LA REFORME DES SURETES

Université René Descartes (Paris V) Faculté de Droit MASTER 2 PROFESSIONNEL «BANQUE ET FINANCE» Responsables Pr. Sylvie de COUSSERGUES Et Pr. Gautier BOURDEAUX LA REFORME DES SURETES Par Katarzyna KOLARSKA Mémoire soutenu En vue de l obtention Du Master 2 professionnel «Banque et Finance» Année Universitaire : 2005/2006 Session : Oct./Nov. 2006 1

ART. L.527-1 : «TOUT CRÉDIT CONSENTI PAR UN ÉTABLISSEMENT DE CRÉDIT À UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PRIVÉ OU À UNE PERSONNE PHYSIQUE DANS L EXERCICE DE SON ACTIVITÉ PROFESSIONNELLE PEUT ÊTRE GARANTI PAR UN GAGE SANS DÉPOSSESSION DES STOCKS DÉTENUS PAR CETTE PERSONNE....37 DE PLUS, À CÔTÉ DU GAGE SUR STOCKS LE LÉGISLATEUR A INSTITUÉ UN RÉGIME SPÉCIAL DE GAGE AUTOMOBILE, DONT LES CONDITIONS D APPLICATION DOIVENT ÊTRE PRÉCISÉES PAR DÉCRET. L ARTICLE 2351 LE PRÉVOIT LORSQU IL PORTE SUR UN VÉHICULE TERRESTRE À MOTEUR OU UNE REMORQUE IMMATRICULÉS, LE GAGE EST OPPOSABLE AUX TIERS PAR LA DÉCLARATION QUI EN EST FAITE À L AUTORITÉ ADMINISTRATIVE DANS LES CONDITIONS FIXÉES PAR DÉCRET EN CONSEIL D ETAT....38 L ORDONNANCE DU 23 MARS 2006 CONSACRE DANS UN NOUVEL ARTICLE 2422 L HYPOTHÈQUE RECHARGEABLE, PARMI SES INNOVATIONS LES PLUS IMPORTANTES. L'HYPOTHÈQUE RECHARGEABLE A ÉTÉ INSTAURÉE DANS LE DROIT INTERNE DANS UN OBJECTIF DE FAVORISER LE DÉVELOPPEMENT DU CRÉDIT HYPOTHÉCAIRE EN EN DIMINUANT CONSIDÉRABLEMENT LE COÛT. LE MÉCANISME NOUVEAU PERMET D AFFECTER UNE SEULE HYPOTHÈQUE EN GARANTIE DE PLUSIEURS CRÉANCES SUCCESSIVES AUTRES QUE CELLES VISÉES DANS L ACTE. EN OUTRE, LA RECHARGE DE L HYPOTHÈQUE PEUT BÉNÉFICIER AU PRÊTEUR INITIAL OU À UN AUTRE CRÉANCIER. L HYPOTHÈQUE ORIGINELLE PREND LA FORME D UN ACTE AUTHENTIQUE. LA CONVENTION DE RENOUVELLEMENT DE L AFFECTATION HYPOTHÉCAIRE PREND ÉGALEMENT LA FORME D UN ACTE NOTARIÉ, CEPENDANT L ACTE EST PUBLIÉ À LA PUBLICITÉ FONCIÈRE EN MARGE DE L HYPOTHÈQUE INITIALE, À PEINE D INOPPOSABILITÉ AUX TIERS. LA RECHARGE DE L HYPOTHÈQUE PEUT BÉNÉFICIER AU PRÊTEUR INITIAL OU À UN AUTRE CRÉANCIER. L ARTICLE 2422 DU CODE CIVIL PRÉVOIT ENFIN QUE L ENSEMBLE DE CE RÉGIME EST D ORDRE PUBLIC, LES CLAUSES CONTRAIRES ÉTANT RÉPUTÉES NON ÉCRITES.. 51 ARTICLE 2422 NOUVEAU : «L HYPOTHÈQUE PEUT ÊTRE ULTÉRIEUREMENT AFFECTÉE À LA GARANTIE DE CRÉANCES AUTRES QUE CELLES MENTIONNÉES PAR L ACTE CONSTITUTIF POURVU QUE CELUI-CI LE PRÉVOIE EXPRESSÉMENT....51 B. LE PRÊT VIAGER HYPOTHÉCAIRE (OU HYPOTHÈQUE INVERSÉE), NOUVELLE SÛRETÉ FAVORIE DU BANQUIER?...57 ARTICLE 2368 NOUVEAU : «LA RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ EST CONVENUE PAR ÉCRIT. «...66 ARTICLE 2370 NOUVEAU : «L INCORPORATION D UN MEUBLE FAISANT L OBJET D UNE RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ À UN AUTRE BIEN NE FAIT PAS 2

OBSTACLE AUX DROITS DU CRÉANCIER LORSQUE CES BIENS PEUVENT ÊTRE SÉPARÉS SANS SUBIR DE DOMMAGE.»...67 L ARTICLE 2371 NOUVEAU ÉNONCE EN EFFET QUE «A DÉFAUT DE COMPLET PAIEMENT À L ÉCHÉANCE, LE CRÉANCIER PEUT DEMANDER LA RESTITUTION DU BIEN AFIN DE RECOUVRER LE DROIT D EN DISPOSER. LA VALEUR DU BIEN REPRIS EST IMPUTÉE, À TITRE DE PAIEMENT, SUR LE SOLDE DE LA CRÉANCE GARANTIE. LORSQUE LA VALEUR DU BIEN REPRIS EXCÈDE LE MONTANT DE LA DETTE GARANTIE ENCORE EXIGIBLE, LE CRÉANCIER DOIT AU DÉBITEUR UNE SOMME ÉGALE À LA DIFFÉRENCE.»...67 ARTICLE 2287 : «LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT LIVRE NE FONT PAS OBSTACLE À L APPLICATION DES RÈGLES PRÉVUES ENCAS D OUVERTURE D UNE PROCÉDURE DE SAUVEGARDE, DE REDRESSEMENT JUDICIAIRE OU DE LIQUIDATION JUDICIAIRE OU ENCORE EN CAS D OUVERTURE D UNE PROCÉDURE DE TRAITEMENT DES SITUATIONS DE SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS.»...70 ARTICLE L 622-7 MODIFIÉ - :» LE JUGEMENT OUVRANT LA PROCÉDURE EMPORTE, DE PLEIN DROIT, INTERDICTION DE PAYER TOUTE CRÉANCE NÉE ANTÉRIEUREMENT AU JUGEMENT D'OUVERTURE, À L'EXCEPTION DU PAIEMENT PAR COMPENSATION DE CRÉANCES CONNEXES. IL EMPORTE ÉGALEMENT, DE PLEIN DROIT, INTERDICTION DE PAYER TOUTE CRÉANCE NÉE APRÈS LE JUGEMENT D'OUVERTURE, NON MENTIONNÉE AU I DE L'ARTICLE L. 622-17, À L'EXCEPTION DES CRÉANCES LIÉES AUX BESOINS DE LA VIE COURANTE DU DÉBITEUR PERSONNE PHYSIQUE ET DES CRÉANCES ALIMENTAIRES. IL FAIT ENFIN OBSTACLE À LA CONCLUSION ET À LA RÉALISATION D'UN PACTE COMMISSOIRE...73 IL S AGIT D ÉCLAIRER BRIÈVEMENT LE RÉGIME DE LA CLAUSE DE RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ, QUI N EST QUE PEU MODIFIÉ, MAIS QUI EST DÉSORMAIS 3

