle, les détenus qui travaillent... Enfin, les personnes qui ne sont pas assujetties légalement au régime général, ainsi les travailleurs indépendants, peuvent adhérer à l assurance volontaire accident du travail gérée par le régime général. Afin de renforcer la protection des salariés, les droits sont ouverts immédiatement. Contrairement à l essentiel des autres assurances sociales, n existe pas de condition d immatriculation préalable, ce qui signifie que tout salarié est garanti dès le premier jour d activité. Diversité des risques, unité de l indemnisation: le régime de la réparation des risques professionnels concerne plusieurs évènements qui présentent des particularités distinctes, cependant la réparation est uniforme quel que soit le risque, accident ou maladie. 26

I - LES RISQUES COUVERTS PAR LE DISPOSITIF FRANCAIS Le risque professionnel s articule entre deux grandes notions que sont l accident et la maladie, mais la loi distingue les accidents du travail des accidents de trajet. A - L accident de travail Un élément constitutif de l accident réside évidemment dans l existence d un dommage et plus précisément d une lésion ou d un préjudice corporel portant atteinte à l intégrité physique de la victime. C est une jurisprudence constante qui exige que la victime ait subi une atteinte dans son corps. Un accident qui n affecte qu un élément matériel, un objet appartenant à la victime, n est pas pris en charge. Ce préjudice corporel est cependant entendu de plus en plus largement, au point d inclure depuis quelques années les troubles psychiques ainsi que la douleur. La loi considère comme accident de travail «l accident survenu par le fait ou à l occasion du travail». Deux conditions apparaissent nettement, un accident à proprement parler et un lien entre cet accident et le travail. Afin de faciliter la tâche des victimes, s est édifié un régime prétorien des preuves. 1 - La notion d accident C est donc une notion large et ouverte qui est retenue, et la jurisprudence a eu l occasion de dégager et préciser un certain nombre de critères. Ceux-ci ont longtemps consisté en origine extérieure, violence et soudaineté. Puis la jurisprudence a évolué vers les seuls critères de soudaineté et localisation dans le temps. La soudaineté est de l essence même de l accident, elle confère origine et date certaine. Si le préjudice se réalise progressivement, s il est le résultat d un évènement à évolution lente, la qualification d accident sera écartée au profit éventuel de la maladie. Ainsi, une intoxication progressive due à des émanations toxiques peut être une maladie professionnelle, alors 27

qu une brusque asphyxie est en revanche un accident du travail. Parmi ceuxci, on retiendra notamment tous les accidents au sens courant du terme: chutes, noyades, chocs, électrocutions, peu en importe l origine. C est ce critère qui permet d éliminer tous les troubles qui n ont pas une origine ou une date certaines. Ainsi, les affections liées à l action lente et continue d un instrument, d un mode de travail. Cependant, la qualification d accident du travail sera retenue en cas d aggravation ou de révélation soudaine par l effet du travail d un état pathologique préexistant. Ce clivage s applique en particulier à la prise en charge des affections microbiennes. Précédées en général d une période d incubation, ces affections sont exclues par nature de la catégorie des accidents du travail au sens étroit du terme, alors même que la contagion résulte directement de l activité professionnelle. Néanmoins, de telles affections peuvent donner lieu à prise en charge lorsqu elle résultent d un évènement soudain, telle une contamination à la suite d une piqûre d insecte (paludisme), ou encore d une seringue souillée (virus du sida). La localisation dans le temps postule date certaine, la brusque survenance d une lésion au temps et au lieu de travail ou le simple fait qu elle se soit révélée dans ces conditions constitue par elle-même un accident présumé imputable au travail. Actuellement, la Cour de cassation fait moins souvent référence à cette notion de soudaineté, elle utilise plutôt le critère de l évènement survenu à une date certaine par le fait ou à l occasion du travail, élargissant ainsi la notion d accident de travail. Constitue dès lors un accident du travail «un évènement ou une série d évènements survenus à des dates certaines par le fait ou à l occasion du travail, dont il résulte une lésion corporelle, quelle que soit la date d apparition de celle-ci «. On citera notamment l exemple de lésions provenant de vaccinations réalisées à la demande de l employeur dans le cadre du travail, d un acte médical imposé par l emploi. On passe de la notion d accident de travail survenu sous la subordination de l employeur à l accident survenu par le fait du travail. Cette nouvelle approche ouvre la voie à la qualification d accidents de travail de certaines pathologies, troubles psychologiques, traumatismes, dépressions nerveuses, états graves de souffrance psychique, indépendamment de toute lésion corporelle. Mais à chaque fois, la Cour 28

prend soin de souligner la nature soudaine de l atteinte psychologique, et le lien immédiat avec le choc émotionnel subi par le salarié victime, dans le contexte de travail. Elle exige en particulier que ces manifestations aient pour cause un évènement soudain en relation directe avec le trouble de la victime. L exemple type est le cas du salarié convoqué à un entretien d évaluation deux jours plus tôt, au terme duquel il est rétrogradé, il subit un choc dû à des propos humiliants qui le plongent dans une dépression invalidante. A l opposé, des troubles similaires peuvent ne constituer qu une maladie lorsqu ils résultent de faits de harcèlement moral de l employeur. En effet, le harcèlement moral reste une action répétitive, s inscrivant dans la durée, la persistance et la continuité, l élément de soudaineté qui caractérise l accident du travail est donc nécessairement absent dans ces circonstances. 2 - Le nécessité d un lien entre l accident et le travail Il existe plusieurs manières d appréhender ce lien. Soit on exclut tout ce qui ne survient pas dans l exécution même du travail, et la notion d accident sera alors très restrictive. Soit à l inverse, on retient comme accident tout ce qui ne serait pas survenu si le salarié n avait pas travaillé, et on qualifiera alors un grand nombre d évènements d accidents de travail. En réalité, le critère choisi est un moyen terme entre ces deux théories extrêmes, qui seraient sources de solutions peu satisfaisantes voire aberrantes. Il s agit de celui de l autorité patronale; constitue par conséquent un accident du travail tout accident qui survient alors que le salarié se trouve sous l autorité de l employeur. Critère logique, très proche de celui utilisé en droit du travail, qui retient donc le risque de l autorité: c est en raison de la subordination du salarié à son employeur que ce dernier se voit imposer l indemnisation en cas d accident par le biais des assurances sociales. Plus récemment la jurisprudence distingue parfois selon que le salarié est ou non soumis aux instructions de l employeur. La jurisprudence est pléthorique en ce domaine, le salarié peut être regardé, au vu des circonstances, comme soumis ou non à l autorité de l employeur. Il en découle que la qualification d accident de travail sera écartée s il est établi que le salarié s est soustrait à l autorité, alors même que l accident est survenu sur le lieu et pendant le temps de travail. Ainsi en cas d abandon de poste, de refus d exécuter un ordre, de désobéissance caractérisée. En revanche, l accident qui survient au cours d activités annexes ou étrangères à l activité principale, peut donner lieu à prise en charge lorsqu elles ont reçu l assentiment de l employeur. Ce 29

sera par exemple le cas d une collecte de sang organisée dans l entreprise, pendant laquelle le salarié est victime d un malaise. Parfois, et même lors de périodes de suspension du contrat de travail, la qualification sera exceptionnellement retenue. Ainsi, bien que le salarié soit en congé de maladie, l accident qui survient dans l entreprise alors qu il se rend à une convocation de l employeur; ou encore le salarié victime d un accident alors qu il lutte contre l incendie de son entreprise en dehors de ses heures de travail; ou enfin, le gardien d immeuble qui procède pendant ses congés, à une intervention urgente relevant de ses attributions habituelles. On constate qu il s agit à chaque fois de circonstances exceptionnelles. La dernière difficulté concerne les hypothèses dans lesquelles l accident demeure inexpliqué ( cas du meurtre d un salarié par un tiers à l entreprise, qui constitue un accident de travail s il est intervenu sur le lieu de travail et que l auteur n a pas été identifié ), ou n est pas sans rapport avec le travail ( c est le cas par exemple d un accident résultant d une rixe entre salariés dès lors qu elle est d origine professionnelle ), ou encore lorsque le rapport entre l accident et le travail est plus ou moins fictif ( cas du crime passionnel sur le lieu de travail ). C est alors l imputabilité au travail qui est l enjeu de la discussion. Le lien entre l accident et le travail s entend alors de la sujétion de la victime par rapport à son emploi, et non de sa subordination à l employeur au moment de l accident. C est finalement la reconnaissance d un risque lié à l emploi. Le suicide constitue une excellente illustration de cette évolution. Jusqu à une période récente, le suicide ou la tentative de suicide sur le lieu de travail étaient presque toujours écartés de la qualification d accident de travail. Le suicide procédant en général de motivations éminemment personnelles, pour ne pas dire intimes, l employeur triomphait dans l administration de la preuve contraire, il était aisé de démontrer que le travail n avait joué aucun rôle dans la tragédie. L actualité récente, et la fâcheuse propension de salariés à se suicider dans certaines entreprises qui a défrayé la chronique, ont mis le suicide dans l actualité juridique également. Le suicide peut se voir en lui-même reconnaître la nature d accident de travail s il ne résulte pas d un acte réfléchi et volontaire totalement étranger au travail. C est le cas du suicide imputable au harcèlement moral de l employeur, au désespoir causé par l attitude d un chef de service, aux conditions de travail particulièrement difficiles ou pénibles, ou aux pressions psychologiques exercées. Ceci relève d ailleurs d un mouvement de compassion plus général 30

qui concerne les souffrances mentales au travail. La cause du dommage n est pas un évènement soudain, mais au contraire lent et continu; la soudaineté est seulement relative au suicide. Inversement, est dépourvue de caractère professionnel la tentative de suicide s expliquant par des difficultés privées et personnelles, et non par l activité professionnelle. La Cour de cassation est allée très loin dans ce mouvement de reconnaissance du caractère professionnel de certaines tentatives de suicides. La tentative de suicide au domicile, à un moment où le salarié ne se trouve plus sous la subordination de l employeur, dès lors qu elle est survenue par le fait du travail, n exclut pas la qualification d accident de travail. Dans ce dernier cas bien entendu, la présomption ne joue plus, et le lien de causalité est à la charge de la victime ou de ses ayants droit. Cette jurisprudence manifeste une extension certaine de la notion d accident de travail. La question des accidents qui surviennent lors de missions du salarié a donné lieu également à un contentieux important qui a permis de dégager certains principes, étant entendu que seul le temps de travail sera pris en compte, faute de lieu de travail habituel. Le salarié en mission continue à bénéficier de la prise en charge au titre des accidents de travail pour les évènements qui surviennent alors qu il exécute les directives de l employeur. Dès lors qu il accomplit des actes entrant dans le domaine de sa mission, inhérents à celle-ci, il est réputé se trouver sous l autorité de l employeur. Ainsi, les déplacements professionnels nécessaires, visites de clients, travail dans un local distant, repas d affaires, voire soirée dans une discothèque avec des clients, etc..., s ils sont requis par la mission, sont couverts. Cependant, un certain nombre d accidents peuvent survenir lors d une mission, à un moment où le salarié l interrompt pour un motif personnel, indépendant de l emploi. Tel est le cas du salarié victime d une chute à l hôtel où il loge pendant la mission, ou qui se noie dans la piscine. Le salarié ayant alors recouvré son indépendance, ces accidents ne sont en général pas considérés comme accidents de travail. On constate donc qu au sein d une même mission, on distingue en définitive les accidents relevant de la vie professionnelle proprement dite, et les actes de la vie courante. Chaque fois que le lien entre l accident et la mission devient plus lâche, la jurisprudence tend à exclure de la prise en charge les accidents de la vie courante. Cependant, certaines circonstances exceptionnelles amènent le juge à infléchir cette position par faveur pour le salarié, on citera pour exemple la 31

mort par asphyxie du salarié pendant son sommeil à l hôtel, victime d un chauffage défectueux, ou encore la victime d un tremblement de terre meurtrier, peu importe à quel moment de la mission. 3 - Le régime des preuves Afin de faciliter l indemnisation des victimes, la jurisprudence a dégagé une présomption d imputabilité. Les lésions qui apparaissent au temps et au lieu de travail sont présumées être des accidents de travail. Le caractère professionnel de l accident est ainsi établi et la victime dispensée de prouver le lien de causalité entre son travail et le dommage subi. C est alors à l employeur ou à la caisse de sécurité sociale de renverser cette présomption en établissant que la lésion a une origine étrangère au travail ou que celui-ci n a joué aucun rôle dans son apparition. C est donc une preuve négative qui doit être rapportée et on en mesure la difficulté. Ce sera le cas si la lésion a une origine purement organique, notamment en raison d un état pathologique préexistant, comme une crise cardiaque qui survient pendant le travail. S agissant des litiges d ordre médical, on relèvera que lorsque la victime est décédée et que ses ayants-droit s opposent à l autopsie demandée par la caisse, ce refus est sanctionné par la perte de la présomption d imputabilité, et ils doivent alors justifier la demande de réparation en démontrant le caractère professionnel du décès. En réalité, il convient de distinguer selon le moment auquel se manifeste la lésion. Lorsque la lésion apparaît au temps et au lieu de travail, le bénéfice de la présomption d imputabilité profite à la victime, et les notions de temps et de lieu de travail sont entendues largement. Ainsi, la jurisprudence intègre les temps et lieux voisins ( lieu de travail lui-même mais aussi les dépendances de l entreprise, temps de travail stricto sensu mais aussi les temps qui précèdent ou suivent celui-ci comme le temps passé aux vestiaires, ou encore lorsque le salarié arrive en avance ). Lorsqu en revanche, la lésion apparaît en dehors des temps et lieu de travail, dans un temps qui n est plus voisin de l accident, la présomption ne s applique plus et il faudrait normalement que le préjudice puisse être rattaché au travail, puisque l apparition de la lésion est tardive. Mais la jurisprudence retient une autre présomption qui constitue le prolongement de la présomption classique. La lésion qui apparaît peu après une période de travail au cours de laquelle est survenu un accident constaté, est présumée en être la conséquence. Enfin, 32

les rechutes ne sont prises en charge que si elles sont la récidive subite et naturelle de l affection précédente sans intervention d une cause extérieure. B - L accident de trajet Il constitue une extension de l accident de travail aux accidents survenus pendant certains parcours allers et retours rendus nécessaires par le travail. La distinction accident de travail - accident de trajet offre un intérêt pour l employeur au regard de la tarification des cotisations, mais surtout pour les victimes; En effet, au contraire de la victime d un accident de travail à qui le principe d immunité de l employeur est opposable, la victime de l accident de trajet peut exercer un recours de droit commun et obtenir un complément de réparation de son préjudice. La prise en charge de l accident de trajet est subordonnée aux motifs professionnels du trajet, mais la nature même de l accident importe peu. Il doit s agir d un accident de la circulation entendu largement comme tout ce qui peut survenir pendant ce laps de temps, quel que soit le moyen de locomotion. La jurisprudence utilise le critère de trajet ou itinéraire normal. La loi vise en effet les accidents qui surviennent entre d une part le lieu de travail, et d autre part la résidence principale, une résidence secondaire présentant un certain caractère de stabilité, un autre lieu où se rend habituellement le salarié pour des motifs d ordre familial, ou enfin le lieu où il prend habituellement ses repas. Cette définition de l itinéraire normal a donné lieu à une jurisprudence abondante, sachant que le parcours protégé est en principe le plus court, même s il est admis des détours et des interruptions. Notamment, ceux-ci doivent être motivés par les nécessités de la vie courante ( exemples les plus fréquemment retenus: achat de nourriture sur un détour habituel, arrêt pour retirer de l argent à un distributeur, prendre un collègue de travail...). Toutefois, si l accident a lieu pendant l interruption, il ne s agit pas d un accident de trajet, même si l interruption est motivée par les nécessités évoquées, car l accident de trajet est avant tout un accident de la circulation supposant le mouvement. Il ne peut donc se produire qu avant ou après cette interruption. En revanche, dès lors que le trajet a repris, la 33

qualification retrouve son emprise. L interruption emporte en quelque sorte suspension temporaire de la protection légale. D une manière générale, on constate que l interprétation donnée au trajet protégé est relativement restrictive, ne serait-ce qu en raison d un état de subordination plus limité à l égard de l employeur; même si le déplacement est nécessité par l emploi, il relève davantage de la sphère privée. La prise en charge de l accident de trajet suppose que le trajet ait commencé, ce qui s entend du moment où le salarié quitte son habitation en en franchissant le seuil ( tout dépendant alors du mode de logement, ainsi, la chute dans le jardin n étant pas un accident de trajet ). La protection s étend jusqu à la fin du trajet, c est-à-dire le lieu de travail, qui comprend tous les locaux et dépendances de l entreprise. Si l accident survient à ces endroits, il devient un accident de travail, car le trajet est alors considéré comme achevé. Une autre difficulté de qualification concerne les accidents de trajet en mission, quand celle-ci achevée, le salarié regagne son domicile. La Cour de cassation a fait prévaloir pendant un certain temps la qualification d accident de trajet pour les accidents auxquels est exposé le salarié en mission à l aller ou au retour entre le lieu où s accomplit le travail et sa résidence dans des conditions où il n est pas encore ou plus soumis aux directives de l employeur. Cependant, cette jurisprudence a évolué dans le sens d une attraction constante dans le champ des accidents de travail. Désormais, la protection bénéficiant à la victime pendant toute la durée de la mission, celle-ci inclut le temps passé pour aller ou revenir du lieu de mission. Cette solution s explique notamment par le jeu de la présomption d imputabilité au travail, préférée à la notion très artificielle de la subordination du salarié en mission. C - Les maladies professionnelles Le travail est une source d accidents mais aussi de maladies. Leur reconnaissance a été plus tardive et date d une loi de 1919, qui les a assimilées aux accidents en ce qui concerne leur indemnisation. Une maladie a un caractère professionnel soit parce qu elle figure parmi des affections 34

inscrites dans des tableaux, soit à défaut s il est prouvé qu elle résulte du travail et cause le décès ou une incapacité importante. Il convient de souligner qu à titre dérogatoire, existent des dispositifs particuliers d indemnisation liés à des maladies identifiées spécifiquement. La procédure de reconnaissance des maladies connaît un certain nombre de particularités. 1 - La reconnaissance de la maladie Jusqu en 1993, le système français reposait exclusivement sur la reconnaissance de maladies dûment répertoriées dans les tableaux. La loi distingue trois séries de tableaux: ceux énumérant des manifestations morbides d intoxication aiguës ou chroniques, des tableaux spéciaux énumérant des infections microbiennes, et d autres tableaux déterminant des affections présumées résulter d une ambiance ou d attitudes particulières nécessitées par l exécution de certains travaux. Chaque tableau énumère les maladies et les travaux susceptibles de les provoquer. En outre, est indiqué un délai de prise en charge, qui commence à courir le jour où le salarié cesse d être exposé aux causes de la maladie, sorte de «délai d incubation», variable selon la pathologie. Si la victime est atteinte d une de ces maladies, a exercé une des activités visées, et se trouve dans le délai de prise en charge, alors elle bénéficie de la présomption d imputabilité qui établit le lien entre la maladie et le travail. L inconvénient majeur est qu à défaut de figurer sur cette liste, une maladie dont l origine professionnelle est avérée, ne peut être réparée à ce titre. Certes, les tableaux sont régulièrement mis à jour, mais cette révision s opère lentement. La loi du 27 janvier 1993 a donc consacré deux dispositifs nouveaux de reconnaissance des maladies professionnelles, fondés sur le recours à l expertise médicale. D une part, une maladie peut être prise en charge si elle figure dans un tableau et si une ou plusieurs conditions tenant au délai, à la durée d exposition ou à la liste des travaux, ne sont pas remplies. D autre part, une maladie contractée ne figurant dans aucun tableau peut néanmoins être qualifiée de professionnelle, si elle est directement et essentiellement imputable au travail, et si elle a entraîné le décès ou une incapacité permanente partielle d un taux minimum de 25%. C est un Comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles qui statue au terme d une expertise individuelle. 35

On soulignera l avancée significative qu ont entraînée ces dispositions dans la reconnaissance d un certain nombre de pathologies jusque là ignorées des assurances sociales. Pour ne retenir qu un seul exemple, citons le cas des psychopathologies du travail ( liées au stress, incivilités dans certaines professions), qui n apparaissent dans aucun tableau, mais souvent invalidantes. Une des autres conséquences est aussi d avoir fait littéralement «exploser» le nombre des maladies professionnelles dans les dix ans qui ont suivi l entrée en vigueur de ces dispositions, ou plus exactement du nombre des maladies reconnues comme ayant une origine professionnelle. 2 - Les fonds d indemnisation Deux risques retiendront ici notre attention, le sida et les maladies liées à l amiante. Concernant le sida, on constate que deux hypothèses de contamination coexistent. D un côté, en cas de contamination par le virus, une procédure spécifique de prise en charge au titre de la législation sur les accidents de travail a été mise en place par le décret du 18 janvier 1993. La contamination est prise en charge lorsqu elle est la conséquence d un fait accidentel et contaminant survenu sur le lieu et au temps de travail (piqûre avec une aiguille souillée, projection de sang contaminé sur une plaie...). Assortie de conditions précises de séronégativité préalable, la réparation s inscrit toujours dans le dispositif de réparation forfaitaire de sécurité sociale. D un autre côté, le Fonds d indemnisation des transfusés et hémophiles, créé en 1991, assure la réparation intégrale des préjudices résultant de la contamination par le VIH causée par une transfusion de produits dérivés du sang. Le salarié est donc susceptible de bénéficier de ce régime que s il en remplit les conditions, à savoir, être transfusé ou subir une telle injection à la suite d un accident du travail ou d une maladie professionnelle, le plus souvent pendant l hospitalisation consécutive à l un des deux risques. Précisons que l acceptation de l offre du fonds est facultative et emporte renonciation à invoquer la faute de l employeur. Concernant les maladies liées à l amiante, en raison du nombre significatif et grandissant des victimes, a été crée le FIVA, fonds d indemnisation des victimes de l amiante, financé par l Etat et une 36

contribution de la branche accidents de travail et maladies professionnelles, et chargé d indemniser intégralement le dommage corporel des personnes reconnues victimes d une maladie professionnelle provoquée par l amiante. L offre d indemnisation du FIVA complète les prestations versées par les caisses. En effet, les prestations déjà versées sont imputées sur le montant de l offre faite par le fonds. La victime peut refuser l offre, elle conserve alors ses droits aux prestations de droit commun, et un éventuel recours contre l employeur sur le fondement de la faute inexcusable. En cas d acceptation, le FIVA est subrogé dans les droits de la victime contre l employeur et les organismes tenus à réparation. 3 - La procédure de reconnaissance des maladies professionnelles Le salarié victime doit effectuer une déclaration de sa maladie dans le délai de quinze jours suivant la cessation de son travail, mais ce délai n est pas prescrit à peine de forclusion. En réalité, le délai de prescription pour demander la prise en charge est de deux ans à compter de la première constatation médicale de la maladie. Depuis 1998, ce délai court à compter: soit du jour où la victime a été informée par un certificat médical, du lien possible entre la maladie et l activité professionnelle exercée; soit de la cessation du travail due à la maladie; soit de la cessation du paiement des indemnités journalières; soit enfin de la reconnaissance du caractère professionnel de la maladie par clôture de l enquête de sécurité sociale. Il convient cependant de souligner que la constatation médicale doit impérativement se situer dans le délai de prise en charge. La caisse d assurance maladie dispose d un délai de trois mois pour procéder à l instruction du dossier, à compter de la déclaration, éventuellement prolongé de trois autres mois dans les cas complexes, si elle en informe le demandeur. Lorsque la caisse saisit le comité technique régional ( ce qu elle fait pour les maladies hors tableaux ), elle dispose d emblée de six mois pour se prononcer. A l issue de ces délais et à défaut de réponse, le caractère professionnel est établi. Cette procédure s applique désormais à toutes les maladies professionnelles, dans et hors tableaux. 37

II - LA REPARATION DU RISQUE PROFESSIONNEL L indemnisation des victimes des risques professionnels couverts apparaît largement dérogatoire, non seulement aux règles classiques du droit de la responsabilité civile, mais également aux indemnisations plus classiques de l assurance maladie et de l assurance invalidité. Elle reste encore aujourd hui plus favorable que ces dernières. Elle se caractérise tout d abord par un formalisme accru pour obtenir les prestations. Les prestations ellesmêmes obéissent à des règles contraignantes dues à leur caractère automatique et forfaitaire. L évolution jurisprudentielle récente témoigne d une résurgence croissante de la notion de faute, qui permet dès lors une meilleure indemnisation des victimes. A - Le formalisme des déclarations L ensemble des déclarations, formalités et délais doit permettre à la caisse de sécurité sociale de se prononcer sur l admission du risque à l indemnisation au titre des accidents de travail et maladies professionnelles. Ceci participe à la sécurité juridique tant de l employeur que du salarié victime. C est déjà à la victime d informer l employeur dans les 24 heures de l accident. A son tour, l employeur doit prévenir la caisse dans les 48 heures, par lettre recommandée avec accusé de réception, et il doit le faire même en cas de doute sur l origine véritablement professionnelle. Il délivre à la victime une feuille d accident, aux fins immédiates de prise en charge des dépenses de soins. Enfin, le médecin traitant indique dans un certificat l état de la victime et la durée probable de l incapacité de travail. La caisse fait procéder à une enquête contradictoire dans les cas les plus graves, c est-àdire, décès immédiat ou probable, ou incapacité permanente. Cette enquête inclut aussi les témoignages et les déclarations de la victime. Le dossier doit être instruit par la caisse dans un délai de trente jours renouvelable. La décision de prise en charge n est opposable à l employeur que si la caisse a respecté son obligation d information afin de garantir le caractère contradictoire de la procédure. C est ainsi que la caisse doit informer l employeur de la procédure d instruction et des griefs éventuels à son encontre, et de la possibilité pour lui de consulter le dossier, enfin de la date à laquelle elle envisage de rendre sa décision. L employeur peut présenter des réserves qui doivent désormais être motivées. La caisse avise l employeur du 38

résultat de l instruction, et un délai de dix jours francs doit précéder sa décision, elle-même notifiée avec mention des voies et délais de recours à l employeur, la victime et ses ayants droit. B - Les prestations liées à la réparation Les prestations de la sécurité sociale se divisent traditionnellement en prestations en nature et prestations en espèces, et le risque professionnel n échappe pas à cette distinction. Les prestations en nature sont destinées à prendre en charge les frais entraînés par les traitements médicaux de la victime, ainsi que ceux engagés pour qu elle retrouve son aptitude physique ( réadaptation fonctionnelle ), ou lui permettre d exercer un nouvel emploi adapté en cas d incapacité à exercer l emploi précédent ( rééducation professionnelle ). Ces deux dernières catégories de frais visent donc à une réinsertion sociale et professionnelle. Non seulement la victime n a pas à faire l avance des frais médicaux car le tiers payant s applique, mais la victime ne supporte ni ticket modérateur, ni forfait hospitalier. Ce principe de gratuité des soins constitue une différence notable avec les prestations de l assurance maladie classique. Les prestations en espèces sont entendues comme des revenus de remplacement, et ce principe s applique dans les branches maladie et risque professionnel. Cependant, elles s avèrent plus favorables à la victime dans la branche accidents de travail et maladies professionnelles, car les montants en sont plus élevés et la notion de revenu de remplacement prend tout son sens. L accident de travail ou la maladie professionnelle entraîne le plus souvent une suspension d activité, et parfois une diminution pouvant aller jusqu à la suppression de l aptitude au travail. Le régime va alors servir des indemnités journalières et des rentes. 1 - Les indemnités journalières pour incapacité provisoire Elles sont versées pendant toute la durée de l incapacité temporaire de travail, c est-à-dire jusqu à la guérison ou la consolidation de l état de la victime, ou encore le décès. Une brève comparaison avec l assurance maladie démontre le caractère plus favorable des conditions et du mode de calcul des indemnités. D abord, elles n exigent pas de condition préalable de durée d activité, le délai de carence ne s applique pas et elles sont versées dès le premier jour. Ensuite, le mode de calcul est sensiblement amélioré. L assiette 39

est le salaire journalier de base, et le taux de remplacement est de 60% durant les 28 premiers jours, puis 80% dès le 29 jour d arrêt de travail. Mais ce mode de calcul devait changer à partir de 2012; la loi de financement pour la sécurité sociale prévoyant de nouvelles dispositions pour les indemnités journalières en général, celles relevant du risque professionnel étant également visées. Le nouveau système devait être légèrement moins avantageux. En effet, les indemnités journalières devaient désormais être calculées sur la base du salaire net, et en ce qui concerne les accidents de travail et maladies professionnelles, les taux étaient relevés en contrepartie de cette base de calcul plus faible. Ils devaient s établir à respectivement 80% du salaire net en cas d arrêt inférieur à 29 jours, et 100% au-delà. La mesure n était pas entièrement neutre car le taux de remplacement était moins relevé que ne l aurait exigé la simple conversion du salaire brut au salaire net, et devait donc générer quelques économies. Ce choix était justifié au niveau gouvernemental par la hausse du nombre d arrêts de maladie et par le fait que le taux de remplacement réel a mécaniquement beaucoup augmenté depuis 1970 en raison de la forte hausse des cotisations sociales qui a accru la différence entre brut et net. Il s agissait donc de revenir au taux de remplacement originel. Cependant, au cours des débats parlementaires, le gouvernement a renoncé à l instauration de ce nouveau mode de calcul, mais il est probable que la discussion devrait ressurgir dans les prochaines années. 2 - Les rentes pour incapacité définitive Lorsque l état de la victime est stabilisé, et que subsiste une incapacité permanente, totale ou partielle, celle-ci est alors réparée par une rente. La caisse se prononce alors sur l existence de l incapacité et sur son taux. La rente est déterminée selon deux paramètres, le degré d incapacité et le montant du salaire antérieur. La formule est simple, le montant de la rente résulte de la multiplication du salaire par le taux d incapacité. Mais ces deux paramètres vont auparavant subir des corrections pour se transformer en taux corrigé et en salaire utile. La caisse détermine un taux d incapacité réelle, à partir de barèmes officiels et de la situation de la victime (nature de l infirmité, état général, âge, facultés physiques et mentales, aptitudes et qualifications professionnelles...). Puis ce taux ainsi déterminé est corrigé de manière à 40

favoriser les incapacités importantes, et tenter de réparer le plus exactement possible le préjudice réel. La partie inférieure ou égale à 50% est réduite de moitié, celle supérieure à 50% est augmentée de moitié. La correction s opère également au niveau de l assiette de la rente puisque ce n est pas le salaire réel qui sera pris en compte mais le salaire utile. Celui-ci est déterminé par référence à un salaire annuel minimum; si le salaire réel est inférieur à cette référence, c est le salaire minimum qui prévaut. S il est supérieur à deux fois ce montant, il est totalement pris en compte. Entre deux et huit fois ce salaire minimum, le salaire réel est pris en compte mais pour seulement un tiers, enfin au-delà de huit fois cette référence, le salaire réel est ignoré. La rente ainsi déterminée peut être majorée de 40% lorsque la victime doit avoir recours à l assistance d une tierce personne pour effectuer les actes ordinaires de la vie. Cette majoration est accordée aussi lorsque l incapacité permanente est d au moins 80%. La rente peut être révisée en cas de modification de l état de la victime dans le sens de l aggravation comme de l amélioration. Elle est automatiquement convertie en capital lorsque le taux s établit à moins de 10%, ce qui a pendant longtemps nourri un contentieux important en cas de cumul de «petites» rentes, notamment par survenance de plusieurs accidents de travail successifs. Désormais, lorsque chaque accident provoque une incapacité permanente partielle de moins de 10%, la victime peut opter pour le versement d une rente calculé à partir de cette addition, et moyennant le remboursement du capital versé lors du premier accident. La rente versée est viagère, elle continue d être versée à la victime, même lorsque celle-ci cesse de travailler pour faire valoir ses droits à une pension de retraite, et vient donc se cumuler avec celle-ci. Ce caractère viager constitue une avantage certain, si on le compare à la pension d invalidité pour les incapacités de travail n ayant pas d origine professionnelle. En effet, à l âge légal de départ à la retraite, la pension d invalidité cesse d être versée, la pension de vieillesse prend le relais. La nature de la rente change, de revenu de remplacement, elle passe à une pension à caractère indemnitaire. Circonstance qui aggrave la confusion sur les préjudices réparés par la rente en général. La finalité est assez controversée, dans la mesure où elle indemnise essentiellement les pertes de gains professionnels et les incidences professionnelles de l incapacité, son 41

mode de calcul témoigne de cet objectif. Mais parallèlement, et en raison de son caractère viager, elle indemnise aussi l atteinte à l intégrité physique et le préjudice économique résultant de la perte de revenus et de capacité de gain. Ce caractère hybride se retrouve quand la victime est décédée, mais que la rente continue d être versée aux ayants droit. 3 - Les rentes aux ayants droit de la victime décédée Le particularisme du dispositif régissant les accidents de travail et les maladies professionnelles s accentue en cas de décès de la victime. En effet, la rente versée à la victime ou à laquelle elle aurait pu prétendre si elle avait survécu, ne s éteint pas, mais est en quelque sorte «redistribuée» entre certains proches. C est d abord le conjoint survivant, auquel sont assimilés le partenaire lié par un pacs, ou le concubin, qui peut prétendre à une rente égale à 40% du salaire annuel de la victime, dès lors que le mariage a duré au moins deux ans à la date de l accident, ou à défaut à la date du décès. Cette condition de durée du mariage n est pas exigée si un enfant est né de ce mariage. En cas de divorce, l octroi de la rente est subordonné à l obtention d une pension alimentaire, mais non d une prestation compensatoire. Les enfants à charge de la victime ont droit à une rente fixée à 25% du salaire annuel pour chacun des deux premiers enfants, majorée de 20% par enfant supplémentaire. Cette rente est due jusqu à l âge de 20 ans. Enfin, plus rarement sont les ascendants qui peuvent prétendre à une fraction de la rente de 10%, dès lors qu ils doivent prouver qu ils étaient à la charge effective et permanente de la victime au moment de l accident ou du décès lorsque la victime laisse un conjoint survivant, ou qu ils auraient pu obtenir de la victime une pension alimentaire dans le cas où la victime n avait ni conjoint, ni enfant pouvant prétendre à une rente. Le total des rentes versées à l ensemble des survivants limitativement énumérés, ne peut dépasser 85% du salaire de la victime, ce qui suppose bien entendu, une réduction au prorata de chacune des rentes. Le système des rentes aux ayants droit illustre une fois encore la dualité de la nature de la réparation. Il s agit de «remplacer» la victime lorsqu elle pourvoyait aux besoins de sa famille, son décès prématuré en raison d un risque professionnel l empêchant de continuer à faire vivre ses proches. Cet aspect est parfaitement illustré par la limitation des rentes à un plafond de 85%, même si la victime avait survécu, elle n aurait pas pu fournir 42

plus qu elle ne gagnait. Par ailleurs et s agissant de réparation forfaitaire, les rentes aux ayants droit sont supposées réparer les autres chefs de préjudice, or ce caractère forfaitaire apparaît de nos jours comme particulièrement obsolète, les préjudices moraux par exemple ne sont en rien pris en compte dans ces rentes. C - La résurgence de la notion de faute dans l indemnisation du risque p Si la législation relative au risque professionnel aménage une indemnisation plus favorable que celle qui peut être obtenue dans le cadre des autres branches de risque des assurances sociales, la contrepartie en est évidemment le caractère forfaitaire. Elle exclut en principe toute action en réparation de la victime et de ses ayants droit contre l employeur et ses préposés, qui bénéficient du principe d immunité. Cette législation forfaitaire se substitue donc au droit de la responsabilité civile, même si le préjudice n est pas entièrement réparé par les prestations de sécurité sociale. Pendant longtemps ce système s est révélé satisfaisant, l indemnisation forfaitaire constituant un progrès à l origine, lorsque la responsabilité civile était exclusivement fondée sur la notion de faute. Cependant, elle est apparue de moins en moins favorable, à mesure que le droit commun de la responsabilité «s objectivisait«et s affranchissait de la notion de faute, car il permet la réparation intégrale. Finalement, la victime d un risque professionnel est moins bien indemnisée actuellement que si elle pouvait exercer son action sur le fondement du droit commun. En l état actuel, la victime n obtient qu une réparation forfaitaire de sa capacité de gain, mais jamais l indemnisation des troubles de son existence: souffrances physiques ou morales, préjudices esthétiques, perte ou diminution des possibilités de promotion professionnelle imputables à l accident de travail ou à la maladie professionnelle. Sans remettre en cause le principe de la réparation forfaitaire, l amélioration de l indemnisation du risque professionnel suppose de reconnaître la place de la faute dans la survenance du dommage. L extension du droit à réparation complémentaire au profit de certaines victimes atténue les disparités de réparation encore importantes entre victimes de risques professionnels et victimes de droit commun. Mais la mise en œuvre de cette extension a longtemps été limitée dans la législation relative aux accidents de travail et maladies professionnelles. Elle l est toujours mais la jurisprudence a considérablement accru le champ 43

d application des exceptions au principe de réparation forfaitaire, et elle l a fait essentiellement à propos de la faute inexcusable. Précisons enfin que le recours au droit commun est désormais admis en jurisprudence lorsque l accident ou la maladie dont est victime le salarié ne sont pas reconnus comme accident du travail ou maladie professionnelle. Cette circonstance n empêche pas de reconnaître la responsabilité de l employeur sur le fondement d un éventuel manquement à son obligation contractuelle de sécurité, attachée au contrat de travail. 1 - L existence de dérogations à la réparation forfaitaire Le principe d immunité ne profite qu à l employeur et ses préposés; il est expressément écarté par la loi dans certaines circonstances, accident provoqué par un tiers, faute intentionnelle, certains accidents de la circulation. a ) L accident imputable à un tiers Les tiers extérieurs à l entreprise qui ont causé ou contribué à causer un accident ou la maladie restent pleinement responsables et doivent à ce titre subir l action en complément d indemnisation exercée par la victime et l éventuelle action récursoire de la caisse débitrice des prestations versées. Cette circonstance permet à la victime une indemnisation intégrale. Lorsque l accident ou la maladie est imputable pour partie au fait du tiers et pour partie au fait de l employeur ou son préposé, la victime est en droit d obtenir de ce tiers, sur le fondement du droit commun, la réparation de son entier dommage, dans la mesure où celui-ci n est pas indemnisé par les prestations de sécurité sociale. Celles-ci devront cependant être déduites de l indemnité de l indemnité mise à la charge du tiers responsable (règle de non cumul). Autrement dit, chaque fois qu il y aura partage de responsabilité, la victime ne pourra se voir opposer ce partage pour diminuer son indemnisation. 44

b ) La faute intentionnelle Le principe d irresponsabilité de l employeur et de ses préposés connaît ici un assouplissement légal. En cas de faute intentionnelle, est prévu un retour au droit commun, la victime et ses ayants droit ont alors une action en responsabilité contre l auteur de la faute pour obtenir un complément d indemnisation. La caisse qui a versé les prestations normales est également fondée à récupérer contre lui les sommes déjà versées à la victime. En pratique, la faute intentionnelle au travail s avère assez rare, et consiste en un acte ou une omission volontaire ayant causé sciemment des lésions corporelles. Dans ce cas, l employeur ou son préposé (l employeur est garant de son salarié ) supportent la charge entière de la réparation intégrale, calculée comme en droit de la responsabilité civile. Pour pallier l éventuelle insolvabilité du préposé auteur de la faute, la responsabilité civile de l employeur peut être engagée par la victime dès lors que l acte dommageable a un lien avec la réalisation du travail. Le plus souvent, l organisme de sécurité sociale exerce son recours contre l employeur aux fins de remboursement des prestations versées. La victime peut agir directement contre l auteur pour obtenir complément de réparation correspondant à la différence entre le préjudice total et les prestations servies par la caisse. La faute intentionnelle d un préposé est l hypothèse la plus fréquente et résulte essentiellement d affrontements physiques dans l entreprise, accompagnés de violences, comme des rixes ou encore un viol sur le lieu de travail. Ce dernier exemple du viol, qui constitue un accident de travail, a d ailleurs suscité un contentieux récent à propos du régime devant indemniser la victime du viol. Depuis une jurisprudence des années 1990, la Cour de cassation excluait les risques professionnels des mécanismes concernant l indemnisation des victimes d actes de terrorisme et d autres infractions. En d autres termes, et dans le silence du législateur, les dispositions d ordre public relatives à la réparation des risques professionnels excluaient les dispositions spécifiques à l indemnisation des victimes d infractions, et la saisine des commissions d indemnisation des victimes d infraction ( CIVI ). Cette exclusion concernait d ailleurs l ensemble des ayants droit de la victime. Revenant en 2009 et 2010 sur cette position, la Cour de cassation considère désormais que les dispositions propres à l indemnisation des victimes d infractions qui prévoient une indemnisation intégrale, sont 45

applicables à la victime d un accident du travail imputable à la faute intentionnelle de l employeur ou de l un de ses préposés. Il conviendra donc d observer avec une attention spéciale l évolution de la notion de faute intentionnelle. c ) Les accidents de la circulation Deux autres dérogations légales ont été apportées au principe d irresponsabilité de l employeur et de ses préposés, elles sont relatives aux accidents de trajet et aux accidents qui surviennent sur la voie publique impliquant un véhicule terrestre à moteur. Les deux situations sont prises en compte de manière à aligner la situation de victimes se trouvant dans des situations similaires. Pour les accidents de trajet, la victime peut se prévaloir du droit commun et de sa réparation intégrale, que l accident soit dû à un tiers ou causé par un membre de l entreprise. En décider autrement aurait constitué une distinction injuste et artificielle. Le champ d application de cette exception au principe d immunité s avère important, puisque sont concernés tous les accidents survenant sur ce trajet, quel que soit le moyen de locomotion. En revanche, l exception concernant les accidents de la circulation se veut plus restrictive. Une loi du 27 janvier 1993 est venue compléter le dispositif de la loi Badinter du 5 juillet 1985, pour répondre à la problématique qui s était posée lorsque la victime d un accident de la circulation se trouvait être en même temps victime d un accident de travail. Dans une telle situation, fréquente en pratique, fallait-il admettre que la victime fût autorisée à choisir entre le régime accident de travail et la régime accident de la circulation, ce dernier étant bien sûr plus favorable en raison du principe de réparation intégrale? La loi de 1993 permet à la victime ayant reçu des prestations au titre du risque professionnel de demander une indemnisation complémentaire au conducteur et à son assureur, lui permettant d être entièrement indemnisée. La solution présente un intérêt certain lorsque le véhicule terrestre à moteur impliqué dans l accident était conduit par l employeur ou un préposé ou plus généralement une personne appartenant à la même entreprise. 46

2 - La limitation du principe d immunité à l égard des ayants droit de la victime Certains dommages résultant d un accident de travail ou d une maladie professionnelle ne sont pas indemnisés au titre du risque professionnel. C est notamment le cas des préjudices subis par les ayants droit de la victime. En effet, le principe d immunité est opposable non seulement à la victime mais également à ses ayants droit. Ils sont donc tenus de se satisfaire de l indemnisation automatique et forfaitaire prévue par la législation relative au risque professionnel, et sont pénalisés par le caractère professionnel du préjudice subi. Et encore cette indemnisation suppose-t-elle le décès de la victime, c est à cette condition seulement que des rentes sont versées. Mais lorsque la victime a survécu, les ayants droit ne peuvent prétendre à rien. Il était donc important que la Cour de cassation déterminât précisément la notion d ayant droit. C est ce qu elle fit avec le célèbre arrêt Carlat, rendu le 2 février 1990. La victime, rendue grabataire à la suite d un accident de travail, percevait une rente, mais l épouse, encore très jeune, n avait droit à aucune prestation de la sécurité sociale, alors même qu elle était affectée gravement dans sa vie quotidienne personnelle par les conséquences de l accident. La jeune femme demanda donc réparation à l employeur sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile. L intérêt de la décision est d accueillir cette demande, et de circonscrire de façon rigoureuse les cercle des personnes auxquelles l employeur peut opposer le principe d immunité. La Cour a estimé en effet que l expression d»ayants droit» vise uniquement les personnes qui perçoivent des prestations en cas de décès accidentel de leur auteur. Par conséquent, le conjoint de la victime d un accident du travail, lorsque celle-ci a survécu, n a pas la qualité d ayant droit et peut, dès lors, être indemnisé de son préjudice personnel selon les règles du droit commun. Il en découle que plus généralement, les personnes autres que la victime elle-même ou que les bénéficiaires de rentes sont aptes à user de tout recours de droit commun contre tout responsable, employeur compris, pour la réparation d un préjudice propre, par ricochet, moral, affectif... Ainsi, le conjoint de la victime dans le cas d un accident de travail non mortel, les collatéraux dans le cas d un accident mortel pour leur préjudice affectif...pourront se placer sur le terrain du droit commun de la responsabilité civile pour demander réparation de leurs préjudice matériel ou moral, à l employeur de la victime. La doctrine a salué cette «heureuse 47

avancée» qui élargit le cercle des victimes ayant droit à réparation intégrale, mais met en exergue la situation insolite et paradoxale des victimes principales devant se contenter d une réparation forfaitaire. 3 - La faute inexcusable La loi a prévu qu en cas de faute inexcusable de l employeur ou d un de ses préposés, la victime et ses ayants droit peuvent exiger une amélioration de leur indemnisation. Il ne s agit cependant pas, comme en cas de faute intentionnelle, de revenir à la réparation intégrale et au droit commun. a ) L élargissement de la notion de faute inexcusable Cette possibilité qu offre le concept de faute inexcusable a pendant longtemps été peu appliquée, en raison d une définition relativement étroite dégagée par la jurisprudence. Jusqu en 2002, la faute inexcusable s entendait «d une faute d une exceptionnelle gravité, dérivant d un acte ou d une omission volontaire, de la conscience du danger que devait en avoir son auteur, de l absence de toute cause justificative et se distinguant par l absence d un élément intentionnel de la faute intentionnelle». Cette définition restrictive correspondait à un souci d orthodoxie juridique, le législateur étant supposé n avoir admis une meilleure indemnisation que dans des cas exceptionnels. Puis par une série de décisions du 28 février 2002, la Cour de cassation a fait évoluer la notion, sous l influence d affaires liées à l amiante. En effet, la nouvelle interprétation du concept de faute inexcusable relève initialement de la volonté d améliorer la situation indemnitaire des nombreuses victimes de l amiante et de leurs proches. Le seul moyen consistait à établir la faute inexcusable de l employeur, en lui reprochant de n avoir pas réagi plus promptement contre les dangers de l amiante, dont on connaissait depuis des décennies les effets. Dans ces décisions, la faute inexcusable est considérée comme établie, sur le fondement de l obligation de sécurité de résultat, à laquelle l employeur est tenu en vertu du contrat de travail, dès lors qu il avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu il n a pas pris les mesures nécessaires pour l en préserver. 48

Le recours à la notion d obligation de sécurité de résultat appelle certaines remarques. En premier lieu, si l on tirait toutes les conséquences d une telle obligation, il faudrait en déduire que tout accident du travail, toute maladie professionnelle, doit entraîner ipso facto la responsabilité de l employeur. Tout dommage corporel causé au salarié par le fait de son travail établissant une faute inexcusable imputable à l employeur, puisque le résultat n est pas atteint. En réalité, l évolution de la notion ne va pas arriver à cette extrémité, puisque la Cour exige que l employeur ait eu ou dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et n ait pas pris les mesures nécessaires pour l en préserver. Cette exigence de conscience du danger, élément subjectif, était déjà une composante de l ancienne définition. Ensuite, les arrêts du 28 février 2002 avaient été rendus à propos de maladies professionnelles provoquées par un produit fabriqué ou utilisé par l entreprise. Et la question a été posée de savoir si le recours à la notion d obligation de résultat pour caractériser la faute inexcusable allait s appliquer uniquement dans de telles hypothèses. La jurisprudence «amiante» a très vite été étendue aux accidents de travail dans un arrêt du 11 avril 2002, puis aux autres maladies professionnelles. La faute inexcusable a été entendue encore plus largement, puisqu il n est plus exigé qu elle ait été la cause déterminante de l accident. Enfin, et concernant le rapport entre faute inexcusable et faute pénale, l évolution s est faite dans un sens favorable aux victimes. La gravité exceptionnelle de la faute, qui caractérisait l ancienne notion de faute inexcusable, emportait deux conséquences. La condamnation de l employeur au pénal n obligeait pas le juge civil à retenir pour autant la faute inexcusable; à l inverse la relaxe de l employeur empêchait la reconnaissance au civil d une telle faute, en vertu du principe d autorité de la chose jugée au criminel sur le civil. La nouvelle définition de la faute pénale non intentionnelle résultant de la loi du 10 juillet 2000 modifie sensiblement cette double idée, car elle rapproche les notions de faute pénale et faute inexcusable. Dès lors, il devient peu vraisemblable qu un employeur échappe à la qualification de faute inexcusable à la suite d une condamnation pénale. En ce qui concerne la seconde assertion, la loi dispose expressément que l absence de faute pénale non intentionnelle ne fait pas obstacle à une action en réparation au civil si l existence d une faute inexcusable est établie. 49

On mesure les avancées réalisées à la lumière de cette évolution jurisprudentielle; de plus en plus de victimes d accidents de travail et de maladies professionnelles tentent de faire établir la faute inexcusable de l employeur, aux fins d une meilleure indemnisation. b ) Les conséquences de la faute inexcusable sur l étendue de la réparation La faute inexcusable constitue à l heure actuelle un enjeu considérable pour les victimes, au point que les recours fondés sur cette notion tendent à accompagner systématiquement les demandes formulées à l occasion de toute survenance d un risque professionnel. La faute inexcusable présente en effet cette particularité d atténuer le caractère forfaitaire de la réparation, en améliorant l indemnisation complémentaire due à la victime ou ses ayants droit. La victime peut exiger des prestations de la caisse de sécurité sociale, plus importantes qu en l absence de faute, et la réparation de certains préjudices. Le montant des rentes est majoré, dans la limite d un plafond, elles ne doivent pas dépasser soit la fraction du salaire annuel correspondant à la réduction de capacité, soit le montant de ce salaire en cas d incapacité totale. Cette majoration est fixée soit par accord amiable entre la caisse et la victime d une part, et l employeur d autre part, soit à défaut, par la juridiction de sécurité sociale. Jusqu à un revirement jurisprudentiel en 2002, on tenait compte de la gravité de la faute de l employeur. La rente doit désormais être fixée à son maximum chaque fois qu un accident du travail ou une maladie professionnelle est imputable à une faute inexcusable de l employeur, accréditant l idée selon laquelle la majoration de rente est fonction du préjudice subi. La majoration de la rente est servie directement à la victime ou à ses ayants droit, la caisse en récupère le montant par une cotisation supplémentaire mise à la charge de l employeur. Ce dernier peut s assurer pour responsabilité du fait de la faute inexcusable de ses substitués dans la direction, et pour sa propre faute inexcusable. Une loi du 6 décembre 1976 a donné à la victime le droit de demander devant la juridiction de sécurité sociale la réparation des préjudices moraux tels que pretium doloris, préjudice esthétique et d agrément, perte de chance professionnelle. En cas d incapacité totale, une indemnité forfaitaire 50

peut s ajouter à la majoration de la rente. En outre, et en cas de décès, le préjudice d affection des proches est en principe indemnisé, la rente d ayant droit pouvant se cumuler avec cette réparation du préjudice moral. Une décision récente du Conseil constitutionnel (18 juin 2010) sur cette dernière disposition semble rapprocher la faute inexcusable de la faute intentionnelle et consacrer une forme de réparation intégrale des dommages causés par les risques professionnels. Mais il convient de rester circonspect car l interprétation de cette décision ne fait pas l unanimité, et il faut plutôt y voir une étape vers la réparation intégrale, et non une consécration. L architecture de l indemnisation des risques professionnels évolue. Du statut «enviable» de victime d un accident de travail ou de maladie professionnelle, on est passé à une situation dans laquelle ce statut a beaucoup perdu de son attrait. Il apparaît même franchement défavorable et les victimes revendiquent de plus en plus souvent l application du droit commun de la responsabilité civile, assorti de sa réparation intégrale. Ce phénomène est patent en ce qui concerne les recours plus ou moins systématiques des victimes se prévalant de la faute inexcusable. Le caractère obsolète et discriminatoire du régime à l égard des victimes du travail est marqué également quand on le compare à la plupart des autres régimes d indemnisation automatique. C est donc un droit en constante évolution, assez restreinte au niveau législatif, mais pléthorique en ce qui concerne les juridictions qui tentent d élargir les voies possibles afin d améliorer la réparation de ces catégories de victimes. 51

L INDEMNISATION DES ACCIDENTS DU TRAVAIL OURAB Salima, Maitre assistant, Chargée de cours, avocate - Université d Alger 1 Le développement du machinisme qui s est produit dans les pays d Europe au XIXème siècle a été accompagné d un nombre important d accidents du travail, d où la nécessité pour le législateur d élaborer un dispositif législatif approprié en matière de réparation, les règles de la responsabilité civile qui la régissaient initialement s avérant insuffisantes pour garantir de façon efficace les intérêts des victimes. Sans retracer dans le détail l évolution qu a connu la réparation des dommages résultant de ces accidents, on ne peut qu affirmer que le droit des accidents de travail et des maladies professionnelles également a été un droit précurseur ; il a donné lieu à l émergence d un droit nouveau d indemnisation socialisé, automatique, hors responsabilité civile. En effet, la loi du 30 avril 1946 intervenue après la loi du 09 avril 1998 qui a instauré un régime de responsabilité objective pour les atteintes à la sécurité des salariés, a intégré dans le régime général de la sécurité sociale la couverture des risques professionnels. Cette intégration a eu pour conséquence la soustraction de ces dommages au droit de la responsabilité civile. Elle laisse à la charge de l employeur la cotisation de sécurité sociale due au titre des accidents du travail, mais ce sont les caisses de sécurité sociale qui sont débitrices des indemnités, avec cependant, possibilité de recours contre l auteur de l accident. Avec l adoption de cette loi, c est l idée même de la responsabilité qui s efface au profit de celle d indemnisation qui n est cependant pas intégrale mais forfaitaire, ne couvrant pas la totalité des préjudices subis par la victime. C est ce système qui était en application en Algérie à l époque coloniale et même à l indépendance, sauf qu il n y avait pas intégration du risque accident du travail dans l organisation générale de la sécurité sociale. 52

La réforme opérée en France dans ce sens en 1946, n a pas, en effet, été introduite en Algérie. En présence de cet inconvénient, le législateur algérien s est trouvé dans l obligation d entreprendre une réforme qui est intervenue quatre (04) années après le recouvrement de la souveraineté nationale. L ordonnance n 66-183 du 21 juin 1966 portant réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles fut le premier texte de droit algérien promulgué en la matière. Celle-ci s appliquait à toutes les professions, sauf celles relevant du secteur agricole ainsi que les fonctionnaires de l Etat et les agents publics placés dans une situation statuaire et règlementaire. Elle permettait d assurer une indemnisation certaine de l accident du travail devenu risque social et mettait à la charge des caisses de sécurité sociale le versement des prestations dues aux victimes. Plus tard, en 1983, une réforme profonde dans ce système a été entreprise dans le but non seulement de renforcer la protection sociale des travailleurs, mais encore de mettre fin aux discriminations qui existaient entre les travailleurs et les fonctionnaires qui bénéficient, à ce titre, des mêmes avantages et mêmes droits. Cette législation a même étendu la sécurité sociale à d autres catégories de personnes qui n ont pas la qualité de travailleurs. La spécificité de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 relative à la réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles qui a institué un régime unique d indemnisation des travailleurs quelque soit le secteur d activité auquel ils appartiennent 1, contrairement à l ordonnance de 1966 dont l application n était pas généralisée à tous les corps professionnels, se manifeste tant au niveau des conditions d indemnisation des accidents du travail, objet de notre première partie qu à celui des modalités d indemnisation de ces accidents, qui vont retenir notre attention dans la deuxième partie de notre étude. 1 Article 2 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 53

1 ère partie : Les conditions d indemnisation des accidents du travail Les conditions d indemnisation des accidents du travail ainsi qu il découle des textes législatifs et règlementaires en vigueur en la matière tiennent principalement, quant au fond, à la survenance d un accident (section 1 ère ), et à la production d un dommage corporel (section 2) et au respect d une certaine procédure quant à la forme (section 3). Section 1 : L accident du travail : assise de l indemnisation L ouverture du droit à l indemnisation est conformément à la législation sociale relative aux accidents du travail et aux maladies professionnelles, intimement liée à l intervention d un accident de travail proprement dit (A) ou, par extension d un accident de trajet (B), tandis que les bénéficiaires peuvent être non seulement les travailleurs mais encore d autres personnes considérées comme tels (C). A) L accident du travail proprement dit «L accident», «est ce qui advient fortuitement», ainsi que le rappelait un arrêt rendu par la Cour de Bordeaux 1. «C est», d après le Larousse, «un évènement fortuit, ordinairement malheureux ou dommageable». L accident du travail, en ce qui le concerne, n est pas défini par la loi. La convention internationale du travail n 17 de 1925, se rapportant à la réparation des accidents de travail, n en fait pas allusion dans ses dispositions. C est la jurisprudence française qui a dégagé les critères qui le constituent. Il est en effet, rappelé en maintes occasions que : «l accident est caractérisé par l action violente et soudaine d une cause extérieure provoquant une lésion de l organisme humain» 2. Le législateur algérien, s inspirant en partie de la position des tribunaux français en ce qui concerne le caractère soudain et extérieur de la cause à l origine de la lésion, énonce dans l article 6 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 : «Est considéré comme accident de travail, tout accident ayant 1 Cour de Bordeaux, 16 mai 1963, D. 1963, p. 543. 2 - Cass.civ. sect. Soc. 16 octobre 1958, bull. civ 1958, IV n 1044. - Cass. Civ. Sect. Soc. 29 juin 1961. D. 1961. Sam, p. 99. - Cass. Civ. Sect. Soc. 19 décembre 1961, bull. civ. 1961. 54

entraîné une lésion corporelle imputable à une cause soudaine, extérieure et survenu dans le cadre de la relation de travail». L accident du travail, ainsi défini, est constitué de trois éléments : une lésion causée à l organisme humain (1), une cause soudaine, extérieure à l origine de la lésion (2) et un lien entre l accident et la relation de travail (3). 1) L accident du travail : Une lésion corporelle La lésion affectant l organisme humain dérive nécessairement d un accident qui peut être provoqué par une manipulation maladroite d objets 1, une défectuosité des machines 2 ou encore une chute de plain pied avec dénivellation 3. Les lésions peuvent ainsi être externes et consistées en des blessures sur tout ou partie du corps, contusions, fractures ou brûlures plus ou moins graves de nature à entraîner une incapacité temporaire ou totale de la personne 4 qui en est atteinte ou même son décès. La lésion corporelle est entendue largement puisqu elle peut aussi être interne. Ainsi, un choc émotionnel pouvant être à l origine d une crise cardiaque ou même ne laissant pas de trace extérieure est considéré par la jurisprudence comme une lésion corporelle 5. Quoi qu il en soit, la lésion corporelle ne relève d un accident de travail susceptible de donner lieu à l indemnisation de la victime, que si elle est produite par un évènement soudain et extérieur. 2) L origine soudaine et extérieure de la lésion La lésion corporelle caractéristique d un accident de travail peut être révélatrice d un fait soudain, lorsqu elle est localisée dans le temps. La jurisprudence française fournit à cet égard de nombreux exemples : il en est 1 Il découle des résultats statistiques nationaux établis durant l année 2005, que la manipulation d objets est à l origine de plus de 40 % des accidents survenant aux mains. 2 20 % de ces accidents à la main sont imputables aux machines. 3 Plus de 30 % des accidents occasionnant des fêlures ou des fractures sont imputables aux chutes de plain pied avec dénivellation. 4 Les fractures, les fêlures et autres entorses qui représentent 31,4 % des accidents avec arrêt de travail, occasionnant plus de 45 % des journées indemnisées ; elles couvrent plus de 50 % d accidents qui entraînent 45 % de taux d incapacité permanente partielle. 5 C.A Pau, 25 janvier 1994, J.C.P, édition 6, IV 1994, p.1416. 55

ainsi de la lésion oculaire provoquée par des coups d arcs électriques 1 ou encore d intoxication brutale ou asphyxie par le gaz de ville 2. Au critère de soudaineté dont fait référence le législateur algérien pour définir l accident de travail 3 s ajoute celui de l extériorité du fait survenu à l origine du dommage. La lésion peut parvenir, à ce titre, d un engin, une voiture, une chute d objets lourds sur la tête de la victime ou une perte d équilibre de celle-ci en butant sur un obstacle. Pour faire apparaître l intervention violente et soudaine d une «cause extérieure», la jurisprudence a eu recours parfois aux pires artifices pour permettre à la victime d être indemnisée sur la base de la législation relative aux accidents de travail ; il en est ainsi du préjudice causé par un effort du travailleur. La lésion due à ce facteur présente, d après la Cour de cassation un caractère d extériorité. La Haute Cour a précisé à ce sujet : «Si la notion d accident du travail implique l existence d un traumatisme, c'est-à-dire d une lésion causée par un agent extérieur, cette condition est remplie dès lors que la lésion est imputable à un effort, même accompli dans un acte normal provenant de l action du travailleur sur la matière, objet de son travail» 4. Telle position de la jurisprudence a été vivement critiquée par la doctrine française. Certains auteurs n ont pas manqué de faire remarquer qu il est inutile d exiger l extériorité de la cause de la lésion dès lors que le caractère soudain et professionnel du préjudice est établi 5. Les critères de soudaineté et d extériorité de la lésion ont finalement disparu en droit français où seul est retenu le lien entre l accident et le travail. Il résulte, en effet, de l article L.411-1 du code de la sécurité sociale français : qu «est considéré comme un accident de travail, quelle qu en soit la cause, l accident survenu par le fait ou à l occasion du travail». 1 Cass. Soc. 18 mars 1970, bull. civ. V, p. 165 n 209. 2 Cass. Soc. 25 octobre 1962, bull. civ. IV, p. 624 n 791. 3 Article 6 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 (précitée). 4 Cass.civ, section sociale, 23 novembre 1961, bull. civ. 1961 IV n 972, p. 771. 5 «Si l on suppose un préjudice soudain et dont le caractère professionnel est admis, on constate qu il est inutile qu il procède en outre d une cause extérieure et que cette condition d extériorité s évanouit», Jean Jacques Dupeyroux : «La notion d accident du travail». Dalloz 1964, p. 23 et s.. 56

Malgré toutes les observations faites à ce système, le droit algérien a conservé ces critères de soudaineté et d extériorité de la lésion qui peut même provenir à la suite de grandes pressions exercées par un tiers sur une personne provoquant une crise cardiaque ou nerveuse à condition, toutefois, que cette lésion ne provienne pas d une pathologie antérieure. En effet, du fait de son caractère généralement identifiable, l accident se différencie de la maladie. Celle-ci se manifeste souvent qu après une durée d incubation plus ou moins longue alors que l accident doit provenir d une façon subite, dans un temps très court, ne permettant pas à la victime de l éviter. Outre la soudaineté et l extériorité de la lésion, l accident doit, aux termes de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983, survenir dans le cadre de la relation de travail, ce qui implique nécessairement l existence d un lien entre l accident et le travail. 3) Un lien entre l accident et le travail La prise en charge des risques professionnels, particulièrement en ce qui concerne les accidents du travail et les maladies professionnelles est assurée à tout travailleur quel que soit le secteur d activité auquel il appartient. L article 2 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 énonce, en effet clairement : «Les dispositions de la présente loi sont applicables aux accidents du travail et aux maladies professionnelles auxquels s expose le travailleur, quel que soit le secteur d activité auquel il appartient». Par cette formulation, le législateur pose comme condition au droit à l indemnisation la qualité de travailleur que celui-ci soit salarié 1 ou assimilé à ce dernier 2. Lié à son employeur par une relation de travail, celle-ci existant du seul fait de travailler pour le compte de l employeur ainsi que le dispose l article 8 de la loi n 90-11 du 21 avril 1990 relative aux relations de travail 3, il est tout a fait logique que le travailleur, en cas de survenance d un accident 1 Article 2 de la loi n 90-11 du 21 avril 1990 relative aux relations de travail : «Au titre de la présente loi, sont considérés travailleurs salariés, toutes personnes qui fournissent un travail manuel ou intellectuel moyennant rémunération dans le cadre de l organisation et pour le compte d une autre personne physique ou morale, publique ou privée ci après dénommée «employeur». 2 Décret n 85-33 du 09 février 1985 fixant la liste des travailleurs assimilés à des salariés en matière de sécurité sociale (J.O.R.A n 9 du 24 février 1985) modifié et complété par le décret exécutif n 92-274 du 06 juillet 1992 (J.O.R.A n 52 du 08 juillet 1992. Articles 1-2 et 3. 3 Article 8 alinéa 2 de la loi n 90-11 du 21 avril 1990 (précitée). 57

qui a un rapport direct avec ses activités, soit bénéficiaire d une couverture sociale, ceci indépendamment de la rédaction d un contrat de travail 1. Le Professeur Paul Durand affirmait à ce sujet : «La relation de travail n est pas créée par le contrat. Elle résulte d un fait juridique : l entrée dans l établissement» 2. Ainsi, dès son recrutement, le travailleur va bénéficier de droits mais sera soumis à des obligations. Il devra exécuter sa prestation de travail sous les ordres et directives de son employeur sous la subordination juridique duquel il sera placé. Ce dernier devra, en contrepartie lui verser une rémunération, le déclarer à la sécurité sociale et lui assurer la protection de son intégrité physique. Conformément à ce principe, tous les accidents qui pourraient se produire dans les locaux de l entreprise du fait des fonctions du salarié ou à l occasion de celles-ci, durant le temps de travail sont présumés être des accidents de travail. C est du moins, ce qui ressort de l article 9 de la loi du 02 juillet 1983 aux termes duquel : «La lésion se produisant ou le décès survenant, soit au lieu et au temps du travail doivent être considérés, sauf preuve contraire, comme résultant du travail ; l accident se produisant durant l horaire de travail est présumé être un accident de travail». Cette présomption profite, à la victime ou à ses ayants droit qui sont dispensés de l établissement de la preuve ; mais elle n est pas irréfragable. Elle peut, en effet, tomber si la preuve contraire est rapportée par la caisse de sécurité sociale débitrice. L absence de réaction de cette dernière peut présumer de l existence d un lien entre l accident et le travail. Ainsi, dans un arrêt rendu le 11 juillet 1995 3, la Cour Suprême n a pas hésité à reconnaître à l accident survenu à un conducteur de camion décédé à la suite d un arrêt cardiaque au moment de ses fonctions, le caractère professionnel de l accident en se basant sur les circonstances dans lesquelles l accident s est produit et qui n ont pas été contestées. Celui-ci 1 Article 8 alinéa 1 er de la loi n 90-11 du 21 avril 1990 (précitée). 2 Paul Duraud : «Aux frontières du contrat et de l institution : la relation de travail», J.C.P 1944-1, p. 387. 3 Cour Suprême, chambre sociale, 11 juillet 1995, le contentieux du travail. Jurisprudence de la chambre sociale de la Cour Suprême. Institut National du Travail, 2000, p. 121. 58

ayant en lieu au temps et au lieu du travail constitue bien un accident imputable au travail. Ces critères présument bien du caractère professionnel de l accident, au sens strict du terme. La Cour de cassation avait d ailleurs posé comme règle, dans un arrêt rendu le 1 er août 1906 que «Tout accident survenu à l heure et au lieu du travail doit être considéré comme survenu à l occasion du travail». En l espèce, il s agissait d un ouvrier blessé sur la voie publique par une toupie jetée par un enfant, alors qu il était occupé à décharger un camion. La jurisprudence a cependant adopté une position souple en interprétant de façon extensive l application de ces critères. Même les textes relatifs à l indemnisation des accidents du travail, l ordonnance du 21 juin 1966 et la loi du 02 juillet 1983 s accordent à reconnaître le caractère professionnel de l accident à celui se produisant en dehors des endroits où s exerce l activité professionnelle ou encore à l accident survenu au cours d une mission à caractère professionnel ou permanent, accomplie hors de l établissement conformément aux instructions de l employeur 1. A titre d exemple, les magistrats de la Cour Suprême ont reconnu le caractère professionnel à un accident survenu à la victime en dehors du lieu de travail, sur la voie publique 2. En l espèce, la victime avait obtenu de son employeur une autorisation d absence pour convenance personnelle avec maintien de sa rémunération. Les juges ont justifié leur décision par le fait qu il n y avait pas suspension de la relation de travail, et que de ce fait, juridiquement, le salarié reste, malgré son absence momentanée, sous l autorité et la responsabilité de l employeur. Concernant l accident intervenu au cours d un déplacement professionnel ou accident de mission, les juges ont considéré que le lien de 1 Article. 7 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 2 Cour Suprême, chambre sociale, arrêt du 14 juillet 1998, dossier n 1660 R.C.S n 1 2000 p. 101. 59

subordination caractérisant le contrat de travail existe même dans ce cas. Le travailleur exécute sa mission sous les ordres de sa hiérarchie. Ainsi en est-il selon un arrêt de la cour de cassation française, chambre criminelle 1 «lorsque l accident survient alors que la victime se rend sur les lieux de la mission dans un véhicule de l employeur, dans l intérêt de l entreprise, même si le sinistre survient alors que le travail commandé étant achevé, l envoyé en mission revient à son point de départ». D autres présomptions sont posées par l article 9 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 : elles concernent les lésions apparues dans un temps voisin de l accident ou au cours du traitement consécutif à l accident. Dans ces deux cas, l accident est présumé être la conséquence du travail sous réserve de la preuve contraire. A ce propos, dans un arrêt rendu le 25 juin 1990 2, la cour suprême a rejeté un pourvoi formé par la caisse régionale d entraide agricole contre un arrêt prononcé le 10 novembre 1986 par la cour d Alger ; celui-ci avait confirmé un jugement du tribunal d El Harrach en date du 10 décembre 1984 qui avait condamné la demanderesse en cassation à verser des indemnités au père et à la mère de la victime décédée au cours du traitement consécutif à l accident de l ordre de 5000,00 DA sur la base de l article 4 de l ordonnance n 66-183 du 21 juin 1966 relative à la réparation des accidents du travail. L argument avancé par la chambre sociale était que la caisse régionale de mutualité agricole n a apporté aucune preuve du contraire, à savoir que la mort de la victime n a aucune relation avec le travail. Le rattachement de l accident au travail ne constitue pas cependant un critère déterminant puisque des accidents dépassant la sphère professionnelle ont été considérés comme accidents de travail. Il en est ainsi des accidents ayant lieu au cours de l exercice ou à l occasion de l exercice d un mandat politique électoral ou bien au titre d une organisation de masse, lors de cours d études suivis régulièrement en dehors des heures de travail 3. Plus spectaculaire encore, est la reconnaissance 1 Cassation criminelle, 24 janvier 1989. Bull. criminel n 29 p. 88. 2 Cour suprême chambre sociale arrêt n 59 168 du 25 juin 1990, revue judiciaire 1992 n 03 p. 21. 3 Article 7 de la loi n 83-13 (précitée). 60

d accidents de travail aux accidents survenus aux intéressés au cours d actions et d activités commandées qu organisent le parti, les organisations de masse et les unions professionnelles, de l accomplissement d un acte de dévouement dans un intérêt public ou de sauvetage d une personne en danger, d activités sportives par l employeur, dans le cadre d associations 1. Dans ce dernier cas précisément, la Cour Suprême 2 a cassé un arrêt rendu par la Cour d Alger qui avait débouté la victime de sa demande en réparation d un accident survenu au cours d activités sportives organisées par l organisme employeur. La chambre sociale a estimé que bien que l intéressé au moment de la survenance du dommage ne soit pas un employé de la société défenderesse en cassation, «il était néanmoins joueur dans l équipe rattachée à cette entreprise et avait bénéficié de la couverture médicale à l étranger par la caisse nationale d assurances ; - Qu elle a été chargée de la soigner en France, ceci d une part ; - Que d autre part, le demandeur en cassation faisait partie de l association sportive parrainée par la défenderesse en cassation ; - Que l accident est survenu au cours d activités sportives ; - Qu il appartenait ainsi aux juges du fond de tenir compte des dispositions suscitées, notamment l article 9 alinéa 2 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 relative à l indemnisation des accidents du travail et des maladies professionnelles et ceci même en l absence de relation de travail». Il y a lieu d ailleurs de noter, que la qualité d assuré social n est pas une exigence pour toutes les victimes, comme c est le cas de celles comprises dans l article 8 de la loi n 83-13. Il est clair que dans ces dernières hypothèses, la qualification d accidents de travail aux faits qui se sont produits est inadéquate et loin de répondre à la définition donnée par la loi 3 de l accident de travail qui exige que celui-ci survienne dans le cadre de la relation de travail, c est à dire pendant ou à l occasion de l exercice des fonctions. 1 Article 8 de la loi n 83-13 (précitée). 2 Cour Suprême, chambre sociale, arrêt n 180001 en date du 13 juillet 1999 (non publié). 3 Article 6 de la loi n 83-13 (précitée). 61

