COUR D'APPEL VERSAILLES

COUR D'APPEL DE VERSAILLES 12ème chambre section 2 A.M./P.G. ARRET N Code nac : 39H contradictoire DU 22 JANVIER 2009 R.G. N 07/06119 AFFAIRE : Société PRICEMINISTER exerçant sous l'enseigne BABELSTORE C/ S.A. BRANDALLEY... Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Juin 2007 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE N Chambre : 6 N Section : N RG : 2007F475 Expéditions exécutoires Expéditions délivrées le : à : SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER SCP TUSET-CHOUTEAU (2) E.D. REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS 1

LE VINGT DEUX JANVIER DEUX MILLE NEUF, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Société PRICEMINISTER exerçant sous l'enseigne BABELSTORE ayant son siège 57 Bld de la Villette 75010 PARIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués - N du dossier 20071013 Rep/assistant : Me Marc D'HAULTFOEUILLE, avocat au barreau de PARIS (K.112). APPELANTE **************** S.A. BRANDALLEY ayant son siège 131 avenue Charles de Gaulle 92200 NEUILLY SUR SEINE, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège. représentée par la SCP TUSET-CHOUTEAU, avoués - N du dossier 20070694 Rep/assistant : Me Didier LOISEAU, avocat au barreau de PARIS (K.103). Monsieur Sven LUNG demeurant 28 rue de Pontoise 95600 CHAMPAGNE SUR OISE. représenté par la SCP TUSET-CHOUTEAU, avoués - N du dossier 20070672 Rep/assistant : Me Mathieu ANDRE-SIMONET, avocat au barreau de PARIS (D.50). INTIMES **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 27 Novembre 2008 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Albert MARON, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Albert MARON, Président, (rédacteur) Monsieur Denis COUPIN, conseiller, Mme Marie-Hélène POINSEAUX, Conseiller, Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL, FAITS ET PROCEDURE : 2

La société BABELSTORE, créée en septembre 2000, exploite un site internet intitulé PRICEMINISTER (www.priceminister.com), dont l'objet est de proposer un service d'intermédiation mettant en relation, par le biais d'internet, des acheteurs et des vendeurs (professionnels et particuliers) souhaitant effectuer des opérations d'achat/vente de divers produits, notamment de produits de grandes marques. Sven LUNG a participé à la création de la société BABELSTORE et en a été l'un des administrateurs, avant de la quitter pour créer, en mai 2005, une autre société, BRANDALLEY, dont l'activité est concurrente de celle de BABELSTORE, dont il est président du directoire. Cette société exploite un site internet éponyme (www.brandalley.fr) proposant 'la vente de produits de grandes marques sélectives à prix discount sur internet'. A compter du 14 octobre 2006, BABELSTORE a constaté que, sur quatre sites ou forums de discussions très connus des acteurs du commerce électronique : 01Net, PcImpact, BonWeb et le blog de D. Broche des internautes se présentaient comme des acheteurs victimes d'actes de contrefaçon après avoir utilisé les services de PRICEMINISTER. Ces messages étaient également retransmis par courrier électronique à des journalistes ou fédérations professionnelles de l'industrie du luxe et étaient accessibles via des moteurs de recherche tels que GOOGLE, en tapant des mots clés tels que DIOR ou VUITTON. Ainsi, un mail a été adressé le 16 octobre 2006, depuis l'adresse 'NatalieFremont22@yahoo.com' aux responsables de l'union des Fabricants ('UNIFAB') qui est une fédération de professionnels (tels que LVMH ou Louis Vuitton Malletier) organisés pour lutter contre la contrefaçon. L'UNIFAB mène des actions de sensibilisation des pouvoirs publics et de communication vers le grand public notamment par le biais de son site www.unifab.com. Après vérification par rapprochement des pseudonymes utilisés avec son fichier client, BABELSTORE constatait qu'aucun produit VUITTON ou DIOR n'avait été acquis par des personnes homonymes et estimait qu'en conséquence ces messages étaient douteux. Elle faisait dès lors constater l'existence de ces messages par acte d'huissier en date du 26 octobre 2006 puis sollicitait, par requête, la désignation d'un huissier afin de collecter les informations nécessaires à l'identification de leurs auteurs/émetteurs. Par courrier en date du 21 novembre 2006, Orange (anciennement Wanadoo) indiquait à Maître ADAM que le titulaire de l'adresse IP d'où avaient été envoyés les messages litigieux, était déclaré auprès de ses services sous les coordonnées suivantes : 'sven LUNG ' 28 rue de Pontoise ' 95560 Champagne sur Oise, E-mail : sven.lung@wanadoo.fr' BABELSTORE découvrait ensuite qu'en octobre 2006, Sven LUNG avait adressé un message électronique, dénonçant explicitement la vente de produits Vuitton et Dior contrefaits sur le site 3