DÉFINIE DANS LE CODE CIVIL AU SEIN D UN ARTICLE 2367 AINSI RÉDIGÉ : «LA PROPRIÉTÉ D UN BIEN PEUT ÊTRE RETENUE EN GARANTIE PAR L EFFET D UNE CLAUSE DE RÉSERVE DE PROPRIÉTÉ QUI SUSPEND L EFFET TRANSLATIF D UN CONTRAT JUSQU AU COMPLET PAIEMENT DE L OBLIGATION QUI EN CONSTITUE LA CONTREPARTIE....73 ARTICLE 2287 : «LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT LIVRE NE FONT PAS OBSTACLE À L APPLICATION DES RÈGLES PRÉVUES ENCAS D OUVERTURE D UNE PROCÉDURE DE SAUVEGARDE, DE REDRESSEMENT JUDICIAIRE OU DE LIQUIDATION JUDICIAIRE OU ENCORE EN CAS D OUVERTURE D UNE PROCÉDURE DE TRAITEMENT DES SITUATIONS DE SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS.»...75 L'INSCRIPTION NE PRODUIT AUCUN EFFET ENTRE LES CRÉANCIERS D'UNE SUCCESSION SI ELLE N'A ÉTÉ FAITE PAR L'UN D'EUX QUE DEPUIS LE DÉCÈS, DANS LE CAS OÙ LA SUCCESSION N'EST ACCEPTÉE QUE SOUS BÉNÉFICE D'INVENTAIRE OU EST DÉCLARÉE VACANTE. TOUTEFOIS, LES PRIVILÈGES RECONNUS AU VENDEUR, AU PRÊTEUR DE DENIERS POUR L'ACQUISITION, AU COPARTAGEANT, AINSI QU'AUX CRÉANCIERS ET LÉGATAIRES DU DÉFUNT, PEUVENT ÊTRE INSCRITS DANS LES DÉLAIS PRÉVUS AUX ARTICLES 2108, 2109 ET 2111, NONOBSTANT L'ACCEPTATION BÉNÉFICIAIRE OU LA VACANCE DE LA SUCCESSION....75 ENFIN, LE NOUVEAU PRIVILÈGE ATTACHÉ AUX CRÉANCES NÉES APRÈS L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE REDISTRIBUE LES RÔLES DES CRÉANCIERS DE LA MASSE. EN EFFET, SOUS L'EMPIRE DU DROIT DES PROCÉDURES 4

COLLECTIVES ANTÉRIEUR À LA RÉCENTE RÉFORME, LE DROIT DE PRÉFÉRENCE ACCORDÉ AUX CRÉANCIERS DONT LA CRÉANCE ÉTAIT NÉE RÉGULIÈREMENT APRÈS L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE COLLECTIVE N'ÉTAIT PAS UN VÉRITABLE PRIVILÈGE, AINSI QUE L'AVAIT AFFIRMÉ LA CHAMBRE COMMERCIALE DANS UN ARRÊT RENDU LE 5 FÉVRIER 2002 (BULL. CIV. N, N 27; D. 2002, AJ P. 805, OBS. A. LIENHARD), ESTIMANT QUE CE DROIT N'ÉTAIT PAS LIÉ À UNE QUALITÉ INTRINSÈQUE DE LA CRÉANCE MAIS PROCÉDAIT SEULEMENT DE LA DATE DE CELLE-CI. UNE MÊME CRÉANCE POUVAIT, AINSI, BÉNÉFICIER OU NON DE CETTE PRIORITÉ DE PAIEMENT SELON QU'ELLE ÉTAIT NÉE APRÈS OU AVANT LE JUGEMENT D'OUVERTURE, CE QUI AVAIT ENTRAÎNÉ À LA FOIS LE DÉVELOPPEMENT D'UN CONTENTIEUX IMPORTANT RELATIF À LA DÉTERMINATION DE LA DATE DE NAISSANCE DES CRÉANCES....77 ART. L.527-1 : «TOUT CRÉDIT CONSENTI PAR UN ÉTABLISSEMENT DE CRÉDIT À UNE PERSONNE MORALE DE DROIT PRIVÉ OU À UNE PERSONNE PHYSIQUE DANS L EXERCICE DE SON ACTIVITÉ PROFESSIONNELLE PEUT ÊTRE GARANTI PAR UN GAGE SANS DÉPOSSESSION DES STOCKS DÉTENUS PAR CETTE PERSONNE....91 LORSQU IL PORTE SUR UN VÉHICULE TERRESTRE À MOTEUR OU UNE REMORQUE IMMATRICULÉS, LE GAGE EST OPPOSABLE AUX TIERS PAR LA DÉCLARATION QUI EN EST FAITE À L AUTORITÉ ADMINISTRATIVE DANS LES CONDITIONS FIXÉES PAR DÉCRET EN CONSEIL D ETAT. AINSI, À LA DATE DU DÉCRET, SERA ABROGÉ LE DÉCRET N 53-968 DU 30 SEPTEMBRE 1953 RELATIF À LA VENTE À CRÉDIT DES VÉHICULES AUTOMOBILES....92 INTRODUCTION Le Code civil bénéficie d une présomption favorable : on le dit siège des sûretés classiques de Droit français, tant ses mécanismes sont liés au droit des obligations et au droit des contrats. Néanmoins le Code Napoléon, dont le bicentenaire a été récemment applaudi et commenté 1, est aussi empreint par son immobilisme et son inaptitude à offrir, dans la société moderne, des sûretés simples dans leur constitution et efficaces dans leur réalisation. Les commentateurs du bicentenaire du Code civil ont fait remarquer qu à la différence des droits de la famille, des incapacités, des régimes matrimoniaux ; ceux des sûretés et des obligations n ont pas fait l objet de réflexion nouvelle ni de refonte globale depuis plus de deux cents ans. A l occasion du bicentenaire du Code civil, un groupe de travail présidé par Monsieur Michel Grimaldi, professeur à l Université Panthéon Assas Paris 2, ès qualité de président 1 Recueil Dalloz Sirey Numéro spécial «Le bicentenaire du Code civil» ; 08/04/2004 ; Ouvrage collectif de Paris II «Le Code civil, un passé, un présent, un avenir) 5