D un point de vue pratique, on rencontre de grandes difficultés à appliquer l article 8 de la loi du 02 juillet 1983 relatif à tous les cas précédemment évoqués. Les caisses des assurances sociales des travailleurs salariés ne reconnaissent pas généralement le caractère professionnel à l accident survenu à une personne qui a tendu une main salvatrice en vue de sauver une autre personne en danger. C est ainsi le cas de la caisse des assurances sociales des travailleurs salariés de Bordj Bou Arreridj. Bien que l article 8 alinéa 2 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 soit clair et s applique expressément à l affaire en cause, l organisme de la sécurité sociale a refusé de considérer cet accident comme accident de travail et de lui appliquer la législation y afférente, au motif que la victime n avait pas la qualité d assuré social. Il y a lieu de rappeler à cet effet, que l affiliation des travailleurs à la sécurité sociale est obligatoire d après la loi n 83-11 du 02 juillet 1983 se rapportant aux assurances sociales et reste à la charge de l employeur 1. Ce dernier est tenu dans les dix (10) jours qui suivent le recrutement du travailleur, d adresser à l organisme de sécurité sociale une demande d affiliation du bénéficiaire de la sécurité sociale 2 et de procéder au versement des cotisations de sécurité sociale 3. Il doit, en outre, adresser dans les trente (30) jours qui suivent la fin de chaque année civile, à l organisme compétent de la sécurité sociale, une déclaration nominative des salaires et des salariés faisant ressortir les rémunérations perçues entre le premier et le dernier jour, par trimestre, ainsi que le montant des cotisations dues 4. En cas de manquement de l employeur à son devoir, une pénalité d un montant égal à mille (1000) dinars par travailleur non affilié lui est 1 Article 6 de la loi n 83-11 du 02 juillet 1983 relative aux assurances sociales. 2 Article 10 de la loi n 83-14 du 02 juillet 1983 relative aux obligations des assujettis en matière de sécurité sociale. 3 Article 17 de la loi n 83-14 du 02 juillet 1983. 4 Article 14 de la loi n 83-14 du 02 juillet 1983. 62

appliquée 1. Le montant de cette pénalité est majoré de 20 % par mois de retard 2. Les travailleurs non déclarés à la sécurité sociale ne sont cependant pas pour autant privés de leur droit à l indemnisation. La loi n 83-11 du 02 juillet 1983 sur les assurances sociales, fait obligation aux organismes de sécurité sociale de verser les prestations sociales aux assurés même si l employeur n a pas rempli ses devoirs envers l assureur en procédant au versement des cotisations de sécurité sociale ainsi que l impose la loi, tout en leur réservant le droit d exercer une action récursoire entre le commettant défaillant 3. L assujettissement aux assurances sociales qui ouvre selon la loi, de façon péremptoire le droit au travailleur à l indemnisation à l occasion d un accident de travail 4, n est pas une exigence lorsque l intérêt de la victime est en jeu, ainsi qu il apparaît des articles 7 et 8 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. Ainsi et pour revenir à l espèce précitée, les juges ont adopté une position contraire à celle de la caisse de sécurité sociale des travailleurs de l agence de Bordj Bou Arreridj. Après avoir relevé la violation flagrante de l article 8 alinéa 2 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 par la défenderesse, ils ont décidé de donner un cachet professionnel à l accident intervenu. L essentiel, a déclaré le tribunal de Bordj Bou Arreridj statuant en matière sociale, est que l accident se soit produit sur les lieux de travail même s il n a aucun lien avec lui et que la victime ne soit pas un assuré social 5. Cette solution parait-elle juste? Est-elle conforme à la logique du droit à la réparation d un dommage corporel généré par un accident de travail? La commission nationale de recours, sollicitée dans les mêmes 1 Article 13 de la loi n 83-14 du 02 juillet 1983. 2 Loi n 04-17 du 10 novembre 2004 modifiant et complétant la loi n 83-14 du 02 juillet 1983. 3 Article 85 de la loi n 83-11 du 02 juillet 1983 relative aux assurances sociales modifiée par l ordonnance n 96-17 du 06 juillet 1996. 4 Article 3 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 5 Tribunal de Bordj Bou Arreridj, section sociale, affaire n 49/2005, jugement du 23 juin 2005, ayants droit R, L / caisse de sécurité sociale des travailleurs salariés, agence de Bordj Bou Arreridj. 63

circonstances, à plusieurs reprises pour trancher 1, a observé la même attitude. La conclusion que nous pouvons tirer de tout ce qui précède est que la qualité d assuré social n est pas un préalable indispensable à l application de la loi sur les accidents de travail. Dans ce cas là, cependant, l indemnisation des victimes ne résultera pas d une solidarité entre les travailleurs mais restera à la charge de l Etat. Tous les exemples que nous venons de citer constituent des cas d extension, parfois abusive, de la notion d accidents de travail qui se manifeste également de façon remarquable dans l accident de trajet auquel le législateur a consacré une disposition et une définition à part tout en l assimilant à l accident de travail. B) L accident de trajet L idée d indemniser le travailleur à l occasion d un accident qui s est produit durant le trajet qui le mène de son lieu de travail à celui de sa résidence et également à son retour, est liée à l obligation de sécurité qui pèse sur l employeur. Ce dernier n était tenu, au début du siècle dernier, ainsi qu il apparaît des décisions rendues par la Cour de Cassation 2 que de la réparation des dommages subis par ses ouvriers durant le temps où ils étaient placés sous sa surveillance et son autorité 3. 1 Décision n 1189/2006 du 20 février 2007. Assuré BJ et Caisse de sécurité sociale des travailleurs salariés, agence de Bordj Bou Arreridj. Un travailleur, victime le 05 février 2006 d un accident sur le site où il était employé, s est vu refusée sa demande en indemnisation. Les services de la caisse nationale de sécurité sociale des travailleurs salariés (C.N.A.S) de la wilaya de Bordj Bou Arreridj n ont pas voulu reconnaître l accident de travail qui lui est survenu au motif qu il n avait pas la qualité d assuré social à la date de l accident. La commission de wilaya, suite au recours formulé par l intéressé a confirmé cette position. La commission nationale de recours, quant à elle, n a pas tranché dans le même sens ; elle a infirmé, le 20 février 2007, la décision de la commission de wilaya prise précédemment. 2 Cassation chambre des requêtes, 7 juin 1910, D.P 1911 p. 91 3 Cassation, 30 juillet 1919 D.P. 1920, 1 p. 81. 64

Plus tard, le fondement de l indemnisation des victimes d accidents du travail ayant évolué, la prise en charge des travailleurs victimes d un accident de trajet, va connaître des modifications : elle sera détachée du lien de subordination juridique existant entre l employeur et l employé. Le travail leur sera indemnisé même pour un accident de trajet survenu en dehors de ses fonctions, à un moment où il ne sera pas placé sous l autorité de sa hiérarchie. Cependant, en l absence d un régime d indemnisation conçu spécialement pour garantir les droits de la victime, le législateur français a pris la décision en 1946 d assimiler l accident du travail à l accident de trajet, bien que les deux concepts soient différents. Pour la cour de cassation, il y a accident du travail «tant que les salariés sont sous la dépendance de l entreprise où ils restent soumis à l autorité et à la surveillance de l employeur» 1 alors que l accident de trajet a nécessairement lieu en dehors de l enceinte de l entreprise. Le législateur algérien a repris le même principe, en posant dans l article 12 de la loi de 1983 : «Est assimilé à un accident de travail, l accident survenu pendant le trajet 2 effectué par l assuré pour se rendre à son travail ou en revenant, quelque soit le mode de transport utilisé, à condition que le parcours n ait pas été, sauf urgence ou nécessité, cas fortuit ou force majeure, interrompu ou détourné. Le parcours ainsi garanti est compris entre, d une part, le lieu de travail et d autre part, le lieu de résidence ou un lieu assimilé, tel que celui où le travailleur se rend habituellement, soit pour prendre ses repas, soit pour des motifs d ordre familial». Il ressort de cette disposition que la liste légale des extrémités du trajet est limitative. Les accidents pris en charge au titre des accidents du travail sont ceux survenus sur le parcours garanti c'est-à-dire ceux survenus entre le lieu de travail qui est l endroit dans lequel est exécuté l activité du travailleur donc en rapport avec la relation de travail et le lieu de résidence dans lequel 1 Cassation criminelle. 10 janvier 1984, bull. IV p. 36. 2 La notion de trajet implique un déplacement. Le trajet doit avoir commencé et ne pas s être achevé : les accidents survenus à l occasion d actes préparatoires ne sont pas des accidents de trajet. 65

vit le travailleur de façon continuelle ou un lieu assimilé qui peut être celui où il se rend pour prendre, habituellement ses repas (cantine se trouvant à l intérieur de l entreprise ou un autre endroit à l extérieur de l établissement) ou pour des motifs d ordre familial (tels le logement parental ou la résidence secondaire dans laquelle le travailleur passe son week-end. Le législateur exige en outre, pour que la protection juridique de la victime soit assurée que le parcours garanti ou protégé ne soit pas interrompu ou détourné. Le trajet doit être direct, ceci conformément à la définition donnée par l O.I.T de l accident de trajet 1. Le détournement ou l interruption de trajet ne sont justifiés que par l urgence ou la nécessité (achat de médicaments, par exemple) ou encore cas fortuit ou force majeure 2 (raisons liées aux conditions climatiques, telles que les inondations). Il y a lieu ainsi de constater l absence de cohésion entre la définition de l accident de travail stricto sensu et celle de l accident de trajet qui intervient dans un cadre dépassant celui des fonctions du travailleur. Etendre la qualification d accident de travail à l accident de trajet procède ainsi plus de l équité que du droit et répond à un seul objectif : indemniser la victime ou ses ayants droit en cas de décès de celle-ci en ayant recours à un fondement légal. C est dans le même souci que le législateur a élargi l application de la législation sociale relative aux accidents de travail à des personnes qui n ont pas la qualité de travailleur 3, tel que défini par la loi. 1 Dans le protocole n 155 de 2002 relatif à la convention n 155 sur la sécurité et la santé des travailleurs (1981) l O.I.T définit l accident de trajet dans ces termes : «L expression accident de trajet vise tant accident ayant entraîné la mort ou des lésions corporelles survenus sur le trajet direct entre le lieu de travail et le lieu de résidence, le lieu où le travailleur reçoit habituellement son salaire» (article 1-d). 2 Article 12 alinéa 1 er de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 3 Article 12de la présente loi, sont considérés travailleurs salariés, toutes personnes qui fournissent un travail manuel ou intellectuel moyennant rémunération dans le cadre de l organisation et pour le compte d une autre personne physique ou morale, publique ou privée ci après dénommée «employeur». 66

C) L extension de la notion d accident de travail aux non travailleurs Certaines catégories sociales qui n ont pas le statut de travailleur, n activant pas dans un secteur professionnel, peuvent être victimes d un accident, que se soit au cours de leurs études, comme c est le cas des élèves des établissements d enseignement technique ou des personnes accomplissant un stage de rééducation fonctionnelle ou de réadaptation professionnelle 1 ou à l occasion de leurs activités qu ils exercent de façon bénévole. L article 4 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 vise en particulier, les personnes qui participent bénévolement au fonctionnement d organismes de sécurité sociale, les pupilles relevant de la sauvegarde de la jeunesse pour les accidents survenus par le fait ou à l occasion d un travail commandé, les détenus qui exécutent un travail pendant la durée de leur peine, les étudiants, les personnes participants aux actions prévues aux articles 7 et 8 de la loi n 83-13. Toutes ces personnes, auxquelles peuvent s ajouter d autres 2, qui ne se trouvent pas, de toute évidence, dans un état de subordination, en raison du caractère bénévole de leurs prestations, bénéficient, par extension, de la protection du régime général de la sécurité sociale. L indemnisation des intéressés ne résultera pas de la solidarité entre les travailleurs ; elle sera à la charge exclusive de l Etat. Dans tous les cas de figure, aucune réparation n est envisageable si l accident n a pas généré un dommage corporel. Section 2 : Un dommage corporel : Une nécessité pour l indemnisation Ainsi qu il apparaît de la lecture de l article 6 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983, l accident du travail est caractérisé par l existence d une lésion corporelle dont souffre le travailleur. 1 Article 4 de la loi n 83-13 (précitée). 2 Article 4 in fine de la loi n 83-13 (précitée). 67

L on peut déduire, par conséquent de ce texte, que le préjudice dont il s agit est nécessairement de nature corporelle. De ce fait, il est logiquement indemnisé selon le droit de l indemnisation systématique qui, jusqu à un passé récent, était exclusivement destiné à une prise en charge des dommages corporels 1. Ces derniers sont constitués par toutes formes d atteintes à l intégrité physique 2 qui est un droit fondamental de l homme consacré par la Déclaration universelle des droits de l homme 3 et reconnu par les différentes constitutions de notre pays 4. Le dommage corporel, seul préjudice indemnisable dans le cadre du droit des accidents de travail, qu il s agisse des victimes immédiates ou des victimes par ricochet, c'est-à-dire des ayants droit au sens de l article 67 du code social 5, doit non seulement exister réellement 1 mais aussi être imputable à l accident survenu à la victime 2 pour donner lieu à réparation. 1 La réparation systématique du dommage matériel est, en effet, une exception. V. à ce sujet G. Lahlou Khiar,Le droit de l indemnisation : entre responsabilité et réparation systématique. Thèse Alger, 2006, p. 162. 2 Les atteintes à l intégralité corporelle peuvent se manifester par des blessures plus ou moins graves et même la mort. 3 Article 3 de la Déclaration universelle des droits de l homme : «Tout individu a droit à la vie, à la liberté, à la sécurité de sa personne». 4 Articles 71 de la constitution du 22 novembre 1976 et 35 de la constitution du 28 novembre 1996 révisée le 10 avril 2002 : «Les infractions commises à l encontre des droits et libertés, ainsi que les atteintes physiques ou morales à l intégralité de l être humain sont réprimées par la loi». 5 Article 67 de la loi n 83-11 du 02 juillet 1983 (précitée). - Par ayant droit, on entend : 1- Le conjoint de l assuré social, 2- Les enfants à charge, au sens de la réglementation, de la sécurité sociale, âgés de moins de dix huit (18) ans. Sont également considérés comme enfants à charge : - les enfants de moins de vingt cinq (25) ans pour lesquels il a été passé un contrat d apprentissage prévoyant une rémunération inférieure à la moitié du salaire national minimum garanti ; - les enfants de moins de vingt et un (21) ans qui poursuivent leurs études ; en cas de traitement médical débutant avant l âge de vingt et un (21) ans, la condition d âge ne peut être opposée avant la fin du traitement ; - les enfants à charge et les collatéraux au troisième (3 ème ) degré à charge, de sexe féminin, sans revenu quel que soit leur âge ; 68

1- La preuve de l existence du dommage corporel La preuve de l existence du dommage corporel constitue toujours un préalable à sa réparation. Celle-ci doit être nécessairement rapportée par l expertise médicale pratiquée par des médecins spécialistes dans ce domaine rattachés à l organisme de sécurité sociale. Ces derniers doivent décrire dans le détail les lésions dont souffre la victime, procéder à une évaluation purement médicale de celles-ci et dire si elles ont une relation directe avec l accident. C est ainsi tout le problème de l imputabilité des lésions à l accident qui est posé. 2- La preuve de l imputabilité du dommage corporel à l accident Conformément aux règles ordinaires fixées par le droit commun de la responsabilité civile, le dommage corporel causé à la victime doit être la suite directe de l accident. L article 6 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 en énonçant qu «est considéré comme accident de travail, tout accident ayant entraîné une lésion corporelle» exprime, d ailleurs sans ambiguïté, le nécessaire lien de causalité entre la lésion qui affecte le corps de la victime et l accident. La Cour de cassation, sur la base de ce principe, a décidé que la victime d un accident du travail atteinte d une invalidité antérieure ne doit être indemnisée que dans la mesure de son état imputable à l accident du travail. L imputabilité du dommage corporel à l accident est en principe présumée dès lors que ce dernier est survenu dans le cadre de la relation de travail. - les enfants quel que soit leur âge, qui sont, par suite d infirmité ou de maladie chronique, dans l impossibilité permanente d exercer une activité rémunérée quelconque. - Sont réputés conserver la qualité d ayants droit, les enfants qui, remplissant les conditions d âge requises, ont dû interrompre leur apprentissage ou leurs études en raison de leur état de santé ; - Sont considérés à charge, les ascendants de l assuré social ou du conjoint de l assuré social, lorsque leurs ressources personnelles ne dépassent pas le montant minimal de la pension de retraite. 1 Cass.Ass. Ple, 27 novembre 1970, décembre 1971, p. 181. 2 Article 6 de la loi n 83-13 (précitée). 69

Cette présomption peut cependant tomber ou être remise en question lorsque le médecin expert sollicité par l organisme de sécurité sociale prouve que les lésions traumatiques ayant contribué au déficit fonctionnel et à l handicap de la victime, ne sont pas dues uniquement à l accident mais également à d autres facteurs, tel l état antérieur pathologique de la victime qui aurait aggravé les conséquences de l accident ; il en est ainsi en cas d insuffisance cardiaque ou d épilepsie par exemple. Lorsqu il est prouvé que l affection préexistante n a été ni aggravée, ni provoquée ni révélée par l accident 1 et que l état antérieur pathologique de la victime a été, au contraire à la base du sinistre et par conséquent du dommage corporel, la législation afférente aux accidents du travail est inapplicable dans ce cas. Toutefois, lorsque l accident étant à l origine des lésions a été l élément déclenchant de la pathologie latente, il est considéré comme la cause de l entier dommage corporel affectant la victime, qui mérite de ce fait, réparation. Celle-ci ne pourra, cependant, devenir effective que si l accident a été déclaré à la caisse de sécurité sociale, chargée d instruire le dossier de la victime. C est l accomplissement de toutes ces formalités administratives qui va retenir particulièrement notre attention. Section 3 : Les procédures préalables au droit à l indemnisation de l accident de travail Le législateur algérien a édicté dans la législation de 1983 et précédemment celle du 21 juin 1966, des procédures destinées à faciliter à la victime d un accident de travail l obtention des prestations prévues par la loi, tant que le caractère professionnel de l accident n a pas été contesté par la caisse de sécurité sociale. La déclaration de l accident et l instruction du dossier de la personne accidentée font partie de cet ensemble. 1 Article 10 de la loi n 83-13 (précitée) 70

A) L obligation de déclaration de l accident : fait découlant une présomption en faveur de la victime Conformément aux prescriptions de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983, la déclaration de l accident est une procédure obligatoire et incontournable sous peine de déchéance des droits de la victime, si cette dernière n accomplit pas elle-même cette formalité dans un délai de quatre (04) ans, en cas de carence de l employeur 1. Celui-ci encourt des sanctions pénales pour manquement à ses obligations conformément à l article 26 de la loi n 83-14 du 02 juillet 1983 2. En cas de contestation sur celle-ci, les juges sont tenus d en faire état dans leur décision. La Cour Suprême 3, a d ailleurs cassé sur cette base, un arrêt confirmatif d un jugement qui avait prononcé le droit aux réparations, pour violation des articles 13, 14 et 15 de la loi du 02 juillet 1983 relative aux accidents du travail et aux maladies professionnelles. La chambre sociale a précisé à cet effet : - «Qu attendu qu il apparaît du dossier de l affaire et des attendus de l arrêt dont pourvoi qu il n y a rien qui prouve qu il y a eu déclaration de l accident ; - Qu il n en est même pas fait allusion dans l arrêt dont pourvoi ; - Que de ce fait, l arrêt doit être cassé sans renvoi». La déclaration de l accident survenu à la victime est donc bien une condition de recevabilité de l action engagée par le demandeur devant les tribunaux. Cette déclaration peut être formulée, ainsi qu en dispose la loi 4, aussi bien par la victime que ses représentants en cas d incapacité absolue de celleci ou de décès, à l employeur, que par l employeur à l organisme de sécurité sociale, que l organisme de sécurité sociale à l inspecteur du travail dont relève l entreprise. 1 Article 14 de la loi n 83-13 (précitée) V. à ce sujet, p. 24. 2 V. à ce sujet, p. 23. 3 Cour Suprême, chambre sociale, arrêt n 171-144 du 09 février 1999 Abdessalam Dib, Droit algérien du travail et réformes économiques, éditions Dar Casbah, p. 307-308. 4 Article 13 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 71

L essentiel est que l accident soit déclaré de façon sincère, conformément aux faits qui se sont réellement produits. Le législateur, à ce propos, a prévu de fortes sanctions soit un emprisonnement de six (06) mois à deux (02) ans et une amende de trente mille (30.000) à cent mille (100.000) DA contre «toute personne ayant fait de fausses déclarations afin d obtenir ou de faire obtenir indûment à des tiers des prestations ou des remboursements de l organisme de sécurité sociale» 1. Des peines plus lourdes de six (06) mois à deux (02) ans et une amende de cent mille (100.000) à trois cent mille (300.000) dinars peuvent également être prononcées contre «toute personne qui a tenté d influencer, ou aura influencé, par tout moyen possible une personne témoin d un accident de travail à l effet de dissimuler ou de dénaturer la vérité» 2. Cette déclaration, lorsqu elle émane de la victime ou de ses ayants droits, n obéit à aucune formalisme précis : elle peut être faite par écrit ou encore oralement, immédiatement, c est à dire dans la journée de l accident ou au plus tard dans les vingt quatre (24) heures, les jours fériés n étant pas comptés, sauf cas de force majeure, d impossibilité absolue ou de motifs légitimes avancées par la victime pour justifier le retard dans l exécution de cette obligation. L inexécution de celle-ci n est, au demeurant, assortie d aucune sanction, contrairement à l employeur qui peut s exposer au paiement d une pénalité 3 pour défaut de déclaration de l accident de travail à l organisme de sécurité sociale dans les quarante huit (48) heures, les jours non ouvrables n étant pas comptés. La victime ne perd pas pour autant, dans ce cas, le bénéfice de la présomption d imputabilité et peut faire la déclaration de l accident du travail qui lui est survenu à l organisme de sécurité sociale, en cas de carence de 1 Article 83 de la loi n 08-08 du 23 février 2008 relative au contentieux en matière de sécurité sociale (J.O.R.A) n 11 du 02 mars 2003. 2 Article 85 de la loi n 08-08 du 23 février 2008 précitée. 3 Article 26 de la loi n 83-14 du 02 juillet 1983 relative aux obligations des assujettis en matière de sécurité sociale : «Le défaut de déclaration d un accident du travail par l employeur, déclaration prévue à l article 13 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 relative aux accidents du travail et aux maladies professionnelles, donne lieu à une pénalité, recouvrée par l organisme de sécurité sociale dont le montant est égal à 20 % du salaire trimestriel de la victime». 72

l employeur 1, dans un délais de quatre (04) ans, cette possibilité étant également reconnue à ses ayants droit, l organisation syndicale et l inspecteur du travail. L employeur ne peut, à ce titre, être contraint par les voies judiciaires à procéder à la déclaration de l accident, bien que la loi l oblige à la souscrire 2. C est du moins ce qui ressort d un arrêt rendu le 06 septembre 2006 par la Cour Suprême 3. La chambre sociale de la Haute Cour a cassé l arrêt de la Cour de Constantine en date du 09 juillet 2003 qui avait intimé l ordre à un employeur qui avait dépassé le délai prescrit de quarante huit (48) heures de déclarer l accident ; les juges se sont basés, à l appui de leur décision, sur l article 14 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 se rapportant aux accidents du travail et aux maladies professionnelles qui dispose : «En cas de carence de l employeur, la déclaration à l organisme de sécurité sociale, peut être faite par la victime ou ses ayants droit, par l organisme syndical et par l inspection du travail dans un délai de quatre (04) ans à compter du jour de l accident». En fixant un délai de prescription relativement long de quatre années et en permettant, en plus de la victime et ses ayants droit, à certains organismes tels l organisme syndical et l inspection du travail, de déclarer l accident à la caisse de sécurité sociale, le législateur agit dans un sens favorable à la victime. La déclaration de l accident, qu elle soit faite par la victime, l employeur, l organisme syndicale, l inspection du travail ou par l organisme de sécurité sociale 4, constitue, certes, une formalité administrative importante 5 sans laquelle l organisme de sécurité sociale ne 1 Article 14 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 2 Article 15 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 3 Cour Suprême, chambre sociale, arrêt n 338947-2, revue judiciaire n 2-2006. 4 Article 13 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 5 Article 16 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 «Lorsque l organisme de sécurité sociale est en possession des éléments du dossier et notamment de la déclaration de l accident. 73

peut entreprendre l instruction du dossier de l accident, demandeur en réparation. B) L instruction du dossier de la victime : la sécurité sociale doit contester par écrit le caractère professionnel faute de quoi la présomption devient irréfragable L organisme de sécurité sociale, dès lors qu il est en possession de la déclaration de l accident du travail et de tous les autres éléments du dossier, en particulier les certificats médicaux établis par un praticien lors du premier examen médical qui suit l accident 1, doit conformément à la loi 2, se prononcer sur le caractère professionnel de l accident dans un délai de vingt (20) jours. Celui-ci peut être déduit de la matérialité de l accident et des circonstances dans lesquelles celui-ci s est produit. C est ainsi que le législateur, ainsi que nous l avons développé précédemment, a considéré que : «La lésion se produisant ou le décès survenant au lieu et au temps du travail, soit en un temps voisin de l accident, doivent être considérés, sauf preuve contraire comme résultant du travail» 3. Le principe de la présomption d imputabilité de l accident du travail énoncé dans d autres dispositions de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 4, notamment l article 6 aux termes duquel «est considéré comme accident de travail tout accident. survenu dans le cadre de la relation de travail, est de toute évidence en faveur de la victime. Celle-ci est dispensée de l établissement de la preuve et bénéficie de ce fait de l indemnisation afférente aux accidents de travail ; cette présomption n est cependant pas irréfragable, puisqu elle peut être combattue par la preuve contraire, à savoir l absence d un lien de causalité entre l accident et le travail. 1 Article 22 et 23 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. «Un praticien, choisi par la victime, établit deux (02) certificats : - le certificat initial lors du premier examen médical qui suit l accident. Celui-ci doit décrire l état de la victime et indiquer éventuellement, la durée probable de l incapacité temporaire. - le certificat de guérison, s il n y a pas incapacité permanente ou le certificat de consolidation, s il y a incapacité permanente. 2 Article 16 de la loi n 83-13 (précitée). 3 Article 9 de la loi n 83-13 (précitée). 4 Article 6 et 11 de la loi n 83-13 (précitée). 74

Elle peut également tomber si les ayants droit de la victime s opposent à ce qu il soit procédé à l autopsie demandée par l organisme de sécurité sociale devant les tribunaux, à moins qu ils n apportent la preuve de l existence d un lien de causalité entre l accident et le décès 1. L organisme de sécurité sociale peut être convaincu du caractère professionnel de l accident, comme elle peut en douter et soulever une contestation comme c est le cas dans certaines situations : déclaration de l accident assortie de réserves de la part de l employeur ou encore «lorsqu il est fait état pour la première fois, d une lésion ou d une maladie présentée par l intéressé comme se rattachant à un accident de travail» 2. Dans ce cas, la caisse de sécurité sociale devra notifier sa décision, à la victime ou à ses ayants droit par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de vingt (20) jours à compter de la date où elle a eu connaissance de l accident. Pour lui permettre d adopter une positon juste, conforme à la loi, l organisme de sécurité sociale va procéder à des mesures d instruction d ordre administratif et médical. Une enquête administrative est alors effectuée par des agents spécialisés et assermentés des caisses de sécurité sociale qui auront pour mission de rechercher toutes informations utiles sur les causes et les circonstances de l accident 3. Parallèlement à cette procédure, l organisme de sécurité sociale requiert auprès des services médicaux qui lui sont rattachés, plus particulièrement le médecin conseil des opérations d expertise et d examen de la victime et, en cas de décès de celle-ci, une autopsie ordonnée par le juge, pour la manifestation de la vérité. C est l expertise médicale qui devra ainsi attester de l existence du lien de causalité entre la lésion et l accident ainsi que celui existant entre l accident et le travail. L instruction du dossier de l accident du travail est d ailleurs orientée dans ce sens. 1 Article 11 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 2 Article 18 de la loi n 83-13 (précitée). 3 Article 19 de la loi n 83-13 (précitée). 75

A partir du moment où l organisme de sécurité sociale est en possession de tous les éléments d appréciation, il doit statuer. Si le caractère professionnel du préjudice est admis, la victime qui bénéficiait à titre provisionnel des prestations d assurance maladie 1 est rétablie dans ses droits aux prestations d accidents. Par contre, en cas de refus, l organisme de sécurité sociale doit notifier sa décision à la victime en lui indiquant les voies et les délais de recours. Si l organisme de sécurité sociale n a pas usé de sa faculté de contestation dans les vingt (20) jours qui suivent la date de l accident, le caractère professionnel de l accident est définitivement établi dans les rapports entre la victime et l organisme de sécurité sociale. La Cour Suprême 2 s est prononcée dans ce sens à l occasion d un pourvoi en cassation formulé par un médecin contrôleur exerçant à la caisse de sécurité sociale, victime d un accident durant l exercice de ses fonctions. Celui-ci avait déclaré l accident à l organisme de sécurité sociale qui n a pas réagit à cette déclaration, conformément aux articles 16 et 17 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. Dans ce cas, il est procédé à l indemnisation de la victime selon les modalités arrêtées par la législation se rapportant aux accidents du travail, objet de la deuxième partie de notre étude. 2 ème partie : Les modalités d indemnisation L indemnisation des dommages résultant des accidents du travail s effectue selon des modalités spécifiques qui dérogent totalement à celles pratiquées dans le cadre de la responsabilité de droit commun qui constituait initialement le mode de réparation en cette matière. Ce n était, en effet, qu en vertu des principes généraux de la responsabilité civile que la réparation était envisageable. Le juge, appelé à se prononcer sur l octroi d une indemnisation à l occasion d un accident de 1 Article 17 de la loi n 83-13 (précitée). 2 Cour Suprême chambre sociale dossier n 623 530, arrêt du 02 septembre 2010. Revue de la Cour Suprême, Volume n 2, 2010, p. 387 et s. (M. B c/ Directeur de la Caisse Nationale d Assurances Sociales). 76

travail disposait d un pourvoi d appréciation en ce qui concerne la recevabilité de la demande de la victime et la fixation du quantum de la réparation. Le bénéficiaire percevait un montant arrêté par ce dernier, proportionnel au préjudice subi, couvrant ainsi l intégralité de ce dernier. Les nombreuses réformes entreprises en droit français à la fin du XIXè siècle et surtout au milieu du 20 ème siècle ont été salutaires pour la victime qui, non seulement se trouve dispensée de l administration d une preuve d une faute de l employeur mais encore bénéficie de façon automatique d une indemnisation forfaitaire cependant, dont la charge est transférée aux caisses de sécurité sociale. En même temps, il a été décidé la rupture de tout rapport de responsabilité civile entre la victime et l employeur, sauf cas exceptionnel où il est permis à la victime d exercer une action de droit commun. C est ainsi que l indemnisation systématique et forfaitaire des accidents de travail, adoptée également par la législation algérienne de la sécurité sociale a été consacrée en tant que principe (section 1) avec toutefois, possibilité d un recours aux règles de la responsabilité civile en cas de faute de l employeur ou d un tiers (section 2). Section 1 : Le caractère systématique de l indemnisation en tant que principe En instituant un régime systématique de l indemnisation des accidents du travail, le législateur entend protéger les intérêts de la victime. Celle-ci bénéficie dans tous les cas, dès lors que les conditions sont réunies, d un droit incontestable à la réparation de son préjudice, même en cas de force majeure, garanti par la mise en place de tout un processus procédural matérialisé par l aménagement d institutions qualifiées 1 habilitées à statuer sur les litiges des décisions rendues par les organismes de la sécurité sociale avec possibilité pour l assuré social de saisir le tribunal statuant en matière sociale 2. 1 Article 30 et 31 de la loi n 08-08 du 23 février 2008 relative au contentieux en matière de sécurité sociale. J.O.R.A n 11 du 02 mars 2008. Il s agit de la commission d invalidité de la Wilaya. 2 Article 19 de la loi n 08-08 du 23 février 2008. 77

L indemnisation des accidents du travail qui a pour caractéristique d être forfaitaire est destinée, en principe, à compenser les pertes de salaire, de traitement ou de gains qui résultent du dommage corporel. Elle s effectue au moyen de prestations en espèces (B), consistant en versement d indemnités journalières forfaitaires ou une rente dont le montant est fixé à l avance en fonction du taux d incapacité de travail de la victime. La compensation financière ne constitue pas néanmoins, le seul mode d indemnisation puisque la victime peut bénéficier des prestations en nature (A) ainsi que stipulé par la législation des accidents du travail. A) Les prestations en nature Les prestations en nature à la charge de l organisme de sécurité sont dues au salarié accidenté, qu il y ait ou non interruption de travail et sans délimitation de durée 1. Elles couvrent globalement tous les frais médicaux et pharmaceutiques nécessités par l état de la victime pour ses soins, que ces derniers se déroulent dans un établissement hospitalier public ou privé. Conformément à la loi n 83-13 du 02 juillet 1983, le bénéficiaire a droit aussi bien à la fourniture, à la réparation et au renouvellement des appareils de prothèse et d orthopédie nécessaires à raison de son infirmité 2, qu à tous les frais nécessaires à sa rééducation fonctionnelle, aux frais de séjour et de déplacement dans un hôpital pour les séances de rééducation s il y a lieu 3. S ajoutent à cette longue liste, les indemnités journalières qui peuvent lui être octroyées en cas de non consolidation, autrement dit de non stabilisation de l état traumatique de la victime, ou d une fraction de celles-ci, si la consolidation étant intervenue, l accidenté était titulaire d une rente d incapacité permanente 4. 1 Article 29 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 2 Article 30 de la loi n 83-13 (précitée). 3 Article 31 de la loi n 83-13 (précitée). 4 Article 31 de la loi n 83-13 (précitée). 78

Le législateur a prévu, en outre, la possibilité pour la victime dont les aptitudes à exercer sa profession sont réduites du fait de l accident, de se réinsérer professionnellement. Il a droit, pour cela, à une réadaptation professionnelle dans un établissement ou chez un employeur en vue d y apprendre l exercice d une profession de son choix, correspondant cependant à ses nouvelles capacités 1. Ces prestations en nature sont gratuites et servies sur la base des 100 % des tarifs réglementaires prévues en matière d assurances sociales 2. L indemnisation des accidents du travail comprend également, ainsi que nous l avons évoqué précédemment, une autre catégorie de prestations, celles fournies en espèce. B) Les prestations en espèces La nature des prestations en numéraire varient en fonction de l incapacité de travail de la victime 3 dont le taux est fixé médicalement par le médecin conseil de l organisme de sécurité sociale selon un barème fixé par voie réglementaire 4. S agissant d une incapacité temporaire de travail, les caisses de sécurité sociale versent au travailleur accidenté, momentanément empêché d assurer ses subsides en raison de son état de santé, des indemnités journalières (a). Lorsqu en revanche, l incapacité de ce dernier est permanente, partiellement en totalement, une rente lui est servie (b), celle-ci est étendue à ses ayants droit en cas de décès 5. 1 Article 32 de la loi n 83-13 (précitée). 2 3 L introduction de la référence à un taux d incapacité remonte au XIXè siècle et notamment à la loi du 09 avril 1898, par laquelle les victimes d accidents du travail étaient indemnisées forfaitairement de la réduction de leur capacité de travail au prorata du taux d incapacité qui leur était reconnu «Lambert Faivre (Y)» : Droit du dommage corporel systèmes d indemnisation 3 ème édition, p. 102-103. 4 Article 42 de la loi n 83-13 (précitée). 5 Article 53 de la loi n 83-13 (précitée). 79

a) L indemnité journalière de l incapacité temporaire de travail Durant la période nécessairement limitée dans le temps pendant laquelle le travailleur ne peut, en raison de l accident qui lui est survenu exercer son activité, la caisse de sécurité sociale est tenue de le prendre en charge et de lui assurer le versement de certaines indemnités dites journalières. Exceptionnellement, la journée de travail au cours de laquelle l accident s est produit est intégralement à la charge de l employeur 1. Les indemnités journalières sont servies à partir du premier jour qui suit l arrêt de travail consécutif à l accident jusqu à la guérison, la consolidation des blessures ou le décès de la victime 2. La rechute ou l aggravation d une lésion apparemment guérie ou consolidée qui nécessite un traitement médical est prise en charge par la sécurité sociale 3. Le montant de ces indemnités est fixé par voie réglementaire, selon un barème en référence au salaire de poste journalier perçu 4, soit (1/30 ème ) du salaire de poste mensuel perçu. Leur taux ne doit pas être inférieur à huit (08) fois le montant met du taux horaire du salaire national minimum garanti. Il peut être révisé en cas d augmentation générale des salaires, postérieurement à l accident et également tous les trois mois au cours des deux (02) premières années qui suivent la date de guérison ou de consolidation de la blessure. Une nouvelle fixation des réparations allouées peut être faite à des intervalles d au moins un (01) an après l expiration de ce délai de deux (02) ans 5. Le principe de l indemnisation forfaitaire assurée par la sécurité sociale à la victime atteinte d une incapacité temporaire de travail lui est également appliqué lorsque l incapacité de travail revêt un caractère 1 Article 35 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 (précitée). 2 Article 36 de la loi n 83-13 (précitée). 3 Article 62 de la loi n 83-13 (précitée). 4 Article 37 de la loi n 83-13. 5 Article 59 de la loi n 83-13. 80

permanent, après constatation médicale. Une rente lui sera attribuée dans ce cas 1. b) La rente, indemnisation de l incapacité permanente de travail Conformément à la loi du 02 juillet 1983 relative aux accidents de travail et maladies professionnelles, les arrérages des rentes courent du lendemain de la date de consolidation ou de celle du décès de l assuré social 2. En effet, qu il s agisse du paiement des indemnités journalières ou des rentes, c est à la loi de fixer la date à laquelle la victime d un accident de travail bénéficie des réparations. Les juges ne disposent d aucun pouvoir dans ce domaine. Un arrêt de la Cour Suprême en date du 08 mars 2006 3 a, sur la base de ce principe, cassé un arrêt rendu par la Cour d appel de Constantine le 05 septembre 2001 qui avait condamné la caisse nationale d assurances sociales de l Agence de Constantine à verser à la victime d un accident de travail des rentes mensuelles pour incapacité permanente, alors que la date de consolidation de la blessure n avait pas été fixée, ainsi que des indemnités pour incapacité temporaire, à compter de la même date, soit le 08 septembre 1998. La Haute Cour a jugé, en l espère, qu en procédant ainsi, les juges du fond ont violé la loi, en particulier les articles 36 et 48 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 relative à la réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles susvisées et ont confondu entre les deux dispositions, la première 4 disposant que les indemnités journalières sont payées à la victime à partir du premier jour qui suit l arrêt de travail consécutif à l accident, la seconde 5 énonçant que la rente mensuelle court à partir du jour qui suit la date de consolidation de la blessure ou du décès. La rente dont le paiement s effectue mensuellement, à terme échu 6 n est allouée à son bénéficiaire que si le taux d incapacité fixé par le 1 Article 38 de la loi n 83-13 (précitée). 2 Article 48 de la loi n 83-13 (précitée). 3 Revue judiciaire de la Cour Suprême 2006 n 1, p. 317. 4 Article 36 de la loi n 83-13 (précitée). 5 Article 36 de la loi n 83-13 (précitée). 6 Article 50 de la loi n 83-13 (précitée). 81

médecin-conseil de l organisme de sécurité sociale 1 est supérieur à 10 % ; dans le cas contraire, la victime ne peut prétendre qu à un capital représentatif déterminé d après un barème fixé par voie réglementaire. Le calcul de la rente d incapacité, partielle ou totale, obéit à des règles assez complexes. Il est basé sur deux paramètres : le salaire de poste moyen perçu par la victime chez un ou plusieurs employeurs au cours des douze (12) mois qui ont précédé l arrêt de travail consécutif à l accident, avec référence au salaire national minimum garanti : le législateur prend soin de préciser que le salaire annuel ne doit pas être inférieur à 2.300 fois le taux horaire du salaire national minimum garanti 2. Est également pris en considération le taux d incapacité de l accident 3. Ainsi si ce dernier est atteint d une incapacité totale l obligeant à recourir à l assistance d une tierce personne pour effectuer les actes ordinaires, le montant de la rente est majoré de 40 % 4. La rente peut aussi faire l objet de modification et être révisée en cas d aggravation ou d atténuation de l infirmité de la victime 5. L aggravation postérieure à la date de la consolidation ne peut entraîner une majoration de la rente que si elle est imputable à l accident de travail, non à l évolution d un état pathologique antérieur. Toutes ces prestations sont transférées aux ayants droit de la victime en cas d accident suivi de mort ; les caisses de sécurité sociale sont tenues de leur servir une rente 6 calculée selon les dispositions de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983 relative à la retraite. Le salaire de base retenu est celui perçu par la victime au cours des douze mois qui ont précédé l arrêt de travail consécutif à l accident. Le salaire annuel ne peut être inférieur à 2300 fois le taux horaire du salaire national minimum garanti 7. 1 Article 39 de la loi n 83-13 (précitée). 2 Article 41 de la loi n 83-13 (précitée). 3 Article 45 de la loi n 83-13 (précitée). 4 Article 46 de la loi n 83-13 du 02 juillet 1983. 5 Article 58 de la loi n 83-13 (précitée). 6 Article 53 de la loi n 83-13 (précitée). 7 Article 53 et 54 de la loi n 83-13 (précitée). 82

Ce système d indemnisation des accidents de travail, de par sa nature automatique est certes, protecteur des victimes auxquelles des indemnités et des rentes sont garanties dès lors que la relation entre le travail et l accident ayant entraîné des lésions corporelles est établie. Il ne permet pas cependant la réparation intégrale des préjudices subis, ceci en raison de son caractère forfaitaire ; les dommages moraux ne sont pas pris en considération ; seul le dommage corporel est indemnisé selon un barème d évaluation médicale fixé par voie réglementaire. Le montant alloué à la victime ou ses ayants droit est dérisoire, loin de représenter le salaire qu elle percevait normalement. S agissant d une réparation forfaitaire ou «barémisation forfaitaire» 1 du dommage corporel, les victimes et leurs ayants droit conservent l avantage d agir en vertu des dispositions de droit commun, notamment sur la base de l article 124 du code civil contre l employeur ou un tiers lorsque l accident qui a entraîné une incapacité temporaire en totale est dû à la faute d un d entre eux. Ces circonstances particulières peuvent ainsi atténuer le caractère forfaitaire de l indemnisation et manifestent corrélativement un retour à la faute. Section II : Le maintien exceptionnel de la faute au profit de la victime L indemnisation systématique des accidents du travail exclut tout recours au droit commun de la responsabilité civile. Ce principe n est cependant pas absolu puisque la loi permet, pour des raisons de justice sociale au travailleur qui souffre d un dommage corporel à la suite d un accident qui lui est survenu, de demander devant les tribunaux des réparations complémentaires couvrant l intégralité des préjudices subis sur la base de l article 124 du code civil relatif à la responsabilité du fait personnel. Il devra, de ce fait, prouver que le fait dommageable est dû à la faute de l employeur ou de son préposé ou encore à celle d une tierce personne. Le législateur a, à cet effet prévu les fautes opérationnelles susceptibles d être retenues pour justifier la complémentarité de la réparation. 1 Lambert Faivre (Y) op.cit, p. 158-159. 83

A) Les fautes opérationnelles A l inverse du droit commun où l auteur d une faute aussi légère soitelle, engage sa responsabilité civile, le droit des accidents du travail est plus complexe : ne sont opérationnelles que les fautes inexcusables ou intentionnelles de l employeur ou de son préposé, le tiers pouvant être poursuivi pour n importe quel fait fautif. 1- La faute inexcusable ou intentionnelle de l employeur Un accident de travail peut dériver, et c est souvent le cas d une faute inexcusable ou intentionnelle de l employeur. Celle-ci consiste souvent en manquements graves aux règles de sécurité commises parfois sciemment par l employeur, passible dans ce cas de sanctions pénales 1. Pour définir ce concept qui n est pas propre au droit des accidents du travail puisqu on le retrouve aussi dans le cadre de la responsabilité contractuelle, il convient de s en référer à un important arrêt rendu le 16 juin 1941 par les chambres réunies de la Cour de cassation 2 qui définit la faute inexcusable comme «une faute d une gravité exceptionnelle, dérivant d un acte ou d une omission volontaire de la conscience du danger que devait en avoir son auteur de l absence de toute faute justificative et se distinguant par le défaut d un élément intentionnel de la faute intentionnelle». L ordonnance n 66-183 du 21 juin 1966 portant réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles a repris cette définition dans son intégralité. Dans la loi n 83-15 du 02 juillet 1983 relative au contentieux en matière de sécurité sociale, mais retrouvons les mêmes éléments constitutifs de la faute inexcusable que ceux contenus dans l ordonnance du 21 juin 1966. une différence d appréciation existe cependant entre les deux textes, en ce sens que si l article 119 de l ordonnance de 1966 exige la réunion de tous les éléments de la faute inexcusable pour permettre au travailleur d engager une action en réparation contre l employeur ou son préposé qu il s est substitué dans la direction sur la base des règles de la responsabilité civile, la loi n 83-15 du 02 juillet 1983 a adopté une 1 Article 37 à 41 de la loi n 88-07 du 26 janvier 1988 relative à l hygiène, la sécurité et la médecine du travail. 2 D.C 1941, p. 117. 84

conception plus extensible de la faute inexcusable : la preuve de l existence de l un des éléments suffit pour que l employeur qui en est l auteur soit responsable. L article 45 de cette loi énonce à cet effet : «La faute inexcusable de l employeur consiste à réunir l une des conditions ci après : - Faute d une gravité exceptionnelle, - Faute dérivant d un acte ou d une omission volontaire, - Faute dérivant de la conscience du danger que devait en avoir l employeur, - L absence de toute cause justificative. La législation applicable actuellement en matière de contentieux de la sécurité sociale 1 n a pas réservé de disposition spéciale aux éléments caractérisant la faute inexcusable de l employeur, attachant plus d importance aux conséquences de celle-ci qui sont d ailleurs identiques à celles de la faute intentionnelle de ce dernier. A la différence de la faute inexcusable, la faute intentionnelle «implique», ainsi que défini par l article 118 de l ordonnance du 21 juin 1966 «de la part de son auteur, un acte ou une abstention et la volonté de créer un dommage à soi-même ou à autrui». L intention de nuire qui distingue la faute intentionnelle de la faute inexcusable pouvait être, sous l empire de ce texte, le fait de l employeur ou de l un de ses préposés et même de la victime qui, dans ce cas, ne pouvait pas prétendre aux prestations en espèces ; les prestations en nature pouvaient éventuellement lui être assurées si elle remplissait les conditions requises 2. La législation de 1983 sur les accidents de travail n a pas précisé la notion de faute intentionnelle, renvoyant sa définition aux principes de droit commun 3. Elle a été cependant plus protectrice des travailleurs, dans la mesure où l hypothèse de la faute intentionnelle de la victime a été supprimée, renforçant de cette manière le principe de l indemnisation systématique. Ainsi, même dans le cas d un accident volontaire, l assuré 1 Loi n 08-08 du 23 février 2008. J.O.R.A n 11 du 02 mars 2008, p. 7. 2 Article 110 de l ordonnance n 66-183 du 21 juin 1966. 3 Article 46 de la loi n 83-15 du 02 juillet 1983 relative au contentieux de la sécurité sociale. 85

social perçoit ses indemnités et bénéficie du remboursement de tous les frais engagés pour ses soins. La loi n 08-08 du 23 février 2008 a maintenu cet avantage au profit du salarié qui a participé en partie à la production du dommage ; l organisme de sécurité sociale ne pourra se retourner que contre les tiers ou l employeur dans la limite de leur responsabilité 1. Ce régime de contentieux favorable au salarié s étend au cas d un accident causé par la faute d un tiers. 2- La faute d un tiers Un accident peut être causé par un tiers. Dans ce cas là, contrairement à la situation précédente où il était exigé que la faute de l employeur soit inexcusable ou intentionnelle pour engager la responsabilité civile de ce dernier, la faute, dans le cas d un tiers n est assortie d aucune condition. Il suffit, au regard de la loi, que l accident soit causé par un fait fautif, une faute même légère d un tiers pour que celui-ci soit contraint à verser des réparations à la victime ou ses ayants droit sur la base des règles de droit commun 2. Qu entend-on cependant par tiers? L ordonnance n 66-183 du 21 juin 1966 a défini clairement le tiers : c est une personne autre que l employeur ou son préposé. La loi n 83-15 relative au contentieux de la sécurité sociale limite le tiers à l employeur. L article 51 de ce texte mentionne, en substance : «Si l accident est causé par une personne autre que l employeur, la victime ou ses ayants droit conservent le droit de demander la réparation du préjudice subi, conformément aux règles de droit commun». L on pourrait déduire de cette disposition que le préposé pourrait être considéré comme un tiers contre lequel une action pourrait être dirigée sur la base de l article 124 du code civil relatif à la responsabilité du fait personnel. 1 Article 75 de la loi n 08-08 du 23 février 2008. 2 Article 72 alinéa 1 er de la loi n 08-08 du 23 février 2008. 86

«Cette solution serait gênante et se situerait en porte à faux par rapport au droit de la responsabilité civile déclare, à juste titre un auteur 1. L article 136 du code civil qui met à la charge de l employeur l obligation de répondre des agissements fautifs de son préposé lorsqu il a agi lors de l exercice ou à l occasion de ses fonctions serait vide de sens et perdrait tout intérêt pratique. Il serait par conséquent plus logique du point de vue de l indemnisation que le préposé soit assimilé à l employeur comme c était le cas dans l ordonnance du 21 juin 1966. C est d ailleurs cette idée qui est contenue en quelque sorte dans la nouvelle loi du 23 février 2008 sur le contentieux de la sécurité sociale. «L assuré sociale», aux termes de l article 72, «ou ses ayants droits peuvent demander au tiers ou à l employeur des réparations complémentaires dans les cas prévus aux articles 70 et 71 ci-dessus». L assimilation du préposé à l employeur n est pas évoquée dans cette disposition, mais elle réapparaît dans l article 71 à l occasion de l action récursoire que peut exercer l organisme de sécurité sociale contre «l employeur responsable par sa faute inexcusable ou celle de son préposé». Quoi qu il en soit, la faute, qu elle soit le fait de l employeur ou de son préposé ou encore du tiers, elle aura un impact certain sur la réparation du préjudice. B) Les effets de la faute En reconnaissant à la victime ou ses ayants droit la possibilité d ester en justice le tiers et également l employeur pour la faute inexcusable ou intentionnelle qu ils auront commise lui ou son préposé, le législateur a voulu permettre à la victime de bénéficier d une réparation complémentaire (1) versée par la caisse de sécurité sociale à qui un droit récursoire (2) est reconnu conformément à la loi. 1 G Lahlou Khiar, op. cit., p. 208. 87

1- La réparation complémentaire La réparation complémentaire est justifiée par le comportement fautif caractérisé du tiers, de l employeur ou de son préposé ainsi que nous l avons développé précédemment. Le dispositif législatif en la matière, aussi bien celui en vigueur de nos jours que celui qui prévalait en 1983 traite de cette question. L article 47 de la loi n 83-15 du 02 juillet 1983 affirme à cet égard : «La victime ou ses ayants droit peuvent prétendre aux réparations complémentaires du préjudice causé par l accident, selon les règles de droit commun». La même idée avait été auparavant exprimée dans plusieurs dispositions de l ordonnance du 21 juin 1966 1. A titre d exemple, l article 113 énonce clairement : - «En cas de faute intentionnelle de l employeur ou de l un de ses préposés, la victime ou ses ayants droit bénéficient à la fois : - Des prestations auxquelles les caisses sociales sont tenues en application de la présente ordonnance, - Des réparations du préjudice complémentaire, éventuellement allouées selon les règles du droit commun. La loi du 23 février 2008 se rapportant au contentieux de la sécurité sociale, dans l article 72 précité fait mention également des réparations complémentaires que pourraient demander l assuré social ou ses ayants droit. Le travailleur pourrait ainsi jouir d une réparation intégrale de tous les préjudices subis. Outre le dommage corporel qui fait l objet d une indemnisation forfaitaire à la charge de l organisme de sécurité sociale, le bénéficiaire pourra obtenir des réparations complémentaires pour les préjudices matériels, moral, esthétique ainsi que du pretium doloris qui sont à la charge exclusive de l employeur ou du tiers. Il convient cependant de rappeler que la victime ne reçoit pas une double indemnisation. Ainsi, s agissant d un accident de la circulation ayant occasionné à l assuré social des blessures entraînant une incapacité de travail partielle ou permanente, ce dernier peut réclamer des indemnités 1 Articles 120, 124 et 125 de l ordonnance du 21 juin 1966. 88

complémentaires à l auteur de l accident en plus des prestations qui lui sont servies par la caisse de sécurité sociale à laquelle il est affilié. La victime ne perçoit pas en effet, une double réparation pour le préjudice subi du fait de l accident de travail et l accident de la circulation, car le principe est celui du non cumul d indemnisation. L organisme de sécurité sociale n est pas tenu des réparations complémentaires lorsqu il est prouvé que le fait dommageable résulte de la faute du tiers ou de la faute inexcusable ou intentionnelle de l employeur ou de son préposé. Comme de droit, il pourra exercer une action récursoire contre ses débiteurs. 2- L action récursoire de l organisme de sécurité sociale Lorsque l accident est dû à une faute du tiers ou à une faute inexcusable ou intentionnelle de l employeur ou de ses préposés, ces derniers doivent répondre des conséquences dommageables causés à la victime sur leur propre patrimoine 1. L organisme de sécurité sociale mis en cause dans l instance introduite par le demandeur contre l auteur de la faute, procède au versement des réparations. Subrogé dans les droits de la victime, il lui est permis légalement d exercer une action récursoire contre le tiers ou l employeur en remboursement des sommes payées à celle-ci selon les règles de droit commun 2. En cas de partage de responsabilité entre le tiers et l employeur, il est habilité à engager des poursuites contre l un des débiteurs ou contre les deux tenus solidairement 3. Ce droit est également reconnu à l organisme de sécurité sociale même dans le cas où l assuré social est responsable en partie des dommages qu il a subis 4. 1 Article 123 de l ordonnance du 21 juin 1966. 2 Articles 70-71 et 72 de la loi n 08-08 du 23 février 2008 (précitée). 3 Article 74 de la loi n 08-08 du 23 février 2008. 4 Article 75 de la loi n 08-08 du 23 février 2008. 89

Conclusion : L indemnisation automatique des accidents du travail, bien qu elle soit insuffisante sur le plan pécuniaire en raison de son caractère forfaitaire, présente néanmoins un aspect positif pour ceux qui en sont victimes du fait qu ils peuvent percevoir des indemnités sans être obligés d établir la faute de l employeur. La prévention demeure cependant le remède essentiel pour en réduire le nombre. Pour cela, il est nécessaire qu il y ait engagement et implication effective de tous les concernés (pouvoirs publics, institutions de préventions, syndicats, patronat, travailleurs) pour arrêter une stratégie commune et atteindre cet objectif. 90

L indemnisation des victimes d accidents de la circulation selon la loi du 5 juillet 1985 Par Virginie Larribau-Terneyre, Professeur à L Université de Pau et des Pays de l Adour Codirectrice du centre de recherches et d analyses juridiques (CRAJ) La situation des victimes d accidents de la circulation est actuellement régie par la loi du 5 juillet 1985, «tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et à l'accélération des procédures d'indemnisation». C'est une loi essentiellement axée sur la question de l'indemnisation et le rôle des assurances. Elle est intervenue après de très longues études et réflexions, notamment un projet de réforme en matière d'accident de la circulation, élaboré par le professeur André Tunc 1 puis remanié et modifié selon l'évolution de la législation et de la jurisprudence. Dans ce domaine des accidents de la circulation, le législateur est intervenu, en effet, à la suite des efforts de la doctrine et de la jurisprudence qui appelaient l'instauration de règles spéciales. Le professeur Tunc, notamment, a lutté pendant de nombreuses années pour parvenir au vote d'une loi sur les accidents de la circulation véritablement objective, qui assure effectivement l indemnisation des dommages subis par la victime, sans tenir compte d'une faute éventuelle de sa part, susceptible d'exonérer totalement ou partiellement l'auteur du dommage de sa responsabilité et de permettre en conséquence à l'assureur de ne pas l'indemniser ou seulement partiellement. Avant que le législateur n intervienne spécifiquement sur cette question des accidents de la circulation, la jurisprudence s'était d ailleurs ralliée à la thèse du professeur Tunc avec le fameux arrêt Desmares 2. Dans cet arrêt provocateur, destiné à obtenir l intervention du législateur, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, sur le fondement général de l article 1384 alinéa du Code civil (responsabilité du fait des choses), supprimait la possibilité d'un partage de responsabilité entre le gardien de la chose ayant causé le dommage (en l'occurrence un véhicule terrestre à moteur) et la victime qui avait elle-même commis une faute ayant concouru à la production de son dommage. Le législateur ayant entendu le message et adopté le régime spécial concernant 1 Un premier projet d'andré Tunc date de 1966 : «La sécurité routière», v. RTD civ. 1967. 82, très critiqué par les assureurs ; un second projet date de 1981 et a inspiré la loi de 1985 : Pour une loi sur les accidents de la circulation, Economica 2 2. Civ. 2 e, 21 juill. 1982, JCP 1982. II. 19861 et 19875, note F. Chabas, D. 1982. 449, concl. Charbonnier, note Chr. Larroumet, obs. G. Durry à RTD civ. 1982. 606, n o 3 91

les accidents de la circulation attendu, la solution du «tout ou rien» de l arrêt Desmares fut abandonnée et l exonération partielle du gardien de la chose en cas de faute de la victime rétablie 3. La loi du 5 juillet 1985 est donc importante, car elle marque, historiquement, l apparition en droit français d une deuxième voie de réparation des dommages, à côté de la responsabilité civile pour faute (C. civ. art. 1382 et 1383) et du fait des choses (C. civ. art. 1384, alinéa 1), celle de l indemnisation. Après cette loi, on assistera en effet au développement continu de fonds d'indemnisation, comme par exemple le fonds d'indemnisation des victimes d'acte de terrorisme et autres infractions dont l'auteur est inconnu ou insolvable (créé par la loi du 9 septembre 1986, puis du 6 juillet 1990 qui a amélioré le système) ; le fonds d'indemnisation des transfusés et hémophiles contaminés par le virus de l'immunodéficience humaine (créé par la loi du 31 décembre 1991), dont les attributions ont depuis été transférées à l'oniam (Office nationale d'indemnisation des accidents médicaux) ; la loi du 23 décembre 2000 modifiée par la loi du 20 décembre 2002, qui a créé le fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante ; ou encore la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades, qui a institué un fonds d'indemnisation géré par un organisme spécialisé : l'oniam (Office national d'indemnisation des accidents médicaux). Avec les fonds d'indemnisation, l'obligation civile de réparation, qui, dans le droit de la responsabilité pèse sur une personne (le responsable) envers une autre (la victime du dommage), se transforme en un devoir de solidarité qui impose à la collectivité l'indemnisation de certains dommages survenus dans des circonstances bien déterminées. Ce n'est plus de la responsabilité civile. La loi de 1985 sur les accidents de la circulation est cependant un régime encore hybride, intermédiaire entre la responsabilité et l indemnisation. Il ne s'agit pas ou plus d'un régime de responsabilité car on ne retrouve pas la structure et le mécanisme d'un tel régime. Les constantes de la responsabilité civile que sont l existence d un fait générateur de la responsabilité (faute, fait d une chose, fait d autrui), d un dommage et d un lien de causalité unissant les deux, auxquelles s ajoute la condition négative de l absence de causes d'exonération, partielle ou totale, font défaut. On ne retrouve pas non plus le mécanisme de double imputation qui caractérise tout régime de responsabilité : imputation causale du dommage au fait générateur dans un premier temps, puis imputation du dommage au responsable désigné par référence au fait générateur et au fondement de la responsabilité, ensuite. La 3 92

loi de 1985 rompt, en effet avec ce système, et notamment avec l'exigence de causalité sur laquelle repose le droit de la responsabilité. Elle se contente ainsi d'une implication d'un véhicule terrestre à moteur dans un accident de la circulation sans exiger un lien de causalité avec le dommage subi par la victime. Elle admet également une indemnisation intégrale de la victime alors même que celle-ci aurait commis une faute qui serait la cause exclusive de son dommage (et l'on voit bien ici la rupture avec la causalité), dans le but d'indemniser les victimes les plus faibles (les victimes non conductrices). Elle ne cherche pas un responsable, au sens de la responsabilité civile, mais un payeur : ce payeur, c'est l'assureur du conducteur du véhicule terrestre à moteur impliqué dans l'accident. On notera par ailleurs que si le conducteur du véhicule est inconnu ou n'est pas assuré ou si son assureur est partiellement ou totalement insolvable, l'indemnisation des dommages corporels (les dommages aux biens sont indemnisés dans des conditions plus restrictives et à condition que le conducteur soit identifié) est assurée par un Fonds d'indemnisation, le Fonds de garantie des assurances obligatoires. Le principe qui commande actuellement tout le système est qu'il faut protéger particulièrement une catégorie de victime d'accident de la circulation, les victimes non conductrices, confrontées au risque automobile et particulièrement vulnérables. Il ne faut pas permettre que l'indemnisation de leur dommage puisse être réduite par des partages de responsabilité. La loi de 1985 soustrait donc ces dommages au droit commun de la responsabilité et des causes d'exonération classiques. Dans le régime spécifique établi par la loi de 1985, la victime non conductrice peut seulement se voir privée de toute indemnisation, dans des cas exceptionnels mais elle ne peut jamais subir une limitation de cette indemnisation. Par ailleurs, la loi du 5 juillet 1985, contrairement à tous les régimes de responsabilité classiques fondés sur les articles 1382 à 138 n'est pas intégrée dans le Code civil. Elle reste en dehors, ce qui est aussi une marque de son autonomie et de sa spécificité. Il existe cependant des projets de réforme du droit de la responsabilité qui proposent de modifier le système en supprimant la distinction entre les catégories de victimes, au nom du principe d égalité. L'avant-projet de réforme du droit des obligations, le rapport d'information du Sénat, et la proposition de loi Béteille, proposent de l'intégrer dans le Code civil, dans un titre consacré aux régimes spéciaux de responsabilité (loi de 1998 sur les produits défectueux) et d'indemnisation (loi de 1985 sur les accidents de la circulation). L'avant-projet Catala, comme le rapport du Sénat (proposition no 13) et la proposition de loi Béteille déposée à l assemblée nationale le 9 93

juillet 2010 proposent également de supprimer la distinction entre les victimes conductrices et non conductrices, au nom de l'égalité des victimes et du traitement spécifique et favorable qu'il convient de réserver à toutes les victimes de dommages corporels. Le consensus semble acquis sur cette question puisque c'est aussi une des propositions de réforme faite en 2005 par la Cour de cassation et sur laquelle la doctrine semble unanime, même si la Cour de cassation a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité qui ont pu être récemment posée, sur la constitutionnalité de l article 4 de la loi de 1985, qui traite différemment les victimes selon leur qualité de conducteur ou de non conducteur, après l introduction du contrôle de constitutionnalité a posteriori dans notre système juridique par la loi organique du 10 décembre 2009 (n 2009-1523) 4 Pour l instant, et dans l attente d une réforme, les conditions de l indemnisation s inscrivent en rupture avec la logique de la responsabilité (I). Cette rupture avec la responsabilité est confirmée ensuite par la procédure d indemnisation elle-même qui met à la charge, non pas d un responsable mais de l assureur d un conducteur impliqué dans l accident, une obligation d indemniser rapidement et efficacement, et interdit de recourir au droit commun de la responsabilité, sauf dans le cas des recours récursoires (II). I. LES CONDITIONS DE L INDEMNISATION : UNE RUPTURE AVEC LA LOGIQUE DE LA RESPONSABILITE Les objectifs poursuivis par la loi du 5 juillet 1985 sont clairs : Il s agit d abord d admettre plus facilement qu en ayant recours au droit de la responsabilité classique, le droit à indemnisation des victimes d accidents de la circulation. L'article 1er de la loi pose ainsi des conditions précises mais en même temps très extensives et en rupture avec la logique et les constantes de la responsabilité, pour ouvrir au profit des victimes un droit à indemnisation qui s exercera, on le verra, contre un assureur (A). Il s agit ensuite de favoriser une indemnisation intégrale pour une catégorie particulière de victimes : les victimes non conductrices. Les articles 2, 3 et 4 précisent donc l'étendue et les limites de l'indemnisation, qui diffèrent selon la catégorie à laquelle appartient la victime (B). 4 et le décret n 2010-148 du 16 février 2010 ; le mécanisme de la QPC est effectif depuis le 1 er mars 2010. 94