Priceminister.com, à la rédaction de la revue NetEconomie.com (devenue aujourd'hui NetEco.com). Ce message avait été émis à partir de son adresse de courrier électronique professionnelle ('sven@brandalley.com') et comportait sa signature professionnelle ('Sven LUNG, BrandAlley SA'). Le contenu de ce mail avait donné lieu à un article signé de Jérôme Bouteiller et intitulé 'BrandAlley: dénonciation pour lutter contre la contrefaçon '' ou 'BrandAlley.com victime de contrefaçon '' diffusé sur le site www.neteconomie.com. BABELSTORE saisissait alors, les 11 et 18 décembre 2006, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre de demandes tendant à ce qu'il soit ordonné tant à BRANDALLEY qu'à Sven LUNG de retirer ou faire retirer à leurs frais les messages incriminés des sites internet concernés ainsi que de les faire déréférencer de tous moteurs de recherche qui permettrait d'y accéder. Par ordonnance en date du 02 mars 2007, ce magistrat faisait droit à cette demande. Parallèlement, BABELSTORE saisissait le tribunal de commerce de Nanterre pour obtenir condamnation solidaire de la société BRANDALLEY et de Sven LUNG à lui payer une somme d'un euro de dommages et intérêts pour les actes de concurrence déloyale et parasitaire ainsi commis et la publication du jugement à intervenir dans 5 journaux et/ou sites internet aux frais de BRANDALLEY, ainsi que sur la page d'accueil du site internet de BRANDALLEY. Par jugement déféré, en date du 06 juin 2007, cette juridiction a partiellement fait droit aux demandes de BABELSTORE en jugeant que Sven LUNG avait commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de BABELSTORE et en le condamnant à payer à cette dernière la somme de 1 euro de dommages et intérêts. Le Tribunal a en revanche considéré que les demandes de BABELSTORE à l'égard de BRANDALLEY étaient irrecevables, et n'a pas statué sur la demande de publication formée par BABELSTORE. Au soutien de l'appel qu'elle a interjeté contre cette décision, BABELSTORE fait valoir liminairement que les messages qu'elle reproche à Sven LUNG d'avoir diffusé, ne présentent, contrairement à ce que ce dernier fait valoir, pas le caractère de messages diffamatoires au sens de l'article 29 de la loi de 1881. Des allégations ou appréciations touchant les produits, les services ou les prestations d'une entreprise n'entrent pas en effet dans les prévisions de l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 puisqu'elles ne concernent pas une personne physique ou morale. Tel est le cas en l'espèce puisque les messages cités ci-dessus ne visent pas la société BABELSTORE mais le site internet proposé par celle-ci sous la dénomination PRICEMINISTER. Les imputations critiquées la visent d'autant moins que le site 'PRICEMINISTER' est un site d'intermédiation mettant en relation acheteurs et vendeurs et que l'imputation de mise en vente de produits contrefaits ne visait par conséquent que les internautes vendeurs et non BABELSTORE. 4