de l Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, associé à des professeurs d Université et praticiens du Droit (ci-après «groupe de travail»), a présenté son rapport au Garde des sceaux ; aboutissement de 18 mois d études, en vue de refondre le droit des sûretés françaises, tenant compte des évolutions récentes notamment en matière de pratique bancaire et commerciale. En parallèle, un groupe de travail dirigé par le professeur Pierre Catala a été mis en place pour réfléchir à une refonte globale du droit des obligations 2, autre chantier à restaurer à l occasion du bicentenaire du Code civil. Les objectifs affichés du groupe de travail sur les garanties françaises consistaient à redonner aux sûretés une lisibilité et une accessibilité nouvelles en les réorganisant au sein du Code civil de 1804, qui redevient un siège privilégié de la matière. Ainsi, les praticiens du droit, les agents économiques sans exclure les théoriciens et praticiens étrangers peuvent comprendre les mécanismes qui dirigent notre droit des sûretés, notamment à travers les principes directeurs proposés par le groupe de travail. Il s agit de donner aux sûretés françaises et au Code civil un rayonnement nouveau à l étranger en vue d une unification des garanties à l échelon mondial. A terme, l objectif clair affiché par le législateur est de donner aux garanties une meilleure lisibilité pour permettre aux créanciers de choisir dans une palette de garanties efficaces et de renforcer le développement du crédit en France. Selon la commission Grimaldi d ailleurs des solutions novatrices devaient être adoptées afin de favoriser le développement du crédit et de sauvegarder la compétitivité juridique du marché français. 3 En matière de sûretés, le Code civil souffre depuis plusieurs dizaines d années d une «décodification», en ce que le législateur n ordonne plus les garanties au sein du Code napoléon, mais les éparpille dans des dispositions éparses ou dans d autres codes. Le droit des sûretés a beaucoup perdu en lisibilité. D une part, nombre de garanties sont issues de la pratique et leurs contours sont précisés de manière prétorienne : il en va ainsi de la lettre d intention, du droit de rétention, du cautionnement réel, de la garantie autonome Des 2 «Bref aperçu sur l'avant-projet de réforme du droit des obligations» P. Catala Recueil Dalloz Sirey 23/02/2006 N 8, Page(s) 535-538 ; «L'avant-projet français de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription et les principes du droit européen du contrat : variations sur les champs magnétique dans l'univers contractuel» B.Fauvarque- Cosson ;D. Mazeaud Les Petites Affiches 24/07/2006 N 146, Page(s) 3-11 ; «Présentation de l'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription» P.Malaurie, Revue des contrats 01/01/2006 N 2006/1, Page(s) 7-9 3 (3) V. page 2 du rapport Grimaldi. 6

solutions jurisprudentielles viennent préciser les régimes respectifs de ces garanties issues de la pratique, mais les solutions manquent parfois de cohérence et de prévisibilité et donc de sécurité juridique attendue. D autre part c est le législateur qui a tenté, dès que les besoins de la société moderne l y ont incité, de créer des régimes spéciaux pour de nouvelles sûretés telles notamment le gage sans dépossession portant sur des véhicules automobiles, le nantissement sans dépossession de matériel et d outillage ou encore le nantissement de fonds de commerce 4. Pour les besoins de la pratique financière, le législateur a introduit le nantissement de comptes d instruments financiers au sein du Code monétaire et financier 5. Néanmoins l éclatement incessant de la matière dans divers codes (Code des marchés publics qui prévoit le régime des garanties autonomes ; Code de la construction et de l urbanisme qui prévoit des garanties financières professionnelles, Code de l environnement, Code de commerce, Code de la consommation) laisse la place à un nouveau terrain de réflexion : le Code civil est-il encore le siège de droit commun des sûretés? 6 C est en particulier le Code de la consommation qui tend aujourd hui à devenir le siège de droit commun du cautionnement, depuis que le législateur y a réformé, par une loi en date du 1 er août 2003 pour l initiative économique, dite loi «Dutreil» 7 presque tout le droit du cautionnement. Désormais le cautionnement souscrit par une caution personne physique auprès d un «créancier professionnel» est régi par les dispositions L.341-2 et suivants du Code de la consommation, alors même que le texte n empêche nullement la protection d une caution dirigeante 8, qui trouve ainsi sa place dans un code qui ne lui est pas directement destiné! Ainsi, la juxtaposition des sûretés nouvelles ainsi que les réformes législatives récentes se sont opérés au détriment de la solidité et de la crédibilité du Code civil. Celui-ci n est plus le siège des garanties en France. 4 L. 17 mars 1909, D. 28 août 1909 portant nantissement de fonds de commerce ; L. n 51-59 du 18 janvier 1951, D. 51-194 du 17 février 1951 portant nantissement de matériel et d outillage ; L. n 81-1 du 2 janvier 1981, D. n 81-862 du 9 septembre 1981 portant nantissement de créances professionnelles ; L. n 53-968 du 30 sept. 1953 portant gage automobile ; L. 22 février 1944 portant nantissement de films 5 Art. L.431-4 du Code monétaire et financier (Ordonnance nº 2005-171 du 24 février 2005 ; art. 1 I Journal Officiel du 25 février 2005) 6 «Le code de la consommation siège d'un nouveau droit commun du cautionnement: Commentaire des dispositions relatives au cautionnement introduites par les lois du 1 er août 2003 relatives à l'initiative économique et sur la ville» D. Legeais ; JCP E Semaine Juridique (édition entreprise) 09/10/2003 Numéro 41, Page(s) 1610-1615 7 Loi n 2003-706 du 1 er Août 2003 pour l initiative économique ; J.O. 5 Août 2003. 8 «Responsabilité de la banque à l'égard de la caution» D.Legeais, Revue de Droit Bancaire et Financier 01/11/2003 Numéro 6, Page(s) 364-364. 7

