CONSEIL SUPERIEUR DES INDEPENDANTS ET DES PME F REGL PROF-Accueillant(e) auto. d'enfant A08 Bruxelles, le 25.06.2009 MH/BL/JP A V I S sur UN ARRETE ROYAL RELATIF A L'EXCLUSION DE L'ACTIVITE PROFESSIONNELLE D'ACCUEILLANT AUTONOME D'ENFANT DE L'APPLICATION DE L'ARTICLE 4, 1 ER ALINEA 1 ER, DE LA LOI PROGRAMME DU 10 FEVRIER 1998 POUR LA PROMOTION DE L'ENTREPRISE INDEPENDANTE (entériné par le Conseil Supérieur des Indépendants et des PME le 25 juin 2009) ***
Par sa lettre du 16 février 2009, la Ministre des PME, des Indépendants, de l Agriculture et de la Politique scientifique, a demandé l'avis du Conseil Supérieur des Indépendants et des PME concernant un projet d'arrêté royal relatif à l'exclusion de l'activité professionnelle d'accueillant autonome d'enfants de l'application de l'article 4, 1 er, al. 1 er de la loi-programme du 10 février 1998 pour la promotion de l'entreprise indépendante. La consultation du Conseil Supérieur est requise sur base de l'article 4, 1 er, alinéa 2 de la même loi. Ce projet d'arrêté royal a pour objectif d'exempter les accueillant(e)s autonomes d'enfants de l'obligation de prouver les connaissances de base de gestion. Après avoir consulté sa commission sectorielle n 11 "Soins aux personnes", sa commission " Règlementation professionnelles " et entendu les différents organismes organisant l accueil de la petite enfance, le Conseil Supérieur a émis à l'unanimité lors de sa séance plénière du 25 juin 2009, l'avis suivant. LEGISLATION ACTUELLE Une personne physique ou morale, qui désire exercer une activité exigeant une inscription au registre du commerce ou de l'artisanat doit, avant de débuter cette activité, prouver des connaissances minimales en matière de gestion d'entreprise 1. La preuve de ces compétences de gestion sera demandée avant l'inscription à la Banque-carrefour des Entreprises. Par ailleurs, l'article 4, 1 er, alinéa 2 de la loi-programme du 10 février 1998 offre la possibilité de prévoir des exemptions à l'obligation de prouver des connaissances de base en matière de gestion pour certaines activités professionnelles. CONTEXTE ACTUEL Selon le SPF Justice, la jurisprudence considère, sur base de l'article 2 alinéa 5 du Code de commerce (" Toute entreprise de fournitures ") 2, que lorsqu'une activité s'adresse directement au grand public, fait la publicité nécessaire et pratique des tarifs connus à l'avance, celle-ci est réputée commerciale. En conséquence de quoi l'accueillant(e)s autonome d'enfants doit être considéré(e) comme commerçant(e) et doit se faire inscrire à la Banque-carrefour des Entreprises auprès d'un guichet d'entreprise 3. De ce fait, ces personnes doivent, à leur inscription, prouver une connaissance de gestion de base. 1 Article 4, 1 de la loi-programme en vue de promouvoir l entreprise indépendante (M.B. du 21 février 1998). 2 Dans la présentation de la version néerlandaise du Code de Commerce, il s agit de l article 2, 6 ème tiret. 3 Voir article 33 de la loi du 16 janvier 2003 portant création de la Banque-carrefour des Entreprises. 2
Dans l interprétation du SPF Justice, il existe toutefois une limite lorsqu'un(e) accueillant(e) travaille " en sous-traitance " (donc non autonome) pour une autre organisation (ONE - Kind en Gezin, Ligue des familles, administrations communales, ASBL, etc ). Dans ce cas, l'accueillant(e) ne répondrait plus au premier critère à savoir s'adresser au public, n'ayant qu'un seul client et pourrait ainsi ne pas être considéré(e) comme commerçant(e) et échapper aux contraintes y afférentes. Il semble que, pendant une période, les guichets d'entreprise n'ont pas tous fait la distinction entre les accueillant(e)s " commerçant(e)s " ou " non commerçant(e)s " et ont donc inscrit un certain nombre d'accueillant(e)s autonomes sans exiger la preuve des connaissances de gestion de base. Il apparaît que désormais l'interprétation du SPF Justice s'applique et que des preuves de connaissances de gestion de base sont exigées pour les seuls d'accueillant(e)s autonomes. La question de l'égalité de droit entre ceux qui ont obtenu leur inscription sans cette exigence et ceux qui désormais y seront astreint, est posée. Il faut cependant souligner que les accueillant(e)s autonomes comme les accueillants qui exercent sous un autre statut ne peuvent pratiquer la garde d'enfant que si elles (ils) répondent aux conditions et exigences contrôlées officiellement par les services de l'office de la Naissance et de l'enfance (ONE) ou ceux de Kind