A- LES CONDITIONS D OUVERTURE DU DROIT A INDEMNISATION : LA RUPTURE AVEC LES CONSTANTES DE LA RESPONSABILITE L examen des conditions d ouverture du droit à indemnisation confirme la spécificité du régime prévu par la loi de 1985 par rapport aux régimes de responsabilité de droit commun. Alors que dans tout régime de responsabilité, l existence du droit à réparation repose sur la réunion d un fait générateur de la responsabilité, d un dommage et d un lien de causalité entre les deux, les termes de la loi de 1985 ne permettent de reconnaître ni la notion de fait générateur, ni l exigence d un lien de causalité, qu il soit prouvé ou présumé entre le dommage et le fait générateur. Le droit à indemnisation des victimes repose sur la simple constatation d un accident de la circulation dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à moteur. Selon l'article 1er de la loi, en effet «les dispositions (qui précisent l'étendue de l indemnisation) s'appliquent, même lorsqu'elles sont transportées en vertu d'un contrat aux victimes d'un accident de la circulation dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à moteur ainsi que ses remorques et semiremorques, à l'exception des chemins de fer et des tramways circulant sur des voies qui leurs sont propres». Lorsque ces conditions objectives sont réunies, la victime a en principe droit à indemnisation (sauf s il existe ensuite des causes de limitation ou d exclusion) sans que l on se préoccupe de savoir si l intervention du véhicule est la cause du dommage et donc si le conducteur est ou non responsable. La jurisprudence a interprété par ailleurs chaque condition de façon plutôt extensive. 1. La condition d'un accident de la circulation C est la première condition, qui définit le contexte même pour lequel le système d indemnisation a été conçu. La notion d'«accident» exclut en principe l'application de la loi lorsque l'accident trouve son origine dans une infraction volontaire et dans ce cas, le dispositif applicable aux victimes d'infraction s'applique. Quant à la notion de «circulation», il ne s'agit pas d'une notion véritablement autonome, car elle s'apprécie largement en rapport avec des considérations concernant le véhicule. On peut dire, cependant, que la jurisprudence a consacré en la matière une conception très extensive : elle admet l'application de la loi pour des accidents survenus sur des voies ouvertes à la circulation publique, évidemment, mais aussi dans des lieux privés, par exemple des champs agricoles ou des pistes de ski, ou des parkings d'immeubles, et même si le véhicule n'est pas en mouvement. Il faut cependant, dans ce dernier cas, qu'il ne soit pas, au moment de l'accident, 95

dans une fonction autre que de déplacement, comme dans le cas d'un accident occasionné par le système frigorifique d'un camion dans lequel un enfant avait passé son bras. Mais à l'inverse, l'application de la loi a été exclue dans toutes les hypothèses de compétition sportive et même d'entraînement sur des circuits fermés. 2- La condition d un véhicule terrestre à moteur La jurisprudence a adopté une conception large des véhicules concernés : Il s'agit de tout véhicule terrestre à moteur, avec ses remorques ou semiremorques. On a appliqué, ici, la terminologie utilisée en matière d'assurance automobile obligatoire. En effet, selon le droit des assurances, il s'agit de «tout véhicule destiné au transport de choses ou de personnes circulant sur le sol et mû par une force motrice quelconque» ainsi que les véhicules «conçus pour être attelés» à un véhicule terrestre à moteur ou seulement attelés à l'un de ces véhicules. La loi s'applique donc, même s'il s'agit d'une remorque de fortune, ttelée à une automobile. Elle s'applique également aux caravanes attelées à une automobile 5. Mais elle n'a pas été jugée applicable dans le cas d'une bétonnière ni d'une benne à gravats non attelées, en stationnement sur la chaussée 6. La loi s'applique même si l'accident a été causé par un tracteur, dans le cadre de l'entraide agricole, régie par les articles L. 325-1 à L. 325-3 du Code rural selon des règles totalement dérogatoires au droit commun. La Cour de cassation estime qu'est seule applicable la loi du 5 juillet 1985 «dont les dispositions sont d'ordre public» 7. Par contre, elle ne s'applique pas aux véhicules à traction animale et le conducteur de l'attelage se voit appliquer l'article 3 de la loi et non l'article 4 : il n'est pas «victime-conducteur» 8. Toutefois, pour l instant, la loi ne concerne pas les «chemins de fer et les tramways circulant sur des voies qui leur sont propres». Peu importe qu'il s'agisse de train, de métro, ou de funiculaire. Par contre, on en déduit que la loi peut leur être applicable lorsqu'ils partagent une voie avec d'autres véhicules comme les tramways dont les rails sont fixés sur la chaussée et qui ne sont donc pas sur une voie propre. La Cour de cassation dans son rapport pour 2005 demandait déjà, au titre des propositions de réforme que les dispositions de la loi de 1985 soient étendues aux tramways, compte tenu du 5 Civ. 2e, 19 nov. 1986, rapport C. Cass. 1986 6 Civ. 2e, 7 juin 1989, D. 1990. 116 (bétonnière) ; Crim. 9 janv. 1991, Bull. crim. no 46 7 Civ. 2e, 17 nov. 2005, Gaz. Pal. 19-20 mai 2006, p. 30, note Ph. Coursier. 8 Crim. 17 juin 1986, Bull. crim. no 211 96

développement de ce mode de transport urbain et du risque de multiplication des dommages. L'avant-projet Catala propose également d'introduire cette modification ; le rapport d'information du Sénat et la proposition de loi Béteille vont dans le même sens. La question s'est posée également, de savoir quel régime appliquer à un accident survenu sur un passage à niveau. Selon la Cour de cassation, la SNCF peut demander au gardien ou au conducteur du véhicule impliqué, la réparation de son préjudice matériel selon la loi du 5 juillet 1985 en tant que victime ; par contre, les occupants de l'automobile ne peuvent agir contre la SNCF en réparation de leurs dommages autrement que selon les textes de droit commun de la responsabilité civile 9. Enfin, selon la jurisprudence, la loi ne concerne pas, non plus, les véhicules évoluant sur un circuit fermé exclusivement dédié à l'activité sportive, lorsque les dommages concernent des participants. Dès la promulgation de la loi, les cours d'appel étaient réticentes à appliquer la loi de 1985 aux accidents survenus sur des circuits fermés, le terme «circulation» semblant, a priori exclure les circuits fermés. Il s'agissait, tout d'abord d'accidents causés à des spectateurs, lors d'un moto-cross, notamment, mais la Cour de cassation avait cassé ces décisions en déclarant applicable la loi de 1985 En revanche, la Cour de cassation considère la loi de 1985 inapplicable «entre concurrents d'une compétition sportive», qu il s agisse d un entrainement ou d une compétition 10. Quant à la question de savoir si la loi s applique aux véhicules en mouvement à l exclusion des véhicules inertes, la question est liée en réalité à la notion d accident de la circulation. Il est sûr que la loi s'applique aux véhicules en mouvement en tous lieux, même dans une propriété privée, même dans un champ. Ainsi, à propos d'une victime blessée en montant sur une moissonneuse-batteuse travaillant dans une propriété privée, a-t-il été jugé que s'appliquait la loi de 1985 et non l'article 1384, alinéa 1er 11. Mais la loi i s'applique également aux véhicules inertes, dans la mesure où ils sont à l'arrêt sur une voie ouverte à la circulation publique et dans une fonction de déplacement. Ainsi, elle ne s applique pas aux véhicules utilitaires qui fonctionnent à l'arrêt, tels que la pelle mécanique d'un chariot élévateur, ou un engin de terrassement, ou une moissonneuse-batteuse fonctionnant en 9 Civ. 17 mars 1986, DS 1987. 49, note H. Groutel 10 Civ. 2e, 4 janv. 2006, LPA 23 mars 2006, no 59, p. 8, note C. Boismain. 11. Civ. 2e, 10 mai 1991, JCP 1991, no 27, tableaux de jurisprudence p. 258, Bull. civ. II, no 137. 97

poste fixe 12 : la fonction de déplacement laisse ici place à la fonction d'outil. En revanche, la loi de 1985 redevient applicable lorsque le «véhicule-outil» est appelé à opérer une succession de déplacements et d'arrêts, même pour un déplacement involontaire : ripage dû à un mauvais positionnement d'une pelle mécanique. La même exclusion s'applique aux opérations de chargement ou de déchargement. 3 - La condition centrale de l implication du véhicule dans l accident Une notion large d implication, distincte de la causalité L'implication est la condition essentielle d'application de la loi du 5 juillet 1985 : c'est elle qui ouvre le droit à indemnisation de la victime. Dans l intention du législateur, elle était destinée à éviter le retour aux discussions qui avaient eu lieu en droit commun de la responsabilité du fait des choses (1384, al. 1er) sur le rôle causal de la chose, sur son rôle actif ou passif dans la réalisation du dommage et sur le jeu de la présomption de causalité. Ce terme d'«implication» a cependant soulevé des difficultés. S il figure dans la convention de La Haye du 4 mai 1971 relative à la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière, il n'est pas usuel dans la terminologie de la responsabilité civile. On a donc discuté du sens exact qu'il fallait donner à ce terme et la doctrine s est référé, ici, à une remarque faite par le garde des Sceaux, au cours des travaux parlementaires, où il avait précisé que «s'agissant du terme impliqué, il est volontairement très large». Il ne s'agit donc pas de causalité, au sens de condition sine qua non, comme dans les régimes de responsabilité mais d'une notion beaucoup plus lâche. Les juridictions du fond, à l origine, ont interprété ce terme, tantôt très largement, tantôt très restrictivement. La Cour de cassation, pour sa part, a dû prendre parti : elle a consacré la conception large, interprétant la notion d'implication comme une intervention non nécessairement causale. Par ailleurs et selon les termes de de la loi, le véhicule doit seulement être impliqué «dans l accident» et non dans le «dommage». Même si la jurisprudence a ensuite ramené un peu de causalité en exigeant dans un second temps l imputabilité du dommage à l accident (v. infra), on voit bien que le droit à indemnisation ne repose pas sur l existence d un lien de causalité entre le fait du véhicule et le dommage, comme s il s agissait de rechercher la responsabilité du conducteur dans un régime de responsabilité de droit commun. 12 Civ. 2e, 14 oct. 1992, Resp. civ. et assur. 1992, comm. no 450 ; v. aussi Civ. 2e, 8 mars 2001 (2 arrêts), Bull. civ. II, no 42 et 43 ; Resp. civ. et assur. 2001, comm. 184-185 98

La tendance de la jurisprudence a donc consisté à étendre très largement la notion d'implication, qui découle en pratique d'une simple coïncidence. Le contact suffit à établir l'implication. C'est à peu près ce qui se passait avant la loi de 1985, lorsqu'on appliquait l'article 1384, alinéa 1er. Dans ce cas il fallait établir le rôle actif du véhicule selon la formule : contact + mouvement = rôle actif de la chose. Sur le fondement de la loi de 1985, est nécessairement impliqué tout véhicule qui a été heurté, qu'il soit à l'arrêt ou en mouvement 13. Lorsqu'il n'y a pas de contact entre la victime (ou son véhicule) et un véhicule terrestre à moteur en mouvement, il peut quand même y avoir implication de ce véhicule, mais à la condition que la victime puisse établir qu'il a participé d'une certaine manière à la réalisation de l'accident. La Cour de cassation, casse alors les décisions qui énoncent que le véhicule «n'avait joué aucun rôle causal dans la réalisation du dommage» et qui ne recherchent pas la preuve de l'implication, car l'implication se distingue de la causalité. Elle pose cependant, lorsqu il n y a pas eu de heurt ou de contact, la condition de «perturbation de la circulation» par le véhicule impliqué 14. La notion d implication a soulevé davantage de difficultés en cas de collisions en chaine (carambolage). Le recours à la notion large d'implication doit conduire à admettre que tous les véhicules sont impliqués, sans avoir à rechercher le rôle joué par chacun et la victime doit donc pouvoir s'adresser indifféremment à l'un ou l'autre des assureurs des véhicules impliqués. C'est la solution actuellement retenue. Pourtant, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, a été tentée à plusieurs reprises par un retour à une notion d'implication plus réductrice et plus proche de la causalité. D'abord en autorisant les conducteurs des véhicules impliqués «dans l'accident», à démontrer qu'en réalité leur véhicule n'était pas impliqué «dans le dommage». Ensuite, et notamment dans un arrêt du 16 mars 1994 15, en considérant chaque collision comme un accident distinct, nécessitant l'appréciation de l'implication des véhicules dans chacun des cas au lieu d'analyser les collisions en chaîne comme un évènement global. Dans un nouvel arrêt du 28 juin 1995 16, la deuxième chambre civile a ensuite reconnu le caractère unique de l'accident qualifié de «collision en chaîne» et approuvé l'examen de l'implication du camion (qui avait perdu une roue de 13 Civ. 2e, 25 janv. 1995, Bull. civ. II, no 27 ; Gaz. Pal. 1995. 1. 315, note F. Chabas ; RTD civ. 1995. 382, obs. P. Jourdain. 14 Civ. 2 e, 15 janv. 1997, JCP 1997. II. 22883, note F. Chabas. 15 Bull. civ. II, n o 90, JCP 1994. IV. 1329. 16 Bull. civ. II, no 203 ; JCP 1995. IV. 2129 ; JCP 1995. I. 3944, obs. G. Viney. 99

secours qui avait heurté une première voiture et provoqué le carambolage de quatre véhicules) par rapport à cet accident global. Et c est la solution qui perdure. Toutefois, pour qu'il y ait accident complexe unique et que l'on évite le fractionnement en une série d'accidents particuliers distincts, la Cour de cassation a posé des conditions. Elle exige en effet un «enchaînement continu des différents épisodes» qui suggère une unité d'action, l'épisode précédent expliquant le suivant 17. Cela n'impose pas cependant que l'accident complexe se soit déroulé en un seul trait de temps et la Cour de cassation a pu retenir un accident unique alors que plus de vingt minutes s'étaient écoulées entre la première et la dernière phase de l'accident. Ces décisions confirment en tout cas, la thèse de la globalisation de l'accident complexe : la Cour de cassation admet en ce cas que tous les véhicules sont impliqués à l'égard de la victime 18. Une exigence d implication dans l accident et non dans le dommage: nouvelle rupture avec la causalité La question s est en effet directement posée en jurisprudence de savoir s'il fallait établir, au-delà de l'implication du véhicule dans l'accident, que le véhicule «était également impliqué dans le dommage subi par la victime, laquelle devrait alors démontrer que le dommage est bien «imputable» à l intervention du véhicule automobile impliqué dans l accident». Ce problème de l imputabilité, qui ramène en réalité à la notion de causalité s est posé, spécialement, en présence de deux accidents successifs : par exemple une voiture percute un arbre, puis est heurtée par un autre véhicule : le décès du conducteur est-il imputable au conducteur de ce véhicule impliqué ou bien s'était-il produit auparavant? Au-delà de cette hypothèse, on peut se poser la même question quand, par exemple, le dommage a pour cause une prédisposition de la victime ou si le préjudice apparaît ultérieurement, après l accident. Si l'on exigeait la preuve de l'imputabilité du dommage au véhicule, on réintroduirait indirectement l'exigence de la preuve d'un rapport de causalité entre le fait du véhicule et le dommage et une démarche de type «responsabilité». Aussi n'est-ce pas la solution retenue par la jurisprudence, 17 Civ. 2e, 2 oct. 2008, Juris-Data no 2008-045215 ; Resp. civ. et assur. 2008, comm. 323, note H. Groutel ; RTD civ. 2002. 335, obs. P. Jourdain ; Civ. 2e, 22 févr. 2007, Juris-Data no 2007-037588 ; Civ. 2e, 21 oct. 2004, Juris-Data no 2004-025349 ; Resp. civ. et assur. 2004, comm. 369, note H. Groutel. 100

qui exige simplement la condition d'imputabilité du dommage à l'accident et non au véhicule. Une présomption d imputabilité du dommage à l accident Cette condition d imputabilité du dommage à l accident n'est pas expressément posée dans la loi de 1985, mais elle est sans doute sous entendue dans la notion de «victime d'accident de la circulation» : il faut bien relier la victime à l accident. Quant à la question de la charge de la preuve de l implication (qui devrait normalement peser sur la victime), elle a été résolue par la Cour de cassation par le recours à une présomption d'imputabilité 19. Après quelques hésitations, la deuxième chambre civile (19 février 1997) affirme que «le conducteur d'un véhicule terrestre à moteur impliqué dans un accident de la circulation ne peut se dégager de son obligation d'indemnisation que s'il établit que cet accident est sans relation avec le dommage» 20, notamment lorsque la victime invoque un préjudice apparu ultérieurement. On voit donc, en définitive qu il n'est jamais question de discuter du rôle causal ou non du véhicule. L implication d un véhicule dans un accident peut n'avoir aucune relation avec la causalité du dommage. On voit donc que le lien causal est totalement distendu pour ne pas dire inexistant entre le véhicule impliqué dans l accident et le dommage c) L absence de condition tenant aux victimes s agissant de l ouverture du droit à indemnisation Il s'agit, en effet, de toute personne victime d'un accident de circulation, qu'il s'agisse de personnes étrangères au véhicule : piéton, cycliste, du conducteur d'un véhicule ou d'une personne transportée ; et on constate, ici, une innovation : il peut même s'agir d'une personne transportée en vertu d'un contrat. La loi de 1985, contrairement à la distinction faite entre la responsabilité contractuelle et extracontractuelle, prévoit un système uniforme d'indemnisation. Cette même assimilation existe,, en matière de responsabilité du fait des produits défectueux. L'article premier ne concerne pas uniquement le contrat de transport de personnes, mais aussi tout contrat en vertu duquel les victimes d'un accident de circulation sont transportées : 19. Civ. 2e, 19 févr. 1997, D. 1997. 84, note Chr. Radé ; JCP 1997. I. 4070, obs. G. Viney ; JCP 1998. II. 10005, note Ph. Brun. 101

contrat de travail, de prêt ou de location, voire une convention d'assistance bénévole ; ainsi, la loi de 1985 est-elle applicable dans des rapports contractuels entre bailleur et preneur du fait d'un accident causé par un tracteur en location 21. Il peut s agir ensuite d une victime directe ou d une victime par ricochet. L'article 6 de la loi assimile en effet à la victime directe les victimes dites «par ricochet», c'est-à-dire les tiers qui subissent un préjudice «du fait des dommages causés à la victime directe», notamment les héritiers, en cas de décès de la victime directe. Ces victimes indirectes voient leur préjudice réparé, mais en tenant compte ainsi qu on le verra (infra), des limitations ou exclusions applicables à l'indemnisation des dommages subis par la victime directe. B - L ETENDUE DU DROIT A INDEMNISATION : LA RUPTURE AVEC LE PRINCIPE D EGALITE ET AVEC LES CAUSES D EXONERATION CLASSIQUES Lorsque les conditions d'application de la loi sont remplies, le droit à indemnisation est ouvert. Cependant, la victime n'a pas toujours droit à une indemnisation intégrale, qu'il s'agisse des dommages matériels ou même des dommages corporels. Les articles 2 à 5 de la loi du 5 juillet 1985 prévoient et précisent des causes de limitation ou d'exclusion d'indemnisation opposables à la victime par le conducteur ou le gardien du véhicule terrestre à moteur impliqué. Le principe d une distinction entre les victimes conductrices et non conductrices est posé concernant les dommages corporels, les secondes bénéficiant d une bien meilleure protection. Leur situation redevient identique concernant les dommages matériels ; la loi prévoit également le cas particulier des victimes par ricochet. 1. Le principe d'une distinction entre les victimes conductrices et non conductrices concernant les dommages corporels L'article 2 élimine tout de suite deux des trois causes d'exonération classiques : la force majeure et le fait d'un tiers. Celles-ci ne pourront jamais être opposées à la victime, qu'elle soit conducteur ou non. La seule cause d'exclusion d'indemnisation possible est donc la faute de la victime, mais en faisant une différence essentielle entre deux catégories de 21 Civ. 2e, 21 juin 2001, Bull. civ. II, no 122 ; RTD civ. 2001. 901, obs. P. Jourdain. 102

victimes : les victimes conductrices et les victimes non conductrices, lorsqu'il s'agit de l'indemnisation des dommages corporels tout au moins. a) La protection particulière des victimes non conductrices pour les dommages corporels : la loi du «tout ou rien» Les victimes non conductrices peuvent seulement se voir priver de toute indemnisation. Cette indemnisation ne peut jamais être réduite, quelle que soit la nature de la faute qu'elles ont pu commettre. C'est la loi du «tout ou rien». L'exclusion d'indemnisation n'intervient par ailleurs que dans des cas exceptionnels, si la faute présente certains caractères différents selon les catégories de victimes non conductrices. La loi de 1985 opère, en effet, à l'intérieur de la catégorie des victimes conductrices, une autre distinction : celle des victimes dites «simplement privilégiées» et des victimes «super-privilégiées», particulièrement vulnérables et qui méritent, à ce titre, une protection renforcée : ces dernières sont les victimes non conductrices, âgées de moins de 16 ans, ou de plus de 70 ans ou atteintes d un taux d'incapacité permanente ou d'invalidité égal à 80 %. La situation favorable des victimes simplement privilégiées Ces victimes sont donc des non conducteurs, âgés de plus de 16 ans, de moins de 70 ans et qui ne sont pas atteints d une incapacité permanente ou d un invalidité atteignant un taux de 80 %. Leur droit à indemnisation ne peut jamais être limité et il ne peut être exclu que dans des conditions très rigoureuses, rarement réunies, en cas de faute inexcusable, cause exclusive de l'accident. C'est au défendeur qu'il appartient de faire la preuve de l'existence de cette faute de la victime et lorsque la preuve ne peut être rapportée, par exemple lorsque les circonstances de l'accident sont indéterminées, la victime a droit à une indemnisation intégrale. Il ne peut donc jamais être question d'un partage de responsabilité. De même, si l'on ne peut rapporter la preuve du double caractère de la faute : inexcusable et cause exclusive, la réparation doit être intégrale. Il est donc très difficile de parvenir à une exclusion d indemnisation. A l origine, cependant, les tribunaux et les cours d'appel ont eu tendance à appliquer très largement ces deux conditions, retirant ainsi tout intérêt à ce 103

régime que le législateur avait voulu favorable à la victime ; La Cour de cassation a donc dû intervenir, en cassant nombre de ces décisions des juridictions inférieures et surtout en donnant sa propre définition de la faute inexcusable, dans le cadre de la loi du 5 juillet 1985 cette fois, par dix arrêts rendus le 20 juillet 1987 22, la solution ayant été reprise le 10 novembre 1995, par l assemblée plénière 23. La faute inexcusable de la victime, est, désormais définie comme «une faute volontaire, d'une exceptionnelle gravité, exposant sans raison valable, son auteur à un danger dont il aurait dû avoir conscience». Elle est donc constituée d'un élément objectif : un fait d'une exceptionnelle gravité ; et d'un élément subjectif apprécié in abstracto : la conscience qu'aurait dû avoir la victime du danger auquel elle s'exposait, ces éléments pouvant être neutralisés par l'existence d'une raison valable appréciée in concreto. On peut ainsi citer le cas d une victime qui avait commis trois fautes successives : la première en circulant à bicyclette, en sens interdit, sur un boulevard ; la deuxième en abordant une intersection alors que la signalisation lumineuse au rouge prohibait cette manœuvre ; la troisième en s'engageant ensuite sur une autre voie, à nouveau à contresens. La Cour de cassation relève que ces fautes avaient été commises de manière délibérée et en connaissance de cause par la victime, habituée des lieux, pour s'épargner un détour et que la prudence la plus élémentaire lui commandait, si elle voulait éviter de traverser l'intersection, de mettre pied à terre et d'emprunter les trottoirs. L'arrêt a pu en déduire qu'elle avait commis une faute inexcusable «sans avoir à rechercher si elle avait volontairement recherché le dommage qu'elle avait subi 24. Le régime d'exception des victimes super-privilégiées Il s'agit des victimes spécialement protégées par l'article 3, alinéa 2, de la loi, pour lesquelles les risques de la circulation sont les plus importants : - soit en raison de leur âge : elles doivent être âgées de moins de 16 ans ou de plus de 70 ans à la date de l'accident ; - soit en raison de leur état de santé : il s'agit des personnes qui, quel que soit leur âge, sont titulaires au moment de l'accident d'un titre leur reconnaissant un taux d'incapacité permanente ou d'invalidité au moins égal à 80 %/. Mais cela ne concerne toujours que les non-conducteurs, ce qui a été l'occasion de nouvelles critiques de la doctrine : 22 Civ. 2e, Bull. civ. II, n 160, dix arrêts 23 Ass. plén. 10 nov. 1995, D. 1995. 633, rapp. Chartier ; JCP 1996. II. 22564, concl. M. Jéol, note G. Viney ; Defrénois 1996. 762, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 1996. 187, obs. P. Jourdain 24 Civ. 2e, 7 juin 1990, Gaz. Pal. 5-6 oct. 1990, résumés d'arrêts. 104

un cyclomotoriste de moins de 16 ans qui est un conducteur ne bénéficie pas de l'article 3, alinéa 2, alors qu'un cycliste du même âge en bénéficiera en tant que non conducteur. Ces victimes privilégiées bénéficient d'un droit quasi absolu à l'indemnisation ; seule peut leur être opposée la recherche volontaire du dommage subi, c'est-à-dire leur faute intentionnelle, extrêmement rare (art. 3, al. 3) mais qui demeure la seule cause générale d'exonération. Cela équivaut pratiquement à la tentative de suicide et doit se produire très rarement. On ainsi citer le cas où «après une tentative de suicide, la veille de l'accident, la victime [un piéton] se trouvant sur le couloir de circulation du véhicule qui arrivait, continuait d'avancer tout en regardant le véhicule jusqu'à l'impact». La Cour Suprême approuve la cour d'appel d'avoir «retenu que la victime avait volontairement recherché le dommage qu'elle avait subi» 25 b). La situation défavorisée de la victime conductrice Lorsque la loi du 5 juillet 1985 a été adoptée, il n'a pas été jugé opportun que les conducteurs, moins exposés que les non conducteurs, bénéficient d'une protection particulière. L'article 4 de la loi qui concerne l'indemnisation des conducteurs-victimes ne prévoit donc, pour eux aucune mesure de faveur et ne fait aucune distinction, sans tenir compte de leur âge ou de tout autre élément de faiblesse. Ce dernier point fait d'ailleurs l'objet de vives critiques de la doctrine. Ainsi, une vieille dame de soixante-dix ans parce qu'elle est sur un cyclomoteur ne sera pas protégée spécialement, alors qu'elle le sera si elle est sur un vélo. Toujours est-il que les victimes conductrices peuvent non seulement se voir priver de toute indemnisation, mais encore subir une limitation d'indemnisation, en considération de leur faute. Il ne s'agit pas cependant d'en revenir aux causes d'exonération du droit commun de la responsabilité, puisque la force majeure est exclue, ainsi que le fait d'un tiers. Seule la faute de la victime peut jouer un rôle dans l étendue de l indemnisation. Il faut donc tout d'abord déterminer qui peut être conducteur, puisque cette qualification est essentielle et commande le régime de l'indemnisation, puis on verra comment se fait cette indemnisation. 25 Civ. 2 e, 31 mai 2000, JCP 2001. II. 10577, note Ch. Butruille-Cardew. 105

L importance de la détermination du conducteur Il est essentiel de distinguer le conducteur du non-conducteur puisque ce dernier, seul, bénéficie d'un régime de faveur. A cet égard, la jurisprudence a mis en place une présomption au bénéfice de la victime, celle de «non conducteur» et c'est au conducteur du véhicule impliqué qu'il appartient d'apporter la preuve que la victime était aussi conducteur au moment de l'accident. Or, cette preuve n'est pas toujours facile à rapporter, notamment quand tous les occupants d'un véhicule ont été éjectés à la suite d'une collision et qu'ils sont décédés. La Cour de cassation a déjà eu à trancher dans un certain nombre de cas et, selon sa jurisprudence, on peut définir qui a ou non la qualité de conducteur. En résumé, et pour rendre compte de la jurisprudence, on pourrait admettre avec M. Jourdain qu'est conducteur celui qui est aux commandes d'un véhicule, moteur en marche, en mouvement ou non ; n'est plus conducteur celui qui n'est plus aux commandes, en raison d'une chute ou d'une éjection ; n'est pas conducteur celui qui est aux commandes d'un véhicule dont le moteur ne fonctionne pas, est en panne ou en stationnement. Toutefois, la question reste plus complexe dans le cas du conducteur éjecté, qu'il s'agisse d'un automobiliste ou d'un cyclomotoriste. Le partage est actuellement le suivant : si, au moment du choc avec le véhicule, le conducteur éjecté était déjà au sol depuis quelques instants et immobile, il est considéré comme non conducteur 26. Mais si, au moment du choc, le processus d'éjection n'est pas achevé parce que conducteur glisse encore au sol et va heurter une voiture ou est heurté alors qu'il n'est pas encore retombé au sol ou juste au moment où il s'immobilise, il conserve la qualité de conducteur 27. L'indemnisation du conducteur-victime : la possibilité de lui opposer sa faute pour exclure mais aussi limiter l indemnisation Comme on l'a déjà souligné, les conducteurs sont des victimes défavorisées par rapport aux victimes non conductrices, puisque, bien qu'on ne puisse leur opposer la force majeure ou le fait d'un tiers, leur faute va être prise en considération, dans tous les cas, quelle qu'en soit la gravité, et sans tenir compte de leur âge, ni de leur état de santé. 26 Civ. 2e, 24 mai 1991, et 11 déc. 1991, JCP 1993. II. 21987, note Y. Dagorne-Labbé. 27 Civ. 2e, 8 oct. 2009, Juris-Data 2009-049783 ; Resp. civ. et assur. 2009, comm. 351, obs. H. Groutel ; 21 déc. 2006, Juris-Data no 2006-036706, Resp. civ. et assur. 2007. comm. 87, note H. Groutel. 106

Cette disparité entre le sort des victimes, selon qu'il s'agit de conducteurs ou de non-conducteurs, a été justifiée, d'une part, par le fait que ce sont généralement les conducteurs qui font courir des risques aux nonconducteurs, piétons ou passagers ; d'autre part, par une intervention des compagnies d'assurances, dans le but d'éviter une augmentation excessive des primes. Le principe reste bien l'indemnisation intégrale du conducteur pour ses dommages à sa personne mais ici, le défendeur est autorisé à lui opposer sa faute. «L'indemnisation des dommages subis par le conducteur d'un véhicule terrestre à moteur n'est limitée ou exclue que s'il a commis une faute» et si cette faute est en relation de causalité avec son préjudice : on retrouve donc ici une démarche de type responsabilité. Deux situations peuvent donc se présenter selon que le conducteur a commis une faute ou n'a pas commis de faute : - Si le conducteur n'a pas commis de faute «ayant contribué à la réalisation de son préjudice» ou si aucune faute ne peut être prouvée à sa charge, le propriétaire ou le gardien du véhicule impliqué doit indemniser entièrement le conducteur-victime : S'il a commis une faute en relation avec son préjudice, alors son indemnisation peut être limitée ou exclue, sans que les règles soient toujours parfaitement claires. Quelle faute peut alors entraîner l'exclusion de l'indemnisation? Est-ce une faute imprévisible et irrésistible selon la conception de la force majeure? Ou bien une faute cause exclusive de l'accident? Ou encore une faute inexcusable, par assimilation avec l'article 3 de la loi et la situation des victimes non conductrices? Il apparait, en toute hypothèse, que l'indemnisation peut être exclue sans que le conducteur impliqué ait à faire obligatoirement la preuve que la faute du conducteur victime était imprévisible et irrésistible (comme en matière de causes d exonération totale en droit commun de la responsabilité) ou qu'elle était la cause exclusive de l'accident 28. À cet égard, la Cour de cassation a été souvent amenée à requalifier les termes utilisés, en précisant que la faute de la victime doit avoir «contribué à la réalisation de son dommage», peu important que cette faute ait été ou non la cause exclusive de l'accident ou même à casser, en précisant que la cour d'appel «n'avait pas à rechercher si la faute du conducteur-victime était la cause exclusive de l'accident» 29. Il est donc concevable que le conducteur soit privé d'indemnisation alors même 28 Civ. 2 e, 18 mars 2004, Bull. civ. II, n o 127 ; JCP 2004. IV. 1995. 29 Civ. 2e, 9 janv. 2003, Gaz. Pal. 30 avr.-4 mai 2004, jurispr. 17. ;. Civ. 2e, 9 oct. 2003, Gaz. Pal. 30 avr.-4 mai 2004, jurispr. 14, note J. Landel 107

que sa faute aurait simplement contribué à la réalisation du dommage, sans en être la cause exclusive. Il ne faut donc pas confondre la faute de l'article 4 de la loi de 1985 avec la faute exonératoire sur le fondement du droit commun de la responsabilité, ni même avec la faute exclusive d'indemnisation opposable aux victimes non conductrice (faute inexcusable, cause exclusive de l'accident). Il s'agit d'une faute spécifique. Pour cette appréciation de la faute, cause de limitation ou d'exclusion d'indemnisation, la Chambre mixte de la Cour de cassation a reconnu un pouvoir souverain aux juges du fond, dans une décision 28 mars 1997. Ce pouvoir souverain est encadré de quelques indications, importantes, mais limitées : d abord, la faute du conducteur-victime s'apprécie en faisant abstraction du comportement de l'autre conducteur. Dans une décision de principe du 14 novembre 2002, mettant ainsi fin à certaines hésitations, la deuxième chambre civile a précisé que «la faute de la victime ayant contribué à son préjudice doit être appréciée en faisant abstraction du comportement de l'autre conducteur». Elle l'a encore rappelé dans une décision du 4 décembre 2008 30. L Assemblée plénière a donné une autre indication dans deux décisions rendues le 6 avril 2007 31, où elle a considéré que si la preuve du lien de causalité entre la faute du conducteur et le préjudice qu'il subit n'est pas faite, l'indemnisation doit être totale. Il semblerait donc que ce ne soit pas la gravité de la faute qui devrait être prise en compte, ni le comportement de l'autre protagoniste, mais uniquement son caractère causal même si, logiquement, plus une faute est grave et plus on peut penser qu'elle aura joué un rôle causal, ce qui facilitera la preuve du lien de causalité. À condition de respecter ces indications, il appartient donc aux juges du fond d'apprécier souverainement si la faute du conducteur victime doit limiter ou exclure son indemnisation. Mais cela rend l'indemnisation du conducteur victime extrêmement aléatoire : le même fait pouvant être considéré comme exclusif d'indemnisation, ou limitatif, ou ne pas être pris en considération, selon la juridiction saisie et sans que la Cour suprême puisse exercer véritablement son influence régulatrice. 30 Civ. 2e, 14 nov. 2002, Bull. civ. II, no 251 ; Dr. et patr. 2003. 104, obs. F. Chabas ; Gaz. Pal. 2003, somm. 1110. - Civ. 2e, 2 déc. 2008, Resp. civ. et assur. 2009, comm. 49, obs. H. Groutel. 31 Ass. plén. 6 avr. 2007, Duboust c/pipon et Macif/Provence-Méditerranée c/devos, JCP 2007. II, no 10078, note P. Jourdain, D. 2007. 1199, obs. I. Gallmeister ; Rev. Lamy dr. civ. 2007, comm. 2597, note F. G'Sell-Macrez. 108

c. Une distinction entre les victimes conductrices et non conductrices aujourd hui remise en cause On rappellera que cette discrimination entre les victimes conductrices et non conductrices est aujourd'hui très contestée. L'avant-projet Catala, comme a proposition de loi Béteille, comme la Cour de cassation elle-même, préconisent, dans le cadre d'une future réforme de la responsabilité civile, l'abandon de cette distinction, qui, pour l'instant, est encore de droit positif. Les victimes seraient toutes, même les conducteurs victimes, intégralement indemnisées, ne pouvant se voir opposer que leur faute inexcusable, cause exclusive de l'accident, ce qui mettrait fin aux actuelles distinctions entre le régime normal et le régime d'exception applicable aux victimes privilégiées en raison de leur âge ou de leur handicap. 2. Le retour à l égalité de traitement concernant les dommages aux biens C'est l'article 5 qui régit l'indemnisation des dommages aux biens dans des termes pratiquement identiques à ceux utilisés dans l'article 4 pour prévoir l'indemnisation des dommages à la personne du conducteur-victime. Ici, on retombe dans un régime général applicable à toutes les victimes, qu'elles soient conductrices ou non, quel que soit leur âge ou leur état de santé et il s'agit d'un régime rigoureux puisque, là aussi, «la faute commise par la victime a pour effet de limiter ou d'exclure l'indemnisation des dommages aux biens qu'elle a subis». Ainsi, une victime non-conductrice ayant commis une faute, qui n'est toutefois pas qualifiée d'inexcusable, peutelle voir limitée, ou même exclue, l'indemnisation de son dommage aux biens, alors qu'elle bénéficiera d'une indemnisation totale pour les dommages résultant des atteintes à sa personne. Là aussi, il appartient au juge d'apprécier l importance de la faute de la victime. Quant aux dommages concernés, l intention du législateur a été de ne faire entrer dans cette catégorie que les biens endommagés lors de l'accident (véhicules, vêtements, objets personnels, animaux, marchandises transportées ), ainsi que ceux qui «seraient rendus inutilisables ou perdus en raison de l'accident alors qu'ils n'auraient pas été endommagés par le choc, mais parce que la perte serait la conséquence de l'accident», à l'exclusion du préjudice économique rattaché aux atteintes à la personne. C'est ce qu a confirmé la Cour de cassation 32. 32 Civ. 2e, 24 janv. 1990, JCP 1990. II. 21581/ 109

3. La situation des victimes «par ricochet» L'article 6 de la loi du 5 juillet 1985: selon ce texte «le préjudice subi par un tiers du fait des dommages causés à la victime directe est réparé en tenant compte des limites ou exclusions applicables à l'indemnisation de ces dommages». Le tiers, victime par ricochet, est donc mis à la place de la victime directe et se voit opposer les mêmes limitations ou exclusions que celle-ci, comme dans le droit commun de la responsabilité. Plusieurs situations peuvent donc se présenter. a) si aucune cause d'exclusion n'est opposable à la victime directe la victime par ricochet a droit à une indemnisation intégrale Ainsi, dans un cas où il s'agissait d'un père qui demandait réparation du préjudice moral subi du fait du décès de son fils mineur, victime directe,, passager de sa voiture, et n'ayant lui, commis aucune faute, il a été jugé que l'automobiliste, père de la victime, bien que conducteur fautif, avait bien la qualité de tiers au sens de l'article 6 et devait donc être intégralement indemnisé 33. Il faut, toutefois, qu'il existe bien un lien de causalité entre l'accident et le préjudice allégué. Ainsi, la cour de cassation refuse-t-elle l'indemnisation du préjudice moral réclamée par les enfants de la victime d'un accident de la circulation qui avait conservé un handicap tel que ses enfants n'avaient jamais pu établir des relations ludiques et affectives normales avec elle. Elle considère qu'il n'existait pas de lien de causalité entre l'accident et le préjudice allégué 34. b) Toute cause de limitation ou d'exclusion opposable à la victime directe l'est aussi à la victime par ricochet Si le conducteur-victime directe a commis une faute excluant l'indemnisation, ses ayants droit en sont également privés. Et si sa faute a seulement concouru à la production du dommage et entraîne une limitation de l'indemnisation, celle des ayants cause est également limitée. 33 Civ. 2e, 6 déc. 1989, D. 1991. 295, note Durnerin ; RTD civ. 1990. 296, obs. P. Jourdain. 34 Civ. 2 e, 24 févr. 2005, Juris-Data n o 2005-027094 ; JCP 2005, Actualité 129. 110

Il ne peut y avoir d'autres exclusions que celles qui auraient pu être opposées à la victime. Toutefois, la chambre criminelle a affirmé que la faute personnelle de la victime par ricochet, si elle est elle-même conductrice d'un véhicule terrestre à moteur impliqué dans l'accident et convaincue d'une faute en relation avec celui-ci, lui est opposable et la prive de son droit à réparation, comme si elle était la victime directe 35. C'est cette position qu'a adoptée, ici aussi, la chambre mixte dans son arrêt du 28 mars 1997 36 en précisant que «lorsque plusieurs véhicules sont impliqués dans un accident de la circulation, chaque conducteur a droit à l'indemnisation des dommages qu'il a subis directement ou par ricochet, sauf s'il a commis une faute ayant contribué à la réalisation de son préjudice [ ]». c) Si l'ayant droit se présente également comme victime directe S'il s'agit, par exemple, d'une femme, passagère du véhicule conduit par son mari, qui a été blessée dans l'accident où son mari a trouvé la mort : en tant qu'ayant cause, elle se verra opposer la faute commise par son mari conducteur ; mais, en ce qui concerne son propre dommage, elle redevient victime directe et ne peut se voir opposer la faute de son mari, qui redevient un tiers pour elle, en application de l'article 2 de la loi. Ainsi, les principales bénéficiaires de la loi de 1985, jusqu à ce qu intervienne une réforme probable en la matière, ce sont les victimes non conductrices pour lesquelles l objectif premier de la loi est celui de l indemnisation intégrale. Le second objectif poursuivi est celui de la rapidité de l indemnisation, dont rend compte le titre même de la loi «tendant à l accélération des procédures d indemnisation». 35. Crim. 15 mars 1995, Bull. crim. no 103. 36 Ch. mixte 28 mars 1997, Gaz. Pal. 1997. J. 7 ; D. 1997. 294, note H. Groutel ; JCP 1997. I. 4025, no 25 et s., obs. G. Viney. 111

II LA PROCEDURE D INDEMNISATION : UN OBJECTIF DE RAPIDITE ET D EFFICACITE SANS LES ALEAS DU PROCES EN RESPONSABILITE La loi du 5 juillet 1985 a essentiellement pour objet de tendre à améliorer la situation des victimes mais surtout à accélérer les procédures d'indemnisation. La plus grande partie de la loi est donc axée sur le problème de l'assurance et nous allons voir maintenant tout l'intérêt de la loi consistant dans la mise en place d'une procédure spéciale d'indemnisation qui peut éviter le recours au juge. Le législateur a en effet cherché à verrouiller le système et à éviter tout procès. Ainsi d abord, lorsque les conditions d ouverture du droit à indemnisation sont réunies sur le fondement de la loi de 2005, aucune autre option n est possible ; la victime ne peut pas agir sur le fondement du droit commun de la responsabilité : l application de la loi de 1985 est obligatoire (A). Ensuite, l assureur du conducteur est en principe désigné automatiquement ; c est sur lui que pèse la charge de l indemnisation, dans le cadre d une procédure transactionnelle obligatoire et enfermée dans des délais précis (B). Ce n est que dans un second temps, que les mécanismes classiques de la responsabilité peuvent éventuellement ressurgir, dans le cadre de recours récursoires exercés par l assureur (C). A- LE CARACTERE OBLIGATOIRE DE LA LOI DE 1985, SYSTEME EXCLUSIF DE TOUTE AUTRE OPTION. 1- Une exclusivité affirmée par la jurisprudence La doctrine s'est, tout d'abord, divisée sur les effets de l'implication et le rôle de la loi. Pour de nombreux auteurs comme MM. Chabas, Zénati, Jourdain, MmeViney 37, l'implication n'avait qu'un seul but : déterminer le domaine d'application de la loi qui ne concernait que les causes d'exonération de la responsabilité. Selon cette thèse, adoptée au début par de nombreuses juridictions du fond, il fallait continuer à se référer aux textes de droit commun pour découvrir le responsable et fixer les conditions de sa responsabilité, la loi de 1985 n'intervenant qu'après coup dans les rapports : responsable/victime. 37. DS 1986. Chron. 216. 112

Pour d'autres auteurs, la notion d'implication n'avait pas pour seul effet de définir le domaine d'application de la loi, elle devait, aussi, permettre de désigner la personne tenue de l'indemnisation : le conducteur ou le gardien du véhicule terrestre à moteur impliqué. L'implication est donc une condition, non seulement nécessaire, mais encore suffisante, et la loi du 5 juillet 1985 se suffit à elle-même sans recours aux textes de droit commun : la loi est bien autonome. La Cour de cassation s'est très vite orientée vers une application exclusive de la loi de 1985, tout au moins dans les rapports entre la victime directe (ou ses ayants droit) et le conducteur ou le gardien du véhicule impliqué. Dans un arrêt du 19 novembre 1986 38 répondant à un moyen qui reprochait à la décision attaquée de ne pas avoir précisé si elle était fondée sur l'article 1382 ou sur l'article 1384, alinéa 1 er, du Code civil, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation énonçait que l'article 4 de la loi du 5 juillet 1985 est «seul applicable en cas de collision de véhicules terrestres à moteur». Par un autre arrêt du 4 mai 1987 39, la deuxième chambre civile énonçait d'une façon encore plus précise que «l'indemnisation d'une victime d'un accident de la circulation dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à moteur, ne peut être fondée que sur les dispositions de la loi n o 85-677 du 5 juillet 1985, à l'exclusion de celles des articles 1382 et suivants du Code civil». Enfin, dans une décision du 4 décembre 2008, la Cour de cassation a affirmé le «caractère d'ordre public de la loi du 5 juillet 1985» qui «exclut tout autre fondement juridique 40». Dès lors, on peut se demander si les textes de droit commun ont encore un rôle à jouer. Il existe effectivement quelques cas particuliers : 2- Les cas où le droit commun de la responsabilité peut avoir vocation résiduelle à jouer Quel texte invoquer lorsqu'un seul véhicule terrestre à moteur est impliqué dans l'accident et que la victime est le conducteur du véhicule? Le conducteur victime peut-il demander réparation à un tiers non conducteur de véhicule terrestre à moteur, par exemple un passager, un piéton, un cycliste, en invoquant la loi de 1985? La Cour de cassation a répondu négativement en précisant que «le conducteur d'un véhicule terrestre 38. Bull. civ. II, n o 165. 39. Bull. civ. II, n o 87 ; Gaz. Pal. 1987. 2.428, note F. Chabas. 40. Civ. 2 e, 4 déc. 2008, Juris-Data n o 2008-046150, Resp. civ. et assur. 2009, comm. 50, obs. H. Groutel. 113

à moteur victime d'un accident de la circulation ne saurait invoquer la loi du 5 juillet 1985 lorsque seul son véhicule est impliqué dans l'accident» 41. C est donc le droit commun de la responsabilité qui est seul applicable. Toutefois, quand le conducteur-victime n'est pas le gardien du véhicule impliqué (situation rare) la Cour de cassation avait fini par admettre, après quelques hésitations, la possibilité pour la victime d'invoquer la loi de 1985 contre le gardien du véhicule impliqué 42, et inversement, elle avait autorisé un gardien victime à agir contre le conducteur 43. Deux décisions postérieures du 7 décembre 2006, de la seconde chambre civile 44, ont ensuite rappelé que la loi de 1985 ne peut être invoquée par le conducteur d'un véhicule terrestre à moteur lorsque son véhicule est seul impliqué, mais en précisant «dont il est aussi le gardien». A contrario, donc, s'il n'en est pas le gardien, la loi de 1985 est applicable. Elle précise en outre que l'exclusion de l'application de la loi peut être opposée à ses ayants droit. Cas où dans le même accident, le fondement de la loi de 1985 et celui de la responsabilité civile de droit commun peuvent être invoquées, par des victimes différentes : Le piéton ou le cycliste, victime d'un dommage invoquera la loi de 1985 contre le conducteur ou le gardien du véhicule terrestre à moteur impliqué. Mais le conducteur de ce véhicule, s'il a lui aussi subi un dommage, ne pourra agir contre le piéton ou le cycliste qu'en se fondant sur les articles 1382 et suivants du Code civil 45 (v. aussi l'arrêt concernant la SNCF cité, supra, n o 2451) et ce, que le piéton «ait été ou non blessé dans l'accident» 46. De même, le conducteur d'un véhicule automobile, condamné, sur le fondement de la loi du 5 juillet 1985 à indemniser le conducteur d'une motocyclette et son passager propriétaire du véhicule, s'est vu reconnaître le droit d'assigner le passager et la compagnie d'assurance de ce dernier sur le fondement de l'article 1382, en invoquant la faute du conducteur de la motocyclette pour avoir accepté de transporter un passager dépourvu de casque protecteur imposé par l'article R. 431-1 du Code de la route, Ce fait constitue, de sa part, une faute de nature à concourir au dommage subi par ce 41. Civ. 2 e, 19 nov. 1986, Bull. civ. II, n o 166, Gaz. Pal. 1987. I. 140, note F. Chabas ; Civ. 2 e, 18 mars 1987, Bull. civ. II, n o 362. 42. Civ. 2 e, 2 juill. 1997, RTD civ. 1997. 959, obs. P. Jourdain ; v. aussi Civ. 2 e, 24 juin 1998, Bull. civ. II, n o 203 ; Resp. civ. et assur. 1998, n o 231, 1 er arrêt, obs. H. Groutel. 43. Civ. 2 e, 3 oct. 1990, RTD civ. 1991. 129, obs. P. Jourdain. 44. Civ. 2 e, 7 déc. 2006, Resp. civ. et assur. 2007, comm. 85. 45. Civ. 2 e, 29 oct. 1986, Bull. civ. II, n o 166. 46. Civ. 2 e, 17 févr. 1993, RTD civ. 1993. 598, obs. P. Jourdain. 114

passager et pouvant lui être opposée dans le cadre de l'action récursoire du conducteur d'un autre véhicule impliqué 47. Enfin, on verra que la Cour de cassation a admis le recours au droit commun dans le cadre des recours récursoires entre co-impliqués. B. L INDEMNISATION PAR L ASSUREUR DANS LE CADRE D UNE PROCEDURE TRANSACTIONNELLE OBLIGATOIRE Devant le silence de l'article premier, sur ce point, la doctrine s'était demandée qui pouvait être appelé à supporter la charge de l'indemnisation. La majorité de la doctrine, tenant compte de l'esprit de la loi fondée sur les risques de la circulation, de l'existence d'une assurance obligatoire des véhicules terrestres à moteur et de l'article 2 de la loi qui précise que les victimes ne peuvent se voir opposer la force majeure ou le fait d'un tiers «par le conducteur ou le gardien d'un véhicule mentionné à l'article premier» a considéré qu'il s'agissait du conducteur ou gardien du véhicule, mais en réalité, pour atteindre l'assureur. C'est bien contre les conducteurs ou gardiens des véhicules terrestres à moteur impliqués que l'action en justice sera exercée, si l action est nécessaire, car il faut passer par eux pour leur imputer la dette d'indemnisation. Néanmoins, et il n y a jamais eu de doute à cet égard, ce sont les assureurs du conducteur qui supportent la charge de cette dette, sauf cas particuliers (1). L action en justice n est par ailleurs pas toujours nécessaire puisque la procédure d indemnisation repose sur une offre de transaction de l assureur destinée à permettre l indemnisation la plus rapide possible. Si cette offre est acceptée par la victime, elle n aura pas à agir par la voie contentieuse (2). La question de la répartition de la charge de l'indemnisation peut aussi se poser lorsqu'il y a plusieurs conducteurs ou gardiens impliqués. Dans la mesure où le fait du tiers n'est pas opposable aux victimes, la question ne peut cependant se poser que dans le cadre de recours récursoires entre coobligés qui intervient que dans un deuxième temps. 47. Civ. 2 e, 18 sept. 2003, JCP 2003, Actualités, n o 470 ; Bull. civ. II, n o 288 ; RTD civ., janv.-mars 2004, chron. P Jourdain, p. 110 ; D. 2003. IR. 2413, et les observations. 115

1. La charge de l indemnisation a) le principe : l indemnisation pèse sur l assureur du conducteurgardien C'est l'assureur du conducteur, qui est la plupart du temps en même temps le gardien, qui devra indemniser. On rappellera que le conducteur est en principe celui qui était aux commandes du véhicule au moment de l'accident, mais qu il existe des situations plus complexes, notamment, lorsque le véhicule était en stationnement au moment de l'accident ou lorsque les occupants du véhicule ont été éjectés, sont décédés et que l'on ne sait qui conduisait. Mais la question de la détermination de la qualité de conducteur se pose surtout, en réalité, on l a vu, pour déterminer la qualité de la victime, conductrice ou non conductrice. b) L'exception : l'assureur du gardien- distingué du conducteur - Dans des hypothèses exceptionnelles, le gardien peut être différent du conducteur, notamment lorsque c'est un préposé qui conduit le véhicule. Dans ce cas, c est le gardien qui a la charge de l indemnisation. La Cour de cassation a conservé à cet égard les caractères de la garde de droit commun : l'usage, la direction et le contrôle du véhicule, et les hypothèses de transfert de garde, pour identifier le gardien; mais aussi la présomption de garde pesant sur le propriétaire et l'incompatibilité des fonctions de gardien et de préposé. La Cour de cassation a, de même, recours à l'interprétation de l'article 1384, alinéa 5, relatif à la responsabilité du commettant du fait du préposé pour déterminer si un préposé a commis un abus de fonction et doit dès lors être considéré comme gardien. Jusqu'à récemment, cette distinction n'avait d'intérêt que dans le cas particulier où le conducteur n'est pas assuré. Car sinon, lorsque le conducteur et le gardien sont différents, la victime doit pouvoir s'adresser indifféremment à l'assureur de l'un ou de l'autre, les deux étant solidairement tenus à indemnisation. Un second intérêt est récemment apparu lorsque c'est un préposé qui a la qualité de conducteur, compte tenu de la transposition par la Cour de cassation de la jurisprudence dite Costedoat, instaurant une immunité du préposé sur le fondement de l'article 1384, alinéa 5, du Code civil. Cette situation mérite une attention particulière. 116

c). Le cas du préposé : l'immunité du préposé transposée sur le fondement de la loi de 1985 Dans une décision du 28 mai 2009 48, la seconde chambre civile de la Cour de cassation a transposé dans le cadre de la loi de 1985, la solution retenue dans le cadre de la responsabilité des commettants du fait des préposés,depuis l'arrêt Costedoat du 25 février 2000. L'Assemblée plénière a instauré, en effet, avec cette décision, une immunité du préposé qui cause un dommage alors qu'il agit dans les limites de sa mission ; ce dernier ne peut plus engager sa responsabilité personnelle envers la victime, laquelle ne peut agir en responsabilité que contre le commettant. Sur le fondement de la loi du 5 juillet 1985, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans la décision du 28 mai 2009, a repris les termes mêmes de l'arrêt Costedoat, sous réserve de la substitution du terme d'indemnisation au terme de responsabilité et affirmé que «n'est pas tenu à indemnisation à l'égard de la victime le préposé conducteur d'un véhicule de son commettant impliqué dans, qui agit dans les limites de la mission qui lui a été impartie». Ainsi, quand le préposé est resté dans les limites de sa mission, la victime de l'accident de la circulation dans lequel est impliqué le véhicule conduit par ce préposé, ne pourra se tourner que vers le commettant, resté gardien du véhicule. La Cour de cassation fait donc application d'une règle tirée du droit commun de la responsabilité dans le cadre de la loi de 1985, ce qui consacre certes une entorse importante à l'autonomie de celle-ci par rapport au droit commun de la responsabilité civile et à son caractère exclusif. Pour autant, la solution de l'immunité a une certaine logique puisque le préposé qui agit dans l'intérêt du commettant et lui est subordonné n'est pas libre de ses moyens. En outre, et comme le relève le Professeur Jourdain, cette immunité sera sans incidence véritable sur l'indemnisation de la victime. Elle dispose d'un autre débiteur en la personne de l'assureur du commettant-gardien. Et si celui-ci n'est pas assuré et est insolvable, c'est le fonds de garantie qui interviendra pour indemniser la victime. 48 Civ. 2e, 28 mai 2009, Société Jacques terrassements location, JCP 2009. 18, no 28, note J. Mouly ; D. 2009. 1606, obs. I. Gallmeister ; RTD civ. 2009. 541, no 5, obs. P. Jourdain 117

d) La charge de l'indemnisation supportée par le fonds de garantie Sans le développer ici, on signalera aussi que lorsque le conducteur ou le gardien est inconnu ou non assuré, l'indemnisation peut être assurée par le Fonds de garantie contre les accidents des assurances obligatoires de dommage, dont l'intervention est seulement subsidiaire. 2. La procédure transactionnelle obligatoire La loi du 5 juillet 1985 est essentiellement une loi relative à l'assurance des dommages résultant des accidents de la circulation qui met en place une procédure destinée à permettre l'indemnisation la plus rapide possible des victimes, en évitant le procès et le recours au juge. Ainsi, l'assureur doit-il présenter une offre d'indemnité à la victime qui a subi une atteinte à sa personne qui peut aboutir à une transaction. Il doit également centraliser les créances des différents organismes assurant des prestations à ces victimes (v. C. assur., art. L. 211-9 à L. 211-24). A) L'OBLIGATION DE RESPECTER CERTAINS DELAIS POUR FAIRE UNE OFFRE D'INDEMNITE L'assureur de responsabilité du véhicule terrestre à moteur impliqué «est tenu de présenter dans un délai maximum de 8 mois à compter de l'accident, une offre d'indemnité à la victime», mais seulement en cas d'atteinte à sa personne et non au cas où l'accident «n'a occasionné que des dommages aux biens» (art. 2, al. 1 er et 6, devenus C. assur., art. L. 211-9). En cas de décès de la victime, cette offre est faite à ses héritiers et, s'il y a lieu, à son conjoint. S'il y a d'autres victimes, une offre doit également leur être faite dans les 8 mois de leur demande d'indemnisation. En cas de pluralité de véhicules, l'offre est faite par l'un des assureurs, mandaté par les autres. En l'absence d'offre dans les délais légaux, l'assureur encourt une double sanction : doublement du taux des intérêts dus sur l'indemnité finalement offerte par l'assureur ou allouée par le juge, à partir de l'expiration du délai et jusqu'au jour de l'offre ou du jugement sanctionnant l'offre tardive (C. assur., art. L. 211-17) et paiement d'une pénalité au Fonds de garantie sanctionnant 118

l'offre insuffisante prévue par l'article L. 211-14 du Code des assurances car la Cour de cassation assimile l'offre tardive à une offre insuffisante 49. b) La transaction Cette offre peut aboutir à une transaction entre l'assureur et la victime qui n'est toutefois pas tenue de l'accepter et dispose d'un délai de 15 jours pour la dénoncer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (art. L. 211-16). Le paiement des sommes convenues doit intervenir dans un délai d'un mois après l'expiration de ce délai de dénonciation (art. L. 211-17). Si la réparation prend la forme d'une rente viagère allouée, soit conventionnellement, soit judiciairement, l'indexation est automatique, en fonction des coefficients de revalorisation prévus par le Code de la sécurité sociale. Une protection particulière est accordée aux victimes incapables, mineures ou majeures. Le projet de transaction les concernant doit être autorisé, à peine de nullité par le juge des tutelles ou le conseil de famille (art. L. 211-15). c) La centralisation des créances par l assureur L'assureur est également chargé de centraliser les créances des différents organismes ayant payé à la victime des prestations de nature sociale notamment : organismes sociaux, État ou autres personnes publiques, employeurs pour les salaires maintenus pendant une période d'inactivité, groupements mutualistes, etc. En effet, ils doivent être associés à la procédure transactionnelle pour y faire valoir leurs droits. Lorsque l'assureur a connaissance de l'existence de ces tiers payeurs, il doit leur demander de produire leur créance dans un délai de quatre mois à peine de déchéance de leur droit. Mais, si l'assureur n'a pas eu connaissance de l'existence de certains tiers payeurs, sans faute de sa part, ceux-ci sont également déchus de leurs droits et perdent tous droits contre lui et l'auteur du dommage. Toutefois, l'assureur ne peut invoquer une telle ignorance à l'égard des organismes versant des prestations de sécurité sociale (art. L. 211-11). Selon l'article 29 de la loi du 5 juillet 1985, seules certaines prestations limitativement énumérées par le texte, «versées à la victime d'un dommage 49. Civ. 2 e, 18 mars 1999, Resp. civ. et assur. 1999, chron. H. Groutel, n o 15, 2 e arrêt ; obs. G. Viney ; JCP 2000. I. 199, n o 8, confirmant la position déjà prise par Civ. 2 e, 3 déc. 1997, Resp. civ. et assur. 1998, chron. n o 2 ; JCP 1998. I. 144, n o 7, obs. G. Viney. 119

résultant des atteintes à sa personne ouvrent droit à un recours contre la personne tenue à réparation ou son assureur». La loi du 21 décembre 2006, de financement de la sécurité sociale impose par ailleurs désormais aux tiers payeurs d'exercer les recours subrogatoires «poste par poste, sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu'elles ont pris en charge, à l'exclusion des préjudices à caractère personnel», dont fait partie, selon la Cour de cassation le préjudice dit «fonctionnel». C-. LA QUESTION DES RECOURS RECURSOIRES L assureur du véhicule impliqué supporte t-il seul la charge définitive de l indemnisation? C est la question des recours récursoires admissibles. La question se pose d'abord, lorsque plusieurs véhicules sont impliqués dans l'accident, de savoir si un recours récursoire est possible entre conducteurs impliqués lorsqu il y avait plusieurs véhicules impliqués dans l accident et selon quelles modalités (1). La situation peut encore se compliquer dans les cas particuliers où il existe à la fois des conducteurs impliqués sur le fondement de la loi de 1985 et d'autres personnes responsables sur le fondement du droit commun de la responsabilité (2). La question centrale reste, cependant, celle de la répartition de la charge définitive de l'indemnisation, assez clairement résolue par la jurisprudence (3). Enfin, on verra que le recours récursoire est exclu lorsqu'il aurait pour effet de priver la victime de tout ou partie de son indemnisation, ce qui limite le recours contre les proches de la victime (4). 1. L admission des recours récursoires entre co impliqués sur le fondement exclusif du droit commun de la responsabilité Si le principe d'un recours destiné à répartir la charge définitive de l'indemnisation en cas de pluralité de véhicule impliqués dans l'accident n'a pas soulevé de problème, le fondement de ce recours a été plus délicat à déterminer. Après quelques hésitations doctrinales et jurisprudentielles, les cours d'appel se sont d'abord montrées favorables au retour au droit commun de la responsabilité. La Cour de cassation, à son tour, a admis qu'en cas de dommage causé à un tiers par la collision de deux véhicules, celui des deux conducteurs-gardiens qui a intégralement dédommagé la victime a, par l'effet de la subrogation légale, un recours contre l'autre coauteur sur le fondement de l'article 1384, alinéa 1 50. On peut également citer, pour un recours fondé 50 Civ. 2e, 4 oct. 1989, Gaz. Pal. 1990. 1, pan. jur. 14. 120

sur l'article 1382, deux arrêts du 14 février 1990 51. Après un intermède au cours duquel la seconde chambre civile de la Cour de cassation a que l'action récursoire était possible sur le fondement de la loi du 5 juillet 1985 et non plus uniquement en application du droit commun 52, et que l option était donc possible, elle est finalement revenue sur cette solution. Elle a supprimé l option dans une décision du 14 janvier 1998, en précisant que le conducteur «impliqué dans un accident de la circulation et condamné à réparer les dommages causés à un tiers, ne peut exercer un recours contre un autre conducteur impliqué que sur le fondement des articles 1382 et 1251 du Code civil» 53. 2. L admission de recours entre co-impliqués et coresponsables La question des recours récursoires se complique encore du fait que parfois, le jeu des recours récursoires concerne non seulement un conducteur impliqué sur le fondement de la loi de 1985 mais encore un responsable condamné sur le fondement du droit commun de la responsabilité. Ainsi, dans un arrêt remarqué, la Cour de cassation a admis le recours récursoire de l'établissement français du sang intervenu pour fournir du sang à la suite d un accident de la circulation et condamné sur le fondement de la responsabilité contractuelle contre le conducteur impliqué dans l'accident au sens de la loi de 1985. La responsabilité délictuelle du fournisseur de sang pour manquement à son obligation de sécurité-résultat de fournir des produits exempts de vices avait été reconnue à la suite de la transfusion contaminante subie par une victime d'accident de la circulation. La Cour de cassation admet le recours récursoire du fournisseur de sang contre le conducteur fautif d'un véhicule impliqué dans l'accident de la circulation qui avait rendu nécessaire la transfusion contaminante, sans que l on sache avec précision sur quel fondement 54. La question centrale qui se pose, cependant, au-delà de celle du fondement textuel du recours récursoire, est celle des règles utilisées par la jurisprudence pour effectuer la répartition de la charge définitive de l'indemnisation entre co-impliqués ou entre co-impliqués et coresponsables. On va voir qu'elle tient largement compte de l'existence d'une faute en relation avec le dommage. 51 Bull. civ., nos 26 et 27. 52 Civ. 2e, 6 mars 1991, D. 1991. 257, note H.,Groutel ; RTD civ. 1991. 552, obs. P. Jourdain. 53 Civ. 2e, 14 janv. 1998, D. 1998. 174, note H. Groutel ; RTD civ. 1998. 393, obs. P. Jourdain ; JCP 1998. II. 10045, note P. Jourdain. 54 Civ. 2e, 25 janv. 2007, Resp. civ. et assur. 2007, comm. 116, note H. Groutel ; JCP 2007. II. 10035, note Ch. Radé. 121

3. La question de la répartition de la charge définitive de l'indemnisation Les solutions sont aujourd'hui plutôt clarifiées et prennent en compte l'existence ou l'inexistence de fautes. Le conducteur ou gardien fautif n'a pas de recours contre un co-impliqué ou un coresponsable non fautif. Le conducteur ou gardien non fautif peut recourir pour le tout contre un coimpliqué ou un coresponsable fautif. En cas de fautes respectives, la répartition de la charge de la réparation se fait en principe, après des hésitations, en tenant compte de la gravité des fautes commises. Toutefois, un de la Cour de cassation du 19 novembre 2009 55 est venu réintroduire une incertitude car la seconde chambre civile semble vouloir s'en remettre finalement aux juges du fond et à leur pouvoir souverain pour apprécier au cas par cas l'incidence des fautes respectives, sans imposer une règle de répartition. Ils pourraient alors tenir compte plus directement de la causalité. La décision devra cependant être confirmée. Lorsqu'il n'y a aucune faute, la répartition se fait par parts égales. 4) L'irrecevabilité de toute action récursoire contre les proches de la victime La question s'est posée, lorsqu'il s'agissait de jeunes enfants victimes d'accidents de la circulation, de savoir si le conducteur du véhicule impliqué pouvait intenter une action récursoire contre les parents, pour défaut de surveillance, par exemple. Il est, désormais, acquis qu'une telle action subrogatoire est irrecevable, qu'il s'agisse des parents d'un mineur victime ou du conjoint de la victime coauteur du dommage, au motif qu'un tel recours aurait pour effet de priver directement, ou indirectement, la victime de la réparation intégrale de son préjudice, du fait de la communauté de vie existant entre parents et enfants ou entre conjoints 56. Cependant, le recours est admis si le risque de priver la victime du bénéfice de l'indemnisation est exclu : soit parce qu'il n'y a pas communauté de vie, soit parce que le responsable est assuré, soit parce que le recours est exercé directement contre l'assureur. L'action est également possible s'il s'agit d'une demande de réparation d'un préjudice propre et non d'une action en garantie. 55 Civ. 2e, 28 mai 2009, JurisData no 2009-048357, Resp. civ. et assur. 2009, comm. 242, obs. H. Groutel ; 14 févr. 2008, JCP 2008. II. 10080, note C. Radé ; Resp. civ. et assur. 2007, comm. 137, obs. H. Groutel. 56 Civ. 2e, 20 juill. 1988, 2 arrêts commentés à la RTD civ. 1988. 335, et Civ. 2e, 1er févr. 1989, Gaz. Pal. 1989. I, Pan. jur. 77 ;. Civ. 2e, 28 juin 1989, Bull. civ. II, no 140. 122

On notera que les projets de réforme du droit de la responsabilité reprennent cette solution Ainsi, dans le système actuel tel que mis en place par la loi du 10 juillet 1985, les accidents de la circulation sont soustraits au droit commun de la responsabilité civile pour parvenir à une indemnisation plus rapide et intégrale, qui bénéficie essentielle à une catégorie particulière de victimes, particulièrement exposées au risque automobile : les victimes non conductrices. Si les projets de réforme ne bouleversent pas totalement l économie du système, et ne remettent pas en cause la rupture avec la logique de la responsabilité, il reste que l une des idées force de la loi, la distinction entre les victimes conductrices et non conductrices est remise en question, au profit du principe d égalité. L étendue de l indemnisation ne dépendrait donc plus de la qualité de la victime : la protection serait donc accordée de la même façon à toutes les victimes d accident de la circulation. 123

L INDEMNISATION DES VICTIMES DES ACCIDENTS DE LA ROUTE Ordonnance n 74-15 du 30 Janvier 1974 relative à l obligation d assurance des véhicules automobiles et au régime d indemnisation des dommages Mme MOSTEFA KARA Farida, Maitre assistant, Chargée de cours, Avocate d affaires Université d Alger 1 L invention de l automobile a révolutionné notre mode de vie ; symbole de liberté, d indépendance, parfois même de puissance ou d orgueil, elle occupe aujourd hui une place privilégiée dans la satisfaction de nos besoins. Mais hélas, toute médaille ayant son revers, l automobile tue aujourd hui, plus que n importe quelle épidémie, ou catastrophe naturelle. Fatalité, destin, ou hasard, nous avons tous, un jour ou l autre, à quelques secondes près, frôlé l accident, parfois même la mort ; que l on soit piéton, cycliste, passager ou même conducteur, tout un chacun est une victime en puissance ; personne n est à l abri de l inconscience humaine, ou tout simplement de l aléa routier ; «l accident est au coin de la rue» soulignait un auteur, avec un humour quelque peu macabre. Pour ne parler que de l Algérie, bien que ce fléau ne soit pas l apanage de notre pays, il faut reconnaitre que nos routes sont, parmi les plus meurtrières au monde ; les statistiques officielles, fournies par le Centre National de Prévention et de Sécurité Routière (CNPSR) sont malheureusement là pour le confirmer : 124