Le professeur Grimaldi a remis, le 31 mars 2005, le rapport de travail sur les sûretés personnelles et réelles, pour répondre au vœu du Président de la République, qui déclara lors du colloque du bicentenaire du Code civil en date du 11 mars 2004 que les travaux de réforme du droit des obligations et des sûretés déboucheraient «dans les cinq ans» sur une recodification des deux matières au sein du Code civil. 9 Par l article 24 de la loi n 2005-842 en date du 26 juillet 2005 10 «pour la confiance et la modernisation de l'économie», le Parlement a autorisé le Gouvernement à adopter, par voie d ordonnance une réforme des sûretés. Néanmoins, le texte de l ordonnance définitivement adopté le 26 mars 2005 est nettement moins ambitieux que le rapport Grimaldi initialement déposé. On peut regretter que le législateur n'ait pas saisi l'occasion d'entreprendre, comme le suggérait le rapport, une réforme de certaines sûretés, comme le cautionnement, qui souffre d incohérences suite à l adoption de la loi «Dutreil» en date du 1 er Août 2003. Il est en outre regrettable que le Gouvernement ait paralysé la volonté du groupe de travail d apporter des modifications à la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 de «sauvegarde des entreprises» 11 qui a opéré une refonte globale des procédures collectives. En réalité, chacune de ces réformes a été préparée sans véritable concertation entre ses rédacteurs respectifs, la réforme du droit des sûretés ayant même été placée dans une position subordonnée. L ordonnance a été ratifiée par un projet de loi déposé au Sénat le 21 juin 2006 12, qui complète et modifie certaines dispositions de la réforme. Ainsi, des modifications ont été apportées à certains articles du Code civil 13, mais aussi à des règles de fond en matière d hypothèques et de privilèges. Les objectifs principaux affichés par la réforme étaient en premier lieu d apporter au droit des sûretés françaises lisibilité et efficacité, vecteurs de sécurité juridique et d attractivité 9 JCP G 2004, act. 166 10 JCP G 2005, act. 445 11 J.O n 173 du 27 juillet 2005 page 12187 12 Projet de loi Sénat n 415, 2005-2006 13 l alinéa 2 de l article 2364 du Code civil est modifié : «En cas de défaillance du débiteur de la créance garantie (et non plus «nantie») et huit jours après une mise en demeure restée sans effet, le créancier affecte les fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayées». Aussi, l article 2428 du Code civil, dont les alinéas 5 à 13 sont remplacés par un unique alinéa, qui renvoie à un décret en Conseil d État la liste exhaustive des indications devant figurer sur le bordereau. 8

de nos sûretés à l étranger; et en second lieu de consacrer à la fois des sûretés issues de la pratique (lettre d intention, garantie autonome, nantissement de solde de compte bancaire ) tout en apportant des innovations majeures à la plupart des sûretés codifiées (dépossession, assiette élargie, réalisation des sûretés facilitée par la consécration du pacte commissoire..). En premier lieu, l objectif majeur de l ordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés résulte de la création d'un livre quatrième du code civil, organisé en 2 titres. L intégration des sûretés personnelles et réelles au sein d un Livre IV nouveau du Code civil tend à favoriser la lisibilité, l accessibilité et l attractivité des sûretés françaises. Le titre Ier, intitulé «Des sûretés personnelles» insère quelques règles en matière de cautionnement et de garanties issues de la pratique qui trouvent ainsi leur consécration dans le Code civil : il s agit de la lettre d intention et de la garantie autonome. Le titre second, qui englobe les «sûretés réelles» réforme dans ses trois sous-titres les dispositions générales, puis les sûretés mobilières, et enfin les sûretés immobilières. En ce qui concerne la méthode même de recodification, l on constate que ce sont les partisans de l école de la recodification «à la française» qui se félicitent d avoir réaménagé les dispositions du Code civil tout en respectant les fondements de la culture juridique française, sans s éloigner des principes qui y sont ancrés, notamment dans le droit des obligations et des contrats, par opposition aux défenseurs d une recodification à l échelon européen, qui souhaitent plutôt harmoniser les règles à l échelon européen en tenant compte des principes de droits transnationaux et en s appuyant sur les travaux en cours de recodification du droit des contrats tels le projet Gandolfi pour des principes européens du droit des contrats, d influence continentale, le projet Lando pour le droit européen du contrat ou encore les travaux du professeur Von Bar. Néanmoins si certains principes généraux sont énoncés, qui reprennent le principe du droit de gage général 14, la consécration du droit de rétention 15 et le caractère subalterne des dispositions du Livre IV du Code civil par rapport aux dispositions d ordre public du Code de commerce en cas d ouverture d une procédure de sauvegarde, de redressement 14 Art. 2284 et 2285 nouveaux du Code civil (anciens art. 2092 et 2093) 15 Art. 2286 nouveau 9