C'est non une action en diffamation mais bel et bien une action en dénigrement qui lui était ouverte. BABELSTORE souligne ensuite que les actes de dénigrements reprochés sont en effet incontestables et visaient clairement à porter atteinte à PRICEMINISTER et ils ont été diffusés à partir de la connexion Internet (adresse IP) personnelle de Sven LUNG, et pour certains en ayant recours à son adresse de courrier électronique professionnelle. Sven LUNG n'a par ailleurs pas pu agir 'par maladresse' comme il le prétend. Bien au contraire, il savait pertinemment, en diffusant ses messages, comment ceux-ci seraient relayés et transmis de sites internet en sites internet et quels préjudices ils causeraient à PRICEMINISTER. Quant à sa prétendue bonne foi, l'usage délibéré de fausses identités d'hommes et de femmes alléguant de leur qualité (mensongère) de cyber-acheteurs prétendument indignés à la suite d'achats sur le site internet PRICEMINISTER la dément. De plus, Sven LUNG : 'connaissait parfaitement BABELSTORE dont il fut l'administrateur' et était parfaitement à même d'appréhender et de mesurer le dommage qu'il causait. Dès lors, BABELSTORE demande confirmation du jugement déféré en ce qu'il a considéré que la diffusion des messages dénoncés constituait un acte de concurrence déloyale à son égard. Sur la responsabilité de BRANDALLEY, BABELSTORE fait valoir que cette société est engagée par les agissements de son représentant légal et il existe une présomption de responsabilité pour la société dont le dirigeant s'est adonné à des actes de concurrence déloyale, notamment par voie de dénigrement. Elle doit alors être condamnée solidairement avec celui-ci pour avoir participé aux actes de concurrence déloyale commis par ce dernier, sans qu'il soit nécessaire de démontrer des agissements personnels distincts de ceux du dirigeant. Le prétendu fait que Sven LUNG aurait commis une faute personnelle détachable de ses fonctions (de telles fautes étant au demeurant exceptionnelles) n'est pas de nature à exclure la responsabilité de BRANDALLEY du fait des actes de son dirigeant, laquelle reste entière. Il est simplement de nature à justifier la condamnation in solidum de Sven LUNG. Celui-ci au demeurant n'a pas agi en dehors de la sphère de ses fonctions professionnelles. Les termes utilisés dans le courrier électronique adressé le 14 octobre 2006 par Monsieur LUNG à la rédaction de NetEconomie depuis son adresse de courrier électronique professionnelle ('sven@brandalley.com') et sous sa signature professionnelle ('Sven LUNG, BrandAlley SA') lèvent toute ambiguïté à cet égard. Il a notamment été jugé que des actes de concurrence déloyale commis par le gérant d'une personne morale ne constituaient pas une 'faute séparable' (Cass. com., 17 déc. 2002, pourvoi n 00-13.484). 5