Année Entre 1970 et 2005 Nombre de décès Nombre de blessés Commentaires 127.049 1.430.503 Les années 2003 et 2004 ont été les plus meurtrières. 2005 3711 58.082 Décrue sensible : nouveau code de la route 2007 4177 61139 En hausse 2008 4422 64708 En hausse 2009 nouveau code de la route 2010 2994 26239 En baisse : nouvelles mesures répressives 2011 3831 44936 Nouvelle hausse La décrue du nombre d accidents et de victimes en 2005, n a été possible que grâce aux mesures répressives, contenues le nouveau code de la route, pris en application de la loi du 10 Novembre 2004 1. Mais, en dépit de cet arsenal répressif, l accalmie fut de courte durée ; le décompte des accidents et des victimes n a cessé de croitre, les chiffres de chaque année n ayant rien à envier à ceux de l année précédente : les années 2007 et 2008 n ont hélas, pas connu de répit. Face à ce «terrorisme» routier, une nouvelle ordonnance fut promulguée le 22 Juillet 2009 2, prônant des mesures encore plus drastiques, édictant de fortes amendes, ainsi que de lourdes peines d emprisonnement pour les contrevenants, avec possibilité de retrait ou d annulation totale du permis de conduire, selon les infractions commises. Ces mesures draconiennes ont certes «terrorisé» les conducteurs et fait couler beaucoup d encre, mais il faut reconnaitre que globalement, elles ont quelque peu freiné l hémorragie ; l année 2010 a connu une légère baisse, mais, en 2011, les chiffres sont repartis à la hausse : toutes les heures, sont 1 Loi n 04-16 du 10 Novembre 2004 (JO n 72 du 13 Novembre 2004), modifiant et complétant la loi n 01-14 du 19 Aout 2001 (JO n 46 du 19 Aout 2001) relative à l organisation, la sécurité et la police de la circulation routière ; Décret exécutif n 04-381 du 28 Novembre 2004 fixant les règles de la circulation routière (JO n 76 du 28 Novembre 2004) 2 Ordonnance n 09-03 du 22 juillet 2009 (JO n 45 du 29 Juillet 2009), modifiant et complétant la loi n 01-14 du 19 Aout 2001 (JO n 46 du 19 Aout 2001) relative à l organisation, la sécurité et la police de la circulation routière. 125

enregistrés, en moyenne 120 accidents, 12 morts et 175 blessés par jour, pratiquement 1 mort et 14 blessés. Le Centre national de prévention et de sécurité routière (CNPSR), relève aussi, que les accidents de la circulation sont à l origine du handicap de 4.000 personnes : 95% de traumatismes crâniens, et 80% de cas de séquelles invalidantes ; les jeunes entre 15 et 30 ans représentent 29% des personnes tuées lors de ces accidents. Le constat est douloureux, mais implacable : L Algérie détient un triste record : troisième rang mondial, première place au Maghreb et dans le monde arabe. De plus, ces statistiques sont souvent trompeuses, et en deçà de la réalité, dans la mesure où elles ne comptabilisent que les personnes décédées sur les lieux de l accident, ou aussitôt à l hôpital, alors que, de nombreux accidentés succombent, par la suite, à leurs blessures. Par ailleurs, du fait de l ouverture du marché des automobiles 3, et de l octroi de crédits facilitant l achat d une voiture, l Algérie d aujourd hui est un pays relativement motorisé : son parc automobile, le plus important du Maghreb, est en constante progression 4. Que ce soit sur le plan humain ou matériel, les accidents de la route coûtent cher au pays et à son économie : les pertes matérielles s élèvent à plus de 100 milliards de dinars annuellement. Toutes ces données, seules ou combinées les unes aux autres, ont directement ou indirectement, multiplié les risques d être tué ou blessé. Chaque année, des milliers de personnes perdent la vie dans les accidents de la route, ou subissent de gros handicaps qui détruisent leur vie et celle de leurs familles. Les hommes paient aujourd hui un lourd tribut à l automobile. Face à toutes ces vies perdues pour rien, face à ces grands handicapés, et à la détresse de leurs familles, face à l ampleur des conséquences tragiques qui en découlent, tant sur le plan humain que socio-économique, la question de 3 Les importations ont quadruplé en six ans 4 Le CNPSR précise que le parc national automobile est passé de 2 200 000 véhicules en 1996 à 4 650 000 véhicules en 2006, soit une augmentation de 2 450 000 véhicules, dont 20% ont plus de 20 ans d âge ; on s accorde à estimer que le parc automobile doublera dans les prochaines années. 126

l indemnisation des victimes des accidents de la circulation s avère être d une importance cruciale. Au-delà de toute compassion, et en dehors de toute répression, aussi sévère soit-elle, quelles solutions à apporter à ces drames? Traditionnellement parlant, un peu partout dans le monde, l indemnisation des victimes en général, était régie par les règles classiques de la responsabilité civile, et le reste encore aujourd hui, dans de nombreux pays. Qu en est-il chez nous, en Algérie? Il faut savoir qu à l indépendance du pays en 1962, la législation française a été reconduite dans le droit algérien 5, «sauf dans ses dispositions contraires à la souveraineté nationale» 6. Le droit de la responsabilité civile alors en vigueur, en droit français, a donc tout naturellement été inclus dans notre législation, aussi bien les textes que les interprétations jurisprudentielles. Estce à-dire que ce droit s est appliqué aux accidents de la circulation, jusqu au 30 Septembre 1975 7, date de la parution du Code civil au Journal Officiel. Si de manière générale, l algérianisation des textes, a pris un certain temps, force est de reconnaître, que le législateur a fait preuve dans ce domaine, d une relative célérité. La raison première, serait peut-être due au fait, que le problème se posait de manière cruciale, les routes algériennes étant à l époque, parmi les plus meurtrières au monde ; aujourd hui encore, le phénomène est d une ampleur effarante, les statistiques officielles étant malheureusement là pour confirmer une douloureuse réalité 8. 5 Une révolution ne constitue jamais une rupture brutale et totale avec le passé (Charte d Alger 1964) 6 Dans l exposé des motifs de la loi 62-157, le législateur a tenu a souligner que : «Les circonstances n ont pas encore permis de doter le pays d une législation conforme à ses besoins et à ses aspirations. Mais il n est pas possible de laisser le pays sans loi. C est pourquoi, il y a lieu de reconduire la législation en vigueur au 31 décembre 1962, sauf dans ses dispositions contraires a la souveraineté nationale jusqu'à ce que l assemblée nationale puisse donner au pays une législation nouvelle». 7 Ordonnance n 75-58 du 26 Septembre 1975 portant Code civil JO n 78 du 30 Septembre 1975 8 Cf infra 127

Il ne faut pas oublier non plus, que l Algérie d obédience socialiste, se fixait comme objectif, l établissement de la justice sociale, et la promotion de l homme aux conditions d une existence conforme aux normes de la vie moderne 9. Mais, il faut surtout noter, que l Algérie, pays jeune, a bénéficié, des avantages du droit comparé, et notamment, de tous les débats et avancées du droit français de la responsabilité civile, tant sur le plan doctrinal que jurisprudentiel, lui permettant ainsi, d en éviter les erreurs et les inconvénients 10 ; elle avait ainsi, les coudées franches pour rejeter, ou du moins beaucoup minimiser le rôle de la faute dans ce domaine. C est ainsi que l Ordonnance du 30 Janvier 1974 11, a fondamentalement réformé le droit des accidents de circulation, reconnaissant aux victimes un droit à indemnisation, droit autonome, détaché de la responsabilité civile ; c est ce que nous analyserons dans un 1 er point (section 1). Cependant, pour remarquable que soit la consécration d un tel droit dans les textes, il n en demeure pas moins que son application dans les faits, a présenté de nombreuses difficultés et fortement limité ses bienfaits et ses avantages, la vidant pratiquement de son contenu pendant longtemps, ce qui fera l objet de notre second point(section 2). 9 Charte d Alger (Avril 1964) ; La Constitution du 10 Septembre 1963. 10 L application de ces règles aux accidents de la route, étaient dénoncées, à l époque, même en droit français. 11 Ordonnance n 74-15 du 30 Janvier 1974 JO du 19 Février 1974 P 182 128

SECTION 1 / CONSECRATION D UN DROIT SYSTEMATIQUE DE L INDEMNISATION L idée directrice de la réforme instaurée par l ordonnance du 30 Janvier 1974, était donc de garantir une indemnisation automatique, à presque toutes les victimes de la route, (par le biais des assurances), une indemnisation plus rapide (indépendante des arcanes judiciaires), plus simple dans son application, (soumise désormais à un barème et non plus au pouvoir d appréciation du juge). Cet objectif du législateur a entrainé un véritable changement dans les conditions de mise en œuvre du droit de la réparation, changement que nous analyserons dans un premier paragraphe ( 1) ; dans un second paragraphe, nous mettrons l accent sur tous ces principes qui ont révolutionné la matière, à savoir la généralisation, la garantie, l automaticité, et la rapidité de l indemnisation ( 2) 1 : LA MISE EN ŒUVRE DU DROIT SYSTEMATIQUE DE L INDEMNISATION Les conditions d application de ce droit sont définies par l article 8 de l ordonnance du 30 Janvier 1974 qui stipule que : «Tout accident de la circulation automobile ayant entraîné des dommages corporels, ouvre droit à indemnisation pour toute victime ou ses ayants droit, alors même qu'elle n'aurait pas la qualité de tiers vis-à-vis de la personne civilement responsable de l'accident. Cette indemnisation est également étendue au souscripteur et au propriétaire du véhicule. Elle pourra être étendue au conducteur du véhicule, auteur de l'accident, dans les conditions prévues à l'article 13 ci-après» Il faut noter avant toute chose, que ce droit à indemnisation repose sur l exigence d une assurance obligatoire, ordonnée par l alinéa 1 er de l article 1 er de l ordonnance : «Tout propriétaire d'un véhicule doit, avant de le mettre en circulation, souscrire une assurance couvrant les dommages causés aux tiers par ce véhicule». La volonté du législateur est ainsi clairement affirmée : il ne s agit plus en la matière, d une assurance de responsabilité, mais bien d une «assurance couvrant les dommages causés aux tiers par ce véhicule» ; désormais, les accidents de la circulation seront régis, non par les règles de la responsabilité civile, mais bien par un régime d indemnisation. 129

Ceci étant, il découle de la lecture de l article 8 de l ordonnance précitée que la mise en œuvre de ce droit est soumise à la réunion de certaines conditions, cumulatives, à savoir l existence d un un dommage corporel (1) consécutif à un accident de la circulation (2), dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à moteur (3). A) L Existence d un dommage corporel Qu entend-on par dommage corporel, condition sine qua non, du droit à indemnisation? En raisonnant a contrario, il est évident que sont exclus les dommages matériels, c est-à-dire toute atteinte au patrimoine d une personne, à ses biens, qu ils soient mobiliers ou pécuniaires. Le dommage corporel, qualifié aussi de préjudice, se traduit par une atteinte à la santé ou à l'intégrité physique de la personne humaine, entraînant soit son décès, soit des blessures, des lésions, un handicap causés par l'accident et nécessitant des soins médicaux. Une remarque de terminologie est à faire en ce qui concerne le dommage corporel et le préjudice ; traditionnellement, dans le langage courant et même dans le langage juridique, les deux termes sont synonymes. Cependant certains auteurs, ont relevé, à juste raison, une différenciation 12 : «Le dommage corporel relève de l ordre des faits, et les préjudices relèvent de l ordre du droit» Le dommage corporel renverrait au fait en lui-même, dont la qualification et l évaluation des lésions ou des séquelles sont constatées par un médecin lors d une expertise, sans toutefois anticiper sur la solution juridique. Par contre, la notion de préjudice, traduirait une atteinte aux droits subjectifs de la victime, laquelle aspire à une réparation, réparation évaluée non plus par des médecins-experts, mais par des juristes ; on parle alors de chefs de préjudices ou de postes de préjudices, déterminés par la loi, et trouvant leur source dans l existence d un dommage corporel. C est toute la différence entre le «barème médical» qui détermine les lésions et les séquelles, les traduisant en taux et en pourcentage, et le «barème indemnitaire» qui leur donne une valeur monétaire 13. 12 (Y. Lambert-Faivre : Droit du dommage corporel Dalloz 2004, 5 ème éd. P 160) ; Y. Chartier : 1983 ed.dalloz ; G Lahlou-Khiar Thèse, Alger, 2006. 13 Rapport sur l indemnisation du dommage corporel Juin 2003, P 9 et s : Lambert Faivre Yvonne 130

L ordonnance du 30 Janvier 1974, complétée et modifiée par la loi n 88-31du 19 Juillet 1988, dans ses annexes, détermine les différents chefs de préjudices indemnisables 14. Le Droit à indemnisation n a donc vocation à s appliquer qu aux seuls dommages corporels survenus lors d un accident de la circulation. Partant de là, que doit-on entendre par accident de la circulation, au sens juridique du terme? B) L Existence d un accident de la circulation La définition d un accident ne pose en principe pas de problème particulier ; en effet, mérite cette qualification, tout événement soudain, aléatoire, imprévisible, et surtout indépendant de la volonté de son auteur ; ce peut être un choc, une collision, mais également un incendie ou une explosion causés par un véhicule. Ce qui caractérise donc l accident, c est l aléa et le caractère involontaire de l action. La notion de circulation est un peu plus complexe ; certes, il ne fait aucun doute que l idée de circulation automobile s entend du fait pour des véhicules, d être en mouvement sur des voies de communication, de se déplacer d un endroit à un autre. Cependant, le législateur algérien, a donné à cette notion, un domaine bien plus large : l article 1 er du Décret d application du 19 Février 1980 15 de l ordonnance 74-15 précitée, dispose, en effet, que : «L étendue de l obligation d assurance instituée par l ordonnance 74-15du 30 Janvier 1974 s applique à la réparation des dommages corporels ou matériels survenus à l occasion de la circulation ou hors circulation» Que doit-on dès lors comprendre par «hors circulation»? Il est normal que soit considéré comme en circulation, un véhicule impliqué dans un accident, alors même qu il est à l arrêt, devant un feu rouge ou un stop, et ce, même si le moteur est éteint. Il en serait de même, si le véhicule, ayant entraîné le dommage, se trouve en stationnement (régulier ou irrégulier), sur une route ouverte au public. Bien plus, seront aussi considérés dans la circulation, les véhicules se déplaçant ou à l arrêt, sur une voie privée, non accessible au public, à l'intérieur d'une propriété, tels un garage, un parking d immeuble ou de villa par exemple. 14 Loi n 88-31du 19 Juillet 1988 (JO du 20 Juillet 1988) 15 JO du 19 Février 1980 P 173.; 131

Dans une interprétation encore plus large, le même raisonnement pourra être tenu pour un véhicule, provoquant un dommage, alors même qu il n est pas dans sa fonction normale de circulation 16, par exemple une camionnette à l arrêt, utilisée par un marchand ambulant, ou un chariot élévateur dans un entrepôt. Cette interprétation est somme toute assez logique, car la position ou la présence du véhicule sont des faits de circulation 17, qualifiés par certains juristes, de circulation statique, ou passive, contrairement aux véhicules en mouvement qui font partie d une circulation dynamique ou active. 18 Cette approche extensive de la notion de circulation est à relier avec l abandon par le législateur, de la notion de causalité en matière d indemnisation des victimes de la route, notion désormais remplacée par celle de l implication 19 du véhicule terrestre à moteur dans l accident. La 3 ème condition de mise en œuvre du droit à indemnisation consiste dans la présence et l implication d un véhicule terrestre à moteur dans l accident. C) L Implication d un Véhicule Terrestre à moteur Qu entend-on tout d abord par véhicule terrestre à moteur et quel rôle joue-til dans le droit à indemnisation? Ce sera l objet des 2 points suivants : 1) Notion de véhicule terrestre à moteur L article 1 er alinéa 2 de l ordonnance du 30 janvier 1974 précise la notion : «Le mot véhicule désigne dans le présent texte, tout véhicule terrestre à moteur ainsi que ses remorques ou semi-remorques et leur chargement». Le véhicule terrestre à moteur se définit donc, comme un moyen de locomotion, se déplaçant sur le sol, actionné par une force motrice, et ayant 16 A voir avec la notion d implication 17 F.Terré, Ph.Siller et Y. Lequette : Droit civil, Les obligations n 941, Dalloz 2005 9 ème édition, 18 Le Tourneau : précité n 3794, 3809 ; Y. Lambert-Faivre : Droit du dommage corporel, Dalloz 5 ème édition, N 470. 19 Cf supra 132

pour but, le transport de son propre conducteur, ainsi que celui des personnes ou des choses. La notion est très large : sont concernés les automobiles, motos, scooters, mobylettes, tracteur, bulldozer soit tout engin se déplaçant par l impulsion d'un moteur. A contrario, cette définition nous conduit, à exclure d autres moyens de locomotion motorisés, mais n évoluant pas sur le sol, tels que les avions, (même s ils roulent sur le sol au moment du décollage ou de l atterrissage), les bateaux ; seront aussi exclus du domaine d application de l ordonnance précitée, les véhicules de transport terrestres tirés par des animaux (charrette, calèche ), ou animés par une énergie humaine (poussette, vélos ). Le législateur a aussi exclu de ce nouveau dispositif d indemnisation, la réparation des dommages corporels survenus à l occasion de la circulation des chemins de fer, l article 3 de l ordonnance disposant en effet, que «l obligation d assurance prévue par la présente ordonnance, ne s applique pas à la circulation des chemins de fer». La justification de cette exclusion tiendrait au fait qu il s agit en l espèce, de véhicules circulant sur des rails, c est-à-dire des voies qui leur sont propres, n ayant pas de lien avec la circulation automobile. Mais qu en est-il lorsque ces voies sont traversées par des piétons ou d autres véhicules Comment seront indemnisés les dommages consécutifs à ce type d accidents 20? On peut penser que cette exclusion découle aussi, des dispositions relatives à l'assurance automobile. Ainsi, tous les dommages corporels causés par les véhicules exclus du domaine d application du droit à indemnisation, seront soumis aux règles classiques de la responsabilité civile, délictuelle ou contractuelle. Aux véhicules terrestres à moteur, l ordonnance du 30 janvier 1974, dans son alinéa 2 du 1 er article assimile leurs remorques ou semi-remorques que l alinéa 3 définit comme étant : «1 les véhicules terrestres construits en vue d être attelés à un véhicule terrestre à moteur et destinés au transport de personnes ou de choses ; 2 tout appareil terrestre attelé à un véhicule terrestre à moteur ; 3 tout autre engin pouvant être assimilé, par voie de décret, aux remorques ou semi-remorques». On entend par remorque, tout engin terrestre, destiné au transport de choses ou de personnes, à la condition toutefois, d être attelé à un véhicule terrestre à 20 Cf supra pour une proposition de suppression de cette exclusion des chemins de fer, du bénéfice du Droit à indemnisation 133

moteur ; il en est ainsi d une caravane, d un bateau. Le même appareil détaché du véhicule motorisé, redevient, en cas de dommage, une simple chose, l indemnisation relevant dès lors de la responsabilité civile. Il faut noter tout de même, qu il y a une obligation d'assurance pour ces remorques et semi-remorques Le véhicule terrestre à moteur étant défini, quel rôle joue-t-il dans le droit à indemnisation? C est toute la question de l implication du véhicule au moment de l accident, nouveau concept en matière d accidents de la circulation, dans ce domaine, concept beaucoup plus large que celui de la causalité. 2) Notion d Implication du véhicule dans l accident Comme on l a vu précédemment, la mise en œuvre du droit à indemnisation automatique est subordonnée à l intervention dans l accident, d un véhicule à moteur. L article 1 er de l ordonnance précitée, oblige «tout propriétaire d un véhicule à souscrire une assurance couvrant les dommages «causés» aux tiers par ce véhicule». Que doit-on entendre par là? Doit-on, pour bénéficier de ce droit à indemnisation, établir un quelconque lien de causalité entre le dommage et le véhicule, comme semble le suggérer le terme «causés»? Ou bien, s agit-il seulement de prouver la participation du véhicule dans l accident, ayant entrainé des dommages? Ceci nous amène à nous interroger sur l expression «dommages causés», utilisée par le législateur algérien, dans l article 1 er de l ordonnance, expression que l on retrouve à diverses reprises dans les textes y afférant 21. On ne peut que regretter l emploi de cette terminologie qui évoque la notion de causalité, dans la responsabilité, alors qu il ne fait aucun doute que l intention du législateur en 1974, était bien de rompre avec cette notion dans ce domaine ; la preuve en est, que l article 8 de l ordonnance précise que «l accident de la circulation automobile ayant entraîné des dommages corporels», de même que l article 1 er du décret 80-35 du 16 Février 21 Décret 80-34 du 16 Février 1980 fixant les conditions d application de l article 7 de l ordonnance 74-15 du 30 Janvier 1974 (art.1 ; art.3 al.3 art.4 al.2, 3,4,5 ; 134

1980 22, dispose que «tout accident ayant occasionné des dommages corporels doit faire l objet d une enquête» Ayant entraîné, ayant occasionné, ayant participé, étant intervenu. Nous ne pouvons que constater qu à travers ces différentes expressions, le législateur algérien a éprouvé quelques difficultés de terminologie, pour exprimer le même but, à savoir, l abandon de la causalité dans le domaine des accidents de la circulation ; aussi, nous choisirons d utiliser, dorénavant, le terme «d implication» du véhicule dans l accident, même si on ne retrouve pas cette formulation dans le texte de l ordonnance. Cette notion, créée par la loi française Badinter du 5 juillet 1985 23, se définit comme tout événement ayant contribué à la survenance de l accident ; elle s avère donc beaucoup plus large que celle de la causalité. Il est en effet, plus facile pour les victimes de prouver l implication du véhicule, que d avoir à établir la cause du dommage : le véhicule peut être impliqué dans l accident de la circulation, sans être la cause du dommage. Point n est besoin de rechercher son rôle, dans l accident, il sera impliqué, qu il y ait contact ou non, qu il soit en mouvement ou à l arrêt, sur une voie publique ou privée ; sa présence sur les lieux, à quelque titre que ce soit, permettra à la victime de se prévaloir du régime spécial d indemnisation. Par contre, la notion de causalité, dont l objectif est de déterminer une responsabilité, exige pour toute demande de réparation, l établissement de la preuve d un lien entre le véhicule et la production du dommage. C est ainsi que, le terme d implication, dénommée participation ou intervention, par le législateur algérien, a supplanté celui de causalité, en soulignant bien, qu il ne s agit pas là d un simple changement dans les mots : l implication est désormais, le pivot du droit de l indemnisation, loin des «affres» 24 de la causalité, condition sine qua non de la responsabilité. En résumé, les victimes de la route doivent, pour bénéficier de ce nouveau régime, prouver l existence d un dommage corporel, résultant d un accident de la circulation automobile, dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à 22 Concernant les procédures relatives à l enquête et à la constatation des dommages 23 Cette notion, a été utilisée pour la 1 ère fois par la Convention de la Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accident de la circulation routière. 24 D.1987. 128 135

moteur 25, conformément aux dispositions de l ordonnance du 30 Janvier 1974. Les conditions d application que nous venons de décrire, ne sont en fait, que la résultante des principes qui ont inspiré le législateur algérien dans ce domaine, principes que nous analyserons dans un second point (B). 2 : LES PRINCIPES REGISSANT LE DROIT A INDEMNISATION L article 8 de l'ordonnance de 1974 stipule que : «Tout accident de la circulation automobile ayant entraîné des dommages corporels ouvre droit à indemnisation à toute victime ou ses ayants droit, alors même qu elle n aurait pas la qualité de tiers vis-à-vis de la personne civilement responsable de l accident. Cette indemnisation est également étendue au souscripteur et au propriétaire du véhicule ; elle pourra être étendue au conducteur du véhicule, auteur de l accident, dans les conditions prévues à l article 13 ci-après». L énoncé de cet article atteste de la logique indemnitaire du législateur, et met en exergue les principes qui s imposent en la matière, à savoir tout d abord le principe de l automaticité de l indemnisation, et de sa généralisation à pratiquement toutes les victimes, principes que nous aborderons dans 2 points successifs (1) et (2), pour nous pencher ensuite sur le principe de la garantie pour les victimes d obtenir réparation, dans quelque situation que ce soit (3). A) Le Principe d une Indemnisation Automatique des accidents de la circulation Il s agit là de la reconnaissance par le législateur, d un droit à indemnisation systématique, pour l immense majorité des victimes de la route 26 ayant subi des dommages corporels, ainsi que pour leurs ayants droit, en cas de décès. En pratique, cela signifie : 25 Les accidents de la circulation, sans implication d un véhicule terrestre à moteur (cycliste contre piéton par exemple), restent régis par le droit de la responsabilité civile. 26 Sauf certaines exceptions. 136

Le rejet de toute référence à la notion de responsabilité, et a fortiori à celle d une faute ; point n est besoin de déterminer un quelconque responsable de l accident, pour obtenir réparation. - Bien plus, l auteur du dommage ou son assureur, ne pourront plus opposer à la victime, une éventuelle cause étrangère, évènement extérieur, imprévisible et irrésistible, pour tenter de retarder la réparation due, ou même d y échapper, et ce, que le dommage soit du à sa propre faute ou même à son fait, qu il soit imputable à la faute ou au fait d un tiers, ou même à l existence d un cas de force majeure, événement extérieur, imprévisible et irrésistible 27. Certes, le rejet des causes exonératoires n est pas formulé expressément, mais il découle tout naturellement de la lecture de l article 8 de l ordonnance de 1974. Il s agit donc bien là, de rejeter toute notion de lien de causalité entre le véhicule et le dommage, notion désormais remplacée par celle de l implication, beaucoup plus large permettant une indemnité plus facile du dommage corporel 28. Ceci étant, le constat est clair : l indemnisation des dommages corporels dûs à la route, échappe aux règles du droit commun ; elle est désormais, automatique, de plein droit, avec pour conséquence directe, une certaine rapidité dans la résolution des problèmes, loin des arcanes de la procédure judiciaire sans aucun intérêt pour les victimes. Toujours dans la même optique indemnitaire, il est certain que l automaticité de la réparation, bénéficiera, à pratiquement toutes les victimes de la route, ce que nous exposerons dans un second point. B) Le Principe de la Généralisation de l Indemnisation des victimes de la route Ici encore c est l alinéa 1 er de l article 8 précité, qui précise qu on entend par cette généralisation de l indemnisation, à savoir que ce droit est ouvert à 27 Violente tempête, verglas sur la chaussée, chute d un arbre 28 Voir infra 137

toute victime ou ses ayants droit, alors même qu elle n aurait pas la qualité de tiers vis-à-vis de la personne civilement responsable de l accident.». Par définition, sont considérées comme victimes, au sens de la loi, les usagers de la route, ayant subi des atteintes corporelles, suite à un accident de la circulation. Mais en pratique, de qui s agit--il? 1) Il s agit en tout premier lieu des piétons et des cyclistes, victimes par excellence du risque routier et surtout de l énergie cinétique des véhicules terrestres à moteur ; ces victimes ont d ailleurs toujours été protégées par l assurance en tant que tiers ; toutefois, et c est là la nouveauté, leur indemnisation n est, désormais, plus tributaire de leur faute personnelle, ni même de la responsabilité de l auteur du dommage, et encore moins de l existence d une quelconque cause étrangère : elle est systématique. 2) Sont aussi considérés comme victimes, et bénéficiant par là même, du droit à indemnisation, leurs ayants droit. Ce terme, qui désigne toute personne ayant droit à une indemnité en raison du décès d une autre, ne doit toutefois pas être confondu avec la qualité «d héritier», même si parfois les deux notions se confondent, conjoint et enfants pouvant être héritiers et ayants droits. La différence entre les deux statuts réside dans le fait que l indemnité due, suite à la mort de quelqu un dans un accident de la circulation, n entre pas dans le patrimoine du de cujus ; elle correspond à une somme versée par l assureur, et destinée aux personnes à charge, celles qui avaient droit à une créance alimentaire de la part de la victime, et ce, dans le but de réparer les préjudices qui leur sont propres, qu elles ont elles-mêmes subis, du fait de la disparition de leur auteur. Elle est déterminée en droit algérien, non par des règles successorales, mais selon un barème annexé à l ordonnance, et est calculée de manière forfaitaire. 3) De même, et c est là une nouveauté, l ordonnance supprime toute distinction entre les victimes, qu elles soient transportées à titre onéreux, ou à titre gratuit : Concernant la première catégorie de victimes c est-à-dire celles transportées en vertu d un contrat de transport, il est réel qu elles bénéficiaient déjà de l existence d une obligation contractuelle de sécurité, qui leur garantissait la réparation de leurs dommages ; le changement à leur 138

égard, est que ni le transporteur, ni d ailleurs l assurance, ne peuvent désormais leur opposer quelque cause exonératoire que ce soit, pour échapper à l obligation légale d indemnisation. Par contre, pour ce qui est des victimes transportées à titre bénévole, leur indemnisation posait souvent problème. Tout d abord de qui s agit-il en l espèce? Ce peut-être tout passager non lié par un contrat de transport avec le conducteur, qu il soit membre de sa famille, ami, collègue, ou même autostoppeur. Le sort de ces victimes atteintes dans leur chair, était peu enviable avant l ordonnance de 1974. En effet, n étant pas considérées comme des «tiers» par rapport à l assuré, elles n étaient pas garanties dans le cadre de l assurance obligatoire, sauf si elles avaient «la chance» que le véhicule dans lequel elles se trouvaient, soit heurté par un autre. Le seul recours dont disposaient ces victimes, pour obtenir réparation de leur dommage, consistait en une action en responsabilité délictuelle fondée sur l article 1382, toujours applicable à cette époque en Algérie, c est-à-dire qu elles devaient établir la preuve de la faute du conducteur. En effet, elles n avaient pas la possibilité d invoquer un quelconque contrat, ni même le recours à l article 1384 alinéa 1 er, et ce, pour des raisons plus ou moins byzantines 29 Il faut tout de même noter, que la Cour de cassation française, dans 3 arrêts rendus le 20 Décembre 1968 30, a retenu, la responsabilité du conducteur en tant que gardien de la chose, et a permis par voie de conséquence la réparation des dommages de cette catégorie de victimes. Mais, cette jurisprudence, n a pas été recueillie dans notre droit, l Algérie ayant circonscrit la reconduction du droit français à la date du 31 décembre 1962 31. Aussi, la réforme de 1974 constitue une avancée indubitable pour cette catégorie de victimes, qui n étaient pratiquement jamais indemnisées en Algérie. Bien plus, ce n est que justice, que d appliquer le même régime d indemnisation à toutes les victimes passagères d un véhicule à moteur, qu elles soient transportées en vertu d un contrat ou bénévolement, car elles sont confrontées au même risque de la route. 29 F.Terré, P. Simler,Y. Lequette : Les Obligations n s 55,792 ; 9 ème ed. 30 Ch.mixte, 20 Décembre 1968, D.1969, 37 31 Loi 62-157 du 31 décembre 1962 JO n 139

Il apparait de tout ce qui précède, que tout piéton, cycliste, ou passager transporté, ainsi que leurs ayants droit, c est-à-dire en l espèce, toute victime non-conductrice, bénéficie désormais, d un droit à indemnisation automatique de leur dommage corporel, et ce, dans quelque situation que ce soit, sans rechercher une quelconque faute ou responsabilité de quiconque. L ordonnance de 1974 a fait table rase de tout ce qui pouvait entraver ou limiter leur indemnisation. Il faut tout de même signaler une exception, concernant l indemnisation de ces victimes, ainsi que celle de leurs ayants droit, par le fonds spécial d indemnisation 32, dans le cas particulier du dommage causé intentionnellement, question que nous serons amenés à débattre ultérieurement 33 Une seconde exception est prévue, elle concerne une autre catégorie de victimes de la route, notamment les conducteurs, dont la protection juridique reste soumise à certaines conditions. 4) L indemnisation des conducteurs sous certaines réserves Qu'en est-il donc, du droit à indemnisation des victimes conductrices, lorsqu elles subissent des dommages corporels, suite à un accident de la circulation? Tout comme les autres victimes d accidents de la circulation, les conducteurs d un véhicule terrestre à moteur, bénéficient du droit à indemnisation automatique, instauré par l article 8 de l ordonnance de 1974 de l ordonnance de 1974 34. Le principe étant posé, le législateur a émis aussitôt, certaines réserves en son alinéa 2 in fine, à savoir que : l indemnisation «pourra être étendue au conducteur du véhicule, auteur de l'accident, dans les conditions prévues à l'article 13 ci-après». 32 Article 6 du décret 80-37 du 16 Février 1980 P 176 ; 33 Voir infra 34 «Tout accident de la circulation automobile ayant entraîné des dommages corporels ouvre droit à indemnisation à toute victime ou ses ayants droit,» 140

L alinéa 13 dispose en effet, que : «S il est retenu une part de responsabilité à la charge du conducteur du véhicule, pour toutes fautes autres que celles visées à l article suivant, l indemnité qui lui est allouée est réduite proportionnellement à la part équivalente à la responsabilité mise à sa charge» Il découle de l énoncé de cet article que l indemnisation du dommage corporel du conducteur-victime, bien que reconnue par l article 8 de la même ordonnance, reste assujettie à l analyse de son comportement, fautif ou pas, et au degré de gravité de sa faute, autrement dit à sa responsabilité dans l accident de la circulation. Mais, avant de nous pencher sur la question des fautes pesant sur son droit à réparation, il est utile de préciser la notion de «conducteur», notamment par rapport à celle du non-conducteur (ce dernier étant seul à bénéficier de la logique indemnitaire de l ordonnance). a) Qui est le conducteur? Avant toute chose, il faut bien préciser que ce terme désigne uniquement le conducteur d un véhicule terrestre à moteur, automobiliste, motard, chauffeur de camion, de tracteur, et non pas celui d un tout autre engin même motorisé, tels un avion, un bateau ou même un cycliste, par exemple. Ceci dit, quand peut-on qualifier une personne de «conducteur»? Ce serait une lapalissade que d affirmer que c est celui qui conduit ; mais, aussi simpliste que puisse être cette définition, il n en demeure pas moins, que dans certaines situations, cette qualité peut prêter à discussion. En l absence d une définition légale ou jurisprudentielle qui pourrait nous aider à déterminer la qualité de conducteur, nous ne pouvons que nous référer en la matière, à une déduction logique de la notion. - C est ainsi que sera qualifié de conducteur toute personne, assise au volant, et dirigeant le véhicule au moment de l accident. - Mais en serait-il de même de la personne à l intérieur de la voiture, moteur éteint, attendant quelqu un, ou de celui qui est au volant d une voiture remorquée, ou encore d un automobiliste en panne, descendant vérifier quelque chose en dehors du véhicule? La même interrogation se poserait pour celui qui n a pas encore pris place sur le siège, qui est en train de monter dans la voiture, ou d en descendre? Pour tous ces exemples, selon le sens commun, il serait illogique de retenir la qualification de conducteur, mais dans d autres situations, la notion peut être parfois difficile à cerner. 141

- Que penser d une personne au volant, roulant au point mort, moteur éteint? Il ne fait aucun doute que dans ce cas, la qualité de conducteur est incontestable, car il s agit là d une faute (imprudence ou inconscience), à savoir la perte volontaire des commandes du véhicule, qui entrainerait en présence d un dommage corporel, un refus d indemnisation. - Quel régime d indemnisation appliquerait-on aussi, à un conducteur éjecté hors du véhicule? En se référant à l esprit du texte, on peut penser que, lorsque les dommages sont causés par sa faute, il en assumera les conséquences ; par contre cette même victime éjectée, se trouvant à terre et blessée par un autre véhicule pourra bénéficier du droit à indemnisation, comme toute autre victime. Il est certain que la qualité de conducteur devra tout de même être prouvée, elle ne saurait être présumée, l enjeu étant beaucoup trop grave pour ce dernier. Pour nous résumer sur ce point, sera ainsi considéré comme conducteur, celui qui au moment de l accident, possède la maitrise de son véhicule ; son indemnisation dépendra alors, des circonstances de l accident, notamment des fautes qu il aurait commises ou non. b) Les fautes susceptibles de limiter, voire même d exclure son indemnisation? Bien que l indemnisation du conducteur, entre dans le cadre du principe de la généralisation du droit, exprimée par la formule de l article 8 de l ordonnance, à savoir, «toute victime ou ses ayants droit», il n en demeure pas moins, comme on vient de le voir, qu elle reste proportionnelle au rôle joué par sa faute dans la réalisation de l'accident, voire même dans certains cas, totalement exclue. L exclusion totale du droit à indemnisation du conducteur : le législateur de 1974 a exclu expressément de toute réparation, le conducteur condamné pour des fautes bien précises : - Il s agit, tout d abord, des fautes visées à l article 14 à savoir, «la conduite en état d ivresse ou sous l effet d un état alcoolique ou de stupéfiants ou de narcotiques prohibés», fautes pour lesquelles, «le conducteur condamné, à ce titre, ne peut prétendre à aucune réparation». 142

- La même exclusion est appliquée au voleur ainsi qu à ses complices, l article 15 de l ordonnance disposant, en effet, que «Lorsque le véhicule a été volé, le voleur et les complices sont totalement exclus du bénéfice de l indemnisation» Ceci dit, à partir du moment où la faute du conducteur a causé son propre dommage, il reste soumis aux règles de la responsabilité civile, avec cependant quelques atténuations 35. Par voie de conséquence, lui seront opposées d autres exclusions, et diverses déchéances de garantie, prévues par les Décrets d application de l Ordonnance du 30 Janvier 1974, en date du 16 Février 1980 36 : Sont concernés notamment, les dommages causés intentionnellement par l assuré 37, Le conducteur n ayant pas l âge requis ou qui est au moment de l accident sans assurance 38 Celui qui a transporté des personnes à titre onéreux sans l autorisation préalable règlementaire 39 Ainsi que le conducteur qui a effectué un transport de personnes ou d objets non conformes aux conditions de sécurité légales et réglementaires 40 Si dans les cas que nous venons de citer, le régime applicable au dommage corporel du conducteur fautif, reste celui de la responsabilité civile, il n en demeure pas moins que l ordonnance de 1974 y a apporté quelques atténuations dérogatoires du droit commun, relevant, en quelque sorte, d une responsabilité «aménagée». C est ainsi que contrairement aux règles de la responsabilité civile, le conducteur pourrait malgré tout, prétendre au bénéfice du droit à indemnisation de l ordonnance, notamment dans les cas suivants : 35 Voir infra 36 Décret 80-34 du 16 Février 1980 JO P 173 37 Article 3 du décret 80-34, 1. 38 Article 3 du même décret, 3. 39 Article 5 du même décret 80-34, 2. 40 Article 5 du même décret 80-34, 3. 143

Le conducteur fautif, exclu du bénéfice de l ordonnance, s il est atteint d une «incapacité permanente égale ou supérieure à 50 %» 41 De même, le conducteur déchu de la garantie, atteint d une «incapacité permanente partielle supérieure à 66%» 42 encore qu on ne comprenne pas vraiment la différence de traitement faite entre les deux situations. Soulignons aussi, une autre dérogation aux règles classiques de la responsabilité civile, à savoir, qu entrent dans le cadre de l indemnisation automatique, les ayants droit et les passagers respectifs des deux catégories précédentes, ainsi que ceux du voleur et de ses complices 43. Une des innovations majeures du nouveau régime applicable aux victimes de la route, concerne précisément l indemnisation de plein droit, dont bénéficient tous les ayants droit en général, que ce soit par le biais de l assurance, ou celui du fonds spécial d indemnisation 44 ; les fautes de leurs auteurs ne leur sont jamais opposables, (à une exception près), quand bien même, leurs de cujus auraient été totalement exclus de l indemnisation. Ces mesures, contraires aux règles de la responsabilité civile, sont en ligne directe, dans les objectifs primordiaux du législateur de 1974, à savoir indemniser la majorité des victimes des accidents de la circulation, surtout lorsqu elles sont de surcroît, non fautives. Il nous faut cependant, signaler une dérogation à ce principe, dérogation que l on trouve dans l énoncé de l article 6 du Décret 80-37 du 16 Février 1980, dans les termes suivants : «Sont exclus du bénéfice de l indemnisation par le fonds spécial d indemnisation, l auteur des dommages causés intentionnellement, ainsi que ses ayants droit» 45 41 Article 13 in fine de l ordonnance de 1974. 42 Dernier alinéa de l article 5 du décret 80-34 du 16 Février 1980 43 Article 15 de l ordonnance in fine 44 Articles 13, 14 et 15 de l ordonnance in fine ; article 5 dernier alinéa du décret 80-34 ; articles 7 et 8 du décret 80-37. 45 Voir supra 144

Cet article nous interpelle quant à son fondement, car, il n est pas dans la logique indemnitaire du législateur de 1974! Avant toute chose, de qui et de quoi s agit-il en réalité? La formulation assez large, concernerait tous les usagers de la route, qu ils soient piéton, cycliste, passager ou même, conducteur, qui provoqueraient volontairement des dommages corporels, soit à eux-mêmes (c est le cas d un suicide ou d une tentative de suicide), soit à des tiers (ce peut être le cas d une infraction pénale si le véhicule est utilisé comme une arme pour tuer). Si la mort n est pas au rendez-vous pour ces personnes, mais qu elles sont gravement blessées dans l accident, le rejet de toute indemnisation pourrait alors se justifier, en ce qui les concerne ; encore que, pourrait leur être appliquée la règle contenue dans le dernier alinéa de l article 7 du même décret, qui admet l indemnisation, par ce même fonds spécial, et ce, en cas d incapacité permanente partielle, supérieure à 66%, pour le voleur et ses complices, le conducteur sous l effet d un état alcoolique ou de stupéfiants Cependant, en cas de décès, comment expliquer que leurs ayants droit soient écartés de tout droit à indemnisation, ne pouvant prétendre à aucun dédommagement, ni par l assurance, ni même par le Fonds spécial d indemnisation? Comment interpréter une telle injustice à l égard de ces victimes non fautives? Même si on pouvait, à la rigueur, admettre le refus (très sévère) de l indemnisation pour faute intentionnelle, rien ne peut justifier l exclusion des éventuels ayants droit, non fautifs, qui sont déjà victimes d une telle situation. Cette disposition de l article 6 du Décret 80-37, qui va à l encontre de l esprit même de l ordonnance, est le seul cas où, la faute de leur auteur est opposée à des ayants droit ; dans tous les autres cas, ils entrent dans le cadre de l indemnisation de plein droit, que ce soit ceux du conducteur en état d ivresse, ou drogué, ou ceux du voleur ou de ses complices (articles 13, 14 et 15 de l ordonnance. S agirait-il ici d une inadvertance ou d une maladresse du pouvoir réglementaire? En tout état de cause, on aurait pu faire l économie de cette mesure, surtout que d un point de vue pratique, elle serait difficilement applicable, car se poserait un réel problème de preuve de la recherche intentionnelle du dommage. En dehors de ces cas, où le conducteur-victime, (associé ou non au propriétaire), est totalement exclu de l indemnisation de ses dommages corporels, quelles sont les autres fautes qui peuvent peser sur son indemnisation? 145

Les autres fautes du conducteur susceptibles de peser sur son indemnisation : En dehors des cas cités précédemment, les fautes reprochées au conducteur-victime, constituent généralement, une violation du code de la route, imprudence du conducteur, refus de priorité, vitesse excessive, non respect de signalisation routière, défaut de maîtrise du véhicule, utilisation du téléphone portable etc. Ces fautes ne sont toutefois pas présumées, elles devront être prouvées par le débiteur de l indemnisation, notamment, en cas d absence de PV de Police ou de Gendarmerie. La question se pose de savoir si n importe quelle faute, fut-elle légère, pourrait être retenue contre lui, et peser sur son droit à indemnisation. Si l on s en tient au contenu de l article 13 de l ordonnance, la réponse ne peut être que positive, et ce, à partir du moment où sa responsabilité serait engagée à quelque degré que ce soit. Il s agit bien là, d établir un lien entre sa faute et le dommage qu il a subi, c est-à-dire d un retour à la notion de causalité, dans le cadre de la responsabilité civile. Ce sera donc aux tribunaux de décider si l attitude reprochée au conducteur, a contribué à la réalisation de son propre préjudice, d en apprécier l impact, et cela, eu égard à l analyse des circonstances de l accident, et par voie de conséquence, réduire ou exclure totalement la réparation, proportionnellement au rôle joué par sa faute. Il n en demeure pas moins que l opportunité de la réduction ou de la suppression de l indemnisation du conducteur, reste soumise au pouvoir d appréciation du juge, (certes aidé par le PV de police ou de gendarmerie), sauf dans les situations nommément précisées par le législateur, des exclusions et des déchéances de la garantie. Par contre, le conducteur pourra prétendre au bénéfice du droit à indemnisation, conformément à l article 8 de l ordonnance, s il est démontré qu il n est pas responsable de l accident ; ce sera le cas notamment, conformément aux règles de la responsabilité délictuelle, s il est totalement exonéré de sa responsabilité, soit par la preuve d une absence de faute ou d'une cause étrangère ; il en sera de même, si les causes de l accident et des responsabilités restent indéterminées, ou même en cas de collision entre deux ou plusieurs véhicules (auquel cas, son droit pourra s'exercer à l'encontre d'un autre conducteur).une autre catégorie de victimes, pourra désormais invoquer l application de l ordonnance de 1974, il s agit en l espèce du souscripteur de l assurance et du propriétaire du véhicule. 146

5) Le souscripteur et le Propriétaire Toujours dans un but de généralisation du nouveau régime d indemnisation à pratiquement toutes les victimes, l alinéa 2 de l article 8 précité souligne, que ce droit à indemnisation est étendu au souscripteur de l assurance, ainsi qu au propriétaire du véhicule, qui pourront désormais obtenir réparation de leurs préjudices corporels, en vertu de l ordonnance de 1974, à condition qu au moment de l accident ils soient passagers. Si pour le souscripteur, ce texte constitue une amélioration certaine, il n en est pas de même pour le propriétaire, pour lequel un bémol doit être apporté quant à son indemnisation. En effet, le souscripteur, n étant pas considéré auparavant comme un tiers, n entrait pas dans le cadre de l assurance obligatoire ; désormais, il fait partie de la catégorie des victimes indemnisées automatiquement. Par contre, pour ce qui est du propriétaire, il bénéficie en principe du droit à indemnisation systématique, mais en vertu des décrets d application du 16 Février 1980 46, il peut être déchu de ce droit dans les conditions suivantes : - Il sera tout d abord déchu de toute indemnisation, lorsqu il est lui-même l assuré, et qu il s avère être l auteur intentionnel de son propre dommage corporel 47 ; ce cas de figure, déjà signalé précédemment, concerne tous les auteurs intentionnels en général, et constitue soit un suicide ou une tentative de suicide, ou même, une éventuelle infraction pénale. - Il sera aussi déchu de toute garantie, (seul ou associé à ce niveau au conducteur), «si au moment du sinistre, il a transporté des personnes à titre onéreux, sans l autorisation préalable réglementaire, dans le cas où ces personnes ont subi des dommages corporels», ou bien s il a «effectué un transport de personnes ou d objets non conformes aux conditions de sécurité fixées par les dispositions légales et réglementaires en vigueur 48» 46 Décret n 80-34 : art.5 (2 et 3 ) et l article 7 (d) et (e) du Décret 80-37 47 Article 3 du décret 80-34 1. 48 Article 5 du même décret, 2 et 3 147

- Par contre, tout comme pour le conducteur, sa responsabilité est «aménagée», et il pourra prétendre à une réparation de son dommage corporel, s il souffre d une incapacité permanente partielle supérieure à 66%. Après nous être penchés sur les principes de l automaticité et celui de la généralisation de l indemnisation, principes qui ont constitué le cheval de bataille du législateur, il convient de nous poser ensuite, la question de savoir, qui doit garantir l indemnisation des victimes de la route? Ce sera l objet de notre 3 ème point, à savoir le principe de la garantie de l indemnisation. C) Le Principe de la Garantie de l Indemnisation L indemnisation systématique et généralisée des victimes de la route, telle que consacrée par l ordonnance du 30 Janvier 1974, ne peut être réalisable que si les victimes sont assurées de l effectivité de leur indemnisation ; c est là, précisément, que réside la logique indemnitaire du législateur : assurer aux victimes une indemnisation certaine. Cela présuppose donc la solvabilité du débiteur de l indemnité, solvabilité qui ne peut être garantie, que grâce à l instauration d un régime d assurance obligatoire (1), ou à défaut, de l intervention d un fonds spécial de garantie(2), et ce, au titre de la solidarité nationale. Avant de nous pencher sur les obligations de l assurance, débitrice de l indemnisation, il nous faut noter que l article 2 de l ordonnance précise que l Etat est son propre assureur, dans les termes suivants : «L Etat, dispensé de l obligation d assurance, est tenu pour les véhicules dont il est propriétaire ou dont il a la garde, des obligations d un assureur» 148

1) L Obligation légale d assurance auprès des organismes habilités a) L affirmation de l obligation Cette obligation découle de l article 1 er (alinéa 1 er ) de l ordonnance du 30 Janvier 1974, qui décrète que : «Tout propriétaire d un véhicule doit avant de le mettre en circulation, souscrire une assurance couvrant les dommages causés aux tiers par ce véhicule». L article 5 de la même ordonnance désigne bien les compagnies d assurance comme débitrices de cette obligation d assurance : «Le contrat relatif à l obligation d assurance doit être souscrit auprès des entreprises habilitées à pratiquer les opérations d assurance, et ce, dans les conditions prévues par les lois et règlements subséquents en vigueur?» Il faut noter que cette obligation d assurance n est certes pas une innovation de l ordonnance de 1974, mais qu elle existait en droit algérien, bien auparavant, et ce, dès 1962, avec la reconduction de la loi française du 27 Février 1958. Mais, c est bien cette ordonnance, relative à l obligation d assurance des véhicules automobiles et au régime d indemnisation des dommages 49, qui constitue le 1 er texte algérien en la matière ; l originalité de ce texte a été de dépasser le principe de la réparation fondée exclusivement sur la responsabilité, en instaurant, en matière d accidents de la circulation, non seulement un système d indemnisation automatique, mais en étendant aussi, le champ d application de ce droit, Ceci étant, quel est donc le contenu de cette obligation légale? L article 4 de la même ordonnance, précise que «l obligation d assurance doit couvrir la responsabilité civile du souscripteur du contrat, du propriétaire du véhicule ainsi que celle de toute personne ayant, avec leur autorisation, la garde ou la conduite de ce véhicule». Que faut-il comprendre de la lecture de ce texte? La première constatation que nous sommes appelés à faire, est que la réparation des dommages consécutifs à un accident de la circulation, dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à moteur, objet de l assurance obligatoire, pèse sur les sociétés d assurance, premières débitrices de l indemnité. 49 Complétée et modifiée par la loi n 88-31 du 19 Juillet 1988 (JO n 29 du 20 Juillet 1988 P 804) 149

b) Contenu de l obligation Mais, surtout, comment doit-on interpréter ce texte, sachant que l assurance automobile constitue une assurance de responsabilité? Doit-on en déduire par là, qu il s agit d assujettir l indemnisation des victimes, à une éventuelle «responsabilité civile» de l assuré? Malgré la rédaction quelque peu surprenante de cet article 4, il ne fait aucun doute que la réponse ne peut être que négative ; la raison en est, qu une telle exégèse réduirait à néant la protection des victimes de la route, préconisée par le législateur ; revenir à une telle interprétation, remettrait en cause tout l édifice du droit de l indemnisation systématique, tel que consacré par l ordonnance du 30 Janvier 1974, par ses décrets d application en date du19 Février 1980, et par la loi du 19 Juillet 1988 modifiant et complétant la dite ordonnance!! Aussi, bien que cette disposition semble en totale contradiction avec les articles 1 et 8 du même texte, on peut tenter de l expliquer, avec tout de même une sérieuse réserve, c est qu il ne saurait être question d un retour à la notion de responsabilité. La 1 ère interprétation que l on pourrait donner à ce texte, serait qu il concernerait seulement la réparation des dommages matériels, pour lesquels effectivement les règles de la responsabilité continuent de s appliquer. Cette interprétation, qui n est pas aussi irrationnelle qu elle pourrait le paraitre, se justifierait par 2 points : Tout d abord le législateur n a pas expressément réservé l application de l ordonnance aux seuls dommages corporels, preuve en est, son intitulé «Ordonnance relative à l obligation d assurance des véhicules automobiles et au régime d indemnisation des dommages» Ensuite, il faut noter que la section II du titre II, s intitule «Réparation des dommages matériels» Il pourrait donc s agir d une relative maladresse des rédacteurs du texte dans le classement des articles. Ceci étant, il n en demeure pas moins, que cette ordonnance concerne réellement l indemnisation du seul dommage corporel ; les quelques références aux dommages matériels (toujours régis par le droit de la responsabilité) n ont vraiment pas leur place dans ce texte. 150

La seconde explication, plus juridique, se trouve dans l énoncé de l article 1 er de l ordonnance, qui précise que l obligation d assurance doit «couvrir les dommages causés aux tiers par ce véhicule». Même si on ne peut que regretter la formule de «causés aux tiers», (qui rappelle la causalité et la responsabilité), il s agit bien en l espèce d une assurance de dommages, et non d une assurance de responsabilité. En effet, dans cette dernière, l assureur n entre en jeu, qu après la preuve dûment établie de la responsabilité de l assuré, et ce, pour se substituer à lui, dans le paiement de l indemnité. Par contre, dans l assurance de dommages, point n est besoin de chercher un responsable, l assureur du véhicule impliqué dans l accident est tenu de par la loi, de verser l indemnité due à la victime 50. La dernière interprétation que l on pourrait également donner, et elle serait la plus logique, concerne le rôle de l implication du véhicule dans l accident ; la notion est comprise de façon tellement large, que l assureur d un véhicule impliqué, se trouve de droit, débiteur de l indemnisation, en dehors de toute recherche de responsabilité de l assuré. Ainsi, l indemnisation du dommage corporel des victimes de la route, n est pas soumise aux règles de la responsabilité civile ; elle trouve plutôt son fondement dans la relation contractuelle entre l assureur du véhicule impliqué et l assuré (responsable ou non), relation justifiant dés lors le paiement de l indemnité due. L assureur du véhicule impliqué, ne couvre pas une dette de responsabilité de l assuré, mais il doit honorer une créance d indemnisation au profit de la victime ; celle-ci dispose donc contre lui d un droit qui lui est personnel, s apparentant à une action directe, lui permettant ainsi, la garantie d une indemnisation automatique et plus rapide, conformément au Droit à indemnisation tel que consacré par les textes. Ce qu il faut véritablement retenir, de tout ce qui vient d être dit, c est que l indemnisation des dommages corporels des victimes de la route, ne doit souffrir d aucune concession ; on se doit de donner tout son sens à la réforme, et surtout ne pas appréhender le contenu des textes y afférant, avec les principes de la responsabilité civile. 50 Tout en ayant le même objectif, à savoir la réparation des dommages, la distinction entre les 2 formes est importante, notamment quant au fondement et à la mise en œuvre de l indemnisation. 151

Il s agit bien là d un régime spécial d indemnisation, autonome, seul applicable dans ce domaine ; preuve en est, son large champ d application : sont concernées toutes les victimes, leurs ayants droit, (inopposabilité des fautes du de cujus) et même les conducteurs fautifs qui bénéficient, dans certains cas d une «responsabilité aménagée». Ceci dit, en cas de défaut d assurance, de déchéances ou d exclusions de garantie, le Fonds spécial d indemnisation prend le relais de l indemnisation, ce qui fera l objet de notre 2 ème point. 2) La Garantie de l Indemnisation par le Fonds Spécial d Indemnisation Cette garantie est établie par l article 9 de l ordonnance du 30 Janvier 1974, dans les termes suivants : «Pour toute indemnisation rejetée par une compagnie d assurance, en raison d une non-garantie ou d une déchéance de garantie, dont les cas seront précisés par décret 51, le fonds spécial d indemnisation supportera le montant de ces dommages dans les conditions prévues au titre III de la présente ordonnance» La création du Fonds Spécial d Indemnisation (FSI), dans le droit algérien, en 1970 52, permet ainsi, dans certains cas de non indemnisation par l assurance, de prendre le relais auprès des victimes de la route. En faisant l historique de ce fonds, on se rend compte que cet organisme existait déjà, en Algérie, bien avant la promulgation de l ordonnance de 1974, et au-delà encore. En effet, dés 1951, fut créé en France, le Fonds de garantie automobile, qui avait pour objet la prise en charge «des victimes d'accidents corporels causés par des véhicules terrestres à moteur, dont les conducteurs demeuraient inconnus, insolvables ou non assurés 53», et ceci, avant l instauration de l obligation légale d assurance, incluse dans la loi du 27 Février 1958. Cette loi française du 31 Décembre 1951, a tout naturellement été reconduite dans la législation algérienne en 1962, jusqu en 1970. 51 Décret 80-34, articles 3 alinéas 1 et 5 ; décret 80-37 articles 6 et 7 ; 52 Ordonnance n 69-107 du 31 décembre 1969 portant loi de finances pour 1970, en ses articles 70 à 74 53 Loi française n 51-1508 du 31 décembre 1951 152

Le Fonds Spécial d Indemnisation en Algérie, avait donc en charge l indemnisation des victimes d accidents de circulation, dan les conditions prévues par l ordonnance du 31 décembre 1969 portant loi de finances pour 1970 précitée, en son article 70 : «il est institué un fonds spécial d indemnisation de victimes d accidents de la circulation causés par les véhicules terrestres à moteur. Ce fonds est chargé de supporter tout ou partie des indemnités alloués aux victimes d accidents corporels ou à leurs ayants droit, lorsque ces accidents, ouvrant droit à réparation, ont été causés par des véhicules automobiles et dans le cas où le responsable des dommages demeure inconnu, et se trouve au moment de l accident, déchu de la garantie ou insuffisamment couvert ou se révèle totalement ou partiellement insolvable.» L ordonnance de 1974, modifiant certains articles 54, en a précisé son objet, son champ d application et son organisation 55. C est ainsi que l article 24 de l ordonnance, quelque peu modifié, mais dont le contenu reste le même dispose que : «L objet du fonds spécial d indemnisation, institué par l article 70 de l ordonnance n 69-07 du 31 décembre 1969, portant loi de finances pour 1970, est modifié comme suit : Le fonds spécial d indemnisation est chargé de supporter tout ou partie des indemnités alloués aux victimes d accidents corporels ou à leurs ayants droit, lorsque ces accidents, ouvrant droit à réparation, ont été causés par des véhicules terrestres à moteur, dans le cas où le responsable des dommages demeure inconnu, ou se trouve au moment de l accident, déchu de la garantie ou insuffisamment couvert, ou non assuré ou se révèle totalement ou partiellement insolvable» Ainsi donc, le Fonds Spécial d Indemnisation, permet de garantir l indemnisation des victimes de la route, confrontées au défaut d'assurance du véhicule impliqué ; ce sera le cas des victimes ou de leurs ayants droit quand l auteur du dommage est inconnu, qu il aurait pris la fuite, ou même si la société d assurance est insolvable. Une autre attribution du fonds spécial d indemnisation, prise dans l intérêt des victimes, est à signaler ; il s agit de l article 11 de l ordonnance de 1974 qui précise : «En cas de confusion ou de concomitance ou de 54 Voir l article 25 de l ordonnance de 1974 55 Titre III, articles 24 à 36 55 Décret exécutif n 04-103 du 5 Avril 2004 portant création du FGA 153

multiplicité d accidents ayant entrainé des dommages corporels, l indemnisation de ou des victimes sera prise en charge par le fonds spécial d indemnisation, qui sera subrogé dans les droits des victimes, vis-à-vis de l auteur de l accident ou de la personne civilement responsable» Ainsi, en cas de collision en chaine, lorsque plusieurs véhicules motorisés sont impliqués dans l accident, qu ils y soient intervenus à quelque titre que ce soit, le législateur met à la charge de ce fonds, l indemnité due aux victimes, tout en lui réservant un recours contre les auteurs responsables. D autres textes sont venus, ultérieurement, définir les règles, les mécanismes d organisation et de mise en œuvre de son activité. - Il s agit tout d abord du Décret 80-37du 16 février 1980 fixant les conditions d application de l article 32 (e) 56, remplacé par l article 19 du décret, et de l article 34 de l ordonnance 74-15 du 30 Janvier 1974, et relatifs aux règles de fonctionnement et aux mécanismes d intervention du fonds spécial d indemnisation - Il s agit aussi, de la loi n 88-31, qui a complété les conditions de fonctionnement du fonds. Citons tout de même parmi ses dispositions, l article 16 en son alinéa 1 er qui cite pour la 1 ère fois, la possibilité d une indemnisation «à l amiable». Il faut noter enfin, le Fonds de Garantie Automobile, doté de la personnalité morale et de l autonomie financière, est venu remplacer le Fonds Spécial d Indemnisation ; il a ainsi, été créé par un décret exécutif 57 du 05 Avril 2004, en application de l article 117 de la loi de finances pour 2003, et son activité est rattachée uniquement, aux accidents de la circulation. De tout ce qui précède, un constat est à faire : l inadaptation des règles de la responsabilité civile, dans le domaine des accidents de la circulation, n est plus à démontrer, ni chez nous, en Algérie, ni dans l immense majorité des pays, (même ceux qui maintiennent la notion de faute) En effet, peu de pays, à cette époque, même parmi les plus avancés sur le plan de l indemnisation du dommage corporel, n ont pas osé ou n ont pas pu 58 inscrire un tel droit dans leur législation. Il y a eu pourtant des 56 Concernant le recouvrement de la contribution des assurés en faveur du FSI 57 Décret exécutif n 04-103 du 05 avril 2004, JO n 21 P 5 58 Voir notamment le 1 er projet TUNC en 1960, 1966 ; voir aussi le travail considérable et impressionnant de la jurisprudence française en la matière depuis les 154

précurseurs dans ce domaine qui ont ouvert la voie ; citons tout d abord, en tout bien tout honneur, les Etats Unis avec leur système de «no fault» ; la Nouvelle Zélande 1972 ; d autres on suivi dans cette perspective indemnitaire tels le Québec, la Suède Aussi, il n est pas peu de dire, que le législateur algérien pouvait à juste titre s enorgueillir de la consécration d un droit à indemnisation, autonome, indépendant des règles du droit commun, au profit des victimes de la route, et ce, dès 1974. Certes, nous nous devons tout même de noter, que notre législateur a bénéficié dans ce domaine, des travaux du Professeur A. Tunc, ami de l Algérie, dont on peut dire qu il a été le père spirituel de cette évolution extraordinaire ; mais, il faut pourtant souligner qu il n a pu concrétiser ce principe dans son propre pays, que bien des années après, sans toutefois aller jusqu au bout de la logique indemnitaire, notamment en ce qui concerne le rôle de la faute de la victime! C était donc tout à la gloire de l Algérie que d avoir consacré un tel droit dans sa jeune législation!!! Et pourtant!!! L ordonnance du 30 janvier 1974, précitée, a été très mal accueillie par tous ceux qui étaient concernés par son application. Ceci nous amènera à mettre en exergue, les difficultés d application de l ordonnance du 30 Janvier 1974. SECTION 2 / LES DIFFICULTES D APPLICATION DE L ORDONNANCE DE 1974 Pourquoi un texte qui se voulait précurseur, novateur, et surtout qui aurait été promulgué dans l intérêt des victimes, a- t- il fait l objet d un rejet? Pourtant, lorsqu on analyse les avancées considérables contenues dans l ordonnance de 1974, (automaticité, généralisation, facilité, garantie de l indemnisation), on ne peut que s interroger sur les réticences, voire même l hostilité qu elle a suscitée. Il faut cependant, bien reconnaitre que, dans ce domaine, les résultats n ont pas été à la hauteur des attentes, même si les objectifs étaient louables. arrêts Teffaine et Jand heur, jusqu à l arrêt Desmares et enfin la consécration législative avec la loi Badinter di 5 Juillet 1985) 155

Cette ordonnance a mis tout le monde mal à l aise : magistrats, victimes et même paradoxalement, les sociétés d assurances, à qui elle pouvait profiter dans certains cas. Face à cet état de fait, dû, notamment, à la relative imperfection des textes ( 1), les tribunaux ont choisi, de ne pas l appliquer ( 2) ; le législateur, quant à lui, n est intervenu que bien des années après, en 1988, pour tenter d assouplir les méthodes d indemnisation, sources de situations, souvent très injustes pour les victimes ( 3). 1 : L IMPERFECTION DES TEXTES Si la consécration d un droit à indemnisation représente aujourd hui, et sans nul doute, un progrès socialement nécessaire, adapté aux problèmes des victimes de la route, il faut tout de même, préciser qu un tel système ne peut être efficace, que s il tient compte des conséquences économiques sur les débiteurs de l indemnisation. Certes, on ne peut oublier que les sociétés d assurances, jouent un rôle important dans l activité et le financement économique du pays, et qu elles ne pourraient sans danger, pour leur gestion, supporter des charges d indemnisations trop lourdes ; ce serait effectivement le cas si tous les préjudices subis par les victimes de la route, devaient bénéficier d une indemnisation intégrale, et ce, sans prendre en considération le rôle de la faute de la victime, ou l existence d une cause étrangère. C est ainsi que le législateur qui ne pouvait ignorer ces données, a donc opté pour une réparation forfaitaire, calculée par référence à un barème, à une base de calcul et à des plafonnements. Sans véritablement remettre en cause ce choix, (même s il peut prêter à discussion), force est de reconnaitre que, malgré son caractère avant-gardiste, ce droit de l indemnisation, n a pas rempli toutes les obligations qui auraient dû, découler d une véritable perspective indemnitaire. Dans ce domaine, le législateur a péché par excès, en ce qui concerne le montant des indemnisations prévues (A), les personnes garanties (B), et enfin les chefs de préjudice réparables (C) 156

A / Les insuffisances de l ordonnance quant au montant de l indemnisation Ce qui pose problème, concernant le montant des indemnités proposées par l ordonnance, c est la sous indemnisation manifeste des victimes. Obligé de choisir entre 2 impératifs - indemniser pratiquement toutes les victimes, sans pour autant faire peser sur les charges des assurances- (nationalisées à l époque), le législateur n a hélas pas trouvé le bon équilibre ; entre d une part le droit des victimes, et d autre part les intérêts financiers des assureurs, deux intérêts complètement divergents, le plateau de la balance législative a plutôt pencher vers la stabilité financière des sociétés d assurance, et ce, aux dépens des victimes. C est ainsi que, les indemnités prévues, sensées apportées un soutien aux victimes de la route, se sont avérées dérisoires, souvent indécentes, très loin de la réalité des dommages subis. 1) Nous noterons tout d abord, que c est le salaire ou le revenu professionnel de la victime, net d impôts, de charges et d indemnités non imposables, qui sert de base au calcul de l indemnité ; si le montant de ce salaire ou de ce revenu ne peut être pris en considération au dessous d un minimum annuel de 4.500 DA, là où le bât blesse c est qu il ne saurait dépasser la somme de 24.000 DA par an, 59 alors que de nombreuses victimes bénéficiaient d un salaire bien plus élevé. 2) Partant de cette base de calcul et du plafond imposé par le texte, nous remarquerons que l indemnisation de l incapacité temporaire de travail (ITT) n est couverte qu à 80 % de ce salaire ou du revenu professionnel 60 ; pour des victimes déjà dans le malheur, cette diminution est intolérable. 61 3) De même, l incapacité permanente partielle ou totale est indemnisée sur la base d un calcul au point, suivant un tableau dégressif : plus le salaire est élevé, plus l indemnisation de l IPP diminue, tout en sachant, encore une fois, que cette indemnisation sera figée au-delà d un salaire ou d un revenu de 24.000 DA par an! 59 Annexe I de l ordonnance 60 Annexe II de l ordonnance 61 Voir cependant les modifications de la loi de 1988 157

4) Il faut souligner aussi, qu en choisissant le système du barème et celui d une base de calcul fondée sur un salaire ou un revenu professionnel plafonné, le législateur a opté pour une véritable standardisation des préjudices ; aucune différence n est faite dans la prise en charge de l IPP, entre l incapacité physiologique permanente (n ayant pas d impact sur les revenus de la victime) et l incapacité professionnelle permanente (ayant de sérieuses conséquences sur la vie professionnelle de la victime). 5) Citons aussi, le chiffrage quelque peu malsain, concernant le montant de l indemnité due, en cas de décès d un enfant mineur : de 1 jour à 6 ans, il correspond à une indemnité d un un montant de 5.000 DA que se partageront les deux parents ; toutefois, s ils ont «la chance» de perdre leur enfant âgé de 6 ans et 1 jour jusqu à 21 ans, ils pourront alors bénéficier d un bon «pactole» équivalent à 10.000 DA pour les deux 62. Cette indemnisation scandaleuse ne peut qu être dégradante pour la valeur de la personne humaine!!! 6) Notons aussi, le sort peu envieux des veuves d un de cujus polygame, tenues de partager l indemnité prévue par la loi. Cette mesure est un nonsens : l indemnisation des ayants droit est un droit personnel, trouvant sa source dans le décès accidentel d une victime de la route, et non dans le droit des successions. La polygamie, (ou dirons-nous plutôt aujourd hui la bigamie, est une situation reconnue par le droit positif, (même si elle est soumise à des conditions strictes) ; aussi, en principe, chaque veuve devrait bénéficier d une indemnisation à titre individuel. Mais peut-être que, si elles ont partagé un mari lorsqu il était vivant, il ne serait que justice, qu elles partagent l indemnité à son décès : pourrait-on penser aussi, qu il s agirait là d un moyen comme un autre, pour tenter d enrayer le phénomène de la bigamie! Ces interprétations peu avantageuses pour ces dames, ne sont reconnaissons-le, que des plaisanteries légères. Il ne fait aucun doute, que ce sont des raisons économiques, qui ont véritablement prévalu à un tel partage de l indemnité entre les veuves, el là encore c est quelque chose de révoltant! Ces quelques exemples mettent en évidence l injustice à laquelle peuvent être confrontées certaines victimes, quant à l importance et à la réalité de leur indemnisation. 62 Annexe VIII de l ordonnance. 158