judiciaire, de liquidation judiciaire, ou encore de traitement des situations de surendettement 16, il n en reste que certains principes n ont pas été repris par le projet tel le principe de l accessoire qui ne trouve plus application en cas de procédure d insolvabilité, sauf disposition inverse. (art 2287) En outre, il faut relever que les rédacteurs du projet n ont pas fait précéder les principes généraux d une définition générale des sûretés, selon eux, afin de permettre une adaptation et une évolution ultérieures de la matière aux pratiques nouvelles. Ainsi, la définition traditionnellement opérée par le Professeur Pierre Crocq, qui retient quatre critères cumulatifs pour définir les sûretés n est plus, de par l introduction de certaines garanties dans le Code civil, adaptée à appréhender la réalité des nouvelles «sûretés» issues du projet Grimaldi. La définition des sûretés emporte donc quatre critères cumulatifs. Elles se définissent ainsi tout d abord par leur : - finalité : les sûretés doivent permettre au bénéficiaire d échapper à la loi du concours entre créanciers. En effet, la confiance entendue par un créancier à son débiteur lors de l octroi d un crédit passe ne suffit pas toujours à la bonne exécution du contrat de prêt. Le banquier, ou «le créancier professionnel» 17 est dans l obligeance de demander au débiteur une sûreté supplémentaire que la surface financière propre de ce dernier, afin d assurer une bonne exécution du crédit. S il est vrai qu à défaut de garanties demandées par le professionnel du crédit, ce dernier jouit d un droit de gage général, privilège accordé par les articles 2284 et 2285 18, à tout créancier d une somme non immédiatement exigible lui octroyant, en cas d inexécution ou de mauvaise exécution du contrat, le droit de faire saisir les biens du débiteur, de les vendre aux enchères afin de se paye sur le prix. Néanmoins, le privilège créancier chirographaire est d une efficacité limitée. Pour des raisons de droit ou de fait, les biens du débiteur peuvent s avérer insaisissables. Aussi, sauf cas de fraude 19, le créancier reste paralysé au moment de l exigibilité par le créancier dont la surface financière a diminué depuis le moment de la naissance de la dette. Surtout, la finalité première de la sûreté permet ainsi à un créancier chirographaire d échapper à son rang 16 Art. 2287 nouveau : «Les dispositions du présent livre ne font pas obstacle à l application des règles prévues en cas d ouverture d une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou encore en cas d ouverture d une procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers.» 17 tel qu il est défini, en matière de cautionnement régi par la loi Dutreil du 1 er Août 2003. 18 Anciennement Articles 2092 et 2093 du Code civil 19 La fraude du débiteur fait naître au profit du créancier impayé une action paulienne fondée sur l article 1167 du Code civil. 10

subalterne et à la loi du concours avec d autres créanciers au cours de l ouverture de la procédure collective du débiteur et de se faire payer par rang de préférence par rapport aux autres créanciers. - effet : les sûretés doivent avoir pour finalité de satisfaire le créancier et entraîner l extinction de sa créance. Les sûretés n ont pour finalité que le désintéressement du créancier au sens strict et leur montant ne peuvent dépasser celui qui est convenu pour le remboursement de la dette. La mise en œuvre fructueuse de la sûreté par le créancier en cas d impayé est une condition de l extinction du contrat principal. - droit d agir que les sûretés confèrent au bénéficiaire contre le garant ou contre l un de ses biens aux fins de se l attribuer ou de le revendre pour se payer sur le prix. Dans le premier cas, l objet des sûretés personnelles est d adjoindre, au bénéfice du créancier, un garant supplémentaire par rapport au débiteur principal. Dans le second cas, l objet de la sûreté réelle est d octroyer au bénéfice du créancier un droit sur le bien même du débiteur. - accessoire : la sûreté est l accessoire de la créance qu elle garantit. Le dernier critère permet de distinguer les sûretés de simples garanties. A titre d exemple, le caractère accessoire du cautionnement résulte de ce que l engagement de la caution est subordonné à la non exécution par le débiteur du contrat principal. Une des corollaires du principe résulte en ce que la caution ne peut être tenue à plus que le débiteur principal en vertu du contrat principal ; et qu elle peut opposer au créancier certaines exceptions dès lors que ce dernier aurait failli à certaines de ses obligations envers le tiers débiteur. Au contraire, la garantie autonome n est pas soumise au principe de l accessoire, les engagements autonomes ne comportant pas de référence au contrat principal. Le projet Grimaldi a fait le choix de ne pas insérer dans le Code civil les dispositions relatives au caractère accessoire. Il s avère donc que la définition même des sûretés nouvelles englobe, selon les vœux du projet, des réalités diverses et que le nouveau droit des sûretés s adapte aux engagements divers nés de la pratique, gage de sa modernité. En second lieu, par conséquent, le droit des sûretés a pour objectif d offrir des sûretés modernes et efficaces, qu elles soient juste la consécration de garanties issues de la pratique, ou encore qu elles soient des sûretés modernisées, simplifiées et de ce fait, plus attractives. A ce titre, l ordonnance insère dans le Code civil certaines garanties issues de la pratique, notamment en matière de sûretés personnelles : ainsi la garantie autonome, consacrée à 11

l'article 2321 est enfin définie et quelques éléments de son régime juridique sont précisés, à compléter avec les nouvelles dispositions du code de la consommation. Aussi, la lettre d'intention, dont l'article 2322 donne une définition, qui permet de la distinguer du cautionnement. Enfin, le droit de rétention, un droit réel rudimentaire utilisé par la pratique pour son efficacité en cas d ouverture d une procédure collective est consacré dans un nouvel article 2286 au sein des dispositions générales relatives aux sûretés : son régime est précisé : connexité volontaire, ou juridique, ou matérielle ; le relatif effacement de la dépossession matérielle et sa disparition par suite d'un dessaisissement volontaire. Certaines controverses existent de par son introduction dans le Livre relatif aux sûretés : le droit de rétention exerce-t-il son influence sur toutes les sûretés réelles, tout en étant luimême une sûreté? Il est cependant à noter que les réformateurs du Code ont été paralysés dans leurs propositions de réformer le droit du cautionnement et que par conséquent celuici reste, pour la majorité de ses dispositions, écarté des dispositions de l ordonnance et régi par le droit de la consommation. Ensuite, en matière de garanties réelles mobilières, les innovations les plus importantes sont à noter. La réforme consacre notamment le gage sans dépossession qui permet à un débiteur de conserver l usage de la chose qu il met en gage. En effet, le caractère réel du contrat de gage obligeait par le passé à ne constituer que des gages avec dépossession du constituant, sauf à citer les exceptions législatives de gages sans dépossession prévus par un texte spécial, remplaçant la dépossession par une formalité elle-même prescrite à peine de nullité, ou par une publicité peu efficace. Désormais en les contrats de gage de meubles corporels, tout comme de nantissement de meubles incorporels ne sont plus des contrats réels, mais des contrats solennels. Par conséquent, la dépossession, lorsqu'elle est possible, n'est qu'une formalité d'opposabilité. Le créancier peut choisir entre un gage traditionnel avec dépossession, ou opter pour un gage sans dépossession du débiteur et assurer l opposabilité de ses droits par une publicité sur un registre spécial. Ensuite, la réforme rend possible le gage par une entreprise de ses stocks sans dépossession, lui permettant ainsi, tout en conservant l usage de ces derniers, d obtenir de la trésorerie pour continuer l activité et obtenir des fonds pour de nouveaux investissements. Le gage portant sur un véhicule automobile dispose d un nouveau régime décrit aux articles 2351 et suivants du Code civil. Enfin, la réforme facilite la réalisation des sûretés mobilières et immobilières en mettant notamment fin à la prohibition du pacte commissoire. Les parties pourront ainsi convenir dès la constitution du gage que le bien deviendra la 12