Enfin, la charge de la preuve du caractère détachable de la faute incombe à la société qui ne veut pas voir sa responsabilité engagée par le comportement préjudiciable de son représentant. En l'espèce, la charge de la preuve incombe donc à Brandalley. Les messages dénigrants diffusés à l'initiative de Sven LUNG étaient fortement préjudiciables à PRICEMINISTER puisqu'ils laissaient entendre que des produits contrefaisants étaient vendus sur ce site et que rien n'était fait pour lutter contre ce type d'agissements. Le dommage qu'ils ont provoqué a été d'autant plus important qu'ils ont été publiés sur plusieurs sites Internet ou blogs connus des professionnels du commerce électronique ou des consommateurs, adressés à des journalistes ou des fédérations professionnelles puis relayés par des moteurs de recherche. Il faut souligner que l'envoi à l'unifab d'un message visant des produits contrefaits DIOR et VUITTON avait manifestement pour but non seulement de porter atteinte à la notoriété de PRICEMINISTER, mais surtout de susciter une réaction immédiate du groupe LVMH, particulièrement actif dans la lutte contre la contrefaçon. Cette intention de nuire est d'autant plus manifeste que le message a été envoyé peu de temps après que LVMH ait annoncé dans la presse nationale qu'il engageait une action judiciaire à l'encontre de 'ebay' pour vente de produits contrefaits DIOR et VUITTON. Une simple requête sur GOOGLE avec des mots clés simples (DIOR, VUITTON, PRICEMINISTER) permettait d'avoir accès à ces messages qui ont ainsi pu être lus par des centaines d'internautes. Ainsi, du fait de l'ampleur de la diffusion des messages dénigrants, l'attribution de dommages et intérêts ne peut compenser l'atteinte portée à l'image du site PRICEMINISTER dans l'esprit des internautes, atteinte qui se poursuit toujours puisque certains articles faisant état de cette affaire sont toujours susceptibles d'être trouvés sur internet. C'est pourquoi BABELSTORE demande que la cour ordonne la publication du dispositif de l'arrêt à intervenir dans trois journaux et l'affichage de celui-ci sur la page d'accueil des sites internet 'www.01net.com' ; 'www.journaldunet.com' ainsi que sur celle des sites internet 'www.brandalley.fr' et 'www.brandalley.com' aux frais de BRANDALLEY et de Sven LUNG solidairement, dans un encart situé au-dessus de la ligne de flottaison, avec un fond blanc et un texte de couleur noire, de police de caractère Time New Roman et une taille de caractère égale à 12 et ce pendant une période ininterrompue de 3 mois, sous astreinte de 500 par jour et par infraction constatée consistant en la suppression de cet affichage. Elle demande enfin la condamnation solidaire de BRANDALLEY et de Sven LUNG à lui payer la somme de 15.000 au titre de l'article 700 du code de procédure civile. BRANDALLEY demande à titre principal confirmation du jugement déféré en ce qu'il a jugé irrecevables les demandes de Babelstore à son encontre. 6

Lorsqu'une action est engagée contre une personne morale, il faut que celle-ci ait pris part aux agissements fautifs et une action judiciaire peut être engagée à l'égard du dirigeant indépendamment de la société. La responsabilité personnelle d'un dirigeant est seule engagée à l'égard d'un tiers s'il est démontré à sa charge une faute personnelle séparable de ses fonctions de gestion à l'origine du dommage dont le tiers demande réparation et qui lui soit imputable personnellement. Il en est ainsi lorsqu'il commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions sociales. Ainsi, le dirigeant qui a participé de façon active et personnelle à des actes de concurrence déloyale dont il a lui-même revendiqué la qualité d'initiateur engage ainsi sa responsabilité civile. Il en est ainsi alors même que le dirigeant a agi dans l'intérêt de la société et non pas dans son intérêt personnel. En l'espèce, les fautes commises et le mode opératoire de ces fautes excluent l'exercice normal des fonctions. Les agissements incriminés n'ont pas été effectués par Sven Lung dans l'exercice de ses fonctions mais à travers des adresses électroniques privées, à partir de son domicile et on ne saurait retenir comme griefs contre BRANDALLEY d'avoir fait paraître un article dans la presse où il est mentionné qu'elle a décidé de réagir contre le problème grandissant de la contrefaçon. De plus, dans cet article, Sven LUNG a immédiatement réfuté avoir envoyé un mail à cet effet. Ce prétendu courriel professionnel serait le seul mettant en cause BRANDALLEY. N'étant pas responsable des agissements de concurrence déloyale reprochés, il serait anormal qu'une campagne de publication la concernant directement ou indirectement soit décidée, cela n'ayant que pour volonté et conséquence de l'affaiblir et de sanctionner son image de marque. Aussi s'oppose-t-elle aux mesures de publication demandées. Elle souligne au surplus qu'en l'espèce, le préjudice d'image de BABELSTORE n'est pas démontré. Depuis ces incidents, cette société a procédé à des levées de fonds, elle n'a pas connu de baisse de valorisation ou de chiffres d'affaires démontrées. Elle demande condamnation de BABELSTORE à lui payer la somme de 5.000 au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Sven LUNG invoque en premier lieu l'applicabilité en l'espèce de la loi du 29 juillet 1881. BABELSTORE qualifie elle-même les actes qu'elle lui reproche de diffamatoires. Dès lors, les dispositions de l'article 1382 du code civil ne sont pas applicables. L'assignation qui a été délivrée aurait dû respecter les prescriptions de la loi du 29 juillet 1881. Faute de le faire, les demandes de 7