Bien plus, à partir du moment où le législateur n a pas tenu compte de la dépréciation constante de la monnaie, qu il n a prévu aucune possibilité de réévaluation du calcul de l indemnisation, force est d affirmer qu un tel barème, aussi rigide, constitue un défi à toute justice sociale, à toute justice tout court, et même dirons-nous à un incontestable déni de justice 63. Ceci dit, le quantum de l indemnisation n a pas été la seule raison de la nonapplication de ce texte par les tribunaux ; l ordonnance a aussi pécher, mais cette fois-ci par défaut, en ce qui concerne l indemnisation de certaines victimes. B / Les insuffisances de l ordonnance de 1974 quant aux personnes garanties Comme il a été souligné précédemment, l article 8 de l ordonnance, pose le principe de la généralisation de l indemnisation au profit de toutes les victimes de la route, sauf pour certaines d entre elles, dont les fautes sont prises en considération, mesures, somme toute, relativement logiques. Bien plus, en règle générale, en cas de décès, les fautes d une victime, déchue ou exclue de la garantie, ne sont jamais opposables à ses ayants droit (que ce soit ceux d un conducteur ivre ou drogué, ou transporteur clandestin, et même ceux du voleur et de ses complices ) Comment expliquer dés lors, que certains ayants droit sont, soit totalement écartés de l indemnisation, soit pour le moins, désavantagés par rapport à ceux du même rang, alors même, que rien ne peut leur être reproché? 1 Citons en 1 er lieu, l exclusion, quelque peu surprenante, des enfants «majeurs» du de cujus ; si l on sait que la majorité est fixée à 19 ans 64, doiton en conclure que la perte d un père ou d une mère ne les concernerait plus sur le plan matériel? Certes, le texte souligne bien, que l indemnisation concerne aussi «d autres personnes à charge au sens de la sécurité sociale 65» ; il s agirait notamment des enfants de moins de 21 ans, sous contrat d apprentissage, ou poursuivant leurs études, ou sous traitement 63 Heureusement comme on le verra ultérieurement, la loi de 1988 a quelque peu tempéré ces dispositions. 64 Article 40 du code civil 65 Article 67 de la loi n 83-11 du 2 Juillet 1983 relative aux assurances sociales JO du 5 Juillet 1983 P 1203. 159

médical ayant débuté avant cet âge, des filles quel que soit leur âge, si elles n ont pas de revenu, ainsi que de infirmes ou atteints de maladie chronique etc. 2 Il faut citer en second lieu, la discrimination, particulièrement choquante qui est effectuée entre les ayants droit mineurs, suite au décès du père ou de la mère : les 1 er et 2 ème enfants mineurs à charge bénéficient chacun de 15 % du capital constitutif ou de la rente, tandis que le 3 ème enfant mineur et les suivants ne seront indemnisés qu à raison de 10 % chacun ; cette disposition scandaleuse conduit à un véritable droit d aînesse, défavorisant le reste de la fratrie. Pourquoi une différence aussi injuste entre des frères et sœurs, qui pourtant subissent le même dommage? Peut-on vraiment penser que les deux premiers ont plus de besoins que les autres, alors qu ils sont tous mineurs 66? Il faut quand même signaler, à l actif des rédacteurs de l ordonnance, que «les enfants mineurs, orphelins intégraux, bénéficient à parts égales, de la fraction d indemnité prévue en cas d accident pour le conjoint de la victime». Faut-il applaudir à une telle générosité? 3 Une autre faiblesse du texte de 1974 concerne la réparation du dommage corporel des conducteurs-victimes, que certains ont appelé «les oubliés» de la loi ; il est vraiment regrettable que leur indemnisation doive dépendre de leur faute, aussi légère soit-elle, surtout que les raisons qui justifient une telle mesure ne concordent pas avec une véritable dynamique indemnitaire. De plus, en cas de collision de deux ou plusieurs véhicules, chaque conducteur, quelle que soit l étendue de ses préjudices corporels, devra attendre pour être indemnisé, la tenue d un procès pour la répartition de la responsabilité entre eux, et ce, en fonction de la part de la faute imputable à chacun : on est bien loin du droit à indemnisation automatique! Laissons le droit pénal sanctionner ce type de comportement, qui n est ni plus ni moins, qu une infraction au code de la route! Occupons-nous plutôt, uniquement de 66 Cour suprême : arrêt du 19/07/1989 (non publié) : «Attendu qu en cas de décès de la victime le partage du capital ou la rente se fait comme suit ; - le ou les conjoints : 30% - le père et la mère dont la victime avait la charge : 10% - les premier et le second, enfants mineurs à la charge de la victime : 15% pour chacun d entre eux - le troisième enfant mineur à charge et les autres : 15% pour chacun d entre eux.» 160

l indemnisation de toutes les victimes de la route, par le biais de l assurance, qui serait ainsi tenue de garantir tous les usagers de la route, conducteurs compris, indépendamment des considérations d ordre moral ou économique. 4 Enfin, il faut noter un cas de non-indemnisation de certains ayants droit, prévu par l article 6 du décret 80-37 du 16 Février 1980 qui dispose que : «sont exclus du bénéfice de l'indemnisation par le fonds spécial d'indemnisation, l'auteur des dommages causés intentionnellement, ainsi que ses ayants droit» Si l exclusion de l auteur des dommages causés intentionnellement est relativement logique, par contre, celle de ses ayants droit en cas de décès, ne peut que nous interpeller. Rappelons tout d abord, que le texte concernerait, non seulement un de cujus conducteur, mais aussi piéton, cycliste ou même passager, et qui aurait provoqué volontairement des dommages corporels, soit à lui-même (c est le cas d un suicide ou d une tentative de suicide), soit à des tiers (ce peut être le cas d une infraction pénale si le véhicule est utilisé comme une arme). Cette disposition est déconcertante, eu égard à l esprit de l ordonnance : pourquoi refuser l indemnisation à cette catégorie de victimes, alors que dans tous les autres cas, la faute d un de cujus n est jamais opposable à ses ayants droit, que ce soit ceux du conducteur en état d ivresse, ou drogué, ou ceux du voleur ou de ses complices 67. Notons tout de même qu il s agit là du seul cas d exclusion d ayants droit dans le domaine des accidents de la circulation. Comment alors interpréter une telle disposition, particulièrement injuste, à l égard d une catégorie de victimes qui n a elle-même commis aucune faute? De plus, il faut noter que cet article 6 est en contradiction totale avec l article 24 alinéa 2 de l ordonnance qui détermine le domaine d application du Fonds Spécial d Indemnisation : «Le fonds spécial d indemnisation est chargé de supporter tout ou partie des indemnités allouées aux victimes d accidents corporels ou à leurs ayants droit, lorsque ces accidents, ouvrant droit à réparation, ont été causés par des véhicules terrestres à moteur dans le cas où le responsable des dommages demeure inconnu ou se trouve, au moment 67 Articles 13 et 14 de l ordonnance 161

de l accident, déchu de la garantie ou insuffisamment couvert ou non assuré ou se révèle totalement ou partiellement insolvable» Sachant qu un décret d application ne peut aller à l encontre du contenu d un texte de loi, cet article 6 du décret 80-37 du 16 Février 1980, ne pourrait que poser des problèmes d application, si un tel cas peu probable venait à se présenter (la preuve du caractère intentionnel du de cujus, serait quelque peu difficile à rapporter. Insuffisances quant au quantum de l indemnisation, insuffisances quant aux personnes garanties, mais aussi insuffisances quant aux préjudices réparables C / Les insuffisances de l ordonnance de 1974 quant aux préjudices réparables Il faut souligner que dans ce domaine aussi, le législateur n a pas non plus, été à la hauteur des attentes des victimes, justifiant par là, sans aucun doute, l attitude négative des tribunaux, à l égard de l ordonnance précitée. En effet, contrairement aux règles précédemment en vigueur dans ce domaine, l ordonnance de 1974, n a pas intégré de nombreux préjudices dans le principe de l indemnisation. Quels sont donc les chefs de préjudices indemnisables? Nous ne reviendrons pas sur la sous indemnisation des préjudices économiques déjà cités, à savoir l incapacité temporaire de travail (ITT), et l incapacité permanente partielle ou totale (IPP). Par contre, il nous faut signaler l indemnisation du préjudice esthétique ; en effet, c est le seul cas d indemnisation, parmi tous les autres préjudices non économiques, qui pourraient atteindre une victime de la route, et encore sous certaines conditions, déterminées par le barème annexé à l ordonnance, dans les termes suivants : «L intervention chirurgicale nécessitée par un préjudice esthétique, est indemnisée sans abattement jusqu à concurrence de 2.000 DA 68» ; l alinéa 2 du même article, «dans un élan de générosité», augmente cette somme jusqu à un plafond de 6000 DA : «Au-delà de cette somme, et jusqu à un plafond de 10.000 DA, une participation de 50 % reste à la charge de l assureur, sans que l indemnisation ne puisse excéder 6000 DA». 68 Vème point de l annexe alinéa 1er 162

Le législateur de 1974 a donc opté, même dans ce domaine, pour une réparation forfaitaire, partielle et plafonnée. Que penser du montant scandaleux et de la portée d une telle disposition? S agirait-il d une aide offerte aux victimes d un accident de la circulation, pour leur permettre de se refaire une beauté? Encore que! N oublions surtout pas, que même si l adjectif «esthétique» renvoie souvent à cette notion de beauté, le terme de «préjudice», renvoie quant à lui, surtout à la notion de drame! En matière juridique, le préjudice esthétique de la victime de la route, celui qui appelle douloureusement à une réparation digne de ce nom, consiste en une déformation de l aspect physique de la personne, que ce soit des cicatrices sur le visage, une amputation ou mutilation d un membre, ou toute autre disgrâce touchant le corps humain. De plus, le texte n envisage que le cas où le préjudice esthétique nécessite une intervention chirurgicale : il s agit donc bien, en l espèce, plus d une chirurgie réparatrice, que d une chirurgie esthétique à proprement parler. Dés lors, peut-on vraiment imaginer que les sommes indécentes «octroyées» par le barème de 1974, constitueraient une panacée dans ce domaine? Peuton véritablement parler de la consécration d un droit à indemnisation, quand ce type de dommage ne prévoit que ce type de réparation 69? Ceci dit, les questions que l on serait amené à se poser seraient de savoir, si la victime peut bénéficier de l indemnité, même si elle ne subit pas la dite intervention ; de même est-elle tenue d en avancer les frais et se faire rembourser par la suite, ou bien doit-elle attendre l expertise et éventuellement une contre expertise ou même un procès, en cas de mésentente? Si, comme on vient de le voir, le préjudice esthétique est très mal indemnisé, notons que le pretium doloris et le dommage moral quant à eux, sont totalement exclus du droit de l indemnisation de 1974 L exclusion du pretium doloris 70 : Comment un droit qui se veut indemnitaire, créé dans l intérêt des victimes, peut ne pas tenir compte des souffrances endurées par ces dites victimes, suite à un accident de la circulation, notamment pour des enfants, des personnes âgées ou pour des polytraumatisés? Non! L instauration d un droit de l indemnisation ne doit 69 Voir tout de même la loi de 1988 70 Voir cependant la loi de 1988) 163

pas se faire aux dépens des droits les plus élémentaires de ce type de victimes! L exclusion du dommage moral 71 : Dans ce domaine aussi, le législateur de 1974 n a pas fait de cadeau aux victimes, en excluant le dommage moral de la sphère de l indemnisation ; il n a pas fait dans le détail, tous les ayants droit sont exclus : les parents, les conjoints, les frères et sœurs, les personnes à charge. La perte brutale d un être cher dans un accident de la circulation, n a-t-elle comme seules conséquences que les problèmes financiers? Les parents d un enfant majeur ne seront concernés par l indemnisation que s ils étaient à sa charge, se partageant alors 10 % d un capital constitutif, plus que négligeable par rapport à la perte subie ; les enfants qu ils soient mineurs ou majeurs, ne souffrent-ils pas de l absence, de l amour, du besoin affectif d un père ou d une mère que la route leur a brusquement arraché : là encore point d égard à cette souffrance morale, seul le dommage économique prime! Et encore à quel taux! Le même constat concerne les frères et sœurs du de cujus. Pourtant, il faut signaler, dans ce rejet total d une prise en charge du dommage moral, une disposition quelque peu insolite, dans ce schéma indemnitaire relativement sévère ; elle concerne l indemnisation des parents ou du tuteur légal, en cas de décès d un enfant mineur, ne justifiant pas d une activité professionnelle : ils bénéficient d une indemnité de 5.000 DA si l enfant est âgé de 1 jour à 6 ans, et de 10.000 DA, s il a entre 6 et 21 ans ; de plus, le texte précise que «cette indemnisation s entend frais funéraires non compris 72». Comment interpréter cet article? Ce qui est sûr, c est qu il ne s agit nullement de l indemnisation d un préjudice économique, l enfant mineur décédé dans l accident étant sans activité professionnelle. Il ne peut donc s agir, que de la réparation du dommage moral subi par les parents, suite au décès accidentel de leur enfant! On ne peut que se réjouir d une telle disposition, même si l ordonnance ne la qualifie en tant que telle, et quand bien même, le quantum accordé reste insignifiant, l essentiel est que, dans ce «désert» indemnitaire, la règle juridique, (pour ne pas dire le principe), soit tout de même reconnue! 71 Voir toutefois la loi de 1988, V, c) 72 Annexe VIII de l ordonnance 164

Avec l imperfection des textes que nous venons de dénoncer, un constat est à faire : cette ordonnance, aussi séduisante soit-elle sur le plan des principes, se trouve être en totale contradiction avec le but recherché, à savoir, améliorer et faciliter l indemnisation les victimes de la route, loin des procédures des prétoires. Hélas, aucun des 2 objectifs visés n a véritablement été atteint. Aussi, les tribunaux dans leur grande majorité, ont choisi de ne pas appliquer ces textes, pour des raisons qui n en n étaient pas vraiment ; en effet, pour remédier aux situations injustes qui en découleraient, les magistrats ont invoqué des palliatifs qui leur permettaient d en contourner l application et ce, de manière «légale» ( 2). 2 : LES PALLIATIFS JURISPRUDENTIELS C est ainsi que, malgré les tentatives de certaines juridictions 73, malgré les demandes de certaines sociétés d assurance, qui préféraient verser les indemnités forfaitaires prévues par le barème, plutôt que la réparation intégrale découlant des règles de la responsabilité civile, le nouveau droit n a pas été pris en considération. D ailleurs, cette ordonnance du 30 Janvier 1974, qui aurait dû s imposer dès le 19 Février 1974, date de sa publication au Journal Officiel, n est en fait, entrée en vigueur, que presque une décennie plus tard, et encore dans la douleur!!! C est ainsi que, les demandes d indemnisation ont continué à transiter par les prétoires, et les magistrats, dans leur grande majorité, ont continué, de façon quasi-constante à ignorer l application de l ordonnance, au profit des règles de la responsabilité civile, jugées plus favorables aux victimes. Et pourtant, ne jetons surtout pas le bébé avec l eau du bain!!! Tout n est pas à rejeter dans ce nouveau texte. L ordonnance de 1974 a tout de même constitué une grande réforme en matière d accidents de la circulation. Nous aurions tort, même en présence de certaines imperfections, de minimiser l apport de cette loi nouvelle ; certaines dispositions se sont avérées futuristes : 73 Qui ont vu leurs décisions systématiquement censurées par la Haute Juridiction 165

Citons, en tout 1 er lieu, l affirmation d un droit systématique de l indemnisation, en dehors de toute référence à la notion de responsabilité et de causalité, Le refus de la prise en compte de la faute de la victime, La généralisation de l indemnisation aux ayants droits, auxquels on ne peut plus opposer les fautes de leur auteur Un autre aspect positif de l ordonnance, pris dans le strict intérêt de la victime, est apporté par l article 11 de l ordonnance 74 ; en effet, en cas de pluralité d auteurs, d accidents en chaîne, la victime n aura plus à attendre l établissement des responsabilités : le Fonds Spécial d Indemnisation, prendra directement en charge l indemnisation, et sera ensuite subrogé dans ses droits Mais, hélas, ce texte avant-gardiste, avait un talon d Achille : les critères d indemnisation proposés par le législateur, à savoir, un barème rigide, ne souffrant d aucune dérogation, et une base de calcul de l indemnité plus que dérisoire. Ces critères ont ainsi, entraîné un réel sentiment d injustice, aussi bien auprès des victimes, que des tribunaux tenus de les appliquer. Que d illusions perdues et que d espoirs déçus! C est ainsi que, face aux drames de la route, la Cour Suprême, désavouant en cela le législateur, s est efforcée au prix de certains «subterfuges juridiques», de contourner l application du texte. Ainsi, la Cour Suprême a continué, de manière systématique, à statuer en vertu des règles de la responsabilité civile, parfois en dépit du bon sens, sur le fondement de la faute, (article 124 du code civil), souvent sur le fondement de la responsabilité du fait des choses (article 138 du même code), ou même en vertu de l article 62 du code de commerce (en totale contradiction avec les dispositions de l ordonnance). Mais la résistance des tribunaux a consisté, sous couvert de juger en droit, à refuser l application de l ordonnance sous l alibi de l absence des décrets 74 «En cas de confusion ou de concomitance ou de multiplicité d accidents ayant déterminé des dommages corporels, l indemnisation de ou des victimes sera prise en charge par le fonds spécial d indemnisation, qui sera subrogé dans les droits des victimes, vis-à-vis de l auteur de l accident ou de la personne civilement responsable» 166

d application, bien qu il ne s agisse, en aucune manière, d une condition de non application de l ordonnance, sauf pour certains articles. Cependant, après 9 ans de tergiversations, et d atermoiements, la Cour Suprême est venu mettre un terme à cette «fronde» L Obligation d application de l Ordonnance de 1974 Par un arrêt du19 Janvier 1983, la Cour Suprême, a rendu obligatoire l application stricte de l ordonnance 74-15 du 30 Janvier 1974, mettant fin à toute controverse en la matière. Elle a ainsi cassé, pour violation de la loi, un arrêt confirmatif de la Cour de Tlemcen qui, avait accordé aux parents d une victime décédée dans un accident de la circulation, des indemnités en application des règles du droit commun. Cet arrêt, considéré comme un arrêt de principe, a donc mis fin, dans ce domaine, à la résistance des tribunaux et à des décisions quelque peu hétéroclites en la matière. A travers cet arrêt, la Haute Juridiction appelle donc les juges du fond, à statuer, en matière d indemnisation des accidents de la circulation, selon les dispositions du barème annexé à l ordonnance du 30 Janvier 1974, et ce, de façon exclusive ; elle a ainsi affirmé l autonomie du droit à indemnisation, indépendant du droit commun, et dont l application s avère désormais d ordre public. Pourtant, curieusement, la Cour Suprême n a visé, à travers cette obligation d application de l ordonnance, que les accidents survenus à partir du 20 février 1980, date de la publication des Décrets du 16 Févier 1980 au Journal Officiel. Une telle décision appelle de notre part, certaines remarques : Premièrement, concernant les accidents de la circulation antérieurs à cette date 75, et qui n ont pas encore trouvé de solution, est-ce à dire, que l indemnisation des victimes restera soumise aux règles de la responsabilité civile? Cette mesure crée un véritable paradoxe : les victimes d un accident de la circulation survenu le 19 Février 1980, ne seront pas soumises au même régime d indemnisation, que celles d un accident survenu le lendemain 20 Février 1980! 75 Celle de l application des dits décrets de 1980 167

Pourquoi une telle différence de régime? Surtout que l applicabilité de l ordonnance, dès le 19 Février 1974 76 ne souffrait, en principe, d aucun débat juridique. Le motif de l absence des décrets d application, invoqué par cette même Cour Suprême, n était en réalité qu une excuse «plus ou moins légale» pour justifier son rejet. D ailleurs, rien dans le texte de l ordonnance ne permettait une telle interprétation et les décrets prévus, ne constituaient, aucunement, une condition de non-application ; preuve en est la liste des articles concernés par les décrets : L article 7 relatif au contrat d assurance, à son étendue, aux exclusions et déchéances. Les articles 19 et 20 relatifs à l enquête, à la constatation des dommages et au mode d évaluation des taux d incapacité. L article 22, n a même pas sa place dans cette ordonnance, puisqu il concerne les dommages matériels. Les articles 32 et 34 concernant les contributions et les règles de fonctionnement du fonds spécial d indemnisation. De plus, point n est besoin de rappeler, que le but d un décret d application est seulement de préciser les modalités pratiques de la mise en œuvre d un texte de loi, ne pouvant en aucun cas, en modifier l esprit ; ces décrets n auraient donc, pu remettre en cause, ni la reconnaissance d un droit systématique de l indemnisation, ni le choix pour une réparation forfaitaire, partielle et plafonnée, selon un barème, annexé à l ordonnance. Tous les ingrédients étaient bien là pour une application immédiate dès le 19 Février 1974!!! Cependant, rendons justice aux magistrats de la Cour Suprême, qui ont été dans ce domaine, conséquents avec eux-mêmes : ayant sanctionné pendant 9 longues années certaines décisions des juges du fond, qui avaient «osé» appliquer l ordonnance, au motif de l absence de ces décrets, ils ne pouvaient décemment pas se dédire en faisant remonter l application à 1974. Ceci étant dit, il faut reconnaitre tout de même, que de nombreuses interrogations demeurent : Pourquoi avoir attendu, pratiquement 6 ans pour prendre ces décrets? Pourquoi ne pas avoir imposé plutôt, sa mise en 76 Date de sa publication au Journal Officiel 168

vigueur, sachant que ces textes ne freinaient en rien l application de l ordonnance? Pourquoi a-t-il fallu attendre, encore presque 4 autres années, après la parution de ces mêmes décrets, pour enfin décider de la stricte application d un texte, pris 10 ans auparavant? De même, qu est-ce qui a justifié la remise sur rails de ce texte, alors même qu il a été tant décrié et repoussé par l immense majorité de la jurisprudence? La seule explication possible serait, sans doute, la sacro-sainte stabilité financière des débiteurs de l indemnité, et cela même si cela a été aux dépens d une sous indemnisation indécente des victimes de la route. C est ainsi que, à quelques exceptions près, et presqu à leur corps défendant, les tribunaux ont obéi aux directives de la Haute Juridiction, sous peine de cassation systématique. Hélas, les problèmes, n ont pas pour autant été résolus, bien plus, les résultats sur le plan de l indemnisation se sont avérés désastreux : en 10 ans, tout a changé : la démographie, la multiplication des véhicules terrestres à moteur dans toutes leurs composantes, les autoroutes permettant des vitesses plus importantes et par là-même des accidents de plus en plus graves, des moyens de transports permettant de véhiculer un plus grand nombre de passagers, donc un plus grand nombre de victimes tout a changé sauf les modalités d indemnisation de l ordonnance du 30 Janvier 1974, et notamment son barème figé, sclérosé, ainsi que la base de calcul d un salaire ou d un revenu professionnel, toujours plafonnée à 24000 DA annuels, alors que dans ce domaine aussi, les salaires ont augmenté! Dans de tels cas de figure pouvait-on encore, vraiment parler de monument juridique du droit à indemnisation automatique des victimes des accidents de la route? Il a fallu ainsi, attendre la loi du 19 Juillet 1988 77, soit 14 longues années pour que le législateur vienne enfin, modifier certaines dispositions draconiennes de l ordonnance de 1974. 77 Loi n 88-31 du 19 Juillet 1988, modifiant et complétant l ordonnance n 74-15 du 30 Janvier 1974 relative à l obligation d assurance des véhicules automobiles et au régime d indemnisation des dommages (JO du 20 Juillet 1988, P 804) 169

3 : LES PALLIATIFS LEGISLATIFS Le législateur lui-même, a bien été obligé de reconnaitre, que les imperfections et les carences engendrées par la mise en application de l ordonnance de 1974, ont gravement compromis les objectifs visés. Dans l exposé des motifs de la loi de 1988, les rédacteurs ont souligné «pudiquement», que : «cette situation s est traduite durant de longues années par des lenteurs dans l octroi des droits aux victimes et leurs ayants droit» Face à cet état de fait, face à la sous indemnisation, qui, dans bien des cas, s apparentait à une non-indemnisation, l intervention du législateur devenait nécessaire. Ce fut chose faite avec la loi du 19 Juillet 1988, précitée. Dans l exposé des motifs de la loi, les rédacteurs soulignent tout d abord, qu il ne s agit nullement, en l espèce, de renier les principes de 1974 «Cette proposition de loi ne vise ni la suppression du régime de non faute, ni le caractère forfaitaire de l indemnisation». Ils définissent, par ailleurs, l objectif du nouveau texte, à savoir : «mieux garantir des revenus de remplacement appropriés aux victimes, et des indemnités adéquates au profit des ayants droit, eu égard à la variation des données économiques et sociales intervenues depuis 1974». Ceci dit, qu à donc, apporté cette loi du 19 Juillet 1988, qui a modifié et complété l ordonnance du 30 Janvier 1974? Quels en ont été les bienfaits pour les victimes de la route, par rapport aux textes précédents? Le premier point à mettre en exergue, au sujet de cette nouvelle loi de 1998, consiste en l indexation de la base de calcul de l indemnité, sur le montant du salaire national minimum garanti (SNMG), au jour de l accident ; ainsi, le salaire ou le revenu professionnel sont désormais plafonnés à 8 fois le montant du SNMG 78, au lieu et place du montant fixé en 1974, à savoir, 24.000 DA par an. Ces modifications, qui vont permettre une évolution automatique du barème, jusqu alors était figé, constituent ainsi, un véritable progrès pour une meilleure indemnisation des victimes. 78 Annexe de la loi, I. 170

Partant de là, il est certain que de nombreuses améliorations ont été apportées au régime d indemnisation des victimes des accidents de la circulation, qu elles soient restées en vie ou décédées. 1) Concernant l amélioration de l indemnisation des victimes blessées L indemnisation de l incapacité temporaire de travail s effectuera dorénavant sur la base de 100 % du salaire ou du revenu professionnel de la victime et non plus sur la base de 80 % 79. L indemnisation de l incapacité permanente partielle ou totale évoluera avec le montant du SNMG 80 au moment du sinistre. Notons aussi une disposition bien accueillie, en faveur d une certaine catégorie de victimes : seront indemnisées sur la base du SNMG, les victimes qui ne peuvent justifier ni d un salaire, ni d un revenu ; mais, allant encore plus loin, le législateur accorde à certaines victimes «ne pouvant justifier ni d un salaire, ni d un revenu professionnel et titulaires de certificats ou diplômes ou possédant l expérience ou la qualification professionnelle leur permettant d être recrutées à un poste de travail correspondant, sont indemnisées par référence au seuil minimum du salaire de base de ce dernier, net de charges et d impôts, dans la limite et conformément au tableau figurant au IV du présent barème» 81 Citons aussi, une disposition de la loi plus que bienvenue : le législateur a écarté le plafonnement des frais d intervention chirurgicale concernant le préjudice esthétique, préjudice ô combien douloureux, qui n étaient indemnisé qu à hauteur de 6000 DA ; il est important de noter qu il est aujourd hui totalement pris en charge, car, il s agit là du seul cas de réparation intégrale 82 Le législateur de 1988 a reconnu aussi, la réparation de nouveaux chefs de préjudices, notamment le pretium doloris 83 : les souffrances physiques endurées par les victimes de la route sont désormais indemnisées à 2 fois le montant du SNMG pour un pretium doloris moyen, et 4 fois le montant du SNMG pour un pretium doloris important. 79 Annexe de la loi, II. 80 Annexe de la loi, IV. 81 Annexe de la loi de 1998 I, dernier alinéa 82 Annexe de la loi V, a. (Préjudice esthétique) 83 Annexe V, b, 1, 2. (Pretium doloris) 171

1) Concernant l amélioration de l indemnisation des ayants droit Soulignons tout d abord, la suppression par la loi de 1988, de la différence, ô combien choquante, du taux d indemnisation entre les enfants mineurs souffrant du décès d un des parents ; il n est plus question aujourd hui, d un «droit d ainesse» quelconque ; en cas de décès du père ou de la mère, chaque enfant mineur à charge, bénéficiera du même montant d indemnisation, soit 15 % du capital constitutif, quel que soit, son rang de naissance De même, en cas de décès d un enfant mineur, dorénavant, les parents se voient accorder, à parts égales, jusqu à 6 ans révolus 2 fois le montant annuel du SNMG, à la date de l accident, et ce, (au lieu des 5000 DA accordés par l ordonnance), et 3 fois ce montant s il est âgé entre 6 et 19 ans révolus (au lieu des 10.000 DA prévus), et le texte ajoute «en cas de disparition du père ou de la mère, le survivant perçoit la totalité de l indemnisation 84» Parmi les nouveaux chefs de préjudices indemnisables, notons celui du préjudice moral qui est aujourd hui admis, en cas de décès d une victime, au profit de chacun des père et mère, et de (ou) des conjoints 85 et enfin des enfants ; le montant de l indemnisation est alors de 3 fois le SNMG, mais une question reste posée quand même : ce montant est-il destiné à chacun de ces ayants droit, ou doivent-ils le partager entre eux? Notons enfin, que le législateur n a pas prévu la rétroactivité de la loi du 19 Juillet 1988, et ce, pas même aux actions en cours, ni même aux accidents qui n ont pas encore trouvé de solutions, et encore moins aux accidents survenus la veille de la parution de la loi de 1988 au Journal Officiel, c est-àdire le 20 Juillet 1988. C est ainsi que des étudiants victimes d un accident de la circulation survenu le 19 Juillet 1988 n ont pu bénéficier des indemnités prévues au barème de la loi, et se sont vues appliquer les sommes dérisoires prévues en 1974!!! 84 Annexe VIII de la loi 85 Là par contre, rien n a changé quant au statut des veuves d un polygame, elles continueront à se partager l indemnité!!! 172

Arrivant au terme de notre réflexion sur le droit à indemnisation systématique des victimes de la route en Algérie, quelles conclusions en tirer? - Les textes étudiés ci-dessus, correspondent-ils vraiment, aux objectifs proclamés par leurs auteurs, et aux espérances attendus par les victimes? - Le système d un barème, associé à un référentiel, fût-il évolutif, ont-ils été à la hauteur des ambitions affichées par le législateur? - Peut-on affirmer que la «grande» réforme de l ordonnance du 30 Janvier 1974, même modifiée et complétée par la loi du 19 Juillet 1988, a été une réussite? La réponse ne peut, hélas, n être que mitigée. On a l impression d être resté dans ce domaine à mi-chemin de la réforme, même si le chemin déjà parcouru n est pas négligeable. En effet, il ne fait aucun doute que, ce droit de l indemnisation des victimes de la route a constitué, dans son principe, un progrès incontestable ; il ne faut surtout pas oublier la suppression de la faute de la victime, ou l exclusion des causes étrangères dans l octroi de l indemnisation, ni l inopposabilité aux ayants droit des fautes même graves, de leur auteur. Cependant, même si on ne peut ignorer les incidences économiques d un droit à indemnisation très étendu, il faut pourtant, être conséquent avec soimême, et aller jusqu au bout de la logique indemnitaire affichée. La stabilité financière des sociétés d assurance ne doit pas se faire aux dépens des victimes et être plutôt recherchée dans d autres directions, ou alors, il eût été préférable de garder l ancien système des règles de la responsabilité civile. Rappelons qu une indemnisation ne saurait être une aumône déguisée, c est un droit!!! Il revient donc au législateur de combler certaines lacunes des textes en vigueur, et même, pourquoi pas, d envisager d autres progrès, sans pour autant, remettre en cause le principe de la réparation forfaitaire et même du référentiel évolutif du salaire national minimum garanti (SNMG) ; il s agirait donc : d une part, d améliorer le montant de la créance d indemnisation : - en relevant notamment les plafonds prévus par la loi de 1988 ; - revoir le système du Barème, et pourquoi ne pas l exclure totalement 173

- permettre le recours à une indemnisation complémentaire en cas de faute très grave de l auteur de l accident, comme c est le cas en droit du travail. d autre part, de juguler les facteurs d appauvrissement de la créance, et pour cela, accélérer les délais de versement de l indemnité, en prévoyant des obligations assorties de sanctions, à l encontre des sociétés d assurance récalcitrantes qui ne jouent pas le jeu. Nous terminerons notre propos, en précisant que ce droit de l indemnisation des victimes de la route s inscrit, sans conteste aucune, dans un processus beaucoup plus vaste, celui de l émergence d un Droit systématique de l indemnisation des victimes du dommage corporel. 174

L indemnisation des victimes d actes de terrorisme en droit français Par Robert CARIO Professeur de droit pénal et de criminologie Codirecteur de l Unité Jean Pinatel de Sciences criminelles comparées Faculté de Droit, d Économie et de Gestion Université de Pau et des Pays de l Adour La France, à l instar de beaucoup d autres pays, n est pas épargnée par les attentats terroristes. Lâches car frappant généralement de manière aveugle et dévastatrice des populations civiles innocentes, ils apparaissent comme étant le fait d individus fanatiques, extrémistes (les plus jeunes d entre eux faisant l objet d endoctrinements systématiques), dont la forme de langage semble la plus dégradée qui soit : le passage à l acte criminel violent. Quand bien même les revendications de tels crimes tendraient à les identifier comme politiques, il s agit d infractions graves de droit commun, dont la caractéristique spéciale est la terreur. Le profil criminologique même des auteurs, de genre masculin plus que proportionnellement, indique en ce sens qu il s agit d infracteurs «ordinaires», issus massivement de milieux sociaux marqués par des précarités multiples, ayant banalisé le mal comme mode de résolution des conflits qu ils provoquent dans la plupart des cas 1. Salué comme celui de la consécration des droits humains, le XXè siècle fut aussi l un des plus violents de l histoire de notre humanité. Le XXIè qui commence, ne présage d aucune amélioration. La liste de tels crimes, commis 1. V. not. sur ces aspects, H. Arendt, Eichmann à Jérusalem. La banalité du mal (1963), Ed. Gallimard, 4è éd., 1996, 522 p. ; R. Ottenhof, Approche criminologique et victimologique du terrorisme, In G. Doucet (Dir.), Terrorisme, victimes et responsabilité pénale internationale, Ed. Calmann-Lévy/SOS- Attentats, p. 485 et s. ; P. Thys, Criminels de guerre. Etude criminologique, Ed. L Harmattan, Coll. Sciences criminelles, 2007, 255 p. ; D. Casoni, L. Brunet (Dir.), Comprendre l acte terroriste, Presses de l Université du Québec, 2003, 148 p. ; V. également J. Sémelin, Purifier et détruire. Usages politiques des massacres et génocides, Le Seuil, Coll. La couleur des idées, 2005, p. 285 et s. 175

dans le cadre de guerres conventionnelles ou sauvages, indignes de l espèce humaine, est longue et l on désespère de découvrir encore des charniers, insupportables témoignages de la cruauté et de l intolérance de certains d entre nous, un peu partout sur notre planète. De la même manière que l on doit dorénavant accommoder notre vie quotidienne, tant bien que mal, aux potentielles agressions terroristes, imprévisibles et aveugles dans leurs manifestations par définition. «Ce qui se joue aujourd hui [semble bien être] une rivalité mimétique à l échelle planétaire», commente très pertinemment René Girard 2. Si de tels actes sont définitivement condamnables, peut-on en effet espérer les voir disparaître pour le moins diminuer en fréquence et intensité quand les fractures humaines, culturelles et sociales se cristallisent autour de la distribution scandaleusement parcimonieuse des richesses mondialisées? Pour participer a priori du sens commun, une telle question est plus profondément fondamentale pour les victimes dans leur quête de vérité, leur souci du «plus jamais cela» et leur douloureuse réparation. Lors d une récente conférence en qualité de Grand témoin de la nouvelle promotion des auditeurs de justice de l Ecole Nationale de la magistrature, l éminent professeur M. Cherif Bassiouni rappelait qu entre 1945 et 2008, 313 conflits ont été répertoriés, provoquant la mort de 92 millions de personnes (soit deux fois plus que l ensemble de celles tuées lors des deux guerres mondiales). Dans le même temps étaient pourtant adoptées 270 conventions internationales et 2500 accords multilatéraux destinés à lutter contre ce phénomène indigne de notre humanité. En vain 3? Il n y a pas de définition universelle du terrorisme, délicate par nature, modalités voire idéologie 4. Une définition de consensus académique a été adoptée par l ONU sur proposition d Alex P. Schmid, selon laquelle le terrorisme est une méthode visant à inspirer de l angoisse par des actions violentes répétées, employée par des acteurs individuels, en groupes ou étatiques (semi-) clandestins, pour des raisons qui leurs sont propres, criminelles ou politiques, selon laquelle - par opposition à l'assassinat - les 2. In Le Monde 6 nov. 2001/20. 3. Inédit, ENM Bordeaux, 30 janvier 2012 ; V. de cet auteur, récemment, Crimes against humanity : historical evolution and contemporary application, Cambridge University press, 2001, 884 p. 4. V. M. Burgess, Terrorisme : les problèmes de définition, on line cdi.org (Center for Defense Information), 1er août 2003 ; G. Doucet, Terrorisme : définition, juridiction pénale internationale et victimes, In R.I.D.P., 2005-76-3/4, pp. 251-273. 176

cibles directes de la violence ne sont pas les cibles principales. Les victimes humaines immédiates de la violence sont généralement choisies au hasard (cibles opportunistes) ou sélectivement (cibles représentatives ou symboliques) dans une population cible et servent de générateurs de message. Les processus de communication basés sur la violence ou la menace entre les (organisations) terroristes, les victimes (potentielles) et les cibles principales sont utilisés pour manipuler la (le public) cible principale, transformée en une cible de terreur, une cible d'exigences, ou une cible d'attention, selon que l'intimidation, la coercition, ou la propagande est le premier but recherché» 5. Au sein de l Union européenne, l article 1 er de la décision-cadre du 13 juin 2002 propose une définition énumérative des infractions terroristes 6. Le code pénal français, dans un titre spécial (V. art. 421-1 à 421-2-3), précise dans ce même sens que constituent des actes de terrorisme, lorsqu elles sont intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l ordre public par l intimidation ou la terreur, les infractions suivantes : 1 ) les atteintes volontaires à la vie, à l intégrité de la personne, les enlèvements et la séquestration ainsi que le détournement d aéronef, de navire ou de tout autre moyen de transport ; 2 ) les vols, les extorsions, les destructions, dégradations et détériorations, ainsi que les infractions en matière informatique ; 3 ) Les infractions en matière de groupes de combat et de 5. V. not. A. Schmid, Terrorism as psychological warfare, In Democracy and security, 2005-1/137-146, spé. p. 140 : «Terrorism in an anxiety-inspiring method of repeated violent action, employed by (semi-) clandestine individual, group, or state actors, for idiosyncratic, criminal, or political reasons, whereby in contrast to assassination the direct targets of violence are not the main targets. The immediate human victims of violence are generally chosen randomly (targets of opportunity) or selectively (representative or symbolic targets) from a target population, and serve as message generators. Threat- and violence-based communication processes between terrorist (organization), (imperiled) victims, and main targets are used to manipulate the main target (audience(s)), turning it into a target of terror, a target of demands, or a target of attention, depending on whether intimidation, coercion, or propaganda is primarily sought». 6. V. Décision-cadre du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme, In J.O.C.E., 22.6.2002, L 164-4 ; V. également, B.A Koch, Indemniser les victimes du terrorisme. Analyse comparative pour le Comité européen de coopération juridique, 27.11.2006, CDCJ-BU(2006)19, multigraph., 36 p. 177

mouvements dissous ; 4 ) Les infractions en matière d'armes, de produits explosifs ou de matières nucléaires ; 5 ) Le recel du produit de l'une des infractions prévues aux 1 à 4 ci-dessus ; 6 ) Les infractions de blanchiment ; 7 ) Les délits d'initié. Constitue également un acte de terrorisme, le fait d'introduire dans l'atmosphère, sur le sol, dans le sous-sol, dans les aliments ou les composants alimentaires ou dans les eaux, y compris celles de la mer territoriale, une substance de nature à mettre en péril la santé de l'homme ou des animaux ou le milieu naturel. Le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un des actes de terrorisme mentionnés leur est assimilable. Dans le même esprit, le fait de financer une entreprise terroriste en fournissant, en réunissant ou en gérant des fonds, des valeurs ou des biens quelconques ou en donnant des conseils à cette fin, dans l'intention de voir ces fonds, valeurs ou biens utilisés ou en sachant qu'ils sont destinés à être utilisés, en tout ou partie, en vue de commettre l'un quelconque des actes de terrorisme prévus au présent chapitre, indépendamment de la survenance éventuelle d'un tel acte. Ne pas pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie, tout en étant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes se livrant à l'un ou plusieurs des actes visés est au même titre poursuivable 7. Pour l heure et assez étonnement, le terrorisme n est pas reconnu comme relevant du champ de compétence de la Cour pénale internationale 8. Pourtant, dans de nombreuses régions du monde, la frontière entre actes de terrorisme et crimes de guerre, crimes d agression ou crimes contre l humanité est bien poreuse, bien subtile 9. Il demeure que la plupart des pays 7. V. not. sur ces aspects de droit positif, Y. Mayaud, Terrorimse, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, 2011, 42 p. ; J.P. Marguenaud, La qualification pénale des actes de terrorisme, In Rev.sc.crim., 1990, pp. 1-28. 8. P. Kirsch, Terrorisme, crimes contre l humanité et Cour pénale internationale, In SOS-Attentats, Livre noir. Recueil des contributions préparatoires au Colloque «Terrorisme et responsabilité pénale internationale», multigraph., 2002, pp. 111-123 ; Victimes et terrorisme, In RIDP, 2006-76-3/4, pp. 227-443 ; L. Arbour, Le terrorisme, un crime contre l humanité, 26 nov. 2002, lespress.fr. 9. V. not. G. Doucet (Dir.), Terrorisme, op. cit., p. 373 et s. ; M. Veuthey, Le droit internationale humanitaire face à la guerre contre le terrorisme, Ibid., p. 516 et s. ; F. Bouchet-Saulnier, Dictionnaire pratique du droit humanitaire, Ed. La Découverte, 3è éd. 2006, p. 511 et s. ; P. Hazan, Juger la guerre, juger l histoire, 178

ont prévu des dispositifs spécifiques de lutte contre le terrorisme, à titre préventif comme réactif. Le dispositif français figure à ces titres parmi les plus aboutis 10. Depuis le milieu des années 1970, des français ont été la cible d actes de terrorisme : près d une centaine d attentats répertoriés comme tels, dont la moitié en dehors de nos frontières. En France, de tels actes barbares ont provoqué la mort d environ 70 personnes et des blessures ont atteint plus d un millier d autre. Deux vagues particulièrement dramatiques ont vu les attentats se succéder à un rythme soutenu au milieu des années 1980 et 90 11. Une relative accalmie s observe ces toutes dernières années (2 attentats revendiqués depuis 2000), grâce aux dispositifs de prévention et de dissuasion mis en œuvre par les gouvernements successifs. Le rôle de l Association «SOS-Attentats», fondée en 1986 par Françoise Rudetski 12, a été déterminant pour l évolution des dispositions législatives en faveur des victimes, tant du point de vue procédural que de leur indemnisation. Depuis 2011, elle est «Déléguée au terrorisme» au sein de la Fédération nationale des victimes d attentats et d accidents collectifs (FENVAC). Grâce à l existence de telles associations, les victimes ou leur famille elle-même (ce qui les différencie des associations d aide aux victimes) peuvent se rencontrer afin de rompre leur isolement social, le repli sur soi. Ces réunions sont l occasion de se parler, d exprimer ses souffrances, de se déculpabiliser d être toujours en vie, de recevoir le soutien de personnes ayant traversé les mêmes expériences dramatiques. Elles sont encore un lieu d échange d informations et de formation sur le procès pénal, de formulation de propositions de nature à améliorer leur prise en charge par les PUF, 2007, p. 174 et s. ; A. Beristain, Victimas del terrorismo. Nueva justicia, sancion y ética, Tirant lo blanch ed. 2007, monografias 513, p. 215 et s. 10. V. not., G. Doucet (Dir.), Terrorisme, op. cit., p. 221 et s. ; Supporting victims of terrorism, pub. United Nation On Drugs and Crimes (UNODOC), New york, 2009, 28 p.; Handbook on criminal justice responses to terrorism, UNODOC, Vienne, 2009, 127 p. ; The criminal Justice response to support victims of acts of terrorism, UNODOC, Vienne, 2011, 105 p.; unodc.org. 11. V. not. fenvac.com. 12. F. Rudetzki, Œuvre de justice : histoire d un combat, In R. CARIO (Dir.), Victimes : du traumatisme à la restauration, Ed. L Harmattan, Coll. Sciences criminelles, 2002, pp. 219-255 ; de la même auteure, Triple peine, Calmann-Lévy, 2004, 356 p. 179

professionnels de la justice, de l aide aux victimes et, plus généralement, des organismes sanitaires et sociaux. Les associations de victimes, plus généralement, fournissent encore à leurs adhérents un accompagnement tout au long du procès pénal, voire bien au-delà dans certains cas particulièrement douloureux. Par leurs prises de position, elles contribuent à sensibiliser les institutions et les citoyens relativement à la réparation globale des conséquences et répercussions de telles victimisations. A Caractéristiques générales des victimes d actes de terrorisme La définition de la victime d infraction n a guère suscité d intérêt de la part du législateur comme de la doctrine. Ce qui ne laisse pas d étonner au regard des droits (et devoirs) qui caractérisent aujourd hui son statut car son appropriation, au plus près des faits et tout au long du procès, est bien de nature à lui permettre d en sortir pour redevenir, le plus vite possible, une personne désirante 13. 1. Le statut des victimes d actes de terrorisme D une manière à peu près consensuelle, la victime d infraction peut être considérée comme toute personne en souffrance(s). De telles souffrances doivent être personnelles, réelles, socialement reconnues comme inacceptables et de nature à justifier une prise en compte des personnes concernées, passant, selon les cas, par la nomination de l acte ou de l événement, par des soins médicaux, psychothérapeutiques, un accompagnement psychologique, social et/ou une indemnisation 14. Opérationnelle, cette définition concerne biens les victimes d actes de terrorisme en particulier. Il demeure que la lâcheté, la brutalité aveugle voire l ampleur de l événement ont conduit à offrir aux victimes de tels actes un statut particulier. Notamment, l intimidation supposée découler de cette violence vise généralement des institutions étatiques, religieuses ou des intérêts parfois beaucoup plus matériels, notamment. En effet, ces actes, planifiés minutieusement à l avance jusqu aux termes mêmes de la revendication et des motivations avancées, frappent des personnes que seul le 13. L. Daligand, L enfant et le diable. Accueillir les victimes de violences, Ed. L Archipel, 2004, 382 p. 14. V. not. R. Cario, Victimes et victimologie. A la recherche d une définition, In J.L. Senon, G. Lopez, R. Cario (Dir), Psychocriminologie, Ed. Dunod, 2è é. 2012, Chapitre 25, pp. 319-325. 180

hasard de la présence sur lieux de l attentat va désigner comme victimes. Contrairement aux autres formes de victimisations qui touchent, dans la grande majorité des infractions graves, des personnes qui se connaissent. Ce sont les raisons pour lesquelles le statut de victimes civiles de guerre leur a été accordé par la loi française du 23 janvier 1990 (rétroactive au 1 er janvier 1982 ; V. Code des pensions militaires d invalidité et des victimes de guerre) 15. La Direction interdépartementale des anciens combattants (DIAC, dépendant du Ministère de la Défense) du domicile est compétente pour en décider. Dans le même esprit, les enfants et jeunes adultes de moins de 21 ans devenus orphelins à la suite de la mort de leur(s) parent(s) peuvent acquérir celui de pupille de la nation, en sollicitant auprès du Tribunal de Grande de leur domicile l adoption par la Nation. Cette reconnaissance vaut aussi pour les enfants et jeunes de moins de 21 ans directement victimes. Les perturbations et pertes diverses consécutives aux actes terroristes ont encore conduit à exonérer les héritiers de la victime d actes de terrorisme mortels des droits de succession lors des mutations de patrimoine subséquentes (Loi de finances rectificative pour 1990, art. 796 C. général des impôts). La Loi du 23 janvier 2006 a récemment ouvert le droit à indemnisation par le FGTI aux ayants droit étrangers d une victime française d un acte terroriste commis à l étranger. Plus globalement, la qualité même de victime confère aux intéressés des droits très étendus. 2. Les droits des victimes d actes de terrorisme Comme toute victime d infraction, indépendamment et préalablement à toutes poursuites judicaires, des droits naissent de toute victimisation, quelle que soit sa qualification. Ils sont de nature à rassurer la victime quant à la reconnaissance des souffrances qu elle a subies et à l éclairer quant à l opportunité, pour elle, de s engager ou non dans une action contentieuse. D un point de vue éthique, toute victime possède des droits, tendus vers une triple ambition : garantir sa dignité de personne et les droits humains qui s y rattachent d une part ; consolider sa place en tant qu acteur au conflit cristallisé par le crime, de l autre ; enfin, lui offrir et/ou à ses proches la possibilité de réintégrer notre communauté humaine. Il importe tout d abord de la reconnaître comme ce qu elle ne cessera jamais d être : une personne souffrante. Il importe ensuite de l accompagner, de se joindre à elle pour aller 15. V. legifrance.gouv.fr. 181

où elle va, en même temps qu elle, à son rythme. Il importe enfin de la réparer, en prenant soin d elle, en tant que personne victimisée, dans la complexité de toutes les souffrances subies. La réintégration de la victime, ou de ses proches, parmi les autres humains est un devoir absolument impératif. La réparation doit être globale, intégrale et effective : non seulement indemnitaire (physique et/ou psychologique et sociale), mais encore juridique, processuelle et symbolique). Mais cet ensemble de droits ne sera productif que si la victime est effectivement placée au centre des dispositifs disponibles. D où l inévitable présence à ses côtés d interlocuteurs professionnels compétents. Et si l ensemble de ces droits trouve à s épanouir, la victime pourra, en toute conscience et liberté de choix, opter ou non pour une voie contentieuse. Sous l influence grandissante de la victimologie, à la suite des remarquables apports des organisations féministes dans les années soixantedix, de nouveaux droits ont été introduits dans le code de procédure pénale par la loi du 15 juin 2000 principalement. En ce sens, toute victime, authentique sujet de procédure, doit pouvoir accéder au droit et à la justice. Gratuitement et rapidement, à défaut de demeurer méconnue, voire inconnue. Dans ce même esprit, son information doit être la plus complète et systématique possible, à tous les stades de la procédure : sur l existence des services d aide aux victimes généralistes ou spécialisés, sur la nature des contentieux susceptibles d être activés, leur déroulement. La victime (et/ou proches) a le droit d être protégée (de toute agression potentielle, des medias ). Dans la mesure de ses besoins, une aide sociale immédiate doit lui être dispensée. Les recherches et pratiques menées en matière de syndrome post-traumatique demeurent également remarquables et ont ouvert des droits à des soins psychothérapeutiques et à des accompagnements psychologiques essentiels. Mais toute personne victime a également des devoirs : respect du cadre imposé par la loi ; des délais pour agir ; de l infracteur et de ses proches en leur qualité de personnes titulaires de droits humains fondamentaux. Comme pour toute victime d infraction, des droits plus strictement processuels peuvent être mis en œuvre dans le cadre d une procédure pénale menée en France, lorsque la victime de l acte terroriste ou ses proches entend(ent) se constituer partie civile, indépendamment de la saisine pour indemnisation des préjudices subis du FGTI généralement. Ils ont évolué de manière absolument remarquable ces trente dernières années. Particulièrement, tout procès pénal doit être équitable et offrir à la victime 182

constituée partie civile un statut d authentique d acteur, à côté de l infracteur et du procureur. Ainsi, tout au long du procès pénal, la victime jouit des droits suivants : à être informée des caractéristiques de la procédure en cours (ou à la mettre en mouvement ; à être assistée par un avocat ; à être indemnisée des dommages subis ; à accéder en permanence à son dossier ; à demander tous actes ou mesures nécessaires ; à interjeter appel de la plupart des décisions prises, notamment. L accompagnement par les professionnels des SAV, généralistes, soit dans le cadre de saisine directe mais plus impérativement encore à la suite de renvoi par des autorités policières (police ou gendarmerie nationale) ou judiciaires, est inévitable. Enfin et pour l essentiel, la récente institution du Juge délégué aux victimes (JUDEVI), épaulé de plus en plus par le Bureau des victimes (BDV), apparaît particulièrement pertinente pour les victimes d un point de vue juridique et juridictionnel 16. Concernant plus spécialement les victimes d actes de terrorisme, leur nature complexe, leur large spectre comme leurs ramifications impliquant parfois des structures étatiques, ont rendu nécessaire la mise en place d une procédure particulière. Les intimidations et menaces de représailles en provenance de certains terroristes à l égard des jurés citoyens a aussi conduit à ne composer les juridictions compétentes qu avec des magistrats professionnels. En ce sens, la poursuite, l instruction et le jugement des actes de terrorisme appartiennent aux magistrats du Tribunal correctionnel et de la Cour d Assises de Paris. De la même manière en ce qui concerne les mineurs, les juridictions pour enfants du TGI et de la Cour d Assises des mineurs de Paris exercent cette compétence concurrente à celle des juridictions de droit commun. Les juridictions de l application des peines (juge de l application des peines, tribunal et chambre de l application des peines) sont soumises à la même règle d attribution de compétence. Auprès de toutes ces juridictions, juges et assesseurs sont des magistrats professionnels. Selon l article 2-9 du C.p.pénal, «toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans qui se propose, par ses statuts, d'assister les victimes d'infractions peut exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les infractions entrant dans le champ d'application de l'article 706-16 lorsque l'action 16. V. sur ces droits not. G. Lopez, S. Portelli, S. Clément, Les droits des victimes. Droits, auditions, expertise clinique, Ed. Dalloz, Coll. États de droit, 2è éd. 2007, 411 p. ; R. Cario, Victimes d infractions, In Répertoire Dalloz, 2007, n 114 et s. ; comp. M. Cherif Bassiouni, Reconnaissance internationale des droits des victimes, In G. Doucet (Dir.), Terrorisme, op. cit., pp. 134-185. 183

publique a été mise en mouvement par le ministère public ou la partie lésée». C est ainsi que SOS-Attentats s est vu reconnaître le droit de se constituer partie civile par la Loi du 6 juillet 1990. La prescription de l action publique est de 30 ans en matière de crimes et de 20 ans pour les délits (L. du 8 février 1995 ; art. 706-25-1 C.p.pén.). La prescription de la peine confirme cette même volonté de traiter de manière beaucoup plus sévère les actes de terrorisme : 30 ans pour les crimes et 20 ans pour les délits, à compter de la date à laquelle la décision est devenue définitive (art. 706-25-1 C.p.pén. mod. L. 9 mars 2004). L aide juridictionnelle est acquise à toute victime, sans condition de ressources 17. Enfin et pour l essentiel, dès lors que la qualité de victime civile de guerre lui est reconnue, elle relève de l Office national des anciens combattants (ONAC, onac-vg.fr) 18. En cas de besoin et selon le taux d invalidité retenu, l Office mettra en œuvre toute action sociale ou assistance administrative requise pour que les droits spécifiques constitutifs de ce statut lui soient effectivement offerts (art. D 432 Code des pensions militaires ) : droits sociaux (art. L 316), emplois réservés, gratuité des soins et des appareillages (art. D 53 et s.), avantages fiscaux, pension (art. L 219), carte d invalidité, notamment (V. Code des pensions militaires d invalidité et des victimes de la guerre). L énoncé des droits reconnus à la victime d actes de terrorisme et/ ou à ses proches confirme bien l existence d une prise en compte adaptée de ses besoins, au regard de la spécificité des victimisations subies. Leur indemnisation se caractérise également par des dispositions originales, dont quelques unes, par opportune contagion, bénéficient à l ensemble des victimes. 17. V. sur ces divers aspects procéduraux art. 726-16 et s. ; V. également, R. Cario, Victimologie. De l effraction du lien intersubjectif à la restauration sociale, Ed. L Harmattan, Coll. Traité de sciences criminelles, Vol. 2-1, 3è éd. 2006, p. 225 et s. 18. V. également sos-attentats.org. 184

B Le régime de l indemnisation des victimes d actes de terrorisme Lorsque le Procureur de République ou l autorité diplomatique apprend la survenue d actes de terrorisme, il en informe immédiatement le Fonds de garantie des victimes d actes de terrorisme et d autres infractions (FGTI). Sa saisine peut également provenir de toute personne s estimant victime d un acte de terrorisme. Sous certaines conditions, le Fonds procédera alors à l indemnisation des victimes ou de leurs ayants droit. 1. Le Fonds de garantie des victimes d actes et de terrorisme et d autres infractions Le Fonds de garantie des victimes d actes de terrorisme (FGT) a été créé par la Loi du 9 septembre 1986, à l instar du Fonds de garantie automobile devenu Fonds de Garantie des assurances obligatoires de dommages en 2003 (FGAO). Organisme de droit privé, doté de la personnalité morale, sa compétence a été étendue aux autres infractions par la Loi du 6 juillet 1990 (FGTI). Il est principalement financé par la solidarité nationale : en ce sens, 3.3 euros sont prélevés sur tous les contrats d assurances de biens, sommes auxquelles s ajoutent les produits des recours exercés contre les auteurs et les produits de ses placements 19. A l occasion du Colloque organisé pour le 20è anniversaire du Fonds, tenu le 20 janvier 2010 en Grand chambre de la Cour de cassation, un panel très riche et diversifié d interventions a permis de souligner la pertinence de l Institution, ses grandes qualités en termes de gouvernance, ses performances en matière de fonctionnement au quotidien auprès des victimes grâce au professionnalisme de ses agents. Comme évoqué précédemment, l acte subi doit remplir les deux critères requis pour être qualifié de terroriste (infraction intentionnelle en relation avec une entreprise individuelle ou collective, ayant pour but de troubler gravement l ordre public par l intimidation ou la terreur ; art. 421-1 al. 1 er C.pén.). Il doit de surcroît avoir été commis après le 31 décembre 1984 (Loi 30 décembre 1986). Les victimes ont dix ans, à compter de l acte de terrorisme, pour saisir le fonds. Lorsque l infraction terroriste a lieu sur le territoire national, toute victime peut-être indemnisée. Si elle survient à l étranger, seules les victimes de nationalité française et leurs ayants droits, y compris de nationalité étrangère dorénavant, sont susceptibles de l être. Un dossier d indemnisation est établi, à la demande du FGTI ou à l initiative de la victime (selon les hypothèses évoquées supra). Un 19. V. fgti.fr. 185

formulaire spécial, téléchargeable, est à retourner par lettre recommandée avec accusé de réception au FGTI (64 rue Defrance, 94682 Vincennes cedex), accompagné de justificatifs bien précis et spécialement chiffrés. Il est généralement abondé avec l aide des associations d aide aux victimes, des associations de victimes, du Fonds lui-même. Deux types de formulaire sont disponibles, selon qu il sera complété par la victime ou par ses ayants droit en cas de décès. Des informations sur l acte de terrorisme sont tout d abord sollicitées : date, lieu, circonstances, procès-verbaux de police judiciaire et/ou adresse de l autorité de police ou de gendarmerie ayant effectué une enquête. Coordonnées de l auteur s il est connu ou l acte de terrorisme revendiqué. Des informations sur les personnes victimes (directes et/ou ayants droit) sont ensuite communiquées, accompagnées de tout justificatif utile : état civil complet, profession (salarié ou non), pertes de salaires ou de revenus et montant des indemnités journalières éventuellement perçues, régime de protection sociale (caisse d affiliation, lien entre l attentat et l activité professionnelle trajet, travail, vie privée), garanties complémentaires (mutuelle, assurance et leurs coordonnées). Au cas de décès de la victime, l identité de la personne décédée ainsi que des éléments sur sa situation économique (uniquement pour ce qui concerne le conjoint survivant ou les enfants) doivent être déclinés (profession, gains annuels, accident du travail ou non, organisme social d affiliation, mutuelle complémentaire notamment). La liste des nom et qualité de tous les autres ayants droit (parents, frères et sœurs) doit enfin être établie. Le dossier dûment complété est transmis au FGTI qui, dans le cadre d une procédure amiable, va verser une première provision à la victime, ou à ses ayants droit identifiés, au plus tard un mois après la réception du dossier afin de couvrir les premiers frais inévitablement engagés dès après la victimisation consécutive à l acte de terrorisme. Au plus tard trois mois après la réception du dossier établi par la victime (formulaire plus justificatifs des dommages subis), le FGTI lui adresse, par écrit, une offre d indemnisation définitive. Soit la victime accepte l offre : à l issue d un délai de rétractation de 15 jours, le Fonds lui verse le montant de l indemnisation. Soit elle la discute avec le Fonds. Soit elle refuse l offre du FGTI : la victime doit alors assigner le Fonds devant le Tribunal de Grande Instance de Créteil, tribunal dans le ressort duquel il a son siège (article 42 C.proc.civ.). Cette action est également ouverte à la victime si le Fonds conteste l appréciation du caractère terroriste des faits. Le Fonds de garantie possède une action récursoire (art. L 422-1 à L 422-6 Code des assurances) auprès des auteurs. Il ne manque pas de l exercer avec profit auprès des auteurs d infractions de 186

droit commun : de manière remarquable mais rarement remarquée, près de 25 % des sommes versées aux victimes ont en effet été recouvrées auprès des condamnés en 2010. Au cas d actes de terrorisme, ce recours apparaît bien illusoire car ils sont le fait de groupes ou d organisations internationales rarement poursuivies et encore moins souvent condamnées. 2. Les préjudices indemnisables Les actes de terrorisme, extrémistes, dénués de sens aux plans humain et politique, sont la source de préjudices considérables pour les victimes et/ou leurs proches. Les uns au prix de leur vie, parfois après d atroces souffrances. D autres sont marqués à jamais dans leur corps par les traces de ces faits criminels irréparables. D autres encore, épargnés de séquelles physiques ou simplement témoins de ces actes inhumains, sont psychiquement perturbés par le traumatisme de ces scènes d horreur. Toutes ces victimes et/ou leurs proches voient, surtout, la qualité de leur vie altérée, sous toutes ses formes et de manière durable. Les enquêtes épidémiologiques effectuées à la demande de SOS-attentats en 1985 et 1998 20 soulignent plus particulièrement la persistance, plus ou moins longtemps après les faits, de souffrances physiques, psychologiques et sociales graves, particulièrement préoccupantes en termes de santé publique. La plupart des survivants souffrent de stress post-traumatique aux conséquences dramatiques : reviviscence des faits criminels, troubles du sommeil, perturbations psychosomatiques diverses, modifications de la personnalité, des séquelles auditives persistantes, dérèglement des aptitudes sociales et professionnelles, sentiment de culpabilité relativement aux victimes disparues, dépression persistante, voire suicide, principalement 21. De telles victimisations collectives, très complexes, nécessitent des 20. V. Etude épidémiologique des conséquences sanitaires des attentats (ESCAT), In Paroles de victimes, 2001-12/14. 21. V. not.l. Daligand, D. Loriferne, C.A. Reynaud, L. Roche, L évaluation du dommage corporel, Masson Ed., 3è éd. 1992, p. 84 et s. ; L. Crocq, Dépassement et assomption du trauma, In R. Cario (Dir.), Victimes : du traumatisme à la réparation, op. cit., pp. 21-55 ; P. Brillon, Comment aider les victimes souffrant de stress post-traumatique?, Les éd. Quebecor, 2003, 447 p. ; F. Lebigot, Traiter les traumatismes psychiques. Clinique et prise en charge, Ed. Dunod, 2005, 239 p. ; S. Gay, A. Marchand (Dir.), Les troubles liés aux événements traumatiques. Dépistage, évaluation et traitements, Les Presses de l Université de Montréal, 2006, 387 p. 187

interventions médicales et psychologiques immédiates de très grande qualité, au travers de la mise en place d équipes multidisciplinaires spécialement formées pour traiter ces victimes physiques et/ou psychiques 22. Des dispositifs véritablement professionnels de prise en compte, tant juridiques, judiciaires, psychologiques que sociaux, doivent également être spécifiquement prévus, dans le post-immédiat, le moyen voire même le long terme 23. Lorsque les conditions d indemnisation sont réunies, l indemnisation par le FGTI des personnes blessées est intégrale. Le droit à réparation s exerce tout d abord sur les préjudices corporels, temporaires ou permanents, actuels et futurs, provenant des pertes subies : frais médicaux et accessoires, frais d hospitalisation, frais de rééducation ; déficit fonctionnel et réduction de l autonomie nécessitant le recours à une tierce personne, des appareils et matériels particuliers, l adaptation des lieux de vie, adaptation du véhicule. Le droit à réparation couvre ensuite les gains manqués (y compris futurs) : activités professionnelles interrompues ou perdues ; incapacités de travail personnel, incapacité permanente partielle ou totale 24, reclassement professionnel ; perte de chances ; préjudice juvénile provenant de handicaps divers perturbant le suivi scolaire, universitaire ou l accès futur à certaines professions. L obligation du Fonds revêt néanmoins un caractère subsidiaire 22. V. not. F. Ducrocq, G. Vaiva, S. Molenda, Les Cellules d'urgence Médico- Psychologique en France. A propos d'un dispositif de secours pour les victimes d attentats, de catastrophes et d'accidents collectifs, In jidv.com, 2002-1-1. 23. V. not. L. Crocq, Intervention médico-psychologique auprès des victimes : le réseau des Cellules d urgence médico-psychologiques, In R. Cario, D. Salas (Dir.), Œuvre de justice et victimes. Volume 1, Ed. L Harmattan, Coll. Sciences criminelles, 2001, pp. 189-202 ; C. Damiani, C. Vaillant, Etre victimes : aides et recours, Ed. Vuibert, 2003, p. 125 et s. ; R. Cario, Victimologie. De l effraction du lien intersubjectif à la restauration sociale, Ed. L Harmattan, Coll. Traité de sciences criminelles, Vol. 2-1, 3è éd. 2006, p. 152 et s. 24. Le Groupe de travail du Conseil National de l Aide aux Victimes (C.N.A.V.) placé sous la direction d Yvonne Lambert-Faivre a préconisé avec raison de préférer à l expression «incapacité totale de travail» (ITT) celle d «incidence professionnelle temporaire» (IPT), d «incidence professionnelle définitive» (IPD) à celle d «incapacité permanente partielle» (IPP), In Rapport sur l indemnisation du dommage corporel, CNAV, multigraph., 2003, p. 17 et s. ; ladocumentationfrancaise.gouv.fr. 188

en vertu des dispositions de l article R 422-8 Code des assurances, dans la mesure où il n intervient qu en complément des organismes sociaux ou des autres débiteurs d indemnisation du chef du même préjudice. Les préjudices matériels relatifs aux biens de la victime endommagés lors de l acte terroriste ne sont en principe pas indemnisés par le Fonds. Sur justificatifs, les pertes vestimentaires peuvent l être partiellement. Pour les autres biens (bijoux, valises notamment, détériorés ou perdus), il convient de saisir son assureur de biens qui normalement prévoit dans ces contrats le sinistre «terrorisme». Le droit à réparation concerne encore les préjudices extra-patrimoniaux, temporaires ou permanents, dont l indemnisation n est susceptible d aucun recours de la part d un tiers payeur, parce qu attachés à la personne de la victime. En premier lieu, le déficit fonctionnel temporaire (D.F.T.) rend compte de la perte de la qualité de vie, des joies usuelles de la vie courante et du pretium doloris (souffrances physiques et psychiques endurées, peurs, rancune, repliement sur soi). En second lieu, le déficit fonctionnel permanent (D.F.P.) repose sur les mêmes troubles dans les conditions d existence, la perte de la qualité de vie et des joies de la vie courante. Il regroupe : le préjudice d agrément (perte de loisirs particuliers) ; esthétique (atteintes physiques, altération de l apparence, y compris provisoires) ; préjudice sexuel lié à l impossibilité d accéder au plaisir et/ou de procréation ; le préjudice d établissement (fonder une famille). De manière exclusive, les souffrances subies par les victimes d attentats terroristes justifient encore la réparation d un préjudice spécifique, fixé à 40 % du capital de l incapacité permanente partielle, avec un minimum de 2300 25. Les ayants droits des victimes sont susceptibles de subir des préjudices consécutifs à la victimisation de nature terroriste subie par leur proche, selon qu il décède ou survit à l événement. Ils peuvent être d ordre économique : frais d obsèques et de sépulture ; frais divers (de voyage, transport, hébergement) ; gains manqués lorsque les personnes concernées dépendaient des ressources du blessé ou du prédécédé. Ils peuvent également être d ordre non économique : préjudice d anxiété ou d angoisse lié à l attente (de nouvelles des victimes de l acte de terrorisme ; des résultats des examens médicaux au cas d atteintes corporelles sérieuses) ; le préjudice médiatique (exploitation des photos prises sur les lieux de l attentat par exemple), le 25. V. not. C. Lacroix, La réparation des dommages en cas de catastrophes, LGDJ, 2008-490, n 72, p. 32. 189

préjudice d accompagnement (moral, il provient du spectacle des souffrances endurées par un être cher ; des troubles causés dans la communauté de vie, par les visites fréquentes en milieu hospitalier) ; le préjudice d affection (perte d un être cher). La diversité et l ampleur des préjudices nécessitent le recours à l expertise médico-légale de nature à permettre une évaluation globale des conséquences de l acte de terrorisme sur la situation personnelle somatique, psychique mais aussi sociale, de la victime et/ou de ses proches. Une telle mission médicolégale est extrêmement délicate et suppose une compétence professionnelle étendue (préjudice corporel, victimologie) des experts qui évalueront la réalité et l importance des préjudices subis. Au cas de séquelles, le médecinconseil du FGTI peut être également amené à examiner la victime de l acte terroriste. Contradictoire, l expertise (après consolidation comme au cas de séquelles prévisibles) doit être précise et détaillée : quant aux conséquences actuelles et prévisibles sur l état physique (éventuelles complications physiologiques) et psychologique (apparition tardive des symptômes de la névrose traumatique) de l intéressé(e) d une part et de leurs répercussions sociales globales d autre part. La présence du médecin de la victime choisi par elle est vivement recommandée. Après consolidation, l établissement du taux d incapacité fonctionnel (T.I.F.) est fondamental car il détermine le montant de l aide matérielle qui sera allouée à la victime au cas de séquelles permanentes provoquées par l acte terroriste. Cette question de l expertise apparaît bien essentielle. Elle peut en effet prendre un tour dramatique lorsque les experts se succèdent, sans concertation. L expertise unique présente en ce sens un intérêt évident. De la même manière la question de la barémisation des préjudices subis apparaît cruciale. Il conviendrait d adopter la position la plus commune possible pour éviter tout malentendu, voire injustice criante 26. 26. V. sur ces points not. C. Lienhard, Réparation du dommage corporel : des progrès et avancées judiciaires indéniables!, In Journal des accidents et des catastrophes, Centre Européen de Recherche sur le Droit des Accidents Collectifs et des Catastrophes, Colmar/UHA, 2005-52, en ligne iutcolmar.uha.fr/jac ; J.P. Dintilhac (Dir.), Rapport du groupe de travail chargé d élaborer une nomenclature des préjudices corporels, 2005, multigraph., 55 p., justice.gouv.fr ; H. Béjui-Hugues, I. Bessières-Roques, Précis d évaluation du dommage corporel, Ed. L Argus de l assurance, 4è éd. 2009, 430 p. ; Y. Lambert-Faivre, S. Porchy- 190