propriété du créancier en cas de défaillance du débiteur. Enfin, le texte final retient, aux articles 2367 à 2372, des solutions pour l'essentiel acquises, en matière de réserve de propriété. En matière de sûretés immobilières, les principales innovations concernent en premier lieu la modernisation du régime de l hypothèque conventionnelle, dont l allègement du coût, la simplification des règles de mainlevée et de la purge deviennent les principaux atouts. En outre, la réforme consacre en droit français l hypothèque rechargeable qui permet à un débiteur qui a déjà constitué une hypothèque, de ne pas en constituer une nouvelle pour garantir des crédits successifs dans la limite du montant maximal prévu lors de l hypothèque initiale. Aussi, le prêt viager hypothécaire est consacré, qui permet à un propriétaire d un bien immobilier d obtenir une somme d argent au moyen d un prêt garanti sur son immeuble remboursable au décès de l emprunteur ou lorsqu il vend l immeuble. L antichrèse-bail est consacrée à l article 2390, puisqu il a été prévu de «modifier les dispositions du code civil pour améliorer le fonctionnement de l'antichrèse, en autorisant le créancier à donner à bail l'immeuble dont le débiteur s'est dépossédé à titre de garantie [...]». La pratique bancaire, et notamment la Fédération Bancaire Française, consultée par la Chancellerie et le Ministère des Finances lors de la rédaction du projet d ordonnance, se félicite de l adoption du texte malgré certaines de ses demandes qui n ont pas été prises en compte : ainsi la pratique salue le prêt viager hypothécaire et l hypothèque rechargeable, mais s interroge sur les dispositions transitoires relatives à leur application. Ainsi, pour les hypothèques antérieures à la réforme, il semble que seules les hypothèques conventionnelles peuvent être transformées en hypothèques rechargeables, et non les privilèges de prêteurs de deniers ; or la plupart des crédits immobiliers sont actuellement garantis sous cette forme, en raison des avantages fiscaux qui y sont attachés. Aussi, la profession bancaire regrette que les dispositions du projet Grimaldi «qui visaient à transformer les privilèges immobiliers spéciaux en hypothèques légales spéciales soumises à publicité et ne prenant rang qu à compter de leur inscription au registre de la publicité foncière, ont finalement été sorties du champ de l ordonnance.» 20 Enfin, si le pacte commissoire a été quasiment généralisé, tant dans les sûretés mobilières qu immobilières, 20 FBF Lettre aux adhérents n 35 avril 2006 13

la clause de voie parée, qui permet à un créancier, en cas d inexécution du débiteur, de faire vendre à l amiable le bien garanti, n a pas été autorisée. La profession avait pourtant proposé d introduire cette option pour les parties, sous certaines conditions 21 en ce qu elle permet au créancier d éviter les aléas d une vente judiciaire. Il s agit ici non de développer de manière détaillée les régimes respectifs des sûretés modernisées, mais d en dessiner les principaux traits et démontrer les enjeux auxquels ces sûretés nouvelles sont confrontées et des attraits ou invalidités éventuelles qu elles représentent à l égard des utilisateurs et en particulier du banquier dispensateur du crédit. La réforme des sûretés a cherché à répondre aux besoins des praticiens du crédit dans la constitution, l exécution et la réalisation de sûretés modernes et efficaces. Elle a opéré une véritable révolution en harmonie avec les objectifs principaux du droit du crédit. Elle a consacré de nombreuses sûretés issues de la pratique dont elle a clarifié les définitions et le régime répondant ainsi à l objectif de protection du débiteur contre l imprévisibilité du droit. La sécurité juridique ainsi assurée trouve son écho dans une souplesse et une modernité remarquables des sûretés, qu elles soient nouvelles ou ancrées dans la pratique, cherchant à rendre le nouveau droit des sûretés efficace et ouvert aux évolutions. (1 e Partie) Cependant, des imperfections et dissonances apparaissent déjà face aux enjeux collectifs. En effet, le manque d harmonisation de la réforme des procédures collectives, en date du 26 juillet 2005 et du droit des sûretés fait déjà apparaître les premières discordances entre les deux régimes. Or c'est dans les procédures collectives que se mesure, à l égard du créancier, toute l efficacité d une sûreté. Le défi de l efficacité des sûretés françaises reste ainsi en proie à des difficultés. Comment alors, à l aune des réformes globales annoncées à l échelon européen, le droit français des sûretés pourra-t-il prétendre à une attractivité et une adaptabilité nouvelles? (2 e partie) 21 Les parties pouvant prévoir une vente amiable du bien en subordonnant celle-ci à la fixation préalable du prix par un expert pour tous les biens non cotés sur un marché organisé. 14

1 e PARTIE : Le nouveau régime des sûretés en France : une recherche entre souplesse et sécurité juridique. Si en matière de sûretés personnelles les innovations sont plus limitées, en ce qu elles regroupent la consécration des usages en matière de garanties personnelles (TITRE 1 er ) ; les innovations les plus importantes sont à rechercher dans le nouveau droit des garanties réelles mobilières et immobilières. (TITRE 2 nd ) TITRE 1 er : Sûretés personnelles : de la consécration des usages à la recherche de la sécurité juridique. Les innovations en matière de cautionnement et de garantie autonome sont mineures. En premier lieu, le cautionnement, grand absent de la réforme, n a pas pu être réformé, le groupe de travail ayant été censuré dans cette démarche par le gouvernement. En outre, la garantie autonome, qui se trouve consacrée par l ordonnance, a été définie dans un souci de sécurité juridique, mais de par son introduction dans le Code civil, son régime juridique devient moins autonome qu auparavant.(section 1) En outre, la lettre d intention a été définie et son régime précisé : des interrogations demeurent cependant sur le régime des autorisations dans les sociétés anonymes pour garanties prises par les dirigeants. (Section 2) 15