BABELSTORE sont irrecevables. En toute hypothèse, l'assignation délivrée le 22 janvier 2007 pour des faits postés le 14 octobre 2006 faisait état de faits qui, sous l'empire de cette loi, eussent été prescrits, le délai de trois mois étant expiré. Subsidiairement, la maladresse qui lui est reprochée n'est pas constitutive d'un acte de concurrence déloyale et, en tout état de cause, le préjudice n'est pas prouvé, BABELSTORE ne s'étant jamais aussi bien portée. En toute hypothèse, les mesures de publication demandées ne sauraient être prononcées car elles constitueraient une contre-publicité au site dirigé par Sven LUNG. Enfin, celui-ci demande condamnation de BABELSTORE à lui payer 7.000 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. SUR CE LA COUR Attendu que les abus de la liberté d'expression, prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881, ne peuvent être poursuivis et réparés sur le fondement de l'article 1382 du code civil ; qu'il appartient aux juges de restituer aux faits leur exacte qualification sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; Attendu que selon l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881, toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne à laquelle ce fait est imputé est une diffamation ; Attendu qu'il est démontré, et non contesté, que Sven LUNG, président du directoire de la société BRANDALLEY a diffusé sur internet, sous des pseudonymes, les messages suivants : «Je voulais savoir comment nous défendre contre les abus des vendeurs sur INTERNET. En effet, j'ai commandé des produits chez PRICEMINISTER et il y a des faux dans les annonces, les produits reçu (sic) étaient contrefaits. C'était des produits VUITTON et des sacs DIOR, mais il (sic) étaient FAUX. C'est une honte, comment faire '» et «Attention j'ai acheté du faux DIOR et du faux VUITTON chez PRICEMINISTER, j'ai porté plainte pour contrefaçon à la DGCCRF. Comment faire pour que je puisse me faire rembourser, je suis folle furieuse. Je veux le faire savoir auprès de toute la communauté. N'achetez plus chez PRICEMINISTER, c'est une ARNAQUE» ; Attendu que si que les appréciations excessives, touchant les produits, les services ou les prestations d'une entreprise commerciale n'entrent pas dans les prévisions de l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 dès lors qu'elles ne concernent pas la personne physique ou morale, il en est différemment lorsque les services d'une entreprise commerciale font l'objet non d'appréciations excessives, mais d'allégations mensongères diffusées dans le but de jeter le discrédit sur cette entreprise ; Attendu qu'en l'espèce les messages reprochés faisaient état de faits mensongers ; qu'ils insinuaient, 8

pour le premier reproduit ci-dessus, ou explicitait, pour le second, que la société BABELSTORE, gérant le site PRICEMINISTER, ne prenait aucune mesure pour éviter la vente, par son intermédiaire, de produits contrefaits et que, par ailleurs, elle ne faisait rien non plus pour que puissent être dédommagés les consommateurs qui avaient été victimes de vente de tels produits effectuées par la mise en relation qu'elle propose aux vendeurs et aux acheteurs ; Attendu qu'aucune des prescriptions exigées, à peine de nullité des poursuites, tant pénales que civiles, notamment par l'article 53 de la loi du 29 juillet 1881 n'a été respectée dans la présente instance ; que par ailleurs, les dispositions de l'article 1382 du code civil ne sauraient recevoir application, s'agissant de faits diffamatoires ; Attendu dans ces conditions qu'il y a lieu de dire BABELSTORE irrecevable en ses demandes en concurrence déloyale, fondées sur l'article 1382 du code civil, tant en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de Sven LUNG qu'à l'encontre de BRANDALLEY ; Attendu que l'équité s'oppose à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau, Dit BABELSTORE irrecevable en ses demandes, Dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne BABELSTORE aux dépens, Admet la SCP TUSET-CHOUTEAU, avoués, au bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Albert MARON, Président et par Madame GENISSEL, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute. Le GREFFIER, Le PRESIDENT, 9