Les indemnisations versées par le fonds opèrent déduction des versements déjà produits auprès de la victime par les organismes de sécurité sociale ou sociaux publics ou les mutuelles privées. Par contre, les indemnités versées par l assurance individuelle et/ou l assurance-vie personnelle de la victime est parfaitement cumulable. Peu de chiffres exhaustifs existent sur l indemnisation des victimes d actes de terrorisme, tant sur leur nombre, leur nature (pour des raisons diplomatiques parfois) et leur montant (relativement confidentiel). Le Tableau suivant rapporte ceux relevés entre 1994 et 2008 1994 1995 1996 1997 1998 1999 Nombre de dossiers de victimes ouverts 37 461 307 124 60 60 Montant des règlements en M 1,6 5,3 4,4 3,7 3,1 2 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 68 70 135 89 133 156 135 87 74 170 36 1,9 1,3 3,1 2,7 2,6 2,8 2,9 4,3 4,7 3,6 2,7 Simon, Droit du dommage corporel : systèmes d indemnisation, Ed. Dalloz, Coll. Précis, 7è éd. 2011, 944 p. ; The criminal Justice response to support victims of acts of terrorism, UNODOC, op. cit., 105 p., unodc.org ; C. Lacroix, op. cit., n 150 et s. ; T. Tisserand, Les mécanismes d indemnisation des victimes d infractions, In J.L. Senon, G. Lopez, R. Cario (Dir.), op. cit., Chap. 35, pp. 417-425 ; G. Cédile, A. Casanova, L examen médico-psychologique des victimes, Ibid., Chap. 40 ; V. également les contributions de H. Béjui-Hugues et L. Daligand au Colloque du 20è anniversaire du FGTI, à paraître, Ed. L Harmattan, 2012. 191

Pour conclure provisoirement, la gravité des actes de terrorisme a conduit à mettre en place dans notre pays un dispositif juridico-pénal et indemnitaire de grande qualité, au risque néanmoins de rupture d égalité avec les autres contentieux répressifs 27. En ce sens et dans de bien meilleures conditions qu en matière de droit commun, les victimes d actes de terrorisme bénéficient de juridictions véritablement spécialisées et d un authentique droit aux soins, de nature à éviter le plus possible toute forme de victimisation secondaire, vecteur injustifié de marginalisation, voire d exclusion sociale. La reconnaissance de victime civile de guerre leur offre de surcroît des avantages supplémentaires incontestables. A ces égards, il convient de souligner combien les avancées obtenues au bénéfice des victimes d acte de terrorisme, sous l impulsion infatigable de la fondatrice de SOS-Attentats, ont finalement pour partie profité à toutes les victimes d infractions. Il conviendrait d aller plus loin encore tant les insatisfactions sont grandes à l issue des procès pénaux, quelle que soit la nature de l infraction, de manière plus aiguë encore lorsqu il s agit d actes graves contre les personnes. En effet, les victimes, comme les infracteurs, sont rarement mis en position d acteur actif au procès, alors qu ils en sont les protagonistes essentiels. A l heure du «procès équitable», cette verticalité judicaire, de la loi aux sanctions et réparations en passant par tous les intervenants de la chaîne pénale, nuit à la manifestation de la vérité, à la reconnaissance authentique des personnes concernées. L inflation pénale populiste qui le malmène aujourd hui, par obnubilation pour la «prévention» de la récidive jusqu à en oublier la signification même de la stratégie de prévention, notamment précoce, des comportements criminels, interdit la plupart du temps une réponse globale et harmonieuse au bénéfice de tous. Passifs, infracteurs et victimes assistent, le plus souvent, au déroulement de leur procès, où la concurrence et l opposition sont exacerbées, dans la déstabilisation et la rupture assez systématiques. Tout se 27. V. not. G. Holleaux, qui préconise de toujours retenir la fourchette haute des barèmes d indemnisation applicables pour les actes de terrorisme ainsi que d identifier un préjudice psychologique particulier au bénéfice des enfants de parents disparus lors d un attentat, In Actes du Colloque des 20 ans du FGTI, op. cit., à paraître, 2012. 192

passe comme si leur parole était invalidée, déshumanisée par l incompréhensible, l indicible, voire la souillure, de l acte commis/subi. Une telle philosophie du Système de Justice pénale pourrait heureusement évoluer vers une Œuvre de Justice plus restaurative. La justice restaurative, inscrite dans nos textes législatifs sous forme de dispositifs certes trop peu usités (dispense de peine ou de mesure, ajournement du prononcé de la peine ou de la mesure, V. L. du 11 juillet 1975 ; médiation pénale, réparation pénale à l égard des mineurs, V. L. du 4 janvier 1993) est de nature à permettre aux intéressés d exercer leurs droits de manière bien plus active, dans la réciprocité d échanges soucieux de la parole de l autre, en présence du tiers justice. Or le crime, terroriste ou non, au-delà des conséquences directes au demeurant bien prises en compte aujourd hui par la justice pénale, est également source de graves répercussions. Considérées abusivement comme indirectes, pour le moins trop éloignées des missions du juge pénal, elles ne reçoivent que rarement de réponses adaptées et durables. En ce sens, la victimisation terroriste (ou non) subie ne manque pas d aggraver la situation de la victime et de ses proches : perturbations conjugales, voire familiales exacerbées par l impossibilité à symboliser rapidement les affects nés de la victimisation ; perturbations professionnelles pouvant conduire à l absentéisme, au licenciement ou à la démission quand les moyens de transport et/ou le lieu de travail ont servi de scène à la victimisation ; perturbations relationnelles tenant notamment à la difficulté à pouvoir assumer publiquement les conséquences néfastes du crime et/ou de la victimisation, principalement. L accumulation de telles de répercussions, leur profondeur, leur permanence peuvent plus généralement encore provoquer, au plan personnel, une certaine forme de dépendance sociale, parfois même, dans les situations les plus graves, cristalliser des problèmes de santé physique ou psychique de nature à conduire à la dépression, à la folie, voire au suicide. Au niveau des proches, les enfants plus particulièrement risquent de décrocher au plan scolaire, de s engager dans des comportements antisociaux voire agressifs. La Justice restaurative est forte de promesses à ces points de vue là. En envisageant l infraction comme une atteinte à des personnes plutôt que comme une seule atteinte à l Etat, elle encourage à la réciprocité, au consensualisme plutôt qu à la concurrence et au jugement autoritaire. Elle ambitionne d atteindre, très opportunément, trois objectifs complémentaires : la resocialisation de l infracteur, la réparation de la victime et le 193

rétablissement de la paix sociale. Une telle Œuvre de justice, englobante, est fondée sur la responsabilisation de chacun et le traitement des préjudices de tous. Les mesures de Justice restaurative sont multiples. Mais il doit être clairement souligné qu elles ont vocation à être appliquées dans le cadre du Système de justice pénale dès lors qu une infraction a été commise, en harmonieuse complémentarité, quelle que soit sa nature et sa gravité. Il peut s agir de médiation entre victime et infracteur, de face à face ou anonymes, de groupe, à tous les stades de la procédure. Les conditions essentielles à la mise en œuvre de telles mesures sont très claires : consentement éclairé des intéressés, préparation approfondie des rencontres par un professionnel spécialement formé à ces mesures et habilité par le juge compétent. La prise en considération des personnes (infracteur, victime, proches et communautés d appartenance), au sein du Système de justice pénale qui demeure seul compétent pour sanctionner l acte, devient alors un facteur d évolution du droit, du procès pénal et, par contagion, du Système en son entier, en réaffirmant sa force symbolique et sociale en aucun cas thérapeutique. Les évaluations scientifiques, étrangères pour le moins, sont si prometteuses qu il est difficile ce comprendre pourquoi notre pays ne s engagent pas dans cette voie, garante du retour à l Harmonie sociale 28. On ferait tellement «plus de choses si l on en croyait moins d impossible» et, surtout, si l on ne confisquait pas arbitrairement aux protagonistes du crime, fut-il de nature terroriste, leur pleine qualité de personnes, toujours humaines. 28. V. not. H. Zehr, La justice restaurative. Pour sortir des impasses de la logique punitive, Ed. Labor et Fides, 2012, 98 p. ; R. Cario, Justice restaurative. Principes et promesses, Ed. L Harmattan, Coll. Sciences criminelles, 2è éd. 2010, 300 p. 194

L INDEMNISATION DES VICTIMES DES TROUBLES A L ORDRE PUBLIC Université d Alger 1 ALI FILALI, Professeur - Les troubles à l ordre public sont définis généralement comme des atteintes significatives 1 à la paix publique. Ils sont l œuvre de personnes agissant soit à titre individuel, telle l ivresse publique, le tapage nocturne soit à titre collectif, dans le cadre de rassemblement ou attroupement, telles les manifestations, les émeutes. Ces troubles qui ont lieu généralement sur la voie publique ou dans des lieux publics, se manifestent par des restrictions aux libertés d autrui et surtout par les dangers crées tant pour les personnes que les biens et il en résulte souvent des dommages importants aussi bien pour la société elle même que pour les particuliers. Ainsi ces troubles à l ordre public ne sont pas seulement des actes délictuels qui appellent des sanctions pénales, mais aussi des actes dommageables donnant lieu à des réparations civiles. Le dédommagement des victimes relève en toute logique de la responsabilité civile de la commune, dés lors qu elle est légalement chargée, de veiller au bon ordre, à la sécurité et la sureté publique 2. En effet, l article 171 du code communal, alors en vigueur, disposait: «Les communes sont civilement responsables des dégâts et dommages résultant des crimes et délits commis à force ouverte ou par violence sur leur territoire par des attroupements ou rassemblements, soit envers les personnes, soit contre les biens» 3. 1 - La simple nuisance à la quiétude des citoyens n est pas considérée comme trouble à l ordre public. 2 - V art 235 et s de l ordonnance n 67-24 du 18 janvier 1967 portant code communale JORA, 1967, n 6 du 18 janvier 1967, et les articles 71 à 75 de la loi n 90-08 relative à la commune, JORA 1990, n 15 du 11 avril 1990. 3 - Cet article 171 de l ordonnance 67-24 précitée a été repris par l article 139 alinéa 1 er de la loi n 90-08 relative à la commune,( Ces textes sont en fait la reprise de l article L.133.1 du code des communes français). La loi n 11-10 du 20 Rajab 1432 correspondant au 22 juin 2011 ( JORA 2011 n 37 du 3 juillet 2011) qui est venue abroger la loi n 90-08 n a prévu aucune disposition relative à la responsabilité de la commune au titre des dommages causés au titre des troubles à l ordre public. 195

En réalité, les cas de mise en jeu de cette responsabilité de la commune étaient très rares; les atteintes à l ordre public n étaient pas à l ordre du jour jusqu à la fin des années quatre vingt. En effet, avec un parti unique d avant garde et des organisations de masses acquises au pouvoir, les manifestations et rassemblements publics n avaient de raison d être que pour appuyer et applaudir la politique menée par les pouvoirs publics. Il est vrai que les libertés de réunion et d expression avaient été consacrées par les constitutions de 1963 4 et de 1976 5, néanmoins l exercice de ces libertés ne devraient pas porter atteintes aux aspirations socialistes 6. Aussi, les manifestations qui avaient eu lieu sous l ère de ces constitutions n avaient pas de but revendicatif, outre le fait qu elles étaient généralement bien organisées et bien encadrées et n engendraient pratiquement pas ou peu de dommages. Cette situation a connu toutefois une évolution notable à la fin des années quatre vingt, caractérisées par une dégradation de la situation sociale à l origine d une prise de conscience des populations qui ne veulent plus se résigner dans une sorte de fatalisme, mais veulent plutôt se prendre charge. Ainsi, il n est plus question de manifestations de soutien aux autorités, mais plutôt de revendications collectives, favorisées d ailleurs par le développement d un grand mouvement de solidarité, les populations vivant les mêmes difficultés et ressentant les mêmes frustrations. Ces nouvelles formes de revendication sont, en fait, la conséquence de la consécration de libertés fondamentales par les Constitutions de 1989 et de 1996 qui aux termes de leur article respectif 39 et 41, conçus d ailleurs dans les mêmes termes disposent : «Les libertés d expression, d association et de réunion sont garanties au citoyen». L Algérie ayant adhéré, dés son accession à l indépendance, à la déclaration universelle des droits de l homme ne pouvait, rester en marge de l évolution mondiale en matière de libertés publiques 7. 4 -Art 19. 5 - Art 55 et 56. 6 - Art 22 de la constitution de 1963 et Art 73 de la constitution 1976. 7 - Art 20 déclaration des droits de l homme : «1-Toute personne a droit à la liberté de réunion et d association pacifiques.», L Art 21 pacte internationale des droits civils et droits politiques 16.12.1966 : «le droit de réunion pacifique est reconnu..», L Art 11 de la convention européenne des droits de l homme : 196

Ces nouvelles formes de revendications sont en fait des modalités d exercice de la liberté de réunion définie comme étant un : «. rassemblement momentané de personnes concerté et organisé hors de la voie publique dans un lieu fermé accessible au public, en vue d un échange d idées ou de la défense d intérêts communs.» 8. Les manifestations publiques sont définies quant à elles comme étant : «les cortèges, les défilés ou les rassemblements de personnes et, d une manière générale, toutes les exhibitions toutes les manifestations sur la voie publique» 9. Ces modes d exercice des libertés de réunion et d expression sous forme d actions de protestations collectives à caractère public, de marches publiques, de rassemblements sur les places publiques, de sit-in devant les édifices publics, de blocage des voies publiques etc. se veulent être un moyen d alerter l opinion publique, de la prendre à témoin et d exercer davantage de pressions sur les pouvoirs publics pour faire aboutir les revendications. Ces actions, bien que règlementées 10 donnent souvent lieu à des dépassements, des actes de violences causant des dégâts matériels et parfois même corporels. La réparation de ces dommages serait bien évidement à la charge de la commune, en tant que démembrement de l Etat, responsable de la sécurité des personnes et de leurs biens 11. Outre les conditions de droit commun relatives au dommage et au lien de causalité, cette responsabilité civile de la commune prévue à l article 171 précité est engagée dés lors «Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d association», L Art 11 charte africaine des droits de l homme et des peuples : «Toute personne a le droit de se réunir librement avec d autres.» 8 - Art 2 de la loi n 89-28 du 31 décembre 1989 relative aux réunions et manifestations publiques, modifiée et complétée. JORA, 1990, n 4 du 4 janvier 1990 p 143. 9 - Art 15 de la loi n 89-28 précitée. 10 - L art 1 er de la loi 89-28 précitée dispose : «La présente loi a pour objet de consacrer l exercice du droit de réunion conformément aux dispositions de l art 39 de la constitution..elle définit les modalités des réunions et des manifestations publiques.», 11 - l art 23 de la constitution du 23 février 1989 : «l Etat est responsable de la sécurité de chaque citoyen» 197

que les dommages dont la réparation est réclamée trouvent leur origine dans un crime ou un délit commis au cours d un rassemblement ou d un attroupement 12. Les personnes faisant partie de ces rassemblements et/ou attroupements doivent se livrer à des actes de violence qualifiés par la loi de crime ou de délit. Les actes dommageables doivent avoir été commis à force ouverte 13 ou par la violence, que l attroupement ou le rassemblement ait fait ou non l objet de résistance. Les dommages doivent être causés par les participants ou par les éléments de la force publique dans le cadre de leur intervention pour rétablir l ordre. Quant au lieu de réalisation des dommages, il pourrait être un lieu public ( la voie publique, des places publiques ) ou un lieu appartenant à un particulier. Il n y a pas lieu de distinguer non plus entre la victime étrangère à l attroupement ou à la manifestation et celle qui ne l est pas. La victime n est pas tenue d établir la faute de la commune pour mettre en jeu la responsabilité civile de celle-ci, qui ne peut pas, à son tour, arguer de l absence de faute de sa part pour s exonérer. Elle ne pourra se soustraire à sa responsabilité qu en invoquant la faute de la victime ou le fait de guerre. Faut-il préciser à cet égard, que le fait de participer à un rassemblement ou à un attroupement, étant prévu par la loi, ne saurait constituer en lui même une faute de la victime. La faute susceptible d être opposée à la victime, au titre de la cause exonératoire, doit être recherchée dans des circonstances autres que le simple fait d avoir participé à un attroupement. Au regard de 12 - La notion d attroupement de rassemblement à donné lieu à des interprétations divergentes de la part des différentes juridictions ( conception large, restrictive etc.), Pierre Serrand qui a fait le point sur la question en droit français en donne la définition suivante : «c est un groupe de personne agissant dans le contexte d une manifestation collective, c'est-à-dire faisant visiblement usage du droit de s exprimer collectivement et publiquement.», Les notions juridiques d attentat, d attroupement et de rassemblement, en droit administratif de la responsabilité, LGDJ, p 49. 13 - Selon F. Vincent, «La violence se caractérise essentiellement par l emploi illégal et effectif de la force et suppose qu une résistance lui soit opposée. Au contraire -la force ouverte- est la force prête à s exercer mais qui ne rencontre pas de résistance qui en ferait la violence», Régimes spéciaux de Responsabilité, juriscl. Admn, fasc. N 753, cité par Pierre Serrand, op. Cit., p 5. 198

ces conditions, il s agit bien évidemment d une responsabilité sans faute 14. Cela étant, nous assistons depuis quelque temps déjà à une multiplication des actions violentes à l appui de revendications sociales et politiques, favorisées du reste par la dégradation du pouvoir d achat des populations, le chômage, la pauvreté etc. Ainsi, l Algérie a connu beaucoup d évènements sanglants 15, qui se sont soldés par des dizaines de milliers de morts, des centaines de milliers d orphelins, de veuves, de disparus, des dégâts matériels considérables (incendie et destruction d usines, de complexes industriels, d écoles, administrations ) de l ordre de quelques milliards de dollars. Il s agit certes de dommages causés par des troubles à l ordre public, mais il nous semble bien difficile d invoquer ici la responsabilité de la commune en application de l article 171 sus visé, car ces actes ne sont pas toujours causés par des rassemblements ou des attroupements mais plutôt par des actes de terrorisme, des attentats 16, ou à l occasion «des opérations pour le rétablissement de l autorité de l Etat» ou encore «des évènements ayant accompagné le mouvement pour le parachèvement de l identité nationale», suivant les expressions utilisées par le législateur algérien. S il est vrai que les victimes ont toujours la possibilité d arguer de la responsabilité civile délictuelle du ou des auteurs de ces actes dommageables, il est également vrai que les chances d obtenir une réparation à ce titre sont très aléatoires. Les victimes n éprouveront certainement pas de difficultés ni pour l identification des auteurs ni pour l établissement d une faute à leur charge, car il s agit généralement de faits délictuels ou criminels commis publiquement, mais oseront-elles saisir la justice surtout lorsqu il 14 - Art 171 Al 2 code de la commune, voir également dans le même sens G Lahlou- Khiar à propos de l article 139 de 1990 qui en est une reprise intégrale de l article 171,Le droit de l indemnisation entre responsabilité et réparation systématique, Thèse, Alger, 2006, p 262. 15 - Evènements de Tizi ouzou et Béjaia du 3/04/1980; Tiaret 01/09/1982 ; Alger avril 1985, octobre 1988 territoire national, en sus de la décennie du terrorisme 1990-2000, Voir liste des évènements, loi d amnistie n 90-19 du 15/08/1990 ; JORA, 1990, n 35. 16 - Voir au sujet de la distinction entre le régime de la responsabilité publique du fait des rassemblements ou attroupements et le régime de la responsabilité du fait des actes de terrorisme, Pierre Serrand, op. cit., p 2 et s. 199

s agit, par exemple, d actes de terrorisme? Par ailleurs quid de la solvabilité du ou des personnes dont la responsabilité a été établie? Aux termes de l article 23 de la Constitution du 23 février 1989 : «l Etat est responsable de la sécurité de chaque citoyen.» 17 et qu ainsi se pose la question de savoir si les victimes ne pourraient pas invoquer dans ce cadre la responsabilité de l Etat? La réponse est certainement affirmative, mais il ne peut s agir dans ce cas que d une responsabilité pour faute. Autrement dit, la victime aura la lourde charge d établir une faute qualifiée de l administration, qui n aurait pas pris, par exemple, les mesures nécessaires pour éviter les dommages. Ces troubles à l ordre public à l origine des dommages sont non seulement contraires à la loi, mais souvent imprévisibles, rendant ainsi, l établissement de la preuve de la faute de l administration très difficile. Il faudra généralement établir une faute lourde, or une telle preuve n est pas chose aisée 18. Certaines victimes sont des bénéficiaires de la sécurité sociale et elles pourraient à ce titre prétendre à une indemnisation des dommages corporels dans le cadre des risques garantis : la maladie, les accidents du travail. Ces indemnisations réservées aux seuls assurés sociaux - ce qui n est pas le cas de toutes les victimes- sont de surcroit partielles et qu ainsi l indemnisation des victimes n est pas garantie dans tous les cas 19. 17 - L article 23 de la constitution de 1996 toujours en vigueur : «L Etat est responsable de la sécurité des personnes et des biens» 18 - Mais il s agit pas là d une impossibilité absolue, faisant de cette alternative une simple hypothèse d école. Il me semble que certaines victimes ont obtenu des décisions de réparation à la charge de l Etat et c est ainsi que le législateur a interdit le cumul des réparations dont pourrait bénéficier la victime au titre de la responsabilité de l Etat et au titre des textes particuliers d indemnisation, voir à titre d exemple l article 9 du décret présidentiel n 99-47 JORA, 1999, n 9 du 17 février 1999, p 4. 19 -Rappelons que les organismes de sécurité sociales disposent d une action récursoire pour le recouvrement des sommes qu elles auraient déboursées au profit des assurés sociaux lorsque les dommages indemnisés ont été causé par un tiers. Nous verrons par ailleurs que les pouvoirs publics n ont pas hésité à solliciter les organismes de sécurité sociales pour prendre en charge les victimes non assurés sociaux, G Lahlou-Khiar op. cit. p 273. 200

Jusqu à la promulgation de l ordonnance n 95-07 du 25 janvier 1995, relative aux assurances, les dommages causés dans le cadre des troubles à l ordre public n étaient pas assurables car prenant naissance dans un délit et qu ainsi les victimes ne pouvaient se retourner contre les assureurs. Or, depuis la promulgation de cette ordonnance, son article 40 dispose : «Les pertes et dommages résultant des évènements ci après, peuvent être couverts, totalement ou partiellement, dans le cadre des contrats d assurances de dommages, moyennant une prime additionnelle : - Guerre civile, - émeutes ou mouvements populaires, -actes de terrorisme ou de sabotage..» 20. C est là une solution idéale pour les victimes de dommages matériels causés par des troubles à l ordre public quelque soit l origine, mais faut-il encore que cette culture de prévoyance soit bien enracinée dans les mœurs algériennes, sans oublier par ailleurs, que cette garantie n a été rendue possible que tardivement; les troubles les plus importants avaient eu lieu avant la promulgation de cette ordonnance 21. Ainsi, force est de constater qu à l exception des victimes des troubles à l ordre public causés à l occasion des rassemblements et/ou attroupements, les autres victimes des troubles publics, tels les attentats, les actes de terrorisme, les manifestations interdites, les attroupements non autorisés et autres sont dans une situation très précaire. Telle est la situation que vivait l Algérie depuis la fin des années quatre vingt. C est une véritable tragédie nationale et il serait déraisonnable et injuste d abandonner ces victimes à leur sort. Ainsi, après moult hésitations, le législateur a fini par prendre des mesures particulières, pour indemniser ces victimes. Les hésitations du législateur sont à l origine, d ailleurs, de quelques contradictions, sinon comment expliquer, par exemple, les dispositions l article 139 -qui sont une reprise intégrale de l article 171- du nouveau code de la commune promulgué en 1990 ; alors que la loi n 89-26 du 31 décembre 1989 portant loi de finances pour 1990 avait déjà prévu, aux termes de son article 122 la prise en charge par le fonds de garanti automobile l indemnisation : «des dommages subis par les personnes et les biens non assurés et survenus consécutivement aux manifestations troublant l ordre public et portant atteinte à la sureté de l Etat.». Ce sont 20 - JORA, 1995, n 13 du 8 mars 1995, p3. 21 - voir à titre d exemple la liste des évènements ayant au lieu avant le 23 février 1989 cités à l article 1 er de la loi n 90-19 du 15 aout 1990 portant amnistie, JORA, 1990, n 35 du 15 aout 1990, p 975. 201

également ces hésitations qui ont fait que le principe d indemniser telle ou telle autre catégorie de victimes a toujours été consacré par des dispositions de lois de finances. Le législateur a commencé d abord par instituer un fonds d indemnisation de tout ou partie des dommages subis par les personnes et les biens non assurés survenus consécutivement aux manifestations troublant l ordre public et portant atteinte à la sécurité 22, pour promulguer par la suite les textes portant modalités d indemnisation. Il s agit notamment de la loi n 90-20 du 15 août 1990 relative à l indemnisation consécutive à la loi d amnistie n 90-19 du 15 août 1990 23, du décret n 94-86 du 10 avril 1994 relatif à la pension de service et à l indemnisation des dommages corporels résultant d actes de terrorisme 24, du décret n 94-91 du 10 avril 1994 fixant les modalités et les conditions d indemnisation des victimes d actes terroriste et le fonctionnement du fonds d indemnisation 25, du décret exécutif n 97-49 du 12 février 1997 relatif à l attribution de l indemnisation et à l application des mesures consenties au profit des personnes physiques victimes de dommages corporels ou matériels subis par suite d actes de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste, ainsi qu à leurs ayants droit 26, du décret exécutif 99-47 du 13 février 1999 relatif à l indemnisation des personnes physiques victimes de dommages corporels ou matériels subis par suite d actes de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste ainsi que de leurs ayants droit 27, du décret présidentiel n 02-125 du 07 avril 2002, modifié et complété, fixant les droits des victimes des évènements ayant accompagné le mouvement pour le parachèvement de l identité nationale 28 et du décret présidentiel n 06-93 du 28 février 2006 relatif à l indemnisation des victimes de la tragédie nationale 29. 22 - Art 122 de la loi n 89-26 portant loi de finances pour 1990, JORA, 1990, n 1 du 3 janvier 1990. 23 - JORA, 1990, n 35, du 15 août 1990, p 976. 24 - JORA, 1994, n 22, du 18 avril 1994, p3. 25 - JORA, 1994, n 22, du 18 avril 1994, p 9. 26 - JORA, 1997,n 10, du 19 février 1997, p4. 27 -JORA, 1999, n 9 du 17 février 1999, p 4. 28 - JORA, 2002, n 25 du 31 juillet 2005,p 12. 29 -JORA, 2006, n 11 du 28 février 2006, p 7. 202

A s en tenir à l intitulé de ces textes particuliers, il nous semble que le souci primordial du législateur est de procurer aux victimes une indemnisation, sans se préoccuper ni de leur comportement ni de celui des auteurs de ces dommages. Ainsi, le système d indemnisation prévu par ces textes particuliers semble se distinguer fondamentalement du système de la responsabilité civile. L originalité de ce système d indemnisation apparait clairement à l examen des conditions d ouverture du droit à l indemnisation (Section 1) et des modalités de cette indemnisation (Section 2). SECTION 1 er LES CONDITIONS D OUVERTURE DU DROIT A L INDEMNISATION A la lumière des textes particuliers portant indemnisation des victimes des troubles à l ordre public, il peut être distingué quatre types de victimes; il y a les victimes des dommages causés à l occasion du rétablissement de l autorité de l Etat par suite d actions et mouvements subversifs (P1), les victimes des actes de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste (P2), les victimes des évènements ayant accompagné le mouvement pour le parachèvement de l identité nationale et la promotion de la citoyenneté (P3) et enfin les victimes de la tragédie nationale (P4). P1- L indemnisation des victimes de dommages causés à l occasion du rétablissement de l autorité de l Etat Il s agit des victimes de dommages corporels causés à l occasion des opérations de rétablissement de l autorité de l Etat suite aux différentes actions et mouvements subversifs ou dans un but d opposition à l autorité de l Etat qui ont eu lieu avant le 25 février 1989. C est la loi n 90-19 portant amnistie qui a prévu en son article 9 le droit à réparation pour ces victimes dans les termes suivants : «Les victimes ayant éventuellement subi des dommages corporels à l occasion des opérations de rétablissement de l autorité de l Etat, dans les circonstances de temps et de lieux visées à l article 1 er bénéficient d une réparation dans le cadre de la législation en vigueur». A priori, cette disposition d ordre général ne déroge pas au droit commun de la responsabilité civile, tant il est précisé qu il s agit d une part d une 203

réparation et non pas d une indemnisation 30, qui aura lieu, d autre part, dans le cadre de la législation en vigueur. L institution d un régime particulier d indemnisation au profit de ces victimes est le fait plutôt de la loi n 90-20 relative à l indemnisation consécutive à la loi d amnistie n 90-19 qui fait état (au titre des textes de références) dans ses visas : de l ordonnance n 74-15 relative à l obligation d assurance automobile et au régime d indemnisation des dommages 31, des articles 122 et 123 de la loi 89-26 portant loi de finances pour 1990 32 et de la loi 90-19 portant amnistie. L article 1 er de la loi n 90-20 est venu d ailleurs préciser : «La présente loi a pour objet de déterminer le régime d indemnisation des dommages corporels subis à l occasion du rétablissement de l autorité de l Etat dans les circonstances de temps et de lieux visées par l article 9 de la loi n 90-19 du 15 août 1990 sus visée.». A la lecture des dispositions de cette loi, il ressort clairement que le législateur s est préoccupé beaucoup plus de la procédure d indemnisation que des conditions auxquelles est assujetti le droit à l indemnisation. Si l on devait faire abstraction des dispositions des articles 6 et 7 qui prévoient, respectivement que le commission se prononce sur les droits à l indemnisation et le taux y afférents dans un délai de trois mois et que les contestations de ces décisions sont portées devant la commission nationale de recours, il peut être affirmé dorés et déjà et de façon péremptoire que le droit à l indemnisation est attaché à la seule qualité de victime sans autre condition. Il ressort, toutefois, de l examen de la procédure d indemnisation des conditions relatives : au dommage susceptible d indemnisation (1), aux bénéficiaires de l indemnisation (2) et au délai de dépôt du dossier d indemnisation (3). 1. Le dommage indemnisable L indemnisation prévue au titre de ce texte de loi ne concerne que les dommages corporels (1.1), qui auraient été subis dans les circonstances de temps et de lieu déterminées (1.2) et d où donc la nécessité de s interroger 30 -voir distinction indemnisation réparation infra (P2 de la section 2) 31 - C est un régime d indemnisation systématique institué au profit des victimes des accidents de la route. 32 - C est en vertu de ces deux articles que le fonds d indemnisation automobile a été chargé d indemniser ces victimes 204

sur la nature du lien entre le dommage et les circonstances de sa réalisation (1.3). 1.1- La nature corporelle du dommage Il est fait traditionnellement une distinction entre le dommage matériel et le dommage moral; le premier étant réparable alors que le second a été pendant longtemps l objet de controverses quant à sa réparation. La loi n 90-20 portant indemnisation consécutive à la loi d amnistie a prévu aux termes de son article 1 er l indemnisation du seul dommage corporel. S agissant d un texte d exception, son interprétation ne peut être que restrictive et qu ainsi la réparation des dommages matériels causés par les mêmes actes à l origine des dommages corporels se fera, le cas échéant, dans le cadre des règles de la responsabilité civile. Le dommage corporel s entend généralement comme étant toute atteinte corporelle à la personne de la victime 33. Il s agit d atteinte à l intégrité physique de la personne humaine, telle la mort, les blessures, la perte de membres ou d organes etc. L incapacité constitue l une des principales caractéristiques du dommage corporel, en ce que la personne ayant subi des atteintes physiques ou psychiques 34 n est plus en mesure de se servir de ses capacités physiques ou intellectuelles. Cette incapacité sera, en fonction de la gravité de l atteinte, totale ou partielle, permanente ou temporaire etc. Le dommage corporel tient à la fois du dommage matériel et du dommage moral. L aspect matériel du dommage corporel est constitué par la perte éprouvée par la victime de revenus, suite à son incapacité du travail 35 et par les dépenses de soin qu elle a du engager pour son rétablissement, (frais d hospitalisation, médicaments, appareillage, prothèses etc.). L aspect moral du dommage corporel comprend quand à lui les souffrances ressenties par la 33 - Le dommage corporel, écrit Y Lambert Faivre : «est constitué par tout atteinte à l intégrité physique d une personne.», Le droit du dommage corporel, système d indemnisation, Dalloz, 3éme éd p 60 ; Ph Le Tourneau, droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2004,n 1532. 34 - Y Lambert Faivre, op. cit., p 65. 35 - tel l exemple du travailleur salarié, qui se trouve dans l obligation d arrêter son travail. 205

victimes, ainsi que les préjudices d agrément ; telle la gêne dans l accomplissement de certains mouvements, l impossibilité de s adonner à la pratique du sport etc. Ces préjudices soufferts par la victime directe peuvent, en cas de décès de celle-ci, atteindre également ses proches voir même des tiers. Il faut se garder, toutefois, de toute confusion entre le dommage matériel exclu de la réparation au titre du système d indemnisation et celui découlant du dommage corporel compris dans l indemnisation. Le dommage matériel exclu de l indemnisation est celui résultant des atteintes aux biens matériels de la victime, contrairement à celui découlant de l atteinte à l intégrité physique qui doit être indemnisé. 1.2- les circonstances spatio-temporelles du dommage le dommage indemnisable doit avoir eu lieu, aux termes de l article 1 er de la loi, dans les circonstances de temps et de lieu visées à l article 9 de la loi n 90-19. C est en fait l article 1 er de la loi, auquel renvoie l article 9, qui donne la liste des évènements au cours desquels les dommages corporels indemnisables ont été occasionnés. Ces évènements qualifiés «d attroupements et de rassemblements violents» sont identifiés par la date et le lieu de leur survenance 36. Ainsi le dommage corporel indemnisable doit avoir pour origine l un des évènements cités par le texte. 36 - l article 1 er dispose : «La présente loi a pour objet de déterminer le régime d indemnisation des dommages corporels subis à l occasion du rétablissement de l autorité de l Etat dans les circonstances de temps et de lieu visées par l article 9 de la loi n 90-19du 15 aout 1990 susvisée.», l article 9 auquel il est renvoyé renvoie à son tour à l article 1 qui énumère les attroupements violents comme suit : «1- du 1 er au 30 avril 1980 sur les territoires des wilayate de Tizi-Ouzou et Bejaia ; 2) le 1 er septembre 1982 sur le territoire de la daïra de Mehdia, wilaya de Tiaret ; 3) les 25, 26, 27 avril 1985 et les 21et 22 avril 1986 sur le territoire des daïras de Sidi M Hamed et Bab El Oued, ressort de la wilaya d Alger ; 4) les 9, 10 et 11 novembre 1986, sur le territoire du chef lieu de la wilaya de Constantine ; 5) les 11et 12 novembre 1986 sur le territoire du chef lieu de la wilaya de Sétif ; 6) le 14 novembre 1986 sur le territoire de la daïra de Collo, ressort de la wilaya de Skikda ; 7) le 11 juillet 1988 sur le territoire de la daïra de Birine, ressort de la wilaya de Djelfa ; 8) du 1 er au 31 octobre 1988, sur l étendue du territoire nationale.».. 206

1.3- Le lien matériel entre le dommage corporel et l évènement générateur Il s agit de s interroger sur la nature du lien qui existe entre le dommage subi et le ou les évènements au cours desquels il s est réalisé? Quel a été le rôle de ces évènements dans la réalisation du dommage? Aux termes de l article 6 de la loi précitée, la commission chargée de l instruction du dossier : «peut demander ou recevoir tout témoignage sur les circonstances et les causes du dommage.elle peut également faire appel à tout expert ou spécialiste susceptible d éclairer ses travaux.». Ces dispositions appellent deux observations: la première a trait aux pouvoirs d appréciation et d investigation de la commission. Appelée à se prononcer sur la demande d indemnisation introduite par la victime, la commission est non seulement obligée d apprécier le bien fondé de cette demande à la lumière des explications, des pièces et des témoins présentés éventuellement par le demandeur 37, mais elle a aussi l obligation de diligenter, le cas échéant, toute mesure susceptible d éclairer sa décision. La seconde observation concerne la nature du lien entre le dommage causé et ces circonstances de temps et de lieu : s agit-il d un lien matériel ou plutôt d un lien juridique, soit un lien de causalité? L exigence du lien de causalité tel qu il est entendu dans le langage de la responsabilité civile nous parait invraisemblable, car il ne s agit pas d établir une responsabilité d une part et qu il n est nulle part question dans le texte d un quelconque cas d exonération d autre part. Ainsi l exigence d un simple lien matériel entre le dommage causé et les circonstances de temps et de lieu nous parait plus réaliste. Il suffit de prouver simplement que le dommage corporel dont l indemnisation est réclamée a été bel et bien causé lors des attroupements ou rassemblements violents qui ont lieu a tel lieu et à telle date. 2- Les bénéficiaires de l indemnisation L article 4 de la loi indique que la demande d indemnisation est établie par l intéressé ou par ses ayants droit, alors que l article 9 précitée, précise que la répartition éventuelle de l indemnité allouée est effectuée conformément aux dispositions de la loi n 84-11 portant code de la famille. Ainsi l indemnisation est attribuée selon le cas à la victime ou ses ayants droit. 37 - la preuve du dommage devra se faire aux termes de l article 4 de la loi par la production d acte d état civil lorsque la victime est décédée ( acte de décès) ou des certificats médicaux lorsqu il s agit de blessures. 207

Autrement dit, lorsque le dommage corporel consiste en des blessures c est la victime directe qui bénéficie du droit à l indemnisation, ce qui est tout a fait conforme aux règles de la responsabilité civile, lesquelles exigent, rappelons le, un préjudice personnel et certain. Par contre, si le dommage corporel est constitué par le décès de la victime, ce sont ses ayants droit qui vont bénéficier du droit à l indemnisation. Cette solution semble déroger aux règles de la responsabilité civile, en ce qu il est question d indemniser uniquement des ayants droit, alors que le droit à réparation du dommage par ricochet appartient à toute personne qui a souffert un dommage personnel par contrecoup de celui qui a frappé la victime initiale. Il en est ainsi, notamment pour toute personne qui avait des intérêts avec la victime et qui ont été interrompus par le décès de celleci 38. Il y a tout d abord les créanciers d aliments du défunt, tel le conjoint, les descendants et les ascendants qui étaient légalement à la charge du défunt, il y a ensuite tout personne ayant ou non un lien de parenté avec le défunt qui avait des intérêts d ordre matériel, ( un droit ou un simple intérêt légitime), et il y a enfin, toutes les personnes qui ont souffert un préjudice moral consécutivement au décès du défunt. En visant uniquement les ayants droit, le législateur entend non seulement exclure certaines victimes du dommage par ricochet mais refuser également la réparation du dommage moral. Il est prescrit par ailleurs à l article 9 précité que la répartition de l indemnité sera faite conformément au code de la famille, or celui-ci traite des successions, des héritiers soit les ayants cause à titre universel, ce qui n est pas sans poser de problème, car les notions d héritiers ou ayants cause à titre universel et d ayants droit ne sont pas synonymes. La première est une notion du droit civil, alors que la seconde relève du droit des assurances et plus spécialement du droit de la sécurité sociale. Il est vrai que l ayant cause à titre universel et l ayant droit tiennent leur droit de leur auteur, néanmoins l ayant cause acquiert ce droit dans le cadre d un transfert (volontaire ou non) du patrimoine de l auteur, alors que le droit de l ayant droit est lié plutôt à sa situation juridique. Il a généralement un lien de filiation avec son auteur, mais il est surtout à sa charge 39 et c est à cette seconde condition qu il bénéficie de certains droits dont notamment le droit à l indemnisation. Ces 38 - G VINEY, Traité de droit civil, IV, Les obligations : La responsabilité : conditions LGDJ 1982, P 385 & s. 39 - L enfant recueilli est un ayant droit du moment qu il est à la charge du titulaire du droit de recueil légal (kafil), V article 121 code de la famille. 208

difficultés ont une portée uniquement théorique dans la mesure l ordonnance n 74-15 et les textes pris pour son application, applicables en la matière, ont prévu tous les détails 40. 3- Le droit à l indemnisation assorti d un délai de déchéance Aux termes de l article 3 de la loi 90-20 : «Les dossiers d indemnisation sont déposés dans un délai de deux années au plus tard à compter de la date de publication de la présente loi auprès de l une des commissions ad hoc visées à l article 2 de la présente loi.».certes, le texte ne prévoit pas de sanction de manière explicite en cas de non respect du dit délai, mais, il n y a nul doute qu il s agit d un délai de déchéance, ne serait ce que par les commissions appelées à instruire les demandes d indemnisation sont des commissions ad hoc créées pour la circonstance et qui seront donc amenées à disparaitre aussi rapidement qu elles ont été créées. Ainsi, le droit à l indemnisation serait assorti d un délai de déchéance, alors que le droit à la réparation de dommages, dans le cadre du droit commun de la responsabilité civile, est soumis à la prescription ordinaire. D une durée de 15 ans, le délai de prescription décompté à compter de la réalisation du dommage est passible également d interruption et de suspension 41. Et C est là l un des aspects qui singularise le régime juridique du droit à l indemnisation de celui de la responsabilité civile. Rappelons à cet égard, que les délais prévus au titre des cas de déchéance sont non seulement des délais assez courts mais insusceptibles ni d interruption ni de suspension. Par ailleurs, la prescription est perçue comme un mode d extinction du droit résultant de l inaction de son titulaire, alors que la déchéance est considérée plutôt comme la perte du droit d agir pour celui qui n a fait aucune démarche dans le délai prescrit. Passé le dit délai, la victime ne pourra plus se faire reconnaitre la qualité de victime et perdra en conséquence tout droit à l indemnisation. 40 - Pour plus de détails, voir Mme Kara, L indemnisation des victimes des accidents de la circulation, p.. 41 - Art 308, 315, 316 et 317 Code Civil. 209

P2- L indemnisation des victimes d actes de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste Le principe d indemnisation de ces victimes a été énoncé par l article 145 du décret législatif n 93-01 du 19 janvier 1992 portant loi de finances pour 1993 42 et l article 150 du décret législatif n 93-18 du 29 décembre 1993 portant loi de finances pour 1994 43. Les modalités de mise en œuvre de ce droit à l indemnisation ont été l objet de plusieurs textes règlementaires qui se sont succédés depuis 1994. Il y a eu d abord le décret n 94-86 du 10 avril 1994 relatif à la pension de service et à l indemnisation des dommages corporels résultant d actes de terrorisme 44 et le décret n 94-91 du 10 avril 1994 fixant les modalités et les conditions d indemnisation des victimes d actes de terrorisme et le fonctionnement du fonds d indemnisation 45. Ces décrets ont été abrogés et remplacés par le décret exécutif n 97-49 du 12 février 1997, relatif à l attribution de l indemnisation et à l application des mesures consenties au profit des personnes physiques victimes de dommages corporels ou matériels subis par suite d actes terroristes ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste, ainsi qu a leurs ayants droit 46. Le dit décret a été à son tour abrogé et remplacé par le décret exécutif n 99-47 du 13 février 1999 relatif à l indemnisation des personnes physiques victimes de dommages corporels ou matériels subis par suite d actes terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte antiterroriste, ainsi qu a leurs ayants droit 47. Nous ferons uniquement l examen de ce dernier texte, toujours en vigueur et qui a venu remplacer les textes antérieurs 48. Ce texte a pour objet, comme le précise son article 1 er : «de définir les modalités d indemnisation des personnes physiques victimes de dommages corporels ou matériels subis par suite d actes de terrorisme ou d accidents 42 - Au profit des victimes du terrorisme,jora, 1993, n 24 du 20 janvier 1993 p 37. 43 - JORA, 1993, n 88 du 30 décembre 1993 p 32. 44 - déjà cité supra 45 - JORA, 1994, n 22 du 18 avril 1994, p 9. 46 - JORA, 1997, n 10 du 17 février 1997, p 4. 47 - Ce texte prend, d ailleurs, effet à compter du 1 er janvier 1992 et concerne les victimes depuis le 1 er mai 1992 JORA, 1999, n 9 du 17 février 1999, p 4. 48 - L art 115 du décret précise la date d effet à compter du 1 er janvier 1992 et concernera les victimes depuis le 1 er mai 1992. 210

survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste, ainsi qu à leurs ayantsdroit». Ainsi contrairement aux autres victimes des troubles à l ordre public, les victimes des actes de terrorisme et des accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste bénéficient non seulement d un droit à l indemnisation au titre des dommages corporels mais également d un droit à l indemnisation du dommage matériel. Nous nous intéresserons uniquement aux conditions d indemnisation du dommage corporel, l indemnisation du dommage matériel étant considérée comme un simple cas d exception 49. Il est prévu au titre de l indemnisation de ces dommages corporels : une indemnisation au profit des ayants droits des victimes décédées 50 (1) et une indemnisation au profit des victimes initiales (2). 1- L indemnisation des ayants droit des victimes décédées Les ayants droit ont été définis clairement et limitativement aux termes de l article 12 du décret 51. Il s agit des conjoints, des enfants du de cujus âgés 49 - S il est vrai que les troubles à l ordre public engendrent non seulement des dommages corporels mais surtout des dommages matériels ; que la commune est tenue dans le cadre de la responsabilité civile de réparer aussi bien les dommages corporels et matériels, il est également vrai que les textes particuliers portant indemnisation des victimes des troubles à l ordre public ont toujours préconisé l indemnisation du seul dommage corporel. Ainsi l indemnisation des dommages matériels, prévue par le décret 99-47 et qui n a lieu d ailleurs, que dans le cas où les biens endommagés ne sont pas couverts par un contrat d assurance, est en vérité un cas d exception, qui ne retiendra pas donc notre attention. Il nous suffit de souligner simplement que ce droit à l indemnisation au titre de ces dommages matériels subis par suite d actes de terrorisme ou d un accident survenu dans le cadre de la lutte anti-terroriste est consacré par décision administrative établie par le Wali. et obéit aux mêmes conditions que celles prévues pour l indemnisation du dommage corporel. 50 - le décret prévoit par ailleurs des mesures d urgence en faveur des ayants droit des victimes décédées (chapitre 3) et des mesures en faveur des victimes d enlèvements (chapitre 5). 51 - Cette même énumération est reprise par les différents textes portant indemnisation des victimes des troubles à l ordre public, voir, à titre d exemple, 211

de moins de 19 ans ou au plus 21 ans s ils poursuivent des études ou sont placés en apprentissage, les enfants à charge dans les mêmes conditions d âge que les enfants du de cujus 52, les enfants quelque soit leur âge infirmes ou atteints d une maladie chronique qui sont dans l impossibilité d exercer une activité, les enfants du sexe féminin sans revenu à la charge du de cujus quel que soit leur âge 53, et les ascendants. Cette énumération empruntée à la législation de sécurité, met en relief la nature du droit à l indemnisation, il est question de garantir des subsides à des personnes qui se trouvent dans le besoin du fait du décès de leur auteur. Il s agit de venir, beaucoup plus, en aide à une famille sans ressources au titre de la solidarité que de la réparation d un dommage au sens propre du terme. Cette idée trouve d ailleurs confirmation dans le mode de répartition de l indemnisation retenu, objet de la section 2. Ce droit à l indemnisation des ayants droit qui ne sera invoqué, en toute évidence, que dans le seul cas de décès de la victime est subordonné à la reconnaissance de la qualité de victime d une part (1.1) et est d autre part exclusif de toute réparation au titre de la responsabilité civile (1.2). 1.1- La reconnaissance de la qualité de victime support du droit à l indemnisation Des dispositions contenues dans la section intitulée «Conditions générales» 54, il ressort que les ayants droit des victimes décédées bénéficient de l indemnisation prévue dés lors que leur auteur est décédée à la suite d actes de terrorisme 55 ou d un accident survenu dans le cadre de la lutte antiterroriste 56 (1.1.1) et que ces évènements ont été dûment constatés par les services de sécurité 57 (1.1.2). l article 13 du décret présidentiel n 02-125 et l article 9 du décret présidentiel 06-93. 52 - Il s agit notamment des enfants recueillis, conformément à l article 116 et suivants du code de la famille 53 - V notamment l article 67 de la loi n 83-11 du 2 juillet 1983 relative aux assurances sociales, JORA, 1983 n 28 du 5 juillet 1983. 54 - du chapitre II «Indemnisation des ayants droit des victimes décédées» 55 - Art 7 du décret. 56 - Art 9 du décret. 57 - Art 11 du décret. 212

1.1.1- Les notions d actes de terrorisme et d accidents dans le cadre de la lutte anti-terroriste Il s agit, en fait, de deux notions qui entretiennent des liens étroits, la première entrainant la seconde. L acte de terrorisme est défini aux termes de l article 2 du décret comme: «celui commis par un terroriste ou un groupe de terroristes». Cette définition qui retient un critère organique est insuffisante, car elle ne donne aucune indication quant au terroriste. Aussi et quoique s agissant d un phénomène connu mondialement (au niveau interne et au niveau international), il n y a pas de consensus quant à la définition du terrorisme 58. On y voit généralement des actes de violence, des actes illégaux provoquant un climat de terreur, d insécurité au sein des populations dans le but d ébranler l autorité des gouvernements en place. Ces actes sont habituellement l œuvre de groupes restreints, secrets, organisés et armés. En ce qui concerne le droit algérien, la définition d acte de terrorisme doit être recherchée plutôt dans les dispositions de l ordonnance n 95-11 du 25 février 1995 complétant l ordonnance 66-156 du 8 juin 1966 portant code pénal, par une section quatre bis intitulée «Des crimes qualifiés d actes terroristes ou subversifs» 59. Le premier article de cette nouvelle section portant le numéro 87 bis dispose : «Est considéré comme acte de terrorisme ou subversif, tout acte visant la sûreté de l Etat, l intégrité du territoire, la stabilité et le fonctionnement normal des institutions par toute action ayant pour objet : - semer l effroi au sein de la population et créer un climat d insécurité, en portant atteinte moralement et physiquement aux personnes ou en mettant en danger leur vie, leur liberté ou leur sécurité, ou en portant atteinte à leur bien ; - entraver la circulation ou la liberté de mouvement sur les voies et occuper les places publiques par des attroupements ; - attenter aux symboles de la nation et de la République et profaner les sépultures; - 58 - La convention européenne du 10 janvier 2000 pour la répression du financement du terrorisme donne la définition suivante : «Tout acte destiné à tuer ou blesser grièvement un civil ou toute autre personne qui ne participe pas directement aux hostilités dans une situation de conflit armé, lorsque par sa nature et son contexte, cet acte vise à intimider une population ou a contraindre un gouvernement ou une organisation internationale à accomplir ou à s abstenir d accomplir un acte quelconque». 59 -Cette section a été insérée dans le chapitre I du titre I du livre III de l ordonnance portant code pénal. Cette section comporte pas moins de 10 articles de 87 bis à 87 bis 9. JORA, 1995, n 11, du 1 er mars 1995 p 7. 213

porter atteintes aux moyens de communication et de transport, aux propriétés publiques et privées, d en prendre possession ou de les occuper indûment ; - porter atteinte à l environnement ou introduire dans l atmosphère, sur le sol, dans le sous sol ou dans les eaux y compris celle de la mer territoriale, une substance de nature à mettre en péril la santé de l homme ou des animaux ou le milieu naturel ; - faire obstacle à l action des autorités publiques ou au libre exercice du culte et des libertés publiques ainsi qu au fonctionnement des établissements concourant au service public ; -faire obstacle au fonctionnement des institutions publiques ou porter atteinte à la vie et aux biens de leurs agents, ou faire obstacle à l application des lois et règlements.». Ainsi, les actes de terrorisme ont pour but l atteinte à la sureté de l Etat, à l intégrité du territoire etc. Ils ont pour méthode la création d un climat d insécurité et de peur au sein des populations et emploient comme moyen les actes de violences sous différentes formes contre les biens publics et privés, les personnes, les institutions publiques etc. En ce qui concerne l accident qui surviendrait dans le cadre de la lutte antiterroriste, l article 3 du décret en donne la définition suivante : «tout fait dommageable survenu à l occasion de l accomplissement d une mission des services de sécurité» 60. Il s ensuit que tout dommage causé à quiconque volontairement ou involontairement par les agents des services de sécurité, agissant en mission commandée, est considéré comme accident donnant lieu à indemnisation. C est là un mode d indemnisation plus favorable aux victimes qui est venu se substituer en fait à la responsabilité civile de l Etat. L article 4 du décret assimile par ailleurs : «à un accident survenu dans le cadre de la lutte anti-terroriste tout fait dommageable dont la responsabilité relève de toute personne autorisée à disposer d une arme de défense ou impliquée dans la lutte anti-terroriste dans le cadre de la règlementation en vigueur et/ ou des mesures initiées par les services de sécurité en vue de la sécurisation des personnes et des biens, à l exclusion des cas où le fait dommageable ne résulte pas d une situation consécutive à une menace terroriste ou considérée comme telle par l auteur du fait dommageable». Il nous semble nécessaire de rappeler à cet égard, que dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, les autorités publiques n ont pas mobilisé uniquement 60 - Art 3 du décret. 214

les différents services de sécurité tous corps confondus (police, gendarmerie, armée, etc.) mais ont du faire appel également aux populations. Ainsi des citoyens volontaires ont été armés pour pouvoir assurer la défense des habitants et des biens notamment dans les campagnes et les petites communes etc. Agissant tantôt dans le cadre d opérations organisées par les services de sécurité et tantôt de manière individuelle et spontanée, ces citoyens volontaires ont souvent fait usage de leur arme faisant des victimes. Ainsi, seront considérés comme accidents non seulement les faits dommageables qui ont eu lieu au cours des opérations menées par les services de sécurité dans le cadre des opérations de lutte contre le terrorisme, mais également tout fait dommageable imputable aux personnes autorisées à porter une arme dans le cadre de la lutte anti-terroriste. Le texte exclu, toutefois, les accidents qui n ont pas de lien avec la lutte anti-terroriste et c est aux services de sécurité chargés de constater les différentes atteintes à l ordre public de se prononcer sur la nature des actes. 1.1.2 La constatation de l acte de terrorisme ou de l accident source du dommage corporel Aux termes de l article11 du décret : «Le bénéfice de l indemnisation est confirmé par une décision établie sur la base de la fiche de constatation et d affirmation délivrée par les services de sécurité ayant constaté l acte de terrorisme ou l accident». Autrement dit l acte de terrorisme ayant fait des victimes ou l accident survenu dans le cadre de la lutte anti-terroriste doit faire l objet d une constatation par les services de sécurité. Les ayants droit n ont pas d autre preuve à apporter que le constat établi par les services de sécurité. Faut-il rappeler dans ce cadre, qu aux termes de l article 12 du Code de procédure pénale, la police judiciaire : «est chargée de constater les infractions à la loi pénale, d en rassembler les preuves et d en rechercher les auteurs tant qu une information n est pas ouverte.». Rappelons aussi que les services de sécurité constituent l essentiel des éléments de la police judiciaire 61. Par ailleurs, compte tenu de la gravité des actes de terrorisme quant au maintien de l ordre public et la paix sociale, le législateur a édicté des dispositions particulières pour faciliter la recherche et la constatation de ces actes. A titre d exemple, les officiers de la police judiciaire ont compétence sur toute l étendue du territoire national en matière de recherche et de 61 - Art 15 & s. du Code de procédure pénale (CPPA). 215

constatation d infractions en matière de terrorisme 62. Ils peuvent également, après autorisation du procureur général compétent :«requérir tout titre, organe ou support d information à l effet de publier des avis, signalements ou photographies, concernant des personnes recherchées ou poursuivies pour des crimes qualifiés d actes terroristes ou subversifs.» 63. Ils sont habilités aussi à procéder à des perquisitions, visites, saisies à toute heure, de jour comme de nuit en tout lieu 64. Ces mesures exceptionnelles dérogatoires aux règles de droit commun en la matière s expliquent par le souci de faciliter la lutte contre les actes de terrorisme. Il est prévu également, toujours dans le souci de combattre efficacement les actes de terrorisme, de nouvelles méthodes d investigation, telles les interceptions de correspondances, des sonorisations et des fixations d images 65, les infiltrations 66 etc. Ce sont là nous semble - t- il quelques exemples qui mettent en évidence les facilités dont pourraient bénéficier les ayants droit des victimes décédées pour la reconnaissance de la qualité de victime qui est une condition de fond non seulement nécessaire mais aussi suffisante pour bénéficier du droit à l indemnisation. 1.2- Le droit à l indemnisation exclusif de toute autre réparation En raison des tergiversations des autorités, des retards accusés dans l adoption de ces textes particuliers portant indemnisation des victimes du terrorisme et compte tenu d une éventuelle responsabilité civile de la commune au titre des dommages causés par ces troubles à l ordre public, se posent les questions du cumul des indemnisations et/ou du droit d option pour les victimes entre la responsabilité civile et ce mode spécifique d indemnisation? Il n est pas exclu, en effet, que des victimes envisageraient d arguer de la responsabilité civile, alors que d autres ont déjà saisi à la justice, voir même obtenu des décisions qui leur sont favorables. Les réponses apportées à ces questions par les articles 9 et 10 du décret sont négatives ; l article 9 dispose clairement que l indemnisation prévue par le 62 - Art 16 CPPA complété par l ordonnance n 95-10 du 25 février 1995 JORA, 1995, n 11 du 1 er mars 1995, p3. 63 - Art 17 modifié CPPA. 64 - Art 47 CPPA. 65 - Art 65 bis 5 CPPA. 66 - Art 65 bis 11 CPPA 216

décret : «exclut toute réparation du fait de la responsabilité civile de l Etat.», alors que l article 10 précise quant à lui : «Les ayants-droit ayant bénéficié d une réparation par voie de justice, avant la publication de ce décret, ne peuvent prétendre à l indemnisation prévue aux articles 7 et 8 du présent décret.». Ainsi, le fait d avoir bénéficié d une réparation par voie de justice constitue certainement une fin de non recevoir pour toute demande d indemnisation au titre des dispositions du décret. Si toutefois, la demande en justice n a pas abouti, nous pensons que les ayants droit pourront bénéficier des dispositions bienveillantes du décret et que l administration ne pourra pas arguer de l autorité de la chose jugée ou de quelque autre argument pour s opposer à la demande. En ce qui concerne le droit d option, il nous semble que rien n empêche les victimes de choisir l un ou l autre mode de réparation, néanmoins, les avantages consentis aux victimes par le décret laisse croire que le choix est tout indiqué. 2- L indemnisation des victimes initiales Il s agit des victimes, personnes physiques ayant subi des blessures consécutivement à un acte de terrorisme ou à un accident survenu dans le cadre de la lutte anti-terroriste. Ces victimes peuvent être, selon les dispositions du texte, des fonctionnaires, des agents publics 67 y compris ceux relevant de la sûreté nationale, des agents relevant du secteur économique 68 ou du secteur privé et des personnes sans emploi, voir des enfants. Cette distinction introduite par le texte présente non seulement des intérêts quant aux modalités de l indemnisation, mais compte tenu, également, des conditions requises pour l admission au bénéficie du droit à l indemnisation. 67 -l article 5 du décret en donne la définition suivante : «Est considéré, au sens du présent décret, comme fonctionnaire ou agent public, tout travailleur exerçant au sein d une institution, administration, collectivité locale ou organisme public, y compris les entreprises et établissements publics relevant d une tutelle administrative ( EPA, EPIC, EPL et établissements à statuts ou à gestion spécifiques.» 68 - L article 6 du décret : «Relèvent du secteur économique au sens du présent décret, toutes les entreprises régies par les dispositions du titre III de l ordonnance n 92-25du 30 Rabie Ethani 1416 correspondant au 25 septembre 1995relative à la gestion des capitaux marchands de l Etat.». 217

Alors que le dossier d indemnisation des victimes ayant la qualité de fonctionnaires ou d agents publics est constitué de la fiche de constatation et d affirmation établie par les services de sécurité, du compte rendu médical établi par les services compétents de la médecine légale et de la fiche d expertise fixant le taux d incapacité (I P P) 69, les autres victimes devront fournir en sus une décision d indemnisation établie par le Wali 70. Cette différence de traitement est justifiée par l autorité habilitée à reconnaitre la qualité de victime et par le procédé pour ce faire. C est, en effet, l employeur et de façon automatique qui reconnait cette qualité de victime pour les fonctionnaires et agents publics (2.1), alors que c est le wali, qui reconnait, par décision, cette même qualité pour les autres victimes (2.2). 2.1- La reconnaissance automatique de la qualité de victime pour les fonctionnaires et agents publics La reconnaissance de la qualité de victime, condition unique pour l obtention de l indemnisation suppose nécessairement des dommages corporels consistant dans des blessures causées par un acte de terrorisme ou un accident qui a eu lieu dans le cadre de la lutte anti-terroriste. Ces éléments à la base du droit à l indemnisation doivent faire l objet d une constatation par les services de sécurité comme exposé précédemment. Il est établi a cet effet, une fiche dite de constatation et d affirmation par les services de sécurité, un compte en rendu médical et une fiche d expertise déterminant le taux d incapacité. La particularité, quant à l indemnisation de cette catégorie de victimes, réside dans le fait que c est l employeur qui prend en charge l indemnisation 71 et c est à lui que doit s adresser le fonctionnaire ou l agent public es qualité de victime. C est l employeur qui est destinataire de la demande et du dossier d indemnisation formalisé par la victime. Et c est sur la base de ce dossier que l employeur procèdera au paiement de l indemnisation. Ainsi, nous sommes en présence d une reconnaissance de droit de la qualité de victime, une reconnaissance implicite, c est une indemnisation automatique. Et il en est ainsi, parce que la victime n est 69 - Art 50 du décret n 99-47. 70 - Art 60 du décret n 99-47. 71 - Ces employeurs émargent généralement au budget de l Etat ou bénéficient de subventions de l Etat. Il reste que dans tous les cas de figure, ces dépenses sont comptabilisées dans un chapitre spécial. 218

pas astreinte à la preuve d un lien de causalité entre les dommages corporels subis et les actes qui en sont à l origine, il suffit d un lien matériel comme expliqué précédemment. Il convient de signaler enfin, que ces indemnisations sont cumulables avec les avantages consentis par la sécurité sociale. 2.2- La reconnaissance de la qualité de victime par décision du Wali pour les autres victimes Cette catégorie de victimes assujettie aux mêmes conditions de fond que les fonctionnaires et agents publics victimes d actes de terrorisme, doit être distinguée, dans la mesure où le financement des indemnisations n est plus à la charge de l employeur, qui parfois même, n existe pas. C est notamment, le cas des victimes en chômage ou des victimes qui ne sont pas en âge de travailler (mineurs). C est en effet, le fonds d indemnisation des victimes du terrorisme, qui est appelé à supporter les indemnisations des victimes occupées par des employeurs du secteur privé ou des entreprises du secteur économique ou des victimes sans emploi. Ce fonds financé par le budget de l Etat 72 est placé sous l autorité du Ministre de l intérieur considéré comme ordonnateur primaire, alors que les walis agissent comme ordonnateurs secondaires pour les opérations exécutées au niveau de la Wilaya. C est donc à l ordonnateur de cette dépense de se prononcer sur le bien fondé de la demande d indemnisation. Rappelons toutefois, qu il s agit d une simple formalité, le Wali n ayant pas de pouvoir discrétionnaire qui lui permettrait de refuser éventuellement l indemnisation. Faut-il relever enfin, qu aux termes de l article 116 du décret présidentiel n 99-47, sont exclues du droit à l indemnisation les personnes impliquées dans une affaire de terrorisme. 72 - Art 104 du décret 219

P3- L indemnisation des victimes des évènements ayant accompagné le mouvement pour le parachèvement de l identité nationale et la promotion de la citoyenneté 73 Il s agit des victimes des évènements qui ont eu lieu entre avril 2001 et le 31 décembre 2004 74 revendiquant la reconnaissance de la langue Tamazigh comme langue nationale et officielle. Ces évènements qui ont vu le jour au cours du mois d avril 2001 en kabylie se sont propagés par la suite à travers plusieurs régions du territoire national. Le décret présidentiel n 02-125 du 7 avril 2002, complété et modifié, fixant les droits des victimes des évènements ayant accompagné le mouvement pour le parachèvement de l identité nationale 75 dispose en son article 5: «le bénéfice de cette indemnisation est subordonné à la reconnaissance de la qualité de victime, telle que définie à l article 2 ci-dessus.». Ainsi, la qualité de victime est une condition nécessaire mais aussi suffisante. D ailleurs le texte a non seulement défini la qualité de «victime» (1), mais en a déterminé également le mode de reconnaissance (2). 1- Définition de la victime Aux termes l article 2 du décret présidentiel : «Est considéré comme victime au sens du présent décret, toute personne physique décédée ou ayant subi des dommages corporels parmi la population, lors des évènements visés à l article 1er ci-dessus.». Ainsi trois éléments sont nécessaires pour prétendre à la qualité la victime : l un relatif à la nature du dommage (1.1), l autre à l appartenance aux populations (1.2) et le troisième à la période de réalisation du dommage (1.3). 1.1- Victime d un dommage corporel Est considérée comme victime ouvrant droit à l indemnisation toute personne physique ayant subi des dommages corporels qui seraient soit des blessures occasionnées au corps de la personne soit le décès de celle-ci. 73 - C est le décret présidentiel n 05-272 du 31 juillet 2005 modifiant et complétant le décret présidentiel n 02-125 qui a modifié en son article 2 l intitulé du décret, JORA, 2005, n 53 du 31 juillet 2005, p 7. 74 - Initialement la période des évènements a été fixée d avril 2001 au 25 avril 2002 et c est le décret présidentiel 06-29 du 15 aout 2006 qui a modifié l art 1 du décret présidentiel n 02-125, JORA, 2006 n 51,du 16 août 2006, p 3. 75 - JORA, 2002, n 25 du 16 avril 2002 p 12. 220