Section 1. Une avancée «à petits pas» en matière de cautionnement et de garantie autonome : entre liberté des parties et sécurité juridique. La réforme attendue du cautionnement n a pas eu lieu. L ordonnance du 23 mars 2006 introduit en tête du titre I, intitulé «Des sûretés personnelles», du Livre IV du code civil un article 2287-1 ainsi rédigé : «Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d intention». Chacune de ces sûretés fait respectivement l objet de trois chapitres distincts, néanmoins les apports majeurs de la réforme concernent surtout la réception dans le code civil de techniques reconnues jusqu alors dans la jurisprudence, concernent la garantie autonome et la lettre d intention. Ainsi, le Code civil introduit en son sein des dispositions en matière de garantie autonome ( 1) qu il se contente de définir et de distinguer du grand absent de la réforme, le cautionnement. ( 2) 1. La garantie autonome : d une définition efficace à un régime imparfait. A). Une définition claire permettant de distinguer la garantie autonome des garanties voisines : le cautionnement et la lettre d intention. En matière de garantie autonome, le législateur a décidé de mettre fin à des années de jurisprudence fluctuante et source d insécurité juridique. Les juges ont en effet cherché à distinguer la garantie autonome du cautionnement, les effets de la distinction, découlant du caractère accessoire (cautionnement) ou non (garantie autonome) de la garantie se répercutant sur les droits du garant à contester la portée de son engagement. En effet, en vertu du caractère accessoire du cautionnement, la sûreté est l accessoire de la créance qu elle garantit et la caution peut d une part se prévaloir de la non exécution ou de la mauvaise exécution par le débiteur du contrat principal et d autre part opposer au créancier sa propre «défaillance» envers le débiteur dans ses obligations envers ce dernier, telles l obligation d information ou de conseil. Au contraire, la garantie autonome n est pas soumise au principe de l accessoire, les engagements autonomes ne comportant pas de référence au contrat principal. La garantie autonome est caractérisée par l inopposabilité des exceptions. Le créancier appelle la garantie, sans que le garant ne puisse lui opposer d exceptions tenant au contrat principal. 16

Les difficultés de distinction entre garantie autonome et cautionnement se présentaient de manière récurrente, notamment au vu de la difficulté de définition de la garantie autonome dans ses réalités diverses : la garantie à première demande était susceptible de degrés variables au regard du principe de l accessoire. Ainsi, la jurisprudence acceptait, pour définir l autonomie, tantôt de retenir les critères de l objet accompagnée d une inopposabilité des exceptions 22, tantôt l étendait à un engagement qui comportait des références «simples» au contrat de base mais non des références «complexes» impliquant appréciation des modalités d exécution de celui-ci pour l évaluation des montants garantis ou la détermination des durées de validité. 23 Parfois même la jurisprudence adoptait des termes différents pour englober une réalité similaire, celle de la garantie autonome qu elle qualifiait de garantie stipulée «inconditionnelle ou à première demande», à «demande justifiée» ou encore «documentaire». Désormais le nouvel article 2321 du Code civil définit la garantie autonome comme «( ) l engagement par lequel le garant s oblige, en considération d une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues». La distinction est ainsi opérée avec le cautionnement, dont la caractéristique principale est d être un engagement accessoire à celui du débiteur principal, tandis que la garantie autonome se limite au versement d une somme en vertu d un accord entre le garant et le bénéficiaire, sans référence au contrat principal. Aussi, la lettre d intention ne comporte pas nécessairement le paiement d une somme d argent envers le créancier. Cette définition est empreinte de la théorie de l autonomie de la volonté et laisse, dans un libéralisme contractuel le choix aux parties de prévoir leur degré de liberté dans les engagements pris au travers de cette garantie 24. Le régime de la garantie autonome a fait l objet de peu de précisions, afin de laisser aux parties le soin de convenir de la meilleure forme que revêt cette sûreté. Néanmoins, certaines de ses dispositions prévoient des règles 22 Cass. com., 13 déc. 1994, n 92-12.626, Bull. civ. IV, n 375, p. 309 23 Cass. com., 18 mai 1999, n 95-21.539, Bull. civ. IV, n 102, p. 83 24 Voir notamment Cass.com. 12 juillet 2005, Bull.civ. IV, n 161 ; D. 2005, AJ. p. 2214, obs. X. Delpech ; Banque et Droit nov.-déc. 2005, p.80, obs. T. Bonneau ; Dr. Et ptrimoins févr. 2006, p. 132, obs. P. Dupichot ; RTDcom. 2005, p. 823, obs. D. Legeais, concernant une «garantie injustifiée». 17

protectrices, afin de limiter le développement de cette garantie, réservée aux usagers avertis. B). La garantie autonome devient moins autonome quant à son régime juridique. Il en va ainsi en premier lieu du domaine de cette garantie dont les contours sont dessinés par le législateur. En premier lieu, en vertu de l article L.313-10-1 nouveau du Code de la consommation, «la garantie autonome définie à l'article 2321 du code civil ne peut être souscrite à l'occasion d'un crédit relevant des chapitres Ier et II du présent titre.». 25 En d autres termes, la garantie autonome ne peut être employée aux fins de souscription d un crédit régi par le Code de la consommation. En second lieu, le nouvel article 22-1-1 de la loi n 89-462 du 6 juillet 1989 interdit l usage de la garantie autonome en cas de bail d habitation, à moins que cette garantie ne soit «souscrite en lieu et place du dépôt de garantie prévu à l article 22 et que dans la limite du montant résultant des dispositions du premier alinéa de cet article». L article 2321 alinéas 2,3 et 4 prévoit uniquement les traits principaux de la garantie autonome, définition qui laisse une large place à la liberté des parties. L alinéa 3 de l article 2321 énonce le principe de l inopposabilité des exceptions selon lequel «le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l obligation garantie». Néanmoins ce principe est atténué par l alinéa 2 de l article 2321 en vertu duquel «le garant n est pas tenu en cas d abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d ordre». L alinéa 4 énonce enfin que «sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l obligation garantie». Enfin, il faut surtout préciser que l introduction de la garantie autonome dans le Code civil est accompagnée de l affaiblissement de cette garantie pourtant traditionnellement très efficace en raison de l inopposabilité des exceptions qu elle procurait au bénéficiaire de la sûreté : désormais la loi n 2005-845 du 26 juillet 2006 sur la sauvegarde des 25 Art. L. 313-10-1 du Code de la consommation, introduit par l ordonnance nº 2006-346 du 23 mars 2006, art. 39. 18