Ainsi, au même titre que les victimes des dommages corporels subis à l occasion du rétablissement de l autorité de l Etat, seul le dommage corporel est pris en considération dans le cadre de cette indemnisation. D ailleurs, le décret présidentiel qui a institué cette indemnisation a intitulé le point 3 «Indemnisation des dommages corporels». Nous n allons pas revenir sur cette notion de dommages corporels déjà exposée et qui constitue, en fait, le dénominateur commun de tous ces textes particuliers d indemnisation des victimes des troubles de l ordre public. 1.2 Victime parmi la population Le second élément de la définition a trait aux circonstances de réalisation du dommage ; la victime doit être : «parmi la population, lors des évènements visés à l article 1 er ci-dessus.». Faut-il entendre par la une double condition : faire partie de la population d une part et subir des dommages à l occasion des évènements prévus d autre part. La réponse est certainement affirmative, mais il convient de préciser que l expression «parmi la population» doit être entendue au sens large. Il ne s agit pas des seules victimes qui habitent ou résident dans la localité, lieu des évènements, mais de toute victime qui s y trouvait à quelque titre que ce soit à l exception des victimes en service commandé. Ainsi, contrairement au décret portant indemnisation des victimes des terrorismes, sont exclues du droit à l indemnisation les personnes décédées ou ayant subi des blessures au cours de ces évènements qui s y trouvaient dans le cadre de l accomplissement de leur mission de rétablissement de l ordre public. Il s agit spécialement des agents chargés de la sécurité, du maintient ou du rétablissement de l ordre public, tels les agents de la police, du Darak El Watani, de l armée etc. 1.3- Victime d évènements déterminés Alors que les évènements objet de la loi 90-20 précitée, ont été déterminés dans le temps et dans l espace, le législateur n a retenu que le facteur temps pour identifier les évènements ayant accompagné le mouvement pour le parachèvement de l identité nationale et la promotion de la citoyenneté. C est peut être à raison de la portée nationale et surtout du caractère éminemment politique des évènements 76 qui ont fait que le législateur s est 76 - Le décret n 05-272 du 31 juillet 2005 qui est venu modifier et compléter le décret 02-125 dispose en son article 2 : «L intitulé du décret n 02-125.. est complété comme suit : décret présidentiel fixant les droits des victimes ayant 221

contenté du seul élément temporel. Cela étant, c est là une facilité supplémentaire pour la reconnaissance de la qualité de victime. Nous relevons, là aussi que la relation entre ces évènements et les dommages corporels invoqués ne saurait être assimilée à une relation de causalité au sens juridique, sans quoi le législateur n aurait certainement pas manqué de prévoir des cas d exonération. IL est vrai que l on pourrait interpréter la souplesse de ces conditions comme une présomption dont bénéficierait la victime, or si tel était le cas, rien ne justifie l absence de cause exonératoire, à moins de considérer que la relation entre l évènement et le dommage comme étant un simple lien matériel, un lien de fait et non de droit. 2- La reconnaissance de la qualité de victime Aux termes de l article 6 du décret présidentiel : «Il est institué dans les wilaya concernées une commission chargée de la reconnaissance de la qualité de victime et du traitement des dossiers d indemnisation», alors que l article 7 précise la composition de la dite commission comme suit : «- Le procureur général, - le directeur de wilaya de la CNAS 77, - le directeur de l action sociale, -le directeur de la santé et de la population de la Wilaya, - le directeur de l administration locale, -le contrôleur financier, le trésorier de la Wilaya, -deux représentants des victimes.». Bien que présidée par un magistrat, il s agit en fait d une commission administrative. Les auteurs du décret n ont pas estimé nécessaire de donner plus de précisions quant aux prérogatives de cette commission ; ils ont préféré renvoyer à une instruction ministérielle qui sera prise par les ministres concernés et qui déterminera les modalités d organisation et de fonctionnement de la dite commission. Il semble, néanmoins, à la lecture de l article 3 du décret libellé comme suit : «L Etat s engage à assumer l ensemble de ses obligations vis-à-vis des victimes citées à l article 2 cidessus.», que le droit des victimes à l indemnisation étant affirmé solennellement, le rôle de la commission serait de vérifier uniquement le respect des formalités prévues, et de préparer le dossier, qui permettra à accompagné le mouvement pour le parachèvement de l identité nationale et la promotion de la citoyenneté». JORA, 2005, n 53 du 31 juillet 2005, p 7. 77 - Caisse nationale des assurances sociales. 222

l autorité administrative en la personne du Wali d établir la décision de reconnaissance considérée comme pièce du dossier comptable 78. Ce rôle purement formel de la commission est confirmé par la qualité de ses membres. La présence du directeur de wilaya de la CNAS, du directeur de l action sociale et du directeur de la santé et de la population de la Wilaya s explique par des considérations purement techniques liées à la nature corporelle des dommages qu il faudra évaluer (déterminer le taux d incapacité), à la situation professionnelle de la victime ( employé, chômeur, salaire déclaré, situation familiale etc.). La présence du contrôleur financier et du trésorier de la Wilaya est une simple évidence, dés lors que les conséquences financières découlant de la décision de reconnaissance de la qualité de victime seront supportées par le budget de l Etat. A l instar de l indemnisation des autres victimes de troubles à l ordre public, l indemnisation de ces victimes est également exclusive de toute autre réparation au titre de la responsabilité civile de l Etat 79. Elle est attribuée selon le cas à la victime ou à ses ayants-droit selon les mêmes règles prévues pour les autres victimes, notamment pour ce qui est de la définition des ayants droit et des règles de répartition de l indemnisation allouée. Il y a lieu de noter enfin, que le bénéfice de l indemnisation est également assorti d un délai de déchéance 80. P4- L indemnisation des victimes de la tragédie nationale : les personnes disparues C est le projet de la charte pour la paix et la réconciliation nationale qui a préconisé, dans le cadre du point IV intitulé «Mesures d appui de la politique de prise en charge du dramatique dossier des disparu» de considérer les personnes disparues : «comme des victimes de la tragédie nationale et leurs ayants droit ont droit à réparation» 81. L ordonnance n 78 - V Art 18 du décret. 79 - Les victimes ont un droit d option, art 28, 29 du décret. 80 - Ce délai fixé à 6 mois par l article Art 32 du décret 02-125 a été porté à 12 mois par le décret 05-272 puis à trois mois à compter du 16 aout 2006 par décret 06-269 du 15 aout 2006,JORA 2006 n 51 du 16 aout, p 3..Ces prorogations successives pour diverses raisons ont fait que la déchéance est devenue fictive. 81 -JORA 2005, n 55 du 15 aout 2005 p 3. 223

06-01 du 27 février 2006 82, portant mise en œuvre de la charte nationale pour la paix et la réconciliation nationale, est venue concrétiser, au titre des mesures d appui de la politique de prise en charge des dossiers des disparus, l indemnisation des ayants droit des victimes de la tragédie nationale 83. Les modalités de mise en œuvre de ce droit à l indemnisation ont été définies par le décret présidentiel n 06-93 du 28 février 2006 84 relatif à l indemnisation des victimes de la tragédie nationale. Des termes de ces deux textes. il ressort que ce droit à l indemnisation des ayants droit 85 qui est exclusif lui aussi de toute autre réparation au titre de la responsabilité civile 86 est attaché à la qualité de victime de la tragédie nationale. Ce droit à l indemnisation qui vient s ajouter aux avantages prévus par la législation et la règlementation en vigueur, notamment les avantages de la sécurité sociale et des assurances, est reconnu aux termes de l article 37 de l ordonnance 06-01 aux seuls : «ayants-droit des personnes victimes de la tragédie nationale, visées à l article 28 ci-dessus, en possession d un jugement définitif de décès du de cujus ont droit à une indemnisation versée par l Etat.». L article 3 du décret présidentiel précité précise quant à lui : «Le jugement de déclaration de décès de la victime de la tragédie nationale ouvre droit à ses droits à l indemnisation au sens du présent décret.» 87. Ainsi les ayants droit ne peuvent prétendre à l indemnisation prévue que si leur auteur est considéré comme une victime de la tragédie nationale (1) et que son décès a été prononcé par décision de justice devenue définitive(2). 82 - JORA 2006, n 11 du 28 février 2006, p 03. 83 - V Art 37 & s composant la section 3, intitulée, «Indemnisation des ayants droit des victimes de la tragédie nationale», du chapitre 4 «Mesures d appui de la politique de prise en charge des dossiers des disparus», de l ordonnance. 84 - JORA, 2006, n 11 du 28 février 2006, p7. 85 - l article 9 du décret présidentiel 06-93 relatif à la définition des ayants droit a repris les dispositions de l article 12 du décret présidentiel n 99-47. 86 - Nous retrouvons cette même disposition dans tous les textes portant indemnisation des victimes des troubles à l ordre public. 87 - JORA, 2005, n 55 du 15 aout 2005, p 3. 224

1-La qualité de victime de la tragédie nationale ouvre droit à la déclaration de décès par jugement Le législateur ne s est pas préoccupé de la seule définition de la qualité de victime de la tragédie nationale (1.1), mais s est intéressé également aux modalités de sa constatation (1.2). 1.1- la qualité de victime découle de la disparition de la personne La notion de victime de la tragédie nationale a été définie à l article 27/1 de l ordonnance dans les termes suivants : «Est considérée comme victime de la tragédie nationale, toute personne déclarée disparue dans le contexte particulier généré par la tragédie nationale, au sujet de laquelle le peuple algérien s est souverainement prononcé à travers l approbation de la charte pour la paix et la réconciliation nationale.». Il s agit donc de personnes portées disparues consécutivement aux évènements à l origine de la tragédie nationale. L article 2 du décret présidentiel retient pratiquement la même définition : «Est considérée, victime de la tragédie nationale, toute personne disparue dans le cadre des évènements cités par la charte et ayant fait l objet d un constat de disparition établi par la police judiciaire à l issue de ses recherches.». La personne disparue est définie à l article 109 du code de la famille comme étant : «la personne absente dont on ignore où elle se trouve et si elle est en vie ou décédée». l article 30 de l ordonnance fait état de deux indices : la personne n a plus donné de signe de vie et son corps n a pas été retrouvé. La situation du disparu se distingue généralement de celle de l absent, en raison des circonstances particulières graves et dangereuses au cours desquelles a eu lieu la disparition de la personne. Ces circonstances particulières sont constituées pour les victimes de la tragédie nationale par : «le contexte particulier généré par la tragédie nationale» soit «les évènements cités par la charte nationale.». Or celle-ci, fait plutôt état d une situation générale qui a prévalu durant plus d une décennie 88 et au cours de laquelle le pays a connu le terrorisme 89. Il nous semble qu il s agit de 88 -«Depuis plus d une décennie,l évolution de l Algérie a été déviée de son cours naturel par une agression criminelle sans précédent, visant dans ses sinistres desseins à effacer les acquis du Peuple.». 89 - «Ce terrorisme barbare qui a endeuillé le peuple Algérien durant une décennie.» 225

toutes les personnes disparues au cours des différents évènements et troubles à l ordre à l ordre public qu a connu le pays et qui ont donné lieu à la mise en place de cette législation et règlementation particulières pour l indemnisation des victimes. 1.2- La constatation de la disparition de victime C est l alinéa 2 de l article 27 de l ordonnance n 06-01 qui traite de cette question ; «La qualité de victime de la tragédie nationale découle d un constat de disparition établi par la police judiciaire à l issue de recherches demeurées infructueuses.». En vérité, il ne s agit pas d une mission particulière assignée à la police judiciaire, dans un contexte particulier, c est plutôt une mission qui relève des prérogatives traditionnelles de la police judiciaire. La seule particularité que l on pourrait relever est d ordre procédural. L article 30 de l ordonnance donne compétence à la police judiciaire pour constater la disparition de la personne, or une telle prérogative relève dans le droit commun, de l autorité judiciaire, c est le juge qui devra prononcer par jugement la disparition de la personne et prendre les mesures qui s impose pour préserver aussi bien les intérêts du disparu que ceux des tiers 90. Il est certain que le procès verbal de constatation de la disparition de la personne ne peut être établi par la police judiciaire qu à l issue d opérations de recherches demeurées infructueuses, néanmoins il est fait obligation de le remettre : «aux ayants- droit du disparu ou a toute personne y ayant un intérêt, dans un délai n excédent pas une année à partir de la date de publication de la présente ordonnance au journal officiel.». En fixant, un tel délai et en désignant les personnes en droit de réclamer le constat de disparition, le législateur veut certainement faciliter et accélérer par la même la régularisation de la situation de ces victimes. D ailleurs, il ne s agit là que de la première étape du processus d indemnisation. Les ayants droit ne pourront pas se contenter de la constatation de la disparition, ils devront obtenir un jugement portant déclaration de décès de la victime disparue. 90 - voir l article 111& s du code de la famille. 226

2- Le jugement de déclaration du décès de la victime ouvre droit à l indemnisation Une fois la disparition de la victime établie, il faudra conformément à l article 28 de l ordonnance 91 saisir la justice pour obtenir un jugement portant déclaration de décès de la victime, pièce indispensable pour ouvrir droit à l indemnisation. En réalité, là aussi, le législateur n a pas innové en la matière; la constatation de la disparition d une personne n est pas une fin en soi ; c est plutôt une mesure provisoire dans l attente du prononcé de son décès par décision de justice. L ordonnance 06-01 a retenu à cet égard une procédure d urgence à l instar d ailleurs de celles prescrites pour les victimes des catastrophes naturelles, tel le tremblement de terre qui a secoué la ville de Boumerdés 92, ou encore les inondations du quartier de Bab-El-Oued 93. Le délai d attente à observer, avant le prononcé du jugement de décès du disparu, fixé à quatre années au minimum, lorsque la disparition a eu lieu dans des circonstances exceptionnelles ou en temps de guerre 94, a été ramené à six mois au maximum à compter de la date de remise du constat de disparition 95. Le juge saisi dans les mêmes conditions que celles prévu par le droit commun 96, devra, toutefois: «se prononcer en premier et dernier ressort dans un délai n excédant pas deux (2) mois à compter de la date de l introduction de l instance.» 97. Le pourvoir en cassation ne pourra se faire éventuellement que dans le délai d un mois à compter du prononcé du jugement 98, alors que la Cour Suprême ne dispose que d un délai maximum de six mois à compter de sa saisine pour se prononcer. La législateur a non seulement prescrit des délais stricts, aussi bien pour les parties que pour les magistrats, garantissant ainsi une solution rapide, mais a prévu également des mesures exceptionnelles pour faciliter l indemnisation des victimes. Il s agit de l octroi de l assistance judiciaire de plein droit pour 91 - l article 28 dispose : «La qualité de victime de la tragédie nationale ouvre droit à la déclaration de décès par jugement.». 92 - V Loi n 03-06 du 21 mai 2003, JORA, 2003, n 37, p 9. 93 - V Ordonnance n 02-03 du 25 février 2002, JORA 2002, n 15, p 26. 94 - Art 113 du code de la famille. 95 - Art 31 de l ordonnance 06-01. 96 - Art 114 Code de la famille. 97 - Art 32 Al 2 de l ordonnance 06-01. 98 - Le délai habituel est de deux mois à compter de la signification de la décision. 227

tout intéressé et la prise en charge des droits dus au notaire pour l établissement de la frédha par le budget de l Etat. En application de l article 3 du décret, le jugement de déclaration de décès de la victime disparue ouvre droit à l indemnisation des ayants droit. Autrement dit, l obtention du jugement de décès, déclenche systématiquement le droit à l indemnisation des ayants droit. La mise en œuvre de ce droit à l indemnisation est matérialisée aux termes de l article 8 du décret, : «par une décision délivrée sur la base de l attestation de recherche établie par la police judiciaire et de l extrait du jugement portant déclaration de décès, par : - Le ministère de la Défense Nationale, pour les ayants-droit des victimes faisant partie des personnels militaires et civils relevant de ce dernier ; - l organisme employeur, pour les ayants-droit des victimes fonctionnaires et agents publics ; - le directeur général de la sureté nationale, pour les ayants- droit des victimes des personnels relevant de la sureté nationale ; - le wali de la wilaya de résidence, pour les ayants-droit des autres victimes.» ; A la lumière de ce qui précède, il ressort clairement que le droit à l indemnisation des victimes des troubles à l ordre public est attaché exclusivement à la qualité de victime ; c est une condition non seulement nécessaire mais également suffisante. Cette qualité de victime établie de surcroit du seul fait de subir des dommages corporels au cours d évènements qualifiés de troubles à l ordre public n est pas passible de preuve contraire. Il n est plus question de lien juridique entre les troubles à l ordre public et les dommages subis, mais l on se contente d un lien purement matériel. Le comportement de la victime est sans aucune conséquence sur son droit à l indemnisation pas plus d ailleurs que celui des autres acteurs des troubles, qu ils soient tiers, auteurs ou autres. Il est vrai, qu à l instar de la responsabilité civile, ces systèmes particuliers d indemnisation sont également perçus comme des techniques de réparation de dommages, néanmoins en dehors de ce but commun, il n y a rien qui puisse rapprocher ces deux notions. Alors que dans le système de la responsabilité civile, qu elle soit d ailleurs à la charge d un sujet de droit 228

privé, de droit public, voir même de droit international, le droit à réparation de la victime prend toujours naissance dans un fait, imputable au responsable ou à l agent du dommage. La réparation n est que la conséquence d un comportement passif ou actif de la personne responsable, de ses agissements. Or, il n y a rien de tel dans ces systèmes particuliers d indemnisation qui ignorent totalement ces constantes de la responsabilité civile. La première préoccupation du législateur est de trouver un payeur et non pas un responsable. Il n est plus question de réparer le dommage subi qu elle que soit sa nature, mais seul le dommage corporel est pris en compte. Alors que le dommage par ricochet peut être invoqué par quiconque à la seule condition de faire la preuve d un préjudice, l indemnisation prévue par ces textes particuliers n intéresse que les ayants droit de la victime. Le droit à réparation n est plus soumis à la prescription mais plutôt à déchéance, comme si la victime était tenue d agir immédiatement sous peine de sanction. SECTION 2- LES MODALITES D INDEMNISATION En règle générale, les modalités de l indemnisation sont déterminées compte tenu de la nature du droit en question. C est le caractère plus ou moins incontestable du droit revendiqué qui définit la protection juridique qui lui est attachée ; plus le droit est incontestable et plus il y a urgence à le recouvrer. Ainsi, au plan procédural, selon qu il y ait ou non urgence la procédure est plus au moins simplifiée. C est parce que le droit à réparation de la victime, dans le droit commun de la responsabilité civile, est susceptible de contestation quant à son existence d abord et quant à son montant ensuite, que le recours à la justice est inévitable. La victime devra établir la responsabilité du débiteur de la réparation à la lumière du comportement de celui-ci et le montant de la réparation compte tenu du dommage causé. Le débiteur est à son tour non seulement en droit de contester les preuves de la victime mais pourra également apporter la preuve contraire pour s exonérer de toute responsabilité. Dans le droit de l indemnisation, il n y a rien de tel. L indemnisation des victimes des troubles à l ordre public, découlant de la seule qualité de victime, est une obligation à la charge de l Etat en tant que garant de la sécurité des citoyens et de la paix sociale. Il ne s agit plus de «sanctionner» le comportement de l auteur du dommage, mais de garantir le droit à 229

l intégrité physique des personnes. S agissant d un droit incontestable, le recours à la justice ne se justifie plus et c est la raison pour laquelle les textes ont retenu une indemnisation par voie administrative (P1), d autant plus que le montant de cette indemnisation forfaitaire est fixé au préalable ainsi d ailleurs que la liste des bénéficiaires (P2). P1- L indemnisation : une procédure administrative L indemnisation est attribuée, selon le cas par décision d une commission adhoc (1), par décision du wali (2) ou par décision de l employeur (3). 1- L indemnisation : prérogative de commissions ad-hoc C est l article 2 de l ordonnance n 90-20 relative à l indemnisation des victimes des dommages corporels subis à l occasion du rétablissement de l autorité de l Etat qui a institué quatre commissions ad hoc et une commission de recours pour recevoir les dossiers d indemnisation, les instruire et se prononcer sur les droits à l indemnisation et les taux y afférents. Ces commissions ad hoc, composées de deux fonctionnaires (représentants les Ministère des finances et celui des affaires sociales) et de deux médecins sont des commissions administratives. Théoriquement, le recours à ce procédé n est envisageable que pour les situations qui ne comportent pas un différend d ordre juridique. La commission n est pas appelée à dire le droit, à trancher un litige et il en est ainsi, parce que le droit des victimes à l indemnisation est incontestable. Le rôle des commissions ad hoc est de vérifier les aspects techniques du dossier d indemnisation, telle la formalisation conforme du dossier d indemnisation, d apprécier le taux d incapacité 99 prescrit par rapport au barème prévu par les textes 100 et de calculer le montant de l indemnisation par la mise en œuvre des formules prévues. Il est vrai que le législateur a prévu des voies de recours contre les décisions de ces commissions ad hoc ; les victimes pouvant, non seulement, saisir la commission de recours présidée par un magistrat, mais elles peuvent, également, se pourvoir en cassation devant la Cour Suprême contre les décisions de la commission de recours. Or, cette possibilité de recours ne 99 - C est cela qui justifie la présence de médecins parmi les membres de la commission. 100 - Il s agit de l ordonnance n 74-15 précitée et les textes subséquents. 230

remet pas en cause le caractère administratif de l indemnisation pour deux raisons : la première est que la commission de recours quoique présidée par un magistrat est composée de fonctionnaires et de médecins. En second lieu, le recours en cassation qui doit obéir aux formes et délais prévus par la législation en vigueur 101, nous parait inconcevable ne serait parce qu il n y a pas de question de droit à trancher. Le législateur s est inspiré, nous semble-t-il des règles régissant le contentieux de sécurité sociale, notamment le contentieux médical 102. Faut-il rappeler à cet égard que l indemnisation de ces victimes avait été prise en charge dans un premier temps par les organismes de sécurité sociales conformément à la circulaire n 231du 2 juillet 1989 103. Rappelons, enfin que l institution de ce mode de règlement particulier des litiges relevant du contentieux médical de la sécurité sociale s explique par le souci d éviter aux assurés sociaux les lenteurs de la procédure judiciaire et son coût excessif. Par ailleurs, le caractère purement médical de ce type de litiges postule de confier leur règlement à des experts plutôt qu à des magistrats qui de toutes les façons, feront appel à des experts. Ces considérations valables également pour les victimes objet de l ordonnance n 90-20 seraient à l origine de la décision du législateur pour retenir un mode de règlement similaire. Ce procédé des commissions ad-hoc a été prévu également par le décret présidentiel n 02-125 précité, néanmoins la décision d indemnisation est établie par le Wali. 2- L indemnisation: prérogative du Wali Le Wali en tant que représentant de l Etat au niveau décentralisé et en tant qu ordonnateur secondaire du fonds d indemnisation des victimes du terrorisme, constitue l autorité administrative la plus indiquée pour connaitre des demandes d indemnisation des victimes des troubles à l ordre public. Il est à souligner, dans ce cadre, que le Wali est appelé parfois à prendre la décision d indemnisation dans le cadre d une commission ad-hoc (2.1) alors que dans d autres cas, son rôle se limite à la confirmation du bénéfice de 101 - Art 8 de l ordonnance précitée. 102 - V Loi n 83-15 relative au contentieux en matière de sécurité sociale, JORA, 1983, n 28 du 5 juillet 1983. Cette loi a été abrogée depuis par la loi n 08-08 du 23 février 2008, JORA, 2008 ; n 11 du 12 mars 2011. 103 - V pour plus de détail, G Lahlou Khiar, op. cit., p 273. 231

l indemnisation sur la base des seules constatations effectuées par les services de sécurité 2.2). 2.1- L indemnisation : une décision du Wali dans le cadre d une commission ah hoc Le décret présidentiel n 02-125 prévoit en son article 06 l institution d une commission au niveau des wilayas concernées chargée de la reconnaissance de la qualité de victime. Cette commission présidée par la Wali et composée des représentants des services déconcentrés, de fonctionnaires de la wilaya, de représentants d instituions décentralisées et deux représentants des victimes est en fait une commission administrative. Elle est chargée de traiter les demandes d indemnisation des victimes déposées auprès du Wali ; il s agit de vérifier, en fait, la conformité du dossier et c est sur la base des ces vérifications que seront établies par le Wali, les décisions de reconnaissance de la qualité de victime, d attribution de la rente au profit de la victime, et d attribution et de répartition de la pension mensuelle ou du capital global au profit des ayants droit. Il est à souligner que le texte n a pas prévu de voies recours, au cas où la demande n aboutirait pas. Il ne s agit certainement pas d une omission et encore moins d un renvoi aux voies de recours de droit commun ; l explication la plus plausible serait plutôt le caractère systématique de l indemnisation. La qualité de victime requise comme seule exigence pour bénéficier de l indemnisation, ne parait pas constituer un obstacle insurmontable, d autant plus que cette condition serait satisfaite dés lors qu il est fait état d un dommage corporel subi dans les circonstances prescrites. 2.2-L indemnisation : une décision de confirmation du Wali sur la base des constations des services de sécurité A l instar des victimes des évènements ayant accompagné le parachèvement de l identité nationale, il a été retenu également une procédure administrative pour l indemnisation des victimes du terrorisme ou d accident survenu dans le cadre de a lutte anti-terroriste. Le dépôt du dossier d indemnisation est effectué auprès du Wali du lieu de résidence de la victime ou de ses ayantsdroit, aux fins d établissement d une décision de confirmation du bénéfice de l indemnisation. 232

La décision d indemnisation étant prise sur la base des constatations faites par les services de sécurité et dés lors que ces constations ne sont pas susceptibles de remise en cause, le Wali n a pas de pouvoir d appréciation, il ne peut que confirmer le bénéfice de l indemnisation. Cette procédure administrative qui n impose aucune formalité particulière et ne fait pas intervenir d autre instance dans le traitement du dossier, en dehors des services du Wali, s explique par la célérité qu il faudra imprimer à la procédure d indemnisation. Cette procédure ne prévoit pas également de recours au cas où la demande n aboutirait pas. Relèvent également de la compétence du wali, l indemnisation des victimes de la tragédie nationale autres que les fonctionnaires, les agents publics et les personnels relevant du ministère de la défense nationale ou de la sûreté nationale. Le Wali est appelé à prendre, dans ce cas, également, une décision de confirmation sur la base de l attestation de recherche établie par la police judiciaire et de l extrait du jugement portant déclaration de décès 104. Cette simplification de la procédure au profit bien évidemment des victimes n est plus qu une simple formalité pour d autres victimes dés lors que c est l employeur qui prend la décision d indemnisation. 3- L indemnisation : prérogative de l employeur Par dérogation à la procédure administrative décrite ci-avant, l indemnisation des victimes du terrorisme et des accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste, relevant du personnel de la sureté nationale, est consacrée par décision du directeur général de la sûreté nationale 105. Cette solution exceptionnelle habilitant l employeur à se prononcer sur l indemnisation de son propre personnel victimes d actes de terrorisme n est pas, en vérité, une entorse à la procédure du moment que les constatations faites par les services de sécurité et qui constituent la base légale de l indemnisation ne peuvent pas être remises en cause. En habilitant le directeur Général de la sûreté nationale à établir les décisions d indemnisation au profit des victimes parmi ses personnels, le législateur entend simplement accélérer et simplifier le processus d indemnisation. 104 - Art 8 du décret 06-93. 105 - Art 11 du décret n 99-47. 233

Cette même procédure a été d ailleurs reconduite pour les victimes de la tragédie nationale. En effet, l article 8 du décret présidentiel n dispose : «Le bénéfice de l indemnisation est confirmé par une décision délivrée sur la base de l attestation de recherche établie par la police judiciaire et de l extrait du jugement portant déclaration de décès, par : - le ministre de la Défense Nationale pour, les ayants droit des victimes faisant partie des personnels militaires et civils relevant de ce dernier ; - l organisme employeur pour les ayants droit des victimes fonctionnaires et agents publics ; - le directeur général de la sûreté nationale, pour les ayants droit des victimes relevant des personnels de la sûreté nationale;». En optant pour une procédure administrative simplifiée et sans voie de recours, le législateur entend, sans aucune doute, faciliter et accélérer l indemnisation des victimes. Et il en est ainsi dés lors que ce droit à l indemnisation est systématique. P2- Une indemnisation forfaitaire Il est question «d indemnisation des victimes» dans les textes particuliers concernant les victimes des troubles à l ordre public, alors qu il est plutôt question de réparation des dommages causés dans le droit de la responsabilité civile. Le choix de l expression «indemnisation» n est pas fortuit, il relève plutôt l intention du législateur de désigner une notion qui obéit à un régime juridique propre, distincte de la notion de réparation. Celle-ci procède de l idée de sanction du comportement du responsable, alors que l indemnisation procède plutôt de l idée de garantie, de solidarité. Cette indemnisation qui est forfaitaire, ne prend pas en compte les situations personnelles de victimes, alors que la réparation est plutôt intégrale. Le calcul du montant de la réparation est l œuvre du juge, alors que le montant de l indemnisation est fixé par les textes. Ainsi, à l exception des victimes des dommages corporels subis à l occasion du rétablissement de l autorité de l Etat, pour lesquelles, : «Les taux de d indemnisation et leur mode de 234

calcul sont fixés par l ordonnance n 74/15 relative du 10 janvier» 106, il est prévu pour l indemnisation des autres victimes deux cas de figure : l indemnisation des ayants droit d une part (1) et l indemnisation des victimes initiales d autre part (2). 1- L indemnisation des ayants droits Les ayants-droit des victimes bénéficient selon le cas : d une pension (1.1) ou d un capital (1.2). 1.1- L indemnisation sous forme de pension L indemnisation au même titre d ailleurs que la réparation dans le droit commun de la responsabilité civile peut : «être allouée sous forme de rente» 107, néanmoins, nous rencontrons ce mode d indemnisation beaucoup plus dans les assurances de personnes et particulièrement en matière de sécurité sociale. L indemnisation est perçue dans ce cas comme un revenu de remplacement suite à la perte de salaires ou de revenus pour différentes raisons. Il s agit, par exemple, d une allocation versée mensuellement au salarié qui n est plus en mesure de travailleur pour lui permettre de subsister. Et tel semble être aussi le cas de l indemnisation allouée aux ayants droit sous forme de pension. Les conditions d attribution de cette pension aux ayants-droit, de son calcul, les retenues auxquelles elle est assujettie confirment qu il s agit bien d un revenu de remplacement. Ces pensions appelées selon le cas pension mensuelle (1.1.1) ou pension de service (1.1.2) présentent quelques différences que nous examinerons ci-après. 106 - Art 9 de la loi 90-20, nous n allons pas examiner les modalités de cette indemnisation qui ont été déjà exposées dans les moindres détails par Mme Kara «L indemnisation des victimes des accidents de la circulation», p 107 - Art 132 Al 1 Code Civil. 235

1.1.1- La pension mensuelle La pension mensuelle prise en charge par le fonds d indemnisation des victimes du terrorisme est servie aux ayants-droits : - des victimes d actes de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste, relevant du secteur économique, du secteur privé ou sans emploi 108, - des victimes de la tragédie nationale, soit les personnes disparues qui étaient sans emploi ou qui relevant du secteur économique public et privé 109, - de toutes les victimes décédées lors des évènements ayant accompagné le mouvement pour le parachèvement de l identité nationale et de la promotion de la citoyenneté 110. L attribution de cette pension mensuelle est conditionnée par la présence d enfants du de cujus parmi les ayants droit 111. Dans le cas contraire, lorsque les ayants droit sont uniquement le ou les conjoints, ou le ou les ascendants, ils n ouvrent pas droit à la pension mensuelle. Cette pension soumise aux retenues légales 112 est considérée comme un revenu de remplacement et sera donc servie jusqu à l âge requis pour l admission à la retraite du de cujus 113. Et c est parce que cette pension mensuelle est considérée comme telle que, le décret n 06-93 exige, aux termes de son article 34 une condition supplémentaire ; il faudrait que le de cujus soit âgé au moment de sa disparition de moins de cinquante ans et qu ainsi ses ayants droit pourraient bénéficier d une pension de retraite. Le montant de cette pension mensuelle est fixé à une somme forfaitaire pour les victimes de la tragédie nationale et les victimes des évènements ayant accompagné le mouvement pour le parachèvement de l identité nationale et 108 - Art 7 Al 3 du décret n 99-47 précité. 109 - Art 26 du décret 06-93 précité. 110 - Art 9 décret 02-125 précité. 111 - Art 34 du décret 06-93, Art 26 du décret n 99-47 et Art 9 décret n 02-125. 112 - Art 11 décret 02-125 prévoit une majoration éventuelle par les prestations à caractère familiale, voir également art 28 décret 99-47 et art 37 du décret 06-93. 113 - Art 27 al 3 du décret n 99-47, art 36 Décret n 06-93. 236

de la promotion de la citoyenneté 114, alors que pour les victimes du terrorisme ; le montant de la pension est calculé : «. sur la base du revenu de la victime, sans qu elle puisse être inférieure à 8000 DA ni supérieure à 40.000DA Lorsque la victime était sans revenu, la pension est indexée sur l indice moyen d un salarié du secteur public ayant une qualification identique.». 1.1.2- La pension de service La pension de service à la charge du budget de l Etat est attribuée aux ayants droit : - des agents publics et des fonctionnaires décédés suite à des actes de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste 115, - des agents publics et des fonctionnaires victimes de la tragédie nationale 116, - des personnels militaires et civils relevant du ministère de la défense nationale, victimes de la tragédie nationale 117. Contrairement à la pension mensuelle, la pension de service est servie alors même que le de cujus n a pas laissé d enfant. Elle est servie jusqu à la date légale d admission à la retraite du de cujus, et est également soumise aux retenues légales. Le montant de la pension de service est comprend : «le salaire de base, de l indemnité d expérience, et de toute indemnité soumise à retenue pour la sécurité sociale et/ ou sur le revenu global, correspondant au grade attribué à titre posthume, ainsi que des allocations familiales» 118. Ainsi, le montant de la pension de service est supérieur au montant de la rémunération perçue par le défunt de son vivant, puisque non seulement elle est augmentée 114 - ce forfait fixé initialement à 16.000 DA a été porté à 20.000 DA, art 10 du décret 05-272 complétant et modifiant le décret présidentiel n 02-125,JORA 2005, n 53 du 31 juillet 2005. 115 - Art 7&17 du décret n 99-47 précité 116 - Art 27 du décret n 06-93 précité. 117 - Art 17 du décret n 06-93 précité. 118 - Art 18 du décret n 99-47. Ces dispositions sont applicables également aux victimes de a tragédie nationale, Art 23 décret 06-93 précité. 237

consécutivement à une promotion à titre posthume d office 119, mais elle évolue : «aux mêmes conditions que la rémunération mensuelle globale servie aux personnels de même grade, poste ou fonction en activité, l avancement d échelon continuant à s effectuer à la durée minimum prévue, par la règlementation en vigueur.» 120. Le paiement de la pension de service est à la charge de l employeur. 1.2 L indemnisation sous forme de capital L indemnisation sous forme de capital a lieu généralement lorsque elle n a pas le caractère de subsides. Les ayants droit bénéficient d un montant global qui leur sera versé en une seule fois. Il en est ainsi lorsque le défunt n a pas laissé d enfant ou qu il était en retraite. Les textes ont prévu deux formes d indemnisation sous forme de capital : il peut s agir d un capital global (1.2.1) ou d un capital unique (1.2.2). 12.1- Le capital Global Le capital global supporté par le fonds d indemnisation des victimes du terrorisme 121 est attribué : - aux ayants droit constitués du conjoint sans enfant et /ou des ascendants du de cujus 122 des victimes d actes de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste, autres que les fonctionnaires et agents publics, - aux ayants droit de victimes ci-dessus, décédées moins de 10 avant l âge supposé de la retraite y compris le cas où il y a des enfants parmi les ayants droit 123, - aux ayants droit des victimes mineures ou âgées de plus de 60 ans, mais non affiliés à une caisse de retraite 124, 119 - Aux termes de l article 19, la promotion à titre posthume des titulaires de fonctions supérieures de l Etat ou de postes supérieurs s effectue par une majoration du salaire de base de l ordre de 25%. 120 - Art 20 du décret 99-47. 121 - Art 7 Al 4 du décret n 99-47. 122 - Art 31 du décret n 99-47. 123 - Art 32 du décret n 99-47. 238

- les ayants droit constitués du conjoint sans enfant et/ou des ascendants du de cujus 125 des victimes de la tragédie nationale, - aux ayants droit de victimes de la tragédie nationale, décédées moins de 10 avant l âge supposé de la retraite y compris le cas où il y a des enfants parmi les ayants droit 126, - aux ayants droit des victimes mineures ou âgées de plus de 60 ans mais non affiliées à une caisse de retraite 127, - aux ayants- droit des victimes décédées lors des évènements ayant accompagné le mouvement pour l achèvement de l identité nationale, lorsque le de cujus n a pas laissé d enfant à charge 128. Le montant du capital global est fixé forfaitairement à 120 fois le montant de la pension mensuelle pour tous les bénéficiaires. Lorsque la victime décédée est un mineur ou une personne majeure âgée de plus de 60 mais non affiliée à une caisse de retraite, le montant du capital global est égal à 120 fois le montant de 10.000 DA 129. 1.2.2- Le capital unique C est la somme payée par la Caisse de retraite pour le compte de l Etat 130 au profit des : - ayants droit des victimes en âge ou en position de retraite décédées des suites d actes de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste 131, - ayants droit des fonctionnaires et agents de l Etat, victimes de la tragédie nationale, en âge ou en position de retraite lors de leur disparition 132, 124 - Art 33 du décret n 99-47. 125 - Art 43 du décret 06-93. 126 - Art 44 du décret 06-93. 127 - Art 45 & 46 du décret 06-93. 128 - Art 12 décret 02-125 précité. 129 - Le montant est le même pour tous les ayants-droit des toutes les victimes des troubles à l ordre public. 130 - Art 7 al 5 du décret n 99-47. 131 - Art 36 du décret n 99-47. 239

- ayants droit des victimes de la tragédie nationale relevant du Ministère de la défense nationale et qui étaient à la retraite 133. Le montant du capital unique est égal au double du montant annuel de la pension de retraite, sans être toutefois inférieur à cent(100) fois le salaire minimum garanti 134. Le capital est servi indépendamment des avantages consentis par la Caisse de retraite, notamment la pension de reversion. Il ya lieu de souligner enfin que la répartition de l indemnisation entre les ayants droits est fixée par les textes portant indemnisation. Les règles de cette répartition ont été empruntées au droit de la sécurité sociale. 2- L indemnisation des victimes directes Le dommage corporel subi par les victimes constitue non seulement un préjudice certain, né et actuel, mais c est aussi un préjudice futur, car il va se prolonger aussi longtemps que vivra la victime. Etant ainsi, le préjudice doit être réparé, néanmoins se pose la question de son évaluation du fait de son caractère futur et surtout aléatoire. Outre les aspects relatifs à son aggravation ou à son atténuation, le préjudice n étant pas immuable, l évaluation du préjudice futur devra nécessairement tenir compte des aléas liés au coût de la vie et à la durée de vie de la victime. L attribution d une indemnisation sous forme de capital permettra certainement à la victime de pallier à ces aléas; elle pourra fructifier ce capital au moyen d actions de placement, d achat de biens immobiliers etc. Or, il a été relevé que dans beaucoup de cas, les victimes éprouvent des difficultés pour gérer convenablement ce capital et c est pourquoi l indemnisation sous forme de pension ou de rente serait plus appropriée, aussi bien pour les intérêts de la victime que ceux du débiteur. Par ailleurs, le caractère alimentaire de l indemnisation en tant que revenu de remplacement milite également en faveur de cette forme d indemnisation. Ainsi, le législateur a retenu, dans le cadre de l indemnisation des victimes des dommages corporels, la formule de la pension mensuelle (2.1) et celle de la rente (2.2) 135. 132 -Art 31 du décret 06-93. 133 - Art 22 du décret 06-93. 134 - Le montant est le même pour tous les ayants-droit des toutes les victimes des troubles à l ordre public. 135 - Il est question dans le droit de la sécurité sociale, de rente lorsqu il s agit d accident du travail et de pension lorsqu il s agit d une invalidité. 240

2.1- la pension mensuelle Les pensions mensuelles dues aux victimes, sont payées selon le cas par l employeur (2.1.1) ou par le fonds d indemnisation des victimes du terrorisme (2.1.2). Il s agit d une distinction d ordre pratique uniquement, puisque, dans tous les cas les dépenses sont imputées du budget de l Etat. 2.1.1- la pension mensuelle à la charge de l employeur relevant du secteur public Il s agit, aux termes de l article 48 du décret n 99-47, des victimes fonctionnaires et agents publics y compris ceux relevant de la sûreté nationale, ayant subi des dommages corporels consécutivement à des actes de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste. Ces victimes bénéficient d une pension mensuelle calculée conformément au barème de référence utilisé par la sécurité sociale en matière d accidents du travail 136. Ces pensions payées par les employeurs des victimes sont cumulables avec les rentes dues par les organismes de sécurité sociale dans le cadre de l indemnisation des accidents du travail. Pour rappel, l accident de travail défini comme : «, tout accident ayant entraîné une lésion corporelle imputable à une cause soudaine, extérieure et survenu dans le cadre de la relation de travail.» 137. Par ailleurs, comme l accident du travail comprend également l accident de trajet, beaucoup de victimes d actes de terrorisme peuvent valablement prétendre à une indemnisation au titre des accidents du travail à la charge de la sécurité sociale. Mieux encore, les victimes qui ne remplissent pas les conditions de l accident du travail, en raison notamment des conditions de lieu et de temps peuvent toujours prétendre à une indemnisation au titre de l assurance invalidité 138. Cette pension mensuelle servie jusqu au décès de la victime, sera à la charge des employeurs successifs du bénéficiaire au cas où ceux-ci relèveraient du secteur public. Dans le cas où le nouvel employeur de la victime relève du secteur économique ou du secteur privé, le paiement de la pension mensuelle incombera au fonds d indemnisation des victimes du terrorisme. La pension mensuelle sera également prise en charge par le fonds 136 - Art 39 à 44 de la loi n 83-13 du 2 juillet 1983 relative aux accidents du travail et maladies professionnelles, JORA, 1983, n 28 du 5 juillet 1983. 137 - Art 6 et s de la loi 83-13 précitée. 138 - Art 31 de la loi n 83-11 précitée. 241

d indemnisation, lors de l admission à la retraite. Il reste que dans tous les cas, le transfert du dossier d indemnisation d un employeur à autre ou vers le fonds d indemnisation des victimes du terrorisme ne donne pas lieu à une nouvelle expertise y compris le taux d IPP et cela au cas même où l expertise n a pas été faite par l organisme de sécurité sociale..2- La pension mensuelle à la charge du fonds d indemnisation des victimes du terrorisme La pension mensuelle supportée par le fonds d indemnisation des victimes du terrorisme est attribuée aux victimes des actes de terrorisme ou d accidents survenus dans le cadre de la lutte anti-terroriste qui n avaient pas alors la qualité de fonctionnaires ou d agents public, telles les victimes sans emploi, en retraite, mineures, ou salariés du secteur privé ou du secteur économique 139. Le montant de la pension est calculé conformément au barème de référence utilisé par la sécurité sociale en matière d accident du travail. La pension mensuelle majorée éventuellement des prestations d allocations familiales est soumise également aux retenues de sécurité sociale, selon le taux en vigueur. Lorsque la victime est une personne mineure, le calcul du montant de la rente est basé sur un revenu égal à deux fois la salaire minimum garanti. Le montant de la pension est payé à concurrence de 30% au profit de l ascendant qui a en charge l enfant ou, le cas échéant au curateur désigné par décision de justice. Le solde de la pension soit 70% est versé sur un compte ouvert au nom du mineur, auprès de la trésorerie de la Wilaya de résidence et bloqué jusqu à sa majorité. 2.2 La rente Les Victimes des évènements ayant accompagné le mouvement pour le parachèvement de l identité nationale et la promotion de la citoyenneté, ayant subi des dommages corporels, bénéficient d une rente forfaitaire dont le montant est fixé compte tenu du seul taux d incapacité permanente. Il est prévu à cet égard, quatre catégories de rentiers : IPP inférieure à 30%, à 60%, à 85% et IPP égale ou supérieure à 85%. 139 - Article 59 du décret 99-47. 242

Les victimes sans revenu et ayant des enfants à charge bénéficient d une majoration de la pension de l ordre de 25%. A l instar des pensions, les rentes sont soumises également aux retenues légales. Il est prévu les mêmes dispositions lorsque la victime est mineure. Enfin, faut-il souligner que ces pensions, au même titre, d ailleurs, que les rentes sont passibles de revalorisation. De l examen des modalités de l indemnisation des victimes des troubles à l ordre public nous constatons qu il est question, d indemnisation administrative, d ayants droit, de pension mensuelle, de pension de service, de rente, de capital global, de capital unique etc.. C est là une terminologie que nous retrouvons généralement dans le droit des assurances, que ce soit la sécurité sociale ou les assurances dites économiques. En effet, à l instar du droit de la responsabilité civile, le droit des assurances se veut être également un droit réparateur, néanmoins si le premier est fondé sur le comportement du débiteur, le second est conçu beaucoup plus comme une garantie contre des aléas de la vie en société. L assurance est un procédé d organisation de la solidarité entre un groupe de personnes exposées à la réalisation de certains risques. L indemnisation dont le montant est défini au préalable est attachée principalement à la réalisation du risque. Faut- il rappeler, que la technique de l assurance a vu le jour, lorsque les aléas de la vie sont devenus importants et que la victime ne pouvait y faire face toute seule et c est ainsi que s est développée l idée de l épargne collective qui trouve son fondement dans la solidarité du groupe. Il est bien évident, compte tenu des développements des sociétés sur tous les plans, que ces aléas présentent des degrés, certains risques sont assurables et d autres ne le sont pas. Que faire alors? Les risques que l on pourrait qualifier de majeurs doivent en toute logique être pris en charge par la collectivité. Et telles sont nous semble t-il les raisons à la base de ces textes particuliers relatifs à l indemnisation des victimes des troubles à l ordre public. Il ne s agit plus de réparer un dommage mais de venir au secours de victimes dans le cadre de la solidarité nationale, garantissant par la même la cohésion sociale. La promotion des droits de l homme et spécialement le droit à l intégrité physique 140 pourrait constituer également le fondement juridique de ce 140 - En effet, depuis quelque temps déjà, la dignité de l homme est au centre des préoccupations de la société moderne ; après l abolition de l esclavage, des 243

système d indemnisation des dommages corporels. En, effet, l Algérie, au même titre d ailleurs que les autres pays, fait de la promotion des droits de l homme un point nodal de sa politique intérieure et extérieure. Les droits de l homme ont été consacrés constitutionnellement : l article 32 de la constitution proclame la garantie des droits de l homme et du citoyen, l article 34 consacre la garantie de l Etat quand à l inviolabilité de la personne humaine et proscrit toute forme de violence physique ou morale ou d atteinte à la dignité, tandis que l article 35 prévoit de réprimer les atteintes physiques ou morales à l intégrité de l être humain. Ces garanties doivent donner lieu dans tous les cas, à une indemnisation systématique de toutes les victimes de dommages corporels, étant entendu que cette indemnisation est à la charge de la collectivité. L idée de la garantie du droit à l intégrité physique que nous retrouvons également dans la législation relative à la protection du consommateur, la responsabilité du producteur, reste en dernière instance à la charge de la collectivité, ainsi que le prescrit la dernière modification apportée au code civil, c est à dire l insertion d un nouvel article 140 ter rédigé comme suit: «A défaut de responsable de dommages corporels et si la victime n en n est pas la cause, l Etat prend en charge la réparation de ces dommages.» 141. travaux forcés, de la mort civile et l incrimination de la torture, l on revendique aujourd hui l abolition de la peine de mort, l abandon de la détention préventive et son remplacement par le contrôle judiciaire, l amélioration et l humanisation des conditions de détention..etc. C est la dignité de l être humain qui justifie l interdiction des transactions ayant pour objet les organes et les tissus humains et qui s oppose à certains progrès de la science, tel le clonage. Le combat mené par les peuples autour de la dignité de l homme a fini par triompher et la déclaration universelle des droits de l homme du 10 décembre 1948 en est la meilleure preuve, les article 3, 4 et 5 de la déclaration disposent respectivement : «Tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de sa personne» ; «Nul ne sera tenu en esclave ni en servitude ; l esclavage et la traite des esclaves sont interdits sous toutes leurs formes» ; «Nul ne sera soumis à la torture, ni a des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants.». 141 - loi n 95-10 du 20 juin 2005, JORA, 2005, n 44, p 19. 244

François VIALLA, Professeur à l Université de Pau et des pays de l Adour Claire DEBOST, Anne GIBELIN, Paul VERON, Doctorants CEERDS Les nouveaux modes d indemnisation en droit de la santé Evoquer la question des nouveaux modes d indemnisation en droit de la santé, c est faire le constat d une évolution du dispositif normatif qu il convient de décrypter au cours de ces quelques lignes. Depuis plus d un siècle et l entrée de nos sociétés dans l ère industrielle, la justice française, relayée par la justice européenne, tend vers une meilleure indemnisation de la victime. La domination quasi-exclusive de la faute a pris fin devant la multiplication marquée des accidents et les difficultés croissantes pour les victimes d apporter la preuve d une erreur humaine, si tant est qu elle existe. Le domaine de la santé n a pas échappé à cette tendance. La médecine est, en effet, elle aussi entrée dans l ère de l équipe et de l équipement comme le remarquait le Doyen René Savatier 1. Si le secteur de la santé a été gagné par le droit, «il apparait exagéré [ ] de parler d un développement grave de la responsabilité médicale», selon G. Mémeteau 2. Un bref aperçu des statistiques illustre ce propos. Sur le nombre de règlements amiables diligentés par la CNAM, en 2005 on recensait 2661 demandes, en 2006, 3434, en 2007, 2524, et en 2008 3405 demandes de règlements amiables en vue d indemnisation. Confronté au nombre d actes médicaux réalisés, 365 millions en 2006, le mythe de la «judiciarisation» de 1 R. Savatier, Les Métamorphoses économiques et sociales du droit privé d aujourd hui, Seconde série, Dalloz 1959, L universalisme renouvelé des disciplines juridiques, Au confluent de deux humanismes : ententes et mésententes entre médecins et juristes, p. 229, n 205 2 G. Mémeteau, Cours de droit médical, Les Etudes Hospitalières, 4è ed., p. 469. 245

la médecine quotidiennement relayé par les médias semble clairement s effondrer. Pourtant, «la société veut être soignée mais au moindre risque, tout doit être entrepris pour donner cette confiance, cette garantie à la société composée de malades, d anciens malades et de futurs malades» soulignait Professeur Louis Roche en 1970. Cette notion de sécurité médicale émerge donc radicalement dans notre société contemporaine depuis quelques décennies. «La sécurité est un besoin essentiel de l âme» écrivait Simone Veil dans son œuvre intitulée l Enracinement. L auteur illustre ici cette évolution de notre société qui tend à créer un droit à la sécurité, à la charge de l Etat de l assurer. La reconnaissance de ce droit se fait progressivement sentir tant le Législateur introduit peu à peu des mécanismes de responsabilité diversifiés. Mais peut-on toujours parler de responsabilité? Après plus de 30 ans de débats, cinq rapports officiels demandés par les gouvernements successifs, une quinzaine de propositions de loi déposées tant à l Assemblée Nationale qu au Sénat, la loi du 4 mars 2002 pose finalement un dispositif d indemnisation des accidents médicaux renouvelé. Une réforme d ampleur s imposait en effet, tant le relai opéré par le juge ne pouvait suffire. L obligation de sécurité de résultat ne pouvait être plus longuement étendue à l aléa thérapeutique. Le Législateur était tenu de prendre en compte les attentes des victimes et celles des professionnels et établissements de santé. Il est vrai que le corps social, p»perturbé» par les trop nombreux «scandales sanitaires» 3 était de moins en moins enclin à accepter que le risque et la charge économique des dommages et des préjudices pèsent sur les «victimes». La loi du 4 mars 2002, remodelée par la loi About du 30 décembre 2002, met à la charge de la solidarité nationale, l indemnisation des dommages graves résultant de dommages corporels. Ce dispositif normatif tend clairement à «déresponsabiliser» les professionnels de santé, les établissements de santé et leurs personnels. Cette tendance se confirme avec la jurisprudence, constante depuis 2004, tendant à déresponsabiliser le salarié d un 3 Sang contaminé, amiante, hormone de croissance, aujourd hui implants prothétiques. 246

établissement de santé (l établissement de santé demeure responsable, tant que le salarié n a pas outrepassé les limites de sa mission 4 ). Cette mutation et le glissement de la logique de responsabilisation-réparation à une logique d indemnisation, témoigne de l évolution des modèles sociaux. La théorie du risque, chère à Josserand, est aujourd hui relayée par une démarche «indemnisatrice» de l aléa. La loi de 2002 pose le principe du règlement amiable des conflits médicaux. Cette évolution des résolutions de litiges entre médecins et patients s inscrit dans le cadre plus général de l évolution depuis une vingtaine d années des modes alternatifs de règlement des conflits, faisant référence à l ensemble des modes d expression de règlement des conflits. Nous pouvons aisément constater un florilège de régimes spéciaux fondés sur la théorie du risque, autant d illustrations de la responsabilité sans faute, ou responsabilité objective. Ainsi, évoquer le rôle des acteurs de santé ne doit pas se faire sans interpeler le lecteur sur la responsabilité du fait des produits de santé, encadrée par la loi relative à la responsabilité du fait des produits défectueux. En principe, ces régimes sont plus favorables à la victime que les règles exposées par le Code civil. Ils instaurent une réparation mise à la charge des organismes de Sécurité Sociale, d autres à la charge de l Etat lui-même, soit directement soit par l intermédiaire d un Fonds de garantie, quand elle n est pas due pour l auteur désigné du dommage, auquel il peut être fait ou non l obligation de souscrire une assurance à cet effet. Le secteur de la santé illustre ce développement de l obligation assurantielle, mise à la charge des médecins et professionnels de santé. Ces nouveaux régimes s appliquent sous conditions, mais abstraction faite de la nature de la relation entre la victime et l auteur du dommage. Certains évoquent la création d un troisième ordre de responsabilité, transcendant la distinction entre une responsabilité délictuelle et une responsabilité contractuelle. M. Mémeteau rappelle que ces régimes traitent moins de responsabilité que de réparation, et confirme ici cette immersion dans une logique d indemnisation. 4 Cass 1 ère Civ, 9.11.2004 n 01-17.168, D. 2005, p. 253, RTD Civ 2005 p. 143, F.Vialla, Revue Droit & Santé 2005, N 4, p.103 et s. 247

Ainsi, cette étude englobera à la fois l assouplissement des conditions d indemnisation (I), en évoquant successivement les régimes de responsabilités objectives et l indemnisation au titre de la solidarité nationale, et la rénovation des procédés d indemnisation (II), illustrées principalement par l introduction d une procédure amiable dans le règlement des litiges et l existence de fonds spéciaux d indemnisation. I. L assouplissement des conditions d indemnisation A. Les responsabilités de plein droit 1. 2. L indemnisation des infections nosocomiales Le risque infectieux constitue un véritable fléau pour les établissements de santé et plus largement un enjeu de santé publique. Chaque année, on estime à environ 800 000 les infections associées aux soins contractées par les patients à l occasion d un séjour en hôpital ou en clinique, provoquant environ 10000 décès. Parmi les secteurs les plus touchés, figurent la chirurgie et la réanimation 5. Le législateur s est saisi du problème, conscient que ce risque presque inhérent à l activité médicale ne peut relever de la seule responsabilité des établissements. Pendant longtemps, en effet, l impératif d indemnisation des victimes a conduit le juge, dans le silence de la loi, à faire peser sur les seuls établissements et professionnels de santé ainsi que leurs assureurs la réparation des dommages causés par une infection nosocomiale. Les lois du 4 mars 2002 puis du 30 mars 2002 ont sensiblement bouleversé l économie du dispositif par la mise en place d un système d indemnisation hybride des victimes d infections. Cette réforme de fond met fin, du moins pour les dommages survenus après l entrée en vigueur de la loi nouvelle, à une divergence de solutions qui demeurait entre le juge administratif et le juge judiciaire. 5 Données mentionnées par E. Mondielli, «infections nosocomiales» in Dictionnaire de droit de la santé et de la biomédecine p. 257 ; E. Mondielli, Le droit de la responsabilité face aux infections nosocomiales : quoi de nouveau? RGDM 2003 n 11 p. 137 ; R. Rayssac, Le sort des infections nosocomiales, in Actualités jurisanté, n 34, déc. 2001-janv. 2002, p. 50. 248

a) Un régime jurisprudentiel binaire L arrêt de principe rendu par le Conseil d Etat le 9 décembre 1988 Cohen 6, bien que favorable aux victimes d infections nosocomiales, adopte une solution moins radicale que son homologue du Quai de l Horloge, instituant une responsabilité pour faute présumée. Dès lors qu «apparait dans l exécution du service public hospitalier une situation à caractère anormal s étant traduite par un dommage physique sérieux subi par un malade et alors que la preuve de la faute est impossible à établir», la victime est en droit d obtenir réparation du préjudice éprouvé. Les juges du Palais Royal ont ici recours au mécanisme de la présomption, dispensant le patient d établir l existence d une faute. Une fois constaté le caractère nosocomial de l infection, l établissement ayant assuré la prise en charge engage sa responsabilité, sauf à démontrer l absence de faute. Certains auteurs ont vu dans cet arrêt, au-delà d une responsabilité pour faute présumée, une véritable «responsabilité objective pour risque hospitalier 7» ou encore une «présomption quasi-légale» ou «irréfragable», se rapprochant sensiblement de la solution adoptée par le juge judiciaire 8. En effet, la Cour de Cassation a décidé, dans trois arrêts du 29 juin 1999 «Staphylocoques dorés 9», qu un établissement de santé privé et un médecin libéral étaient tenus d une obligation de résultat en matière d infection nosocomiale, obligation accessoire à l obligation de moyens concernant les soins. Seule une cause étrangère peut les exonérer de leur responsabilité. Il s agit là d un système de responsabilité-indemnisation, dès lors que la démonstration d une faute n est pas exigée et que la preuve de l absence de faute est inopérante. Une telle solution demeurait sévère pour les praticiens libéraux intervenant en établissement et qui n ont pas toujours la complète 6 CE, 9 décembre 1988, n 65087. 7 Y. Lambert Faivre, Droit du dommage corporel, systèmes d indemnisation, Dalloz coll. Précis, 1996 p. 675. 8 Voir J.-C. Duchon-Doris, La dualités de juridictions et le risque médical in e risque médical, PUAM 2003, p. 65 et s. ; P. Sargos, Le nouveau régime juridique des infections nosocomiales, JCP G, 19 juin 2002, n 25 p. 1119. ; F. Chabas, Les infections nosocomiales, responsabilité en droit privé et en droit public, Gaz. Pal. 23 avril 2002, n 113, p. 2. 9 Cass. 1 ère civ., 29 juin 1999, n 97-14254, n 97-15818, n 97-21903 ; F.Vialla, L obligation de sécurité de résultat du médecin en matière d infection nosocomiale ou le retour du staphylocoque doré, Médecine et Droit 1999, n 37, p.4 et s. 249

maîtrise du risque infectieux lié à leur intervention. Le législateur de 2002 a donc choisi de distinguer entre le régime applicable aux établissements d une part, aux professionnels d autre part. b) Une unification législative La loi du 4 mars 2002 a consacré la solution dégagée dans les arrêts «Staphylocoques dorés» comme la règle de principe et l a étendue à l ensemble des établissements de santé publics ou privés. Désormais, ces établissements sont tenus d une obligation de sécurité de résultat et soumis à un régime de responsabilité de plein droit dont ils ne peuvent s exonérer que par la démonstration d une cause étrangère. La preuve de l existence d une cause étrangère semble toutefois extrêmement difficile à rapporter si l on en croit la jurisprudence 10. Là encore, on observe une divergence entre les deux ordres de juridiction quant à l étendue de cette notion. Ainsi, le juge administratif a pu considérer que l origine endogène des germes constituait une cause étrangère 11, ce qu a en revanche refusé d admettre le juge judiciaire 12. Surtout, cette notion demeure problématique dès lors que la cause étrangère semble parfois se confondre avec l absence de caractère nosocomial de l infection, qui constitue pourtant une condition nécessaire à l application de la responsabilité de plein droit prévue par le texte 13. A l égard des praticiens libéraux, la loi consacre un régime de responsabilité pour faute simple 14. La réparation du risque infectieux pèse donc essentiellement et avant tout sur les structures avant d incomber aux professionnels. Face à la pression des assureurs privés non content d assumer seuls ce qu ils considèrent avant tout comme un risque inhérent à l activité hospitalière 10 CA Toulouse, 26 juin 2000, Polyclinique du parc, n 121031 : RDSS janv.-mars 2001, n 37 note Mémeteau ; CAA Marseille, 13 avril 2006, n 04MA01092 ; CA Dijon, 18 septembre 2007, JurisData n 2007-345112 ; CA Grenoble, 14 mai 2007, JurisData n 2007-335687. 11 CE, 27 novembre 2002, n 211370. 12 Cass. 1 ère civ., 4 avril 2006 : Bull. 2006, I, n 191, p. 167 ; RTDciv. P. 567, note P. Jourdain. 13 Voir L. Bloch, Les infections nosocomiales et la cause étrangère ou l histoire d un couple impossible, Revue Droit&Santé n 39 p. 21. 14 Même si certains auteurs affirment que la lettre de l article L. 1142-1 I n exclut pas l application d un régime de faute présumée. 250

privée ou publique, le législateur est réparti la charge de la réparation entre les établissements et leurs assureurs d une part, et la solidarité nationale d autre part. C est l objet de la loi du 30 décembre 2002, dite loi «About». Ainsi, l Office national d indemnisation des accidents médicaux indemnise les victimes d infections nosocomiales dans deux cas, non seulement lorsqu aucune responsabilité n est engagée, c'est-à-dire dans l hypothèse de l aléa nosocomial (forme d aléa thérapeutique) mais également lorsque l infection a entraîné une ITT supérieure ou égale à 25% ou le décès du patient. Seuls les dommages médicaux inférieurs à ce seuil demeurent en principe à la charge de l établissement au sein duquel l infection a été contractée et de son assureur. Afin d inciter les établissements à renforcer leur dispositif de lutte contre le risque infectieux, une action récursoire de l ONIAM contre l assureur de l établissement demeure possible en cas de manquement caractérisé par ce dernier aux obligations posées par la règlementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales (art. L. 1142-21 al. 2). Toutefois, ce dispositif instauré par la loi du 30 décembre 2002 ne s applique qu aux dommages survenus à compter du 1 er janvier 2003 (date d application de la loi) 15. Le système d indemnisation légale des infections nosocomiales demeure donc excessivement complexe, du point de vue de l application de la loi dans le temps, dès lors que se superposent trois régimes distincts selon que le dommage en cause est survenu avant le 5 septembre 2001, entre le 5 septembre 2001 et le 1 er janvier 2003 ou après cette date 16. Enfin, on retiendra que l interprétation des textes par le juge est en la matière favorable aux victimes. Ainsi, lorsque plusieurs établissements sont intervenus dans la prise en charge du patient victime sans que puisse être identifié le lieu de contraction de l infection, le juge prononce la responsabilité in solidum de l ensemble de ces établissements 17. 15 CE, 13 juillet 2007, n 293196 ; n 299693 ; Cass. 1 ère civ., 16 oct. 2008, n 07-17.605. 16 Sur ce point : F. Blanco, Indemnisation des infections nosocomiales : l application dans le temps de la loi About et la rétroactivité de l article L. 1142-1-1 du Code de la santé publique, LPA 11 avril 2006, n 72, p. 8. 17 Cass. Civ. 1 ère, 17 juin 2010, n 0937011, Revue des contrats n 2010/4 p. 1247 note G. Viney; D. 2011 p. 283, note C. Bonnin. 251

2. La responsabilité du fait des produits de santé Nos sociétés sont aujourd hui profondément marquées par une appréhension forte portée à l égard du risque. L aspiration à un risque zéro trouve un écho particulier devant la part croissante des actions en responsabilité contre les laboratoires pharmaceutiques. Cette évolution sociale est traduite en termes juridiques par la publication de la directive européenne n 85/374/CEE du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux. Cette harmonisation des législations européennes a été transposée en droit interne français par la loi n 98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux. En visant les «produits défectueux», ce nouveau dispositif normatif est donc applicable aux produits de santé. a) Le champ d application de la loi sur la responsabilité du fait des produits défectueux L article premier de la loi du 19 mai 1998 créant l article 1386-1 du Code civil pose le principe fondateur suivant : «Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime.» Si la responsabilité pèse sur le producteur, le dispositif législatif organise une vision large de la personne responsable. En effet, il s agira, aux termes de l article 1386-6 du Code civil 18, de tous les intervenant dans la fabrication d un médicament (principes actifs, excipients, 18 Article 1386-6 Code civil : «Est producteur, lorsqu'il agit à titre professionnel, le fabricant d'un produit fini, le producteur d'une matière première, le fabricant d'une partie composante. Est assimilée à un producteur pour l'application du présent titre toute personne agissant à titre professionnel : 1 Qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif 2 Qui importe un produit dans la Communauté européenne en vue d'une vente, d'une location, avec ou sans promesse de vente, ou de toute autre forme de distribution. Ne sont pas considérées comme producteurs, au sens du présent titre, les personnes dont la responsabilité peut être recherchée sur le fondement des articles 1792 à 1792-6 et 1646-1.» 252

formes pharmaceutiques). Le pharmacien d officine ou hospitalier peut donc à ce titre voire sa responsabilité engagée en tant que producteur par assimilation. L article 1386-8 du Code civil organise même une coresponsabilité entre le producteur d un composant ou d une matière première et le producteur du produit fini. Cette disposition connait une application certaine dans le secteur du médicament tant cette industrie fait régulièrement appel à la sous-traitance dans la fabrication des substances. Cette même disposition permet à tout tiers ou contractant, consommateur final, ou utilisateur professionnel d un produit qui serait victime du défaut de sécurité d un produit d engager une action. La victime est entendue ici largement par le Législateur qui consacre ici une responsabilité hybride, ni délictuelle ni contractuelle. Enfin, le produit défectueux doit être mis en circulation. Par produit, il faut entendre à la fois les médicaments, les matériels et dispositifs médicaux, les réactifs de laboratoire, les principes actifs, les échantillons médicaux, les médicaments utilisés dans le cadre de la recherche de phase IV de la loi du 20 décembre 198, les implants ou encore les produits du corps humains (ces derniers sont toutefois exclus du risque de développement). Sans être définie par le Législateur, la notion de mise en circulation est pourtant fondamentale car elle permet de circonscrire temporellement l applicabilité des différents régimes juridiques. L article 1386-5 du Code civil 19 évoque simplement le fait pour le producteur de s en être dessaisi volontairement. Aucun lien ne doit être hâtivement conclu entre la mise en circulation et le transfert de propriété mais plutôt avec celui de la détention. Si le produit de santé a été mis en circulation avant le 30 juillet 1988, date limite de délai de transposition octroyé aux Etats membres, et entrée en vigueur de la directive, seules les dispositions internes en vigueur à cette époque sont susceptibles d application. Si la mise en circulation a lieu avant le 21 mai 1998, date d entrée den vigueur de la loi relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, il n en demeure pas moins que la directive, depuis le 30 juillet 1988 s imposait aux Etats membres. Dans la troisième hypothèse où le produit a été mis en circulation après le 21 mai 1998, les dispositions de la loi du 19 mai 1998 s appliquent pleinement. Toutefois, 19 Article 1386-5 Code civil : «Un produit est mis en circulation lorsque le producteur s'en est dessaisi volontairement.» 253

l application de ces dispositions n est pas exclusive des autres fondements de responsabilité dont la victime pourrait se prévaloir. b) Les conditions d engagement de responsabilité Rappelons que l introduction d un nouveau régime de responsabilité, introduit pour développer le marché intérieur et favoriser l action des victimes, ne doit pas faire oublier le maintien des régimes de droit commun de la responsabilité. C est la raison pour laquelle il est nécessaire de revenir sur la notion de faute, avant celle de défaut de sécurité du produit, faits générateurs de l engagement de la responsabilité du producteur. La faute d abord, peut être entendue comme une faute d information du patient 20, le non respect d une obligation de prudence et de diligence ou encore l absence de suivi des recommandations. Sur le second point, la Cour de cassation a une tendance à une interprétation extensive de la notion de prudence. A titre d exemple, revenons sur l affaire du Distilbène. L efficacité du produit dans l indication de l avortement spontanée souffrait d incertitudes au sein de la doctrine. Les tribunaux ont jugés que «la société a manqué à son obligation de vigilance et a commis une série de fautes en ne surveillant pas l efficacité du produit litigieux» 21. Le défaut de sécurité fait appel à la déficience du produit du point de vue de sa sécurité et non l inaptitude du produit à remplir l usage auquel il est destiné. La loi du 19 mai 1998 22 décrit le défaut de sécurité comme un manquement dans la «sécurité à laquelle on peut légitimement s attendre». L appel au pronom indéfini on impose au juge une analyse in abstracto, il doit donc éviter de se livrer à une approche personnalisée des faits de l espèce. Le caractère potentiellement dangereux du produit n est pas 20 CA Versailles, 25.06.1992, Epoux Thuillier c/ Société Labo Nativelle 21 CA Versailles, 16.09.2005 22 Article 1386-4 Code civil: «Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre. Dans l'appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation. Un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu'un autre, plus perfectionné, a été mis postérieurement en circulation.» 254

suffisant. La victime doit véritablement apporter la preuve du défaut de sécurité du produit (Article 1386-9 Code civil). Afin d apprécier le défaut de sécurité, il est possible de faire référence à la présentation du produit, à l usage qui peut en être raisonnablement attendu ou encore à la date de mise en circulation. La présentation du produit joue ici un rôle important tant elle peut influencer l attente légitime du public. L information doit porter sur les dangers potentiels du produit, les limites d utilisation, les précautions d emploi, les contre-indications. Procéder à l énumération des effets indésirables ne permet pas de constater un défaut du produit 23. L information doit aussi être adaptée à ses destinataires. La jurisprudence est vigilante à ce que le prescripteur bénéficie lui aussi d une information suffisante. Sur ce point, la responsabilité du laboratoire est écartée si ce dernier a satisfait à son obligation de conseil en alertant les praticiens. A titre d exemples, recensons certaines positions jurisprudentielles décrivant pas la négative la notion de défaut de sécurité de produit. Le fait que certains principes actifs du produit soient dangereux ne caractérise nullement le défaut du médicament 24. Le caractère défectueux ne peut se déduire de la simple constatation que sa prise a été le facteur déclenchant du dommage 25. Le demandeur devra prouver le défaut du produit. Toutefois, certaines décisions ont déduit de la seule réalisation du dommage consécutif à la prise de produit, le défaut de sécurité. Cette position favorable à la victime a été censurée par la cour de cassation 26 rappelant le principe selon lequel il appartient à la victime d apporter la preuve du caractère défectueux. En 2005, la Cour rappelait encore l exclusion de l obligation de sécurité de résultat mise à la charge du producteur. Cette solution confirme une position rigoureuse à l égard des victimes car l application de l obligation de sécurité de résultat ne permettait au producteur de s exonérer de toute responsabilité que s il rapportait la preuve d un cas de force majeure, octroyant ainsi plus de droits que ce que le régime de la directive européenne n en accordait à la victime. 23 Cass. Civ 1 ère 24.01.2006 24 Cass Civ 1 ère 4.02.2005 25 Cass Civ 1 ère 21.01.2006 n 03-19 534, Société Aventis Pasteur MSD c/ Mme X et autres 26 Cass Civ 1 ère 23.09.2003 255

L article 1386-2 du Code civil 27 permet une interprétation large de la notion de dommage. Il faut entendre par dommage toute atteinte à la personne (dépenses médicales et pharmaceutiques, frais d assistance à une tierce personne, préjudices économiques dus à une perte de capacité de travail, etc.) ou à un bien autre que le produit défectueux lui-même. Pour retenir la responsabilité du producteur du produit défectueux, encore faut-il prouver l existence d un lien de causalité entre le défaut du produit et le dommage. La preuve de la défectuosité ne conditionne en rien celle de la causalité. Si cette position n est pas de nature à soulager le consommateur, rappelons que la directive n avait pas ce but exclusif mais entendait également assurer la libre circulation des marchandises au sein du marché intérieur, en évitant les disparités entre les Etats membres 28. Les textes de la directive comme de la loi mettent ainsi à la charge de la victime la preuve du lien de causalité entre son dommage et la défectuosité du produit. Le lien entre le défaut du produit de santé et le dommage de la victime doit être direct et certain 29. Le lien de causalité entre la défectuosité du produit et la survenue d une pathologie doit être scientifiquement prouvé. Ainsi, «la certitude de la causalité juridique est calquée sur la vérité scientifique» 30. Mais le juge, confronté aux difficultés des patients à caractériser avec certitude cette réalité scientifique entre la défectuosité du produit et leur dommage, a parfois été tenté, à travers une appréciation extensive de la causalité, d œuvre en faveur des victimes de produits. Le juge a don admis le recours aux présomptions de l article 1353 du Code civil 31 (cf. régime applicable antérieurement à la loi du 19 mai 1998). 27 Article 1386-2 du Code civil : «Les dispositions du présent titre s'appliquent à la réparation du dommage qui résulte d'une atteinte à la personne. Elles s'appliquent également à la réparation du dommage supérieur à un montant déterminé par décret, qui résulte d'une atteinte à un bien autre que le produit défectueux luimême.» 28 CJCE 5è ch. 25.05.2002, CCE c/ France aff. C-52/00 29 Cass Civ 23.09.2003 JCP G 2003 II 10179 30 A C Maillol Méthodologie de la responsabilité des produits de santé 31 Article 1353 Code civil «Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la 256

L application de ce texte suit un raisonnement en deux temps. D abord, la victime doit établir, au-delà du cas d espèce, un lien de causalité scientifique certain et direct entre le produit et le dommage subi, sans possibilité aucune d invoquer une quelconque présomption. Ensuite, le juge utilise un faisceau d indices pour constater l existence ou l absence d un lien de causalité dans les faits de l espèce. Ce faisceau d indices est justement construit sur la base de présomptions graves, précises et concordantes. Confirmée ensuite par la Cour de cassation, la cour d appel de Versailles 32 a illustré cette application au travers de conditions impératives strictes. D abord, le fait, au regard des données acquises de la science, doit être matériellement une cause génératrice du dommage, ensuite, il faut qu il soit hautement probable que ce facteur ait été à l origine du dommage, et enfin, que les autres causes possibles de ce dommage aient pu être circonscrites et exclues. En 2008, cette position est réaffirmée par a Cour de cassation 33 : «en l absence de certitude scientifique, la Cour demande aux juges du fond d examiner si, en considération d éléments de fait, la preuve du lien causal ne peut alors être établi». c) Les causes d exonération L étude du régime de la loi du 19 mai 1998 ne peut oublier les situations où la responsabilité du producteur doit être écartée. Recensons brièvement l hypothèse où les conditions d applications du nouveau régime fait défaut (le produit a été mis en circulation contre son gré, le producteur prouve que le défait n existait pas au moment de la mise en circulation, etc.), le cas où le producteur se prévaut du respect de normes impératives d ordre légal ou réglementaire, ou encore l hypothèse du risque de développement où le producteur prouve que l état des connaissances scientifiques et techniques au moment où le produit a été mis en circulation n a pas permis de déceler l existence du défaut (il ne pourra invoquer cette disposition s il n a pas pris les dispositions propres à en prévenir les conséquences dommageables, l obligation de suivi ici est une obligation de moyens). loi admet les preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol.» 32 CA Versailles 25.11.2006, Cass 1 ère Civ 24.01.2006 n 02-16648 33 Cass Civ 1 ère 22.05.2008 257

Si toutefois ces causes d exonération du producteur étaient retenues par le juge, la victime ne doit pas oublier que les principes de responsabilité de droit commun (articles 1382 et 1383 Code civil) ont vocation à s appliquer. Ils peuvent d ailleurs d avérer parfois plus protecteur. B. La réparation du dommage en l absence de responsable Malgré le développement croissant des obligations s appliquant aux professionnels et aux établissements de santé dans l exercice de l activité, il n est pas toujours possible pour la victime d établir l existence d une faute à l origine du préjudice éprouvé. Pendant longtemps, le dommage découlant du risque médical, plus couramment nommé «aléa thérapeutique», est demeuré sans réparation. En l absence de responsable, la victime ne pouvait donc obtenir indemnisation, y compris pour des préjudices parfois d une extrême gravité, sauf dans l hypothèse où le risque était couvert par un assureur privé. Ainsi, la question de la réparation des dommages découlant de l aléa thérapeutique a fait l objet de controverses. S il semblait difficile de faire peser sur les professionnels et leurs assureurs la réparation de tels risques, au détriment des règles classiques du droit de la responsabilité, il semblait tout autant injuste de laisser les victimes des dommages résultant d une activité de soins sans réparation. C est pourquoi les juridictions administratives ont ouvert une brèche dans l arrêt Bianchi rendu le 9 avril 1993, admettant à de strictes conditions la réparation des conséquences de l aléa thérapeutique à la charge de l hôpital public. Le juge administratif fût le premier à avoir consacré une responsabilité sans faute de l administration. En matière médicale, la responsabilité sans faute de l hôpital public a ainsi pu être retenue en matière de thérapeutique nouvelle ou d acte à risque. Dans l arrêt Gomez, la Cour administrative d appel de Lyon 34 reconnait la responsabilité de l hôpital public pour les dommages causés par une technique nouvelle, en l absence de faute de l équipe de soins. En matière de thérapeutiques nouvelles, la responsabilité fût admise aux conditions cumulatives suivantes : une thérapeutique nouvelle, que les conséquences de la technique ne soient pas encore connues et que le risque présente un caractère spécifique au vu de la technique nouvelle utilisée. C est à la suite de ces décisions que la responsabilité fût étendue aux conséquences 34 CAA Lyon, 21 décembre 1990 n 89LY01742. 258

de l aléa thérapeutique dans l arrêt Bianchi 35 : «lorsqu'un acte médical nécessaire au diagnostic ou au traitement du malade présente un risque dont l'existence est connue mais dont la réalisation est exceptionnelle et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit particulièrement exposé, la responsabilité du service public hospitalier est engagée si l'exécution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec l'état initial du patient comme avec l'évolution prévisible de cet état, et présentant un caractère d'extrême gravité». En l espèce, le patient était atteint de tétraplégie à la suite d une artériographie vertébrale. La réparation du préjudice est toutefois subordonnée à la réunion de cinq conditions cumulatives, ce qui rend exceptionnelle la réparation du dommage résultant de l aléa : le caractère anormal et d extrême gravité du dommage, le lien de causalité direct entre le dommage et l acte et le caractère connu du risque au moment de l intervention, l absence de toute relation entre l état initial du patient et le préjudice subi. Cette jurisprudence fût élargie aux interventions dépourvues de but thérapeutique 36. La Cour de Cassation, en revanche, a toujours refusé d étendre cette solution au secteur privé, malgré les tentatives de certains juges du fond pour importer en responsabilité civile la solution dégagée par la jurisprudence Bianchi. Elle a ainsi affirmé dans un arrêt du 8 novembre 2000 que «la réparation des conséquences de l'aléa thérapeutique n'entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l'égard de son patient 37». La reconnaissance d une obligation de sécurité de résultat en matière d infections nosocomiales et de défaut d un produit de santé 38 a toutefois permis d atténuer dans une certaine mesure ce refus : notamment en matière 35 CE Ass. 9 avril 1993, n 69336 Bianchi, Dr. public 1993, p. 1099 note Paillet ; AJDA 1993, chron p. 344 ; Rec. CE, p. 127, concl. Daël ; JCP G 1993, II, 22061, note Moreau. 36 CE, 3 novembre 1997, Hôpital Joseph-Imbert d Arles, RFDA janv.-févr. 1998, p. 90 concl. Pécresse. 37 Cass. 1 ère civ., 8 novembre 2000, n 99-11735, Bull. civ. 2000, n 287 ; JCP G 2001, II, 10493, rapp. P. Sargos, note Chabas. 38 Notamment une obligation de résultat a été reconnue à la charge des Centres de transfusion sanguine, en matière d innocuité du sang livré : Cass. 1 ère civ. 12 avril 1995, Droit et patrimoine, janv. 1996 p. 97 obs. Chabas. 259

de fourniture d une prothèse sans défaut 39 ou plus largement en ce qui concerne la sécurité du matériel médical utilisé. La situation demeurait toutefois largement problématique au vu de la différence de traitement des victimes selon le secteur considéré, public ou privé et de la gravité de certains accidents médicaux restés sans réparation. Afin de concilier l intérêt des victimes et celui des professionnels de santé, et de faciliter les procédures d indemnisation, le législateur a mis en place dans la loi du 4 mars 2002 un nouveau dispositif permettant aux victimes d aléas thérapeutiques d obtenir réparation de leur préjudice au titre de la solidarité nationale. Il revient désormais à l ONIAM, en l absence de responsable et sous certaines conditions, d indemniser les victimes de dommages occasionnés par la survenue d accidents médicaux, d affections iatrogènes ou d infections nosocomiales. La réparation n intervient toutefois que sous certaines conditions. Premièrement, le dommage doit résulter d un acte de prévention, de diagnostic ou de soins. Deuxièmement, les actes doivent avoir provoqué des conséquences anormales pour le patient. Enfin, un certain degré de gravité est exigé, fixé par décret 40 à 24% d IPP ou 6 mois d ITT. Seules les victimes de dommages répondant à ces trois critères cumulatifs peuvent prétendre à une indemnisation par l ONIAM au titre de la solidarité nationale. On notera en outre que le texte prévoit l intervention de l ONIAM uniquement en l absence de responsable. Il faudrait a priori en déduire que dès lors que la responsabilité d un professionnel ou d un établissement est engagée, toute intervention de l ONIAM sur le fondement de l article L. 1142-1 II est exclue. Or, dans certains cas, la responsabilité du praticien libéral ou de l établissement peut être engagée alors même que la cause directe du dommage résulte d un accident médical et non d une faute technique du praticien. Tel est le cas lorsqu est constaté un défaut d information ayant fait perdre une chance au patient de se soustraire à l intervention. Dans ce cas, le préjudice sera partiellement indemnisé proportionnellement à la chance perdue. Le préjudice demeure toutefois accidentel en ce qu il résulte d un aléa et l on peut se demander si la victime est en droit d obtenir indemnisation de l ONIAM pour la part du préjudice qui demeure sans réparation. La Cour de cassation a répondu par 39 Cass. 29 octobre 1985, «Bismuth», bull. civ. I, n 273. 40 D. n 2003-314 du 4 avril 2003, JO 5 avril 2003. 260

l affirmative : l engagement de la responsabilité au titre du manquement au devoir d information n exclut pas une intervention de l ONIAM au titre de la solidarité nationale pour la part du préjudice qui demeure sans réparation, dès lors que les conditions prévues par l article L. 1142-1 II sont réunies 41. De manière plus générale, on observe une évolution du droit de la responsabilité en matière d information, la Cour de cassation 42, puis le juge administratif, ayant reconnu l existence d un préjudice autonome lié au défaut d information, sorte de faute-préjudice sans lien avec l existence d une perte de chance. Enfin, précision d importance pratique considérable, ne sont pris en charge que les dommages survenus à compter du 5 septembre 2001, date d application partiellement rétroactive de la loi Kouchner. Dès lors, de nombreux contentieux demeurent sous le joug des solutions jurisprudentielles antérieures 43, mais l on peut penser qu au fil des années, de telles situations disparaitront et rares seront les contentieux dont l action n est pas encore prescrite et demeurant sous l empire de la loi ancienne. II. La rénovation des procédures d indemnisation Cette dernière décennie est marquée par une évolution sensible des procédures d indemnisation. La loi du 4 mars 2002 44 a permis l introduction d une procédure amiable de règlement des accidents médicaux dont le pivot est la Commission Régionale de Conciliation et d Indemnisation (CRCI). Cette procédure s articule en effet entre la CRCI, l assureur du professionnel de santé et éventuellement l ONIAM (A). Il existe également des fonds spéciaux d indemnisation permettant une garantie d indemnisation des victimes de dommages résultant de faits particuliers (B). 41 Cass. 1 ère civ., 11 mars 2010, n 09-11270, Gaz. Pal., 25 mars 2010 n 84 p. 10 note A. Legoux et C. Quézel-Ambrunaz ; Revue droit et santé 2010, n 35, note E. Martinent. 42 Civ. 1 ère, 3 juin 2010 43 Pour un exemple d exclusion de la réparation par le juge judiciaire : Cass. 1 ère civ.22 nov. 2007, n 05-20974, Bull. 2007, I, n 366 ; D. 2008 p. 816, note M. Bacache. 44 Loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. 261

A- L introduction d une procédure amiable : CRCI/assureur La loi du 4 mars 2002 a créé un dispositif spécifique concernant le règlement des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales. Ce dernier offre une possibilité de règlement amiable des accidents médicaux et a pour objectif une indemnisation rapide des victimes. En effet, cela permet à une victime d un accident médical d être indemnisée, et ce même en l absence de faute du professionnel de santé, dans le respect de certaines conditions. Cette loi a créé trois institutions : la Commission Nationale des Accidents Médicaux (CNAMed), l Organisme National d Indemnisation des Accidents Médicaux (ONIAM) et les CRCI 45. Tout d abord, la CNAMed a pour rôle d établir la liste d experts en accidents médicaux, d assurer un fonctionnement homogène des CRCI et d évaluer le fonctionnement de l ensemble du dispositif. Ensuite, les CRCI ont été mises en place par le décret du 3 mai 2002 46 en application des articles L.1142-6 et L.1143-1 du Code de la Santé Publique (CSP). Les CRCI sont compétentes pour les accidents fautifs et non fautifs et ont principalement deux missions : l une de règlement amiable des litiges et l autre de conciliation. Enfin, l ONIAM est un «établissement public administratif sous tutelle du ministère en charge de la santé. Il a été créé par un décret du 29 avril 2002 en application de l article L. 1142-22 CSP introduit par la loi du 4 mars 45 Document d information, Dispositif Public d Indemnisation des Victimes d Accidents Médicaux par la voie du règlement amiable, CRCI, ONIAM, décembre 2010. 46 Décret n 2002-886 du 3 mai 2002 relatif aux commissions régionales de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales prévues à l'article L. 1142-5 du code de la santé publique, JO 7.05.2002 262

2002. L ONIAM a une durée de vie illimitée» 47. Cet organisme intervient au titre de la solidarité nationale conformément aux dispositions de l article L.1142-17 CSP. Cet organisme a deux rôles principaux. D une part, il a pour mission de permettre l organisation effective du dispositif de règlement amiable des accidents médicaux prévu par la loi et l indemnisation des victimes. Par conséquent, il participe à la mise en place et la gestion des CRCI et indemnise les victimes d accidents médicaux non fautifs au titre de la solidarité nationale. L ONIAM a également la possibilité de se substituer aux compagnies d assurance en cas de silence ou de refus d indemnisation de leur part. D autre part, l ONIAM a pour mission d indemniser les victimes de vaccinations obligatoires, pour le compte de l Etat, ce qui était le rôle de l association France Hypophyse jusqu à la loi du 30 décembre 2002 sur la responsabilité civile médicale. Cependant, il est essentiel de souligner le fait que, bien que gérées par l ONIAM, les CRCI sont des commissions administratives indépendantes de cet organisme. Ces différentes institutions permettent donc la mise en place d une procédure amiable dans des conditions particulières. Il est donc nécessaire d étudier les différentes étapes de cette nouvelle procédure d indemnisation auprès des CRCI. La saisine de la CRCI Tout d abord, la CRCI saisie devra être celle correspondant au lieu de survenue de l accident médical. Ensuite, toute personne n est pas en mesure de saisir la CRCI. La loi prévoit une liste exhaustive de personnes habilitées à saisir la CRCI, à savoir, la victime d un accident médical, d une affection iatrogène ou d une infection nosocomiale, le proche de la victime principale estimant avoir subi des préjudices, l ayant droit d une victime décédée, le représentant légal d une victime ou tout autre ayant droit. Enfin, les personnes qui pourront être mises en cause devant les CRCI sont les acteurs de santé privés (établissements de santé privés, professionnels de santé libéraux, ) et les acteurs de santé publics (établissements publics de santé). Il est alors important de préciser que seuls les personnes mises en 47 M. GUIGUE, La reparation du dommage: Bilan de l activité des Fonds d indemnisation Présentation de l ONIAM, février 2009 263

cause peuvent voir leur responsabilité engagée et donc la possibilité d indemnisation par les compagnies d assurance. A cette fin, il est possible de mettre en cause plusieurs acteurs de santé. Les critères de recevabilité du dossier Pour que le dossier présenté à la CRCI soit recevable, plusieurs critères sont à prendre en compte. En effet, il est nécessaire que l accident médical soit postérieur au 5 septembre 2001. De plus, les dommages doivent être supérieurs à un seuil de gravité déterminé par décret, à savoir : un dommage supérieur à un taux d atteinte permanente à l intégrité physique ou psychique de 24% ; un arrêt temporaire des activités professionnelles ou déficit fonctionnel temporaire supérieur à 50% pour une durée au moins égale à six mois consécutifs ou non consécutifs sur une période de 12 mois; ou à titre exceptionnel une inaptitude définitive à l exercice de son activité professionnelle antérieure ou des troubles particulièrement graves dans les conditions d existence. Une exigence supplémentaire doit être remplie : la CRCI doit être saisie dans un délai de dix ans à compter de la consolidation du dommage c est-à-dire la date à partir de laquelle aucun traitement n est susceptible de faire évoluer significativement l état de la victime. De plus, la saisine de la CRCI suspend les délais de prescription et de recours devant les tribunaux jusqu au terme de la procédure de règlement amiable devant la CRCI, à l exception de la juridiction pénale. Examen du dossier par la CRCI Une fois le dossier soumis à la CRCI, plusieurs issues sont à envisager. Tout d abord, ce dossier peut être rejeté si les critères de recevabilité précités ne sont pas remplis. Aussi, la commission peut décider de demander un avis médical d expert sur pièces pour l éclairer sur un point particulier. Cet expert examinera alors le doute sur les conditions d accès à la commission et se prononcera sur la recevabilité du dossier. Enfin, si le dossier est estimé recevable par la commission, elle diligentera une expertise contradictoire à laquelle seront convoquées les parties. L expertise médicale est gratuite pour le demandeur mais les frais de déplacements et de correspondance du dossier sont à la charge des parties. Cette expertise ne présente aucun caractère judiciaire étant donné qu il s agit d une procédure amiable et non juridictionnelle. Lors de l expertise, il est possible pour les parties d être 264

accompagnées d un médecin conseil, d un membre de la famille, d une responsable d établissement, etc. Cependant, l ONIAM ne peut être convoquée à l expertise, n étant pas partie à la procédure. Le rapport d expertise est ensuite communiqué aux parties avant la réunion de la commission. Il est offert aux parties la possibilité de formuler des observations écrites et de demander à être entendues par cette commission mais ce n est pas obligatoire. Elles auront également la possibilité de se faire représenter par un avocat, ceci est laissé à la libre appréciation du demandeur. En revanche, le dispositif ne prend pas en charge ce coût. Puis, à partir du moment où le dossier est complet, la commission dispose de six mois pour tenir informées les parties des suites qui seront données à la demande. Tout d abord, la commission peut rejeter la demande des parties en estimant que celle-ci est irrecevable. Ensuite, la commission peut se déclarer incompétente (territorialement ou matériellement) et doit dans ce cas proposer une conciliation. Enfin, si la demande est considérée comme recevable, la commission adressera un avis aux parties. Cet avis peut être un avis de rejet ou un avis d indemnisation. S il s agit d un avis de rejet, cela peut être dû au fait que le dommage n est pas imputable à un acte médical ou que les dommages, sans avoir une origine fautive, ne constituent pas une conséquence anormale au regard de l état de santé initial du patient comme de l évolution prévisible de celui-ci. S il s agit d un avis de proposition d indemnisation, cela signifie que la commission estime que les dommages répondent aux critères de recevabilité du dispositif et qu ils sont consécutifs à un accident médical fautif ou non fautif mais anormal au regard de l état de santé. Alors, l avis sera transmis aux organismes en charge du paiement de l indemnisation, c est-à-dire soit à l assureur de l acteur de santé si une faute engageant sa responsabilité a été retenue soit à l ONIAM en cas d aléa thérapeutique ou d infection nosocomiale grave. Un partage entre l assureur et l ONIAM est également envisageable. Précisons qu en cas de responsabilité de l acteur de santé, l assureur de celuici indemnisera la victime en vertu de l assurance obligatoire de responsabilité civile des acteurs de santé. Cette obligation existait précédemment mais a été étendue aux «professionnels de santé exerçant à titre libéral, les établissements de santé, services de santé et organismes mentionnés à l article L. 1142-1 CSP, et toute autre personne morale, autre que l Etat, exerçant des activités de prévention, de diagnostic ou de soins ainsi que les producteurs, exploitants et fournisseurs de produits de santé, à l état de 265

produits finis» par la loi du 4 mars 2002. En effet, ladite loi a instauré cette obligation d assurance en responsabilité pesant sur tous les professionnels de santé, publics ou privés, une dérogation n'étant ouverte, par arrêté ministériel, qu'aux établissements publics justifiant de ressources leur permettant de s'instituer comme étant leur propre assureur ; ainsi qu une obligation d assurer pour les assureurs afin de permettre un certain équilibre 48. L indemnisation Ensuite, intervient la phase d indemnisation par les payeurs. Suite à la réception de l avis, les payeurs disposent d un délai de quatre mois pour formuler une offre d indemnisation à la victime. Cette offre prend la forme d un protocole transactionnel proposé aux victimes. Si le protocole est signé, cela signifie que l offre est acceptée par la victime et les payeurs auront alors un délai d un mois pour régler les montants dus. Selon l article 2044 du Code Civil, «l acceptation de l offre d indemnisation par la victime vaut transaction» et les recours devant le tribunal administratif ou civil sont donc impossible. Par conséquent, la transaction met fin à toute possibilité de procédure contentieuse, civile ou administrative, ultérieure, pour les mêmes chefs de préjudice. Cependant, s il y a une aggravation de l état de santé de la victime, elle aura la possibilité de présenter un nouveau dossier devant la CRCI. Alors, si la CRCI est amenée à rendre un nouvel avis en raison de l état de santé du patient non consolidé lors du premier avis d indemnisation, le payeur disposera d un délai de deux mois pour présenter une offre d indemnisation. Il est essentiel de préciser que seuls les préjudices retenus dans l'avis de la CRCI font l'objet d'un examen lors de l'élaboration des offres indemnitaires. Ainsi, si l état de santé de la victime n est pas consolidé, une offre d indemnisation provisionnelle lui sera adressée portant sur les préjudices avant consolidation. De même, si le dossier est incomplet, l offre sera partielle. En cas de refus d offre de la part de l assureur ou si le délai de quatre mois est dépassé, la victime a la possibilité de saisir l ONIAM. Alors, l ONIAM se substitue à l assurance pour lui faire une offre et indemniser lui-même la 48 Article L. 1142-2 CSP 266

victime 49. L ONIAM pourra effectuer un recours subrogatoire à l encontre de l assureur défaillant, de manière amiable ou par la voie judiciaire. Les textes prévoient que «lorsque la CRCI conclut à le responsabilité de l établissement ou du praticien, l assureur propose une offre d indemnisation à la victime. L alinéa 5 de l article L. 1142-15 CSP prévoit qu en cas de refus de l assureur de faire une offre, le juge condamne, le cas échéant, ce dernier au paiement d une pénalité pouvant aller jusqu à 15% de la somme allouée». La Cour de cassation a dernièrement précisé dans une de ses décisions qu aucun motif légitime ne pouvait être invoqué pour refuser de formuler une offre à la victime 50. De plus, elle précise que la pénalité de 15% correspond à un plafond et qu elle peut être appliquée de manière modulée : «Alors qu en cas de refus de l assureur de faire une offre d indemnisation à la victime, le juge, saisi dans le cadre du recours subrogatoire de l ONIAM, substitué à l assureur, a la faculté de condamner ce dernier à lui verser une somme au plus égale à 15% de l indemnité qu il alloue, à titre de pénalité ; qu en décidant néanmoins que l expression «le cas échéant», à l article L. 1142-15, alinéa 5 CSP, ne constitue qu un rappel du cas de refus de faire une offre, énoncé peu avant, et non pas l ouverture d une possibilité pour le juge d écarter la pénalité, considérant ainsi que l assureur qui a refusé de présenter une offre d indemnisation à la victime devrait nécessairement être condamné à payer une pénalité à l ONIAM, la Cour d appel a violé l article L. 1142-15 CSP» 51. La victime a également la possibilité de refuser l offre de l assurance et de l ONIAM et particulièrement si elle la juge insuffisante. D autant plus que la Cour de cassation a rappelé dans son arrêt du 7 juillet 2011 52 qu une offre manifestement insuffisante de l assurance à la victime était considérée comme une absence d offre et l assureur est alors considéré comme un assureur défaillant : «ayant souligné le caractère dérisoire du montant des indemnités proposées à Mme X et à ses enfants par la société Le Sou médical, la Cour d appel en a exactement déduit qu une telle offre équivalait à une absence d offre au sens de l article L. 1142-15 du Code de la santé 49 Articles L 1142-15 et R 1142-56 CSP. 50 P. Véron, Procédure CRCI et refus de l assureur de faire une offre: la pénalité de l article L. 1142-15 al. 5 s applique dès lors que l assuré est déclare responsable par le juge, sans qu un motif légitime de refus ne puisse être invoqué, Revue Droit & santé n 45, p. 58 à 61. 51 Cass. Civ., 6 octobre 2011, n 10-21212. 52 Cass. Civ., 7 juillet 2011, n 10-19766. 267

publique, de sorte que l ONIAM s était régulièrement substitué à cet assureur qui encourait dès lors la pénalité égale à 15% des sommes allouées aux intéressés». Cependant le caractère dérisoire de l offre est soumis à l appréciation du juge, laissant présager une difficile harmonisation en pratique. La victime a également la possibilité de saisir le tribunal compétent en application des dispositions des articles L 1142-8 et L 1142-20 CSP mais la CRCI doit en être informée. Cette procédure peut donc se faire de manière autonome ou de manière complémentaire au droit commun. Plus particulièrement, concernant le droit médical, il est important de souligner le fait que l ONIAM ne se substitue ni au règlement amiable avec l assureur, ni aux recours judiciaires (administratif ou civil). Concernant l indemnisation, l ONIAM n est pas tenu des décisions des CRCI 53 et détermine lui seul, selon son barème, le montant des indemnités accordées. En revanche, l ONIAM est tenu par les décisions des juridictions et il peut être condamné à indemniser les victimes d accidents médicaux. B- La création de fonds spéciaux d indemnisation Afin de garantir l indemnisation des victimes de dommages résultant de faits particuliers, des fonds spéciaux d indemnisation et de garantie ont été créés pour des risques particuliers, relevant alors de la solidarité nationale. Cette initiative trouve son origine dans le souhait d assurer une indemnisation à la victime, et ce même en l absence de faute. L indemnisation de la victime est possible par la société dans la mesure où cela s inscrit dans une «socialisation du risque» 54. L ONIAM est notamment en charge des procédures d indemnisation des personnes victimes de contaminations par le Virus d Immunodéficience Humaine (VIH) d origine sanguine, des victimes de contamination par le Virus de l Hépatite C (VHC) d origine sanguine, des victimes de contamination par l hormone de croissance extractive par la voie contentieuse victimes de vaccinations obligatoires, des victimes de la vaccination contre la grippe A(H1N1)09 et de l indemnisation des dommages dus à la prise de Benfluorex (Mediator). 53 CE, 10 octobre 2007. 54 Rapport public du Conseil d Etat, 2005. 268

Il existe en outre certains fonds spéciaux d indemnisation, principalement sont le Fonds de Garantie des Assurances Obligatoires (FGAO), le Fonds de Garantie des victimes d actes de Terrorisme et d autres Infractions (FGTI), le Fonds d Indemnisation des Victimes de l Amiante (FIVA) et l ONIAM. «Le FGAO et le FGTI sont des personnes morales de droit privé 55, alors que le FIVA et l ONIAM sont des établissements publics administratifs 56. Chaque organisme a une durée illimitée» 57. Tout d abord, le FIVA a été créé par la loi du 23 décembre 2000 58 complétée par le décret du 23 octobre 2001 59. Le FIVA est un établissement public national à caractère administratif, doté de la personnalité juridique et de l autonomie financière. Ce fonds d indemnisation a pour rôle de réparer intégralement les préjudices des victimes de l amiante et de leurs ayants droit si le décès de la victime est en lien avec l amiante sur le territoire français. En effet, ces personnes peuvent être victimes soit du fait de leur activité professionnelle, soit par le fait d une exposition indirecte aux risques de l amiante. Ce sont les victimes dites «professionnelles» et celles dites «environnementales». Il est nécessaire de préciser qu auparavant, l amiante était très fréquemment présente dans les bâtiments, les résidences et les constructions. Or, inspirées en grande quantité, les fibres de ce produit peuvent, entre autres, causer l amiantose et le cancer du poumon. Le FIVA doit examiner si les conditions d indemnisation sont réunies. Il recherche donc les circonstances de l exposition de la victime à l amiante et les conséquences sur l état de santé de celle-ci. Grâce à la solidarité nationale, ce fonds permet d indemniser les victimes de l amiante en fonction du barème de référence indicatif adopté par le conseil d administration du FIVA. Ensuite, il existe le FGAO. Ce fonds a remplacé en 2003 60 le Fonds de Garantie Automobile (FGA) qui avait été créé en 1951 dans le but d assurer 55 Articles L. 421-2 et L. 422-1 du Code des assurances. 56 Article L. 1142-22 CSP. 57 M. GUIGUE, S. GUIGUE, M. MOUSSA; G. RICHARD, La réparation du dommage: Bilan de l activité des Fonds d indemnisation Comparaison des fonds d indemnisation, février 2009. 58 Loi n 2000-1257 du 23 décembre 2000 relative au financement de la sécurité sociale pour 2001. 59 Décret n 2001-963 du 23 octobre 2001 relatif au fonds d indemnisation des victimes de l amiante. 60 Loi n 2003-706 du 1 er août 2003 relative à la sécurité financière. 269

une mission d intérêt générale, celle d indemniser les victimes d accidents de la circulation lorsque les auteurs ne pouvaient pas être identifiés ou n étaient pas assurés 61. Il s agit d un fonds d indemnisation placé sous la tutelle du Ministre de l économie et qui est financé par les assurés et assureurs de manière exclusive. Le FGAO permet donc désormais d indemniser les dommages résultant d accidents de la circulation, les dommages aux immeubles dus à une catastrophe naturelle ou une activité minière, les défaillances d entreprises d assurance obligatoire, les dommages résultant d une activité de chasse ou de destruction d animaux nuisibles 62. Cet organisme a pour mission la réparation du préjudice des victimes au titre de la solidarité nationale et il sert également à exercer des recours contre les responsables de dommages. Implicitement, cela permet donc aussi de responsabiliser les auteurs et de prévenir les comportements à risques. Puis, le FGTI a été mis en place par la loi du 6 juillet 1990 63. Par convention, le FGAO gère le FGTI. Cet organisme permet d indemniser les victimes d infractions pénales, de dommages consécutifs à des actes terrorisme et les propriétaires de véhicules incendiés mais sous des conditions particulières. 61 FGA créé par la loi n 51-1508 du 31 décembre 1951. 62 Articles L. 421-1 et suivants du Code des assurances. 63 Loi n 90-589 du 6 juillet 1990 modifiant le code de procédure pénale et le code des assurances et relative aux victimes d'infractions. 270

SYNTHESE GENERALE Lahlou- Khiar Ghenima, Maitre de conférences Faculté de Droit d Alger La vie en société est émaillée de risques, provoquant des dommages corporels à un grand nombre de personnes, à un point tel que le sort des victimes, constitue une préoccupation constante des pouvoirs publics. Il est devenu au fil du temps, une question essentielle, à laquelle le droit s évertue à donner des réponses diversifiées, en fonction des exigences de l heure. C'est pourquoi, autant en droit français qu en droit algérien, le droit de l'indemnisation peut paraître complexe, obscur et surtout inégalitaire. Effectivement, s'il est un domaine difficile à cerner, c'est bien cette matière. Elle constitue de prime abord, un véritable labyrinthe, qui de l'avis de bien des spécialistes, est devenue rétive à tout essai de mise en ordre, lorsqu elle n aurait pas perdu de sa rationalité. Un des objectifs assigné à cet ouvrage, est essentiellement, de faire l état des lieux des nouveaux régimes d indemnisation du dommage corporel ; il s agit aussi, de tenter d'ordonner les différentes possibilités d'indemnisation offertes aux victimes, afin d'en saisir la portée et la philosophie générale, (Ière partie) Le défi est certes, difficile à relever, tant les textes, qui composent le droit de l'indemnisation, sont épars et présentent des disparités ; au fur et à mesure des contributions, et au fil des analyses effectuées, les difficultés de trouver une cohérence, dans ce qui est qualifié de droit en miettes, se confirment (IIème partie). I- Emergence d un droit de l indemnisation systématique du dommage corporel Le droit de l'indemnisation a connu une évolution radicale, à laquelle la doctrine et la jurisprudence dans leur grande majorité, sont restées indifférentes. Il existe à cet égard, un décalage certain entre d une part, l'approche législative et réglementaire du droit de l'indemnisation, et d autre part, sa perception par la doctrine et la jurisprudence.ceci se vérifie notamment en Algérie, par le déni dont a fait l objet l ordonnance 74-15, 271

relative à l indemnisation des accidents corporels de la circulation. Cet état de fait nous interpelle à plus d'un titre. A côté de la responsabilité civile, considérée comme le cadre naturel de l'indemnisation, les droits ici étudiés, comprennent des textes relatifs à l'indemnisation des victimes, en dehors de toute considération propre à la responsabilité : les systèmes d'indemnisation systématique occupant une place de plus en plus importante. Il ne convient plus, dès lors, de continuer à considérer la responsabilité comme étant l'unique fondement de l'indemnisation des victimes d un dommage corporel et de traiter l'ensemble de ces systèmes d'indemnisation sous l'appellation de responsabilité, comme c'est le cas. C'est pourquoi, nous privilégions l'appellation de droit de l'indemnisation systématique du dommage corporel, terme générique, qui englobe les différents régimes juridiques développés dans cet ouvrage, et qui est l aboutissement d une évolution du droit des victimes (A) ; les principes qui le caractérisent marquent une rupture de ce droit avec celui de la responsabilité (B). A- L INEXORABLE EVOLUTION DE L INDEMNISATION DES DOMMAGES CORPORELS VERS UN DROIT SYSTEMATIQUE Les pouvoirs publics ont organisé le droit des victimes en deux systèmes, dont les philosophies sont aux antipodes l'une de l'autre. Il s'agit d'une part, de la responsabilité civile et d'autre part de l'indemnisation systématique, dont le dénominateur commun est d'assurer à la victime une couverture des préjudices subis. Cette évolution, retracée dans les différentes contributions, permet de relever que : 1-la responsabilité subjective, comprise pour l'essentiel, dans le code Napoléon, en droit français, et reprise par le droit algérien, a montré ses limites. Elle ne peut répondre de manière efficace à certaines situations, spécialement celle de la victime d un dommage anonyme, se trouvant dans l'impossibilité d'apporter la preuve d'une faute d'autrui. 272

2- Fort de l'objectivation de la responsabilité civile délictuelle, construite par la jurisprudence de la Cour de Cassation et la doctrine françaises, le législateur algérien de 1975, a fait sienne, la dichotomie de la responsabilité civile délictuelle, entre responsabilité subjective et responsabilité objective. L'accent s'est alors déplacé d'une volonté de vengeance, qui exige la punition du coupable, pour se concentrer sur l'efficacité des réparations des dommages subis par la victime, grâce, notamment, à la solvabilité des assurances. 3- La victime fait l'objet d'une attention nouvelle dont la responsabilité subjective l'a privée. Le comportement du responsable est indifférent, seul compte le dommage survenu du fait du préposé ou de la chose, objet de la garde ; c'est la qualité du répondant qui détermine sa responsabilité et non son attitude, fautive ou non. Par conséquent, la confusion entre le responsable et l'auteur du dommage caractéristique de la responsabilité subjective est levée. 4- L'assurance de responsabilité civile obligatoire n'est pas étrangère à cette mutation, son institution ayant en effet joué un double rôle : - D'un point de vue social, elle vient au secours de la victime qui ne craint plus de se trouver confrontée à l'insolvabilité du responsable. - D'un point de vue économique, elle permet l'indemnisation des victimes sans mettre en péril la situation matérielle du responsable. L'appellation de l'assurance de responsabilité civile, qualifiée au départ d «assurances de dette», a été critiquée, ne correspondant en fait, qu à la responsabilité subjective ; cette dénomination a ignoré la responsabilité objective qui implique, que l'attention soit concentrée sur la garantie du droit des victimes à la sécurité et de reconnaître à ces dernières, une créance d'indemnisation. Quoi qu'il en soit, la responsabilité civile prise dans ses deux composantes, subjective et objective, se distingue par 3 caractéristiques : 1- Elle emporte la réparation ou la compensation de tous les préjudices causés à la victime par le responsable, auquel se substitue, le cas échéant, l'assureur. Le montant de la réparation est fixé par le juge dans le cadre d'une procédure contentieuse, longue et coûteuse. 273

2- En contrepartie, elle offre au responsable la possibilité de s'exonérer en prouvant l'intervention d'une cause étrangère. 3- Le comportement fautif de la victime est sanctionné. En effet, l application du droit de la responsabilité peut conduire à une exclusion de la réparation ou à la réduction de celle-ci, dans l'hypothèse où la victime a commis une faute, ayant concouru à la production des dommages, ou lorsqu elle en a été la cause exclusive. Il faut noter que le faute de la victime est opposable à ses ayants-droit. Le pôle de l'objectivation croissante du droit tendu vers l'indemnisation de la victime prend de plus en plus d'importance, sur le pôle radicalement subjectif, à l'origine de la responsabilité. Le glissement du droit de la responsabilité à un droit à indemnisation, est motivé par l incapacité de la responsabilité à assurer la réparation pour toutes les victimes et notamment, pour celles se trouvant dans l'impossibilité d'établir la responsabilité d'un individu ou lorsque celui ci est insolvable. Sans doute, le législateur français de 1804 et la jurisprudence de la Cour de cassation, ainsi que le législateur algérien de 1975, ont pensé avoir construit, à travers le droit de l'indemnisation fondé sur la responsabilité, «un système achevé, presque intemporel et ayant vocation universelle». Force est de constater cependant, qu en droit algérien, ce système présenté comme un édifice solide, a été voué à un éclatement dès le départ, et ce, avant la promulgation du code civil en 1975. La vocation universelle de la responsabilité civile a été remise en cause, puisqu'elle a été amputée en 1974, de l'indemnisation des accidents corporels de la circulation, lesquels constituaient une grande partie du contentieux en matière de responsabilité. Le législateur algérien a ainsi précédé son homologue français qui, a également marqué la rupture de l indemnisation avec le droit de la responsabilité, avec la promulgation de la loi Badinter du 5 juillet 1985, relative à l indemnisation des victimes d accidents de la circulation. Il convient cependant, de préciser, que ce régime «spécial» a été précédé par celui des accidents du travail. Ces régimes spécifiques ont mis en lumière l apparition de dommages en série, touchant une catégorie d'individus : ce sont des phénomènes de masse, 274

des atteintes collectives qui appellent un traitement spécial, une réponse que la responsabilité civile ne pouvait apporter ; ces dommages sont de plusieurs ordres : ils peuvent consister en des lésions, aux sources multiples mais analogues, affectant d'une manière identique une série de personnes, et ce, par une démultiplication de préjudices personnels, comme les accidents du travail, les accidents de la circulation, ou les aléas thérapeutiques ; il peut s agir également d un dommage collectif, ayant une source unique, comme les actes de terrorisme ciblant une collectivité. Dès lors, les victimes de ces risques inhérents à la vie en société, ne peuvent être prises en charge efficacement dans le cadre de la responsabilité qui s avère trop étroit. Par conséquent, l'équilibre établi par le système de la responsabilité, entre la réparation et la moralisation, se devait d'être rompu. La transformation de la société, l'interférence de l'assurance et de la sécurité sociale, le rôle de l'etat, de plus en plus impliqué dans la protection des victimes et dans la garantie de la sécurité du citoyen, inscrite notamment, dans les constitutions et dans la déclaration universelle des droits de l homme, en sont les principaux catalyseurs. Le droit de l'indemnisation s'est alors adapté aux situations nouvelles, ainsi qu'à l'attente de victimes de plus en plus exigeantes. La responsabilité civile s'est affranchie du fondement exclusif que constituait la faute délictuelle, (comme elle s était détachée jadis de la responsabilité pénale). Ainsi le processus d'objectivation entamé avec la responsabilité civile sans faute, est passé à un degré supérieur avec l émergence d un nouveau système d indemnisation, indépendant de la responsabilité : l indemnisation automatique du dommage corporel est devenue un droit porteur de principes nouveaux. B- Principes de l indemnisation systématique du dommage corporel Comprendre les différents aspects du droit de l'indemnisation systématique, ainsi que sa structure actuelle, passe nécessairement par une analyse des principes dont sont porteurs les textes qui lui sont dédiés. Il convient avant tout, de constater que la totalité des textes relatifs au droit de l indemnisation systématique, prescrivent à titre principal, la prise en charge du dommage corporel et accessoirement, celle du dommage matériel. 275

Une triple influence est à l'origine de l émergence d un droit de l indemnisation systématique du dommage corporel, à savoir l apparition de nouveaux dommages, l'insuffisance du droit positif de la responsabilité civile et la nécessité de faire face à la détresse des victimes. Les nombreuses dispositions, qui consacrent ces nouvelles règles de l'indemnisation ont fait apparaître, non pas un système unique, homogène, mais plusieurs systèmes d'indemnisation. Il ne saurait être question ici, de faire une étude exhaustive de la totalité des textes qui consacrent le droit de l'indemnisation systématique ; il s agit seulement, de se pencher sur ceux qui le reflètent le plus et qui sont par ailleurs, les plus appliqués, aussi bien en France, qu en Algérie. Nous constatons le développement de mécanismes sui generis de couverture des risques sociaux ; il en est ainsi, des accidents du travail, de la circulation, des actes de terrorisme, des dommages engendrés par les manifestations publiques et ceux de la tragédie nationale en droit algérien, ainsi que des aléas thérapeutiques en droit français. Tout cela fait que le droit de l'indemnisation systématique, s avère être un droit éclaté. Les différents dispositifs mis en place par les pouvoirs publics dans le but d'indemniser les victimes des risques sociaux présentent, certes, un certain nombre de points communs ; ils se définissent cependant par une certaine désarticulation. Avant de rendre compte des différences qui les distinguent, il est nécessaire de mettre en lumière les points communs, qui caractérisent les nouveaux instruments juridiques mis à la disposition des victimes. 1-Exclusion en principe de la faute : Nous observons en premier lieu, que les différentes contributions ont fait apparaître que les victimes ont droit, en principe, à un traitement indépendant du comportement de l'auteur du fait dommageable. C'est l'indemnisation qui est amplifiée, dans l'ensemble des textes consacrés aux droits des victimes, et il en est ainsi dans la quasitotalité des régimes évoqués dans cet ouvrage. Les rapports entre l'auteur du dommage et sa victime en sont transformés, ainsi que ceux, entre cette dernière et le débiteur de l indemnisation : on ne part plus du fait générateur, mais du préjudice qui occupe une place essentielle, le raisonnement appliqué au droit de la responsabilité étant ainsi inversé. 276

C'est toute la logique de l'indemnisation dans le cadre de la responsabilité qui s en trouve bouleversée, l agent du dommage et/ou le responsable s effaçant. La relation tripartite, responsable, assuré et victime, laisse place à une relation binaire entre la victime et le débiteur de l indemnisation. On parle de moins en moins de la faute, mais de plus en plus du préjudice, particulièrement, en ce qui concerne l indemnisation des victimes du terrorisme, des aléas thérapeutiques, des accidents du travail et des accidents corporels de la circulation ; il faut cependant faire une réserve, pour les deux dernières catégories de victimes : le droit français, prend en compte la faute de la victime, ce qui le différencie du droit algérien en la matière. En effet, dans notre droit, la faute du responsable entre à titre exceptionnel, en compte dans l indemnisation, avec néanmoins, un effet positif pour la victime, pour les victimes d accidents du travail qui vont bénéficier d une indemnisation complémentaire à la charge du responsable. 2- Exclusion du lien de causalité. En outre, le droit de l'indemnisation systématique fait l impasse sur le lien de causalité, tel qu'il est exigé dans le droit de la responsabilité ; la victime, n a plus à établir le lien de causalité entre le fait dommageable de l'auteur et le préjudice subi, le fait matériel à lui seul, sera considéré comme étant la source du dommage. Comme cela a été mis en lumière dans les contributions relatives aux droits algérien et français des accidents corporels de la circulation, l implication du véhicule dans l accident (et non dans le dommage), est suffisante, pour que naisse le droit à indemnisation de la victime. De même, la qualité de victimes du terrorisme ou plus généralement celles des manifestations portant atteinte à l ordre public, constitue la condition unique et essentielle, ouvrant automatiquement, droit à indemnisation. Il suffit simplement de prouver, que le dommage corporel, dont l indemnisation est réclamée, a bel et bien été causé par un acte de terrorisme, ou un accident survenu à l occasion de la lutte contre le terrorisme, ou encore lors des attroupements ou rassemblements violents. 3- Socialisation du dommage : On constate que les textes, composant le droit de l'indemnisation systématique, sont éparpillés, et leur étude révèle également la prédominance du caractère social dans ces régimes. Les mécanismes prévus ont en effet, pour double objectif de reconnaître le caractère social du dommage, de le prendre en charge, dans les meilleures conditions possibles pour la victime. 277

Le risque social est pris là dans un sens général : c'est "un événement aléatoire, qui affecte la vie économique d'un individu, dont la réalisation n'est pas certaine et qui constitue un désordre social auquel il convient de répondre." (KESSLER (F) : Complément ou substitution à la sécurité sociale? Essai sur l'indemnisation sociale comme technique de protection sociale. Séminaire: Risques, assurances, responsabilités). -Il faut noter que, dans tous les cas, les dommages concernés sont liés, soit à une activité particulière, soit à une situation tragique engendrée par des considérations sociales, économiques, politiques ou même technologiques ; de ce fait, il est exclu de rechercher la responsabilité civile de la personne qui en est à l'origine ; bien au contraire, il y a socialisation de l'indemnisation. Il suffit alors pour la victime, de prouver son statut de victime du risque social concerné, pour bénéficier automatiquement d'un droit à l'indemnisation, lequel n'est pas conditionné par l'existence d'un montant déterminé de ressources. Nous sommes dans une société où dès lors qu'un risque social se réalise, il doit recevoir une réponse sociale, consistant en la reconnaissance de la qualité de victimes, emportant systématiquement droit à l'indemnisation. C est notamment le cas pour les victimes des accidents du travail, des aléas thérapeutiques, du terrorisme ou plus largement des manifestations portant atteinte à l ordre public. 4-Socialisation de l indemnisation : C'est la solidarité nationale qui s'exprime à l'égard des victimes : la demande d indemnisation ne passe pas par la mise en cause de l'auteur du dommage. L 'individualisation de l'indemnisation est ainsi écartée. La collectivité sociale se substitue au responsable, par l'intermédiaire de différentes institutions que nous pouvons regrouper en deux catégories : les sociétés d assurances, et les organismes de sécurité sociale d une part, et les fonds de garantie et d indemnisation d autre part. - Les sociétés d'assurances débitrices de l indemnisation des dommages corporels, résultant d un accident de la circulation, sont financées essentiellement par la contribution des victimes, à savoir le versement des primes d'assurances. 278

- Les organismes de sécurité sociale, payeurs de l indemnisation en matière d accidents du travail sont quant à eux, financés par les cotisations des travailleurs et des employeurs. - Les fonds de garantie et d'indemnisation, quant à eux, sont multiples ; ils ont été créés les uns après les autres, pour répondre au coup par coup, à des situations spécifiques qui nécessitaient du fait de leur nature particulière, l'intervention des pouvoirs publics. Il en est ainsi pour ce qui est de l indemnisation des victimes du terrorisme, du fonds d indemnisation des victimes du terrorisme et du fonds de solidarité nationale en Algérie, du fonds de garantie des victimes du terrorisme et autres infractions (FGTI) en France. Ces fonds font appel à d autres sources de financement notamment étatiques, fondées sur la solidarité nationale. Dans l hypothèse où l assurance n est pas habilitée à prendre en charge les dommages corporels résultant d un accident de la circulation, notamment en cas d absence d assurance ou quand l auteur de l accident n est pas identifié, le fonds de garantie automobile prend le relais et indemnise les préjudices des victimes, en droit algérien. En droit français, c est le fonds de garantie des assurances obligatoires (FGAO), financé exclusivement par les assurés et les assureurs, qui indemnise les dommages consécutifs à un accident de la circulation. Sa compétence s étend à l indemnisation des dommages occasionnés aux immeubles suite à une catastrophe naturelle ou une activité minière, aux défaillances d entreprises d assurance obligatoire, aux dommages résultant d une activité de chasse ou de destruction d animaux nuisibles. Par ailleurs, toujours en droit français de la santé, l office national d indemnisation des accidents médicaux est débiteur de l indemnisation due aux victimes d accidents médicaux, d affections iatrogènes et d infections nosocomiales. Le mécanisme mis en place pour l'indemnisation systématique se caractérise par une grande souplesse, étant à même de faire face à un éventuel problème social grave, qui entraînerait une grande détresse à l'échelle individuelle. Cette souplesse, qui constitue en soi un avantage, a conduit toutefois à la proposition de solutions ad hoc, largement discriminatoires, en ce qu il n existe pas une réflexion générale portant sur une prise en charge juste et égalitaire des victimes de risques sociaux. 279

5-Indemnisation forfaitaire en principe. C'est parce que la solidarité nationale se substitue à l'auteur du dommage et parce que la victime bénéficie de la solidarité nationale, que l'indemnisation n'est pas intégrale, mais forfaitaire et partielle. A cet égard, le régime d indemnisation des victimes de dommages corporels n est pas unique mais multiple et disparate. C est ainsi que les lois françaises et algériennes relatives aux accidents du travail prévoient une indemnisation forfaitaire et partielle, comme c est également le cas pour l ordonnance de 1974 concernant l indemnisation des accidents corporels de la circulation. Dans le même domaine, la loi française de 1985 édicte une compensation des préjudices pour les victimes non conductrices âgées de plus de 16 ans et de moins de 70 ans sauf si elles sont atteintes d une invalidité ou incapacité de 80%, à moins qu elles aient commis une faute inexcusable, cause exclusive de l accident. Les victimes super- privilégiées, âgées de moins de 16 ans ou de plus de 70 ans ou titulaires d un titre leur reconnaissant un taux d incapacité ou d invalidité égal à au moins 80%, bénéficient également de la réparation de leurs préjudices, sauf faute intentionnelle de leur part. Quant à l office national d indemnisation des accidents médicaux, il détermine seul son barème ainsi que le montant des indemnisations accordées aux victimes. 6- Procédure amiable de l'indemnisation systématique. Les pouvoirs publics ont privilégié la voie administrative à la voie judiciaire, afin de faciliter l indemnisation de la victime, lui permettant ainsi d obtenir les montants de l'indemnisation lui revenant, dans des délais autrement plus courts que ceux ayant cours dans le cadre de procédures juridictionnelles. En droit français, la procédure amiable d indemnisation est assortie d une transaction quasiment obligatoire, prévue par la loi, comme c est le cas pour la loi du 4 mars 2002 qui a mis en place trois commissions : la commission régionale de conciliation et d indemnisation, la commission nationale des accidents médicaux et l office national de l indemnisation des accidents médicaux, les payeurs disposant d un délai de 4 mois pour faire une offre d indemnisation à la victime. 280

La procédure transactionnelle est également obligatoire en matière d indemnisation d accidents corporels de la circulation en France et en Algérie. Il convient enfin de souligner que de manière générale, autant en droit français qu en droit algérien, les victimes sont accompagnées dans leurs démarches, au demeurant largement simplifiées, en commençant par la preuve de la qualité de victime, jusqu à la perception de l indemnisation. De manière concrète, la procédure est gratuite. A titre d exemple, les actes notariés nécessaires pour déterminer les ayants droit de la victime sont à la charge de la collectivité (pour les victimes du terrorisme en Algérie). En France, la mise en place d un juge délégué aux victimes, aidé dans ses tâches par le bureau des victimes, a pour mission de se tenir aux côtés de la victime pour l assister dans toutes ses démarches pour le recouvrement de ses droits. C'est ainsi que l étude de l indemnisation du dommage souffert par les victimes précitées des accidents de la circulation, des accidents du travail, ainsi que des victimes du terrorisme ou plus généralement celles des troubles à l ordre public, tant en droit algérien qu en droit français, et pour ce qui est spécifique à ce dernier, les victimes des aléas thérapeutiques, nous a permis de discerner plus précisément l'origine des fractures qui traversent le droit de l indemnisation et de découvrir les raisons des compromis qu'il consacre. Cependant, ces éléments communs aux différents systèmes d'indemnisation systématique ne peuvent occulter les insuffisances qu'ils recèlent. II- Les insuffisances du droit de l indemnisation systématique. Nous noterons que les victimes ne sont pas également prises en charge (A) et que la rupture avec la faute n'est pas totale et intervient de manière différente(b). 281

1- UNE PRISE EN CHARGE INEGALE DES VICTIMES Deux éléments méritent d'être soulignés à cet égard: -- Le premier concerne la nature des dommages qui ouvrent droit à l'indemnisation. Nous avions déjà souligné que le droit de l'indemnisation systématique s est construit par strates successives, avec entre elles, des ponts et des points de rupture. - A l'origine, ce droit nouveau a été conçu comme étant un droit du dommage corporel. C'est l'intégrité corporelle des citoyens, que les pouvoirs publics ont entendu garantir. C'est le cas en droit algérien, pour les victimes d'un accident de la circulation, d'un accident du travail et celles des manifestations, ayant accompagné le mouvement de parachèvement de l'identité nationale qui ne peuvent solliciter d'indemnisation que pour le dommage corporel. Dans un second temps, le droit de l'indemnisation systématique a évolué pour englober, à titre exceptionnel, les dommages matériels, comme le prévoient les textes régissant l'indemnisation des victimes du terrorisme et celles des manifestations publiques, en droit algérien Ce qui est remarquable, c'est que les dommages matériels ne font pas l'objet d'une indemnisation forfaitaire. Ils sont totalement réparés, comme c'est le cas dans le droit de la responsabilité. 2- Le second élément est relatif aux préjudices indemnisés, ainsi qu'au niveau de l'indemnisation. Il est important à cet égard, de distinguer entre le dommage corporel, fait dommageable, initial et les préjudices juridiquement indemnisables qu'il induit. La distinction entre le dommage et les préjudices permet de clarifier la méthode de l'indemnisation : - Le dommage corporel est un fait : l atteinte à l'intégrité physique et psychique de la personne. - Les préjudices relèvent du droit : ils traduisent l'atteinte à un droit subjectif patrimonial ou extrapatrimonial. Un dommage identique comme le dommage corporel, appelle une indemnisation différente, en fonction des préjudices pris en charge. C'est ainsi, à titre d'exemple, que les victimes d un accident corporel de la circulation sont discriminées ; la loi de 1985 en France, autant que 282

l ordonnance de 1974 en Algérie, procèdent à une différenciation entre les victimes conductrices et non conductrices ; si le droit à indemnisation des victimes conductrices peut être exclu ou limité en fonction de la faute qu elles auraient commise, il n en est pas de même, pour les victimes non conductrices, dont le droit à indemnisation demeure intact, quel que soit leur comportement. Les premières se voient opposer leur faute, leur droit à indemnisation est par conséquent, exclu ou limité en fonction de la nature et de la gravité de la faute commise ; alors que le droit à indemnisation des secondes, demeure intact, quel que soit leur comportement. Une différence est cependant, à souligner entre le droit algérien et le droit français en la matière, la faute inexcusable, cause exclusive de l accident, émanant de victimes âgées de plus de 16 ans et de moins de 70 ans, emporte exclusion du droit à indemnisation. Ainsi, le droit algérien des accidents corporels de la circulation semble marquer le pas, sur le droit français, quant à la garantie des droits de la victime. C est ainsi, que l opposition de la faute du conducteur victime est relative, elle ne lui sera opposable et n interfèrera dans son indemnisation, que s il souffre d une incapacité permanente inférieure à 50 ou 66%. Il faut noter qu en sus en droit algérien, la faute de la victime directe décédée n est pas opposable à ses ayants droit, à l exception de la faute intentionnelle de la victime dont l indemnisation relève du fonds de garantie automobile. Au titre de l ordonnance algérienne du 30 janvier 1974, modifiée et complétée, par la loi de 1988, le dommage corporel consécutif à un accident de la circulation, entraîne l'indemnisation de préjudices nombreux : le préjudice économique, le préjudice esthétique, le pretium doloris et le dommage moral ; par contre, en droit français, le législateur de 1985 opère une distinction entre les victimes super- privilégiées, ayant droit à une indemnisation totale de tous les préjudices soufferts, sauf faute intentionnelle de leur part, et les autres victimes. A l'opposé, la victime d'un accident du travail, en droit algérien comme en droit français, a droit à des prestations en nature, correspondant au remboursement des dépenses effectuées pour les différents soins, appareillage, rééducation, etc., ainsi qu à des prestations en espèce indemnisant le préjudice économique. 283

On est loin de la réparation des préjudices en application de la loi du 20 juillet 1985, ou même de l indemnisation de plusieurs chefs de préjudices conformément à l ordonnance du 30 janvier 1974 modifiée et complétée. Quant aux victimes du terrorisme, elles ont droit à l indemnisation d un plus grand nombre de préjudices en droit français, tels que le déficit fonctionnel temporaire, le déficit fonctionnel permanent. En droit algérien, ces mêmes victimes bénéficient pour certaines d entre elles, d une véritable compensation du préjudice économique ainsi qu'à celle du préjudice matériel. Ceci dit, on est parti d'un droit à la réparation basé sur la responsabilité civile, pour arriver à un droit de l'indemnisation systématique, porteur lui aussi d'une réparation en passant par un droit du dommage corporel qui garantit une indemnisation systématique, forfaitaire, partielle pour certaines victimes et totale pour d autres. Ceci pour les victimes prises en charge dans ce cadre. Que dire des autres victimes laissées à leur sort, telles que les victimes d'infractions pénales ou encore celles des accidents médicaux en droit algérien? Comme il a été justement noté, ce sont les victimes dont le sort est largement médiatisé, qui sont prises en charge dans le cadre du droit de l'indemnisation systématique ; par contre, les autres catégories victimes de situations tout aussi désastreuses, mais dont le sort est peu médiatisé seront renvoyées à l'application du droit commun, c'est à dire à la responsabilité civile délictuelle, ce qui signifie, en fait, leur très possible absence d indemnisation. Il est vrai que le législateur de 2005 a apporté un début de solution dans le code civil, avec la prise en charge du dommage corporel par l'etat, mais tout de même sous certaines conditions : à savoir en 1 er lieu, l'absence de tout responsable susceptible d une telle prise en charge, et en second lieu, la victime ne devant en aucun cas, être la cause du dommage subi. Cependant, il est à regretter que l'article 140 ter du code civil algérien, introduit une autre forme de ségrégation entre les victimes de dommages corporels : La compensation des préjudices conséquents au dommage corporel visé par ce texte, dépassant largement l'indemnisation forfaitaire et partielle offerte aux victimes d'un accident du travail ou d'un accident de la circulation. Par ailleurs, il est important de remarquer qu en application de l article 140 ter du code civil, la faute de la victime constitue une cause de déchéance de la 284

réparation du dommage corporel, ce qui constitue une limite non négligeable à ce droit par ailleurs intéressant. Autre condition de l article 140 ter du Code civil, réside dans le fait, que la victime doit de toute évidence, avoir épuisé toutes les voies de droit, avant de pouvoir bénéficier de l'intervention de l'etat qui se substituera alors au responsable ; il ne s'agit pas donc pas, en la matière, d'une intervention automatique. Ces mesures ne marquant pas une rupture totale avec la responsabilité, l article 140 ter apparaît alors comme étant une troisième voie offerte aux victimes d un dommage corporel, n ayant la possibilité de faire valoir un droit à indemnisation, ni sur le fondement de la responsabilité, ni sur celui d un droit automatique. La consécration d in système d indemnisation systématique du dommage corporel ne signifie pas pour autant que les règles de la responsabilité civile soient totalement écartées dans le cadre de certains systèmes de l'indemnisation systématique, la faute y gardant parfois une place, encore que ce ne soit pas de manière uniforme. B- RESURGENCE INEGALE DE LA FAUTE. La faute intervient différemment dans le droit de l'indemnisation systématique, selon le droit pertinent. - Dans le droit des accidents de la circulation, la faute intervient à titre exceptionnel, quant elle émane notamment du conducteur et / ou du propriétaire, qui cumule la qualité de responsable et de victime. Son effet est relatif, dans la mesure où elle n'est pas opposable aux ayants droit de la victime ; Elle n'a en outre, aucune incidence sur l'indemnisation de la victime elle-même (conducteur ou propriétaire), si son taux d'incapacité est égal ou supérieur à un seuil arrêté par les textes. Dans les droits des accidents du travail algérien et français au contraire, la faute intentionnelle ou inexcusable de l'employeur, ainsi que la faute du tiers, interfèrent sur l'indemnisation de la victime. Elle lui permet d'obtenir la compensation de la totalité des préjudices soufferts, et ce, sur la base d une action en responsabilité. Force est de constater cependant, que les deux législations diffèrent au sujet de la faute de la victime. En effet, depuis 1983, et à l évidence, dans la 285

perspective de renforcer le droit à une indemnisation automatique, le législateur algérien ne la prend plus en compte. En conséquence, la victime d un accident du travail pourrait dans tous les cas bénéficier d une réparation intégrale de son dommage, même dans l hypothèse où l accident a été causé par sa faute, et même si cette faute est intentionnelle ou inexcusable. En droit français, par contre, la faute inexcusable de la victime d un accident du travail, l exclut de l indemnisation, tandis que sa faute inexcusable conduit à une limitation de ses droits. Les textes régissant la prise en charge les victimes des manifestations publiques, les victimes du terrorisme, celles des manifestations ayant accompagné le mouvement de parachèvement de l'identité nationale ainsi que les victimes de la tragédie nationale, marquent quant à eux, une rupture totale avec la notion de faute, soulignant ainsi l obligation constitutionnelle pour l Etat de pourvoir à la sécurité des personnes. L'indemnisation systématique est expurgée de toute considération normative, la solidarité nationale s'exprimant pleinement à l'égard de ces victimes, quel qu'ait pu être leur rôle dans la survenance du dommage. Ce traitement inégal des victimes ne s'explique que par l'atomisation du droit de l'indemnisation systématique. Il faut noter que ces dispositions nouvelles ne s'inscrivent pas dans la logique de la réparation fondée sur la responsabilité ; cela impose donc, de reconsidérer le droit de l'indemnisation, de l'appréhender dans sa globalité, sous un angle nouveau, avec en arrière plan, le principe de la garantie du droit à la sécurité, consacré par la Constitution. De lege lata, les voies sont diverses pour sa concrétisation effective, qui vont de la procédure contentieuse de la responsabilité civile à celle administrative du droit de l'indemnisation systématique. Nous observons une remise en cause de la dichotomie de la responsabilité civile. En droit des accidents de la circulation, des accidents du travail et même des accidents médicaux, l indemnisation systématique s applique sans tenir compte de la nature contractuelle ou délictuelle de la relation entre l agent du dommage et la victime. En ce qui concerne plus particulièrement la responsabilité du fait des produits défectueux de santé, en droit français, elle est qualifiée quelques fois «d un troisième ordre de responsabilité, transcendant la distinction entre une responsabilité délictuelle et une responsabilité contractuelle.» 286

Par ailleurs, Il est remarquable, que les régimes d indemnisation systématique, ont dépassé la primauté du pénal sur le civil pourtant admise comme un principe essentiel dans nos droits. C est ainsi que le juge pénal n a plus à se préoccuper de justifier la réparation des préjudices par une condamnation pénale ; le juge civil n a pas non plus à surseoir à statuer en attendant la décision pénale : la victime bénéficie d un droit automatique d indemnisation, indépendamment du comportement de l agent du dommage et donc de sa faute. Les efforts accomplis par les pouvoirs publics pour sortir les victimes des contraintes du droit de la responsabilité civile, pourraient être perçus comme un moyen de déresponsabiliser les personnes, encourageant par là, des comportements anti sociaux. Cependant, l indemnisation systématique ne constitue pas un mécanisme dont la fonction principale serait de moraliser la société et de sanctionner un comportement antisocial ; des dispositifs ont été mis en place dans les différents régimes d indemnisation pour décourager les conduites délictueuses. Les actions récursoires dont jouissent les payeurs de l indemnisation à l encontre des responsables, en sont une illustration, et ce, sans oublier la responsabilité pénale, dont l objectif premier est de lutter contre l atteinte à l ordre public. En conclusion, nous constaterons, que le droit de l'indemnisation, a certes connu une dynamique particulière ; cependant, les cadres de référence mis en place se sont successivement accumulés, rendant ce droit difficilement lisible, et surtout manquant de cohérence. L'apparition de dommages ne trouvant pas de solution dans un cadre de référence donné, a conduit à en rechercher un autre ; aussi, afin de répondre aux exigences nouvelles, il s'agit d'aller au- delà de l'approche antérieure. En effet, la quête d'un nouveau système d'indemnisation, doit nécessairement se faire, dès lors que le précédent a montré ses limites, chaque étape marquant une rupture avec la précédente, sans pour autant le gommer. C'est pourquoi il est nécessaire d'envisager la mise en place d un droit commun du droit de l'indemnisation systématique du dommage corporel, qui réunirait les principes directeurs communs à tous. Un droit de l'indemnisation cohérent, commande une harmonisation des différents systèmes ainsi que l'extension du droit de l'indemnisation systématique, à toutes les victimes de dommages corporels. Cela doit 287

s'inscrire dans une politique générale, dont il faut tenir compte, chaque fois qu'un nouveau texte intervient pour la prise en charge par la collectivité, d'un risque social et gageons que ce ne sera pas chose rare dans l'avenir. Le droit à la sécurité qui forme le socle du droit de l'indemnisation est reconnu par les différentes Constitutions à tous les citoyens. Il doit, en conséquence guider les pouvoirs publics chaque fois qu'ils ont à prendre des dispositions pour indemniser les victimes. Pour cela, il faudrait les indemniser dans les mêmes conditions, à savoir, mettre un terme aux inégalités flagrantes entre les victimes, notamment, en matière d'intervention de la faute de la victime, comme cause de la déchéance du droit à l'indemnisation ; il faudrait aussi déterminer de manière égalitaire les préjudices éligibles à l'indemnisation. Est- il seulement juste et équitable que la nature de l'indemnisation, que ses modalités de versement et parfois, son existence même, dépendent de la nature du risque social concerné? 288