entreprises assimile expressément les personnes ayant consenti une garantie autonome à celles ayant consenti un cautionnement. 26 En effet, le législateur assimile les titulaires d un cautionnement et celui d une garantie autonome que ce soit dans la procédure de conciliation, 27 de sauvegarde 28, ou de redressement 29. L assimilation ainsi opérée n est pas justifiée depuis la nouvelle définition de la garantie autonome qui la distingue nettement de celle là. 2. Le cautionnement, grand absent de la réforme des sûretés. L ordonnance du 23 mars 2006 apporte très peu de modifications ne matière de sûretés personnelles. Elle introduit de nouvelles sûretés personnelles au sein du Livre IV du code civil, telles la garantie autonome et la lettre d intention. L article 2287-1 semble autoriser la coexistence d autres techniques juridiques issues pour la plupart du droit des obligations pouvant être utilisées à des fins de sûretés tels l engagement de codébiteur solidaire non intéressé à la dette, délégation simple, promesse de porte-fort, convention de ducroire ). Néanmoins, le cautionnement, qui reste encore largement régi par la loi Dutreil du 1 er août 2003, dont les imperfections ont été abondamment critiquées 30 est le grand absent de cette réforme. Pourtant, le groupe de travail présidé par le professeur Grimaldi avait proposé de réformer de manière rationnelle tout le droit du cautionnement afin, notamment de mettre fin aux imperfections de la loi Dutreil, qui insère dans le Code de la consommation des dispositions en matière de cautionnement des cautions personnes physiques sans en exclure expressément les cautions-dirigeantes. A). Absence de réforme du droit du cautionnement. 26 «Les sûretés personnelles à l épreuve de la loi de sauvegarde des entreprises, Banque et Droit janv-févr. 2006, p.17, Dupichot, Dr. et Patrimoine févr. 2006, p.133. 27 les cautions, coobligés ou garants autonomes peuvent identiquement se prévaloir des dispositions de l accord homologué (C. com., art. L. 611-10) 28 l arrêt du cours des intérêts, la suspension provisoire des poursuites jusqu au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation (C. com., art. L. 622-28) 29 les «garants» personnes physiques ne pourront plus se prévaloir de l arrêt du cours des intérêts (C. com., art. L. 631-14, II,) 30 «Le code de la consommation siège d'un nouveau droit commun du cautionnement : Commentaire des dispositions relatives au cautionnement introduites par les lois du 1 er août 2003 relatives à l'initiative économique et sur la ville»d.legeais, JCP E Semaine Juridique (édition entreprise) 09/10/2003 41, Page(s) 1610-1615 19

Les dispositions de l ordonnance relatives au cautionnement relèvent de modifications purement formelles, dans la mesure où le texte reproduit intégralement les anciennes dispositions relatives aux principes généraux du cautionnement des articles 2011 à 2043 dans de nouveaux articles 2288 à 2320 du même code. Le cautionnement reste donc en grande partie défini par la loi Dutreil dès lors qu il est conclu par une personne physique ou morale auprès d un créancier professionnel par un acte sous seing privé. 31 Néanmoins, à défaut de définition précise du «créancier professionnel» 32, ou de précision en faveur de quel type de caution la loi entend étendre ses effets, caution profane, qui pourrait justifier d une protection spéciale instaurée par la loi Dutreil, ou une caution «dirigeante» ou «avertie», qui ne justifie pas de protection en ces termes, alors même que la jurisprudence opérait quant à elle, non sans difficultés, la distinction. 33 A défaut de la loi, la jurisprudence continue à améliorer le sort du créancier. Ainsi, deux arrêts de la chambre commerciale en date du 8 novembre 2005 34 ont apporté des précisions en cas de fusion-absorption de la société créancière, d une part, et de la société débitrice, d autre part. Le cautionnement réel a également fait l objet de redéfinition en jurisprudence suite à une décision rendue en chambre mixte de la Cour de cassation le 2 décembre 2005 35. La décision met un terme aux controverses relatives à la nature juridique du cautionnement réel. Des arrêts antérieurs avaient consacré la thèse de la nature mixte du cautionnement réel 36. La Cour a jugé que «une sûreté réelle pour garantir la dette d un tiers n impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l obligation d autrui et n étant dès lors pas un 31 voir les articles L. 311-2 et s. du Code de la consommation 32 «Qui se cache derrière la qualification de créancier professionnel?» G. Marraud des Grottes, Revue LAMY droit civil Juillet Août 2005, n 18, p.35. 33 «La caution dirigeante peut-elle se prévaloir d'un dol commis par un établissement de crédit dans l'octroi d'un prêt» D.Legeais, Revue de droit bancaire et de la Bourse 01/11/1998 N 70, Page(s) 193-196 34 Bull. civ. n 218 e et 219 ; D 2005, AJ p. 2875, obs. A. Lienhard ; JCP 2005, II, 10170, note D. Houtcieff ; JCP E 2006, 1000, note D. Legeais ; RTDCom. 2006, p.145, obs. P. Le Cannu, et p. 179, obs. D.Legeais; JCP 2006, I, 131, n 9, obs. P. Simler ; Banque et Droit, janv-fév. 2006, p.52, obs. N. R. Le premier arrêt énonce : «en cas de fusion absorption d une société propriétaire d un immeuble donné à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit à la société absorbante.» La portée de cette décision est discutée en doctrine : (V. notamment P. Simler, obs. préc.) 35 D.2006, Jur p. 729, avis Sainte-Rose, p.733, note L. Aynès, et AJ p.61, obs. V. Avena-Robardet ; JCP 2005,II,10183, note P. Simler ; Banque et Droit, janv-fév. 2006, p. 54, obs. F. Jacob ; Dr et Patrimoine févr. 2006, p. 128, obs. P. Dupichot ; AJ Famille 2006, p. 113, note P. Hilt. 36 Cass 1 e civ 15 mai 2002, Defrénois 2002, art 37691, n 23, obs. P.Théry ; D. 2002, Jur p. 1780, note C. Barberot, et somm. p. 3337, obs. L. Aynès. 20