en Gezin 4. Par ailleurs, les accueillants qui travaillent à domicile dans le cadre d'une convention avec un organisme ou une institution et qui ne sont pas considérés comme commerçants et ne sont pas non plus considérés comme salariés. POINTS DE VUE Principe Le Conseil Supérieur des Indépendants et des PME est d'avis que l'on peut raisonnablement considérer que l'activité d'accueil de l'enfance n'est pas une activité strictement commerciale et qu un statut spécifique doit lui être réservé. Même si le SPF Justice est réticent à modifier les critères jurisprudentiels établis pour définir la qualité de commerçant, le Conseil Supérieur rappelle que le législateur peut toujours apporter des exceptions à l'application du code de commerce. D'ailleurs, de nombreuses activités professionnelles ne sont pas considérées comme commerçantes indépendamment de l'application des critères, ce qui n enlève rien à la dignité ni à l utilité de celle ou celui qui exerce ces activités à titre d indépendant. La nature spécifique de l accueil de l enfance justifie également le fait de ne pas faire tomber cette activité professionnelle dans le champ d application du Code de Commerce. Une modification législative du Code de Commerce est donc nécessaire. 4 En Communauté française, toutes les activités d'accueil de l'enfance doivent obtenir une autorisation et répondre aux exigences de l'one. En Communauté flamande, à quelques exceptions près, c est Kind en Gezin qui s occupe des activités d accueil de l enfance. 3
D'un autre côté, le Conseil Supérieur estime que dans la formation des accueillant(e)s, surtout de ceux ou celles qui exercent cette activité à titre d indépendants, il faut aussi accorder de l attention à la gestion d entreprise. En effet, les connaissances de base en gestion ont pour but de fournir à tout débutant d une connaissance minimum en vue d exercer une activité indépendante. Sans ces connaissances de base, dont tout entrepreneur indépendant a besoin pour exercer ses activités quotidiennes, la préparation à l exercice d une activité professionnelle est insuffisante. Agir en connaissance de cause profite à la fois à la solidité de l'entreprise et à la stabilité du secteur d'activité concerné. Sans compter que cela offre également des garanties de qualité au consommateur. Sur le statut commerçant / non commerçant Le Conseil Supérieur estime que l'application stricte par la justice des 3 critères pour imposer la qualification de commerçant aux seules accueillant(e) autonome d'enfants crée une distorsion avec les autres statuts d'accueillants. Le seul fait pour les accueillants de dépendre d'un pouvoir organisateur, ou d'être conventionné ou sous traitant d'un organisme public, parapublic ou privé ne change rien à l'activité d'accueil. Selon le Conseil Supérieur, c est l activité qui détermine s il s agit d une activité commerciale ou non et pas le statut sous lequel cette activité est exercée. Par ailleurs, l application du statut de commerçant aux seul(e)s accueillant(e)s autonomes d enfants pourrait entrainer pour ces derniers, outre l obligation de prouver des connaissances de gestion de base, l application du régime de la TVA, des baux commerciaux, Quoique ces aspects ne constituent pas des implications nécessaires d'une telle modification du statut de l'accueillant d'enfants autonome, le secteur concerné fait part de ses soucis à ce sujet. En effet, ce sont toutes des conditions qui augmentent des différences de traitement avec les mêmes professionnels exerçant sous un autre statut. L interprétation des 3 critères utilisés par le SPF Justice pour imposer le statut de commerçant pourraient aussi s appliquer à l inverse et de manière semblable aux pouvoirs organisateurs de l'accueil de la petite enfance, qu ils soient publics, para publics ou privés. Eux aussi s adressent directement au grand public, font aussi de la publicité et pratiquent des tarifs connus à l avance qui sont établis périodiquement sur base des revenus des parents. En pratique, les activités professionnelles des accueillant(e)s autonomes et des accueillant(e)s opérant sous un autre statut sont donc très semblables. Appliquer toutes les conditions du statut de commerçant aux premiers uniquement, risque de créer une réelle distorsion de concurrence et comporte le risque de voir diminuer l offre de service dans un secteur social qui en a un grand besoin. Dans ce cadre, il faut éviter que cette situation aboutisse à ce que le secteur de l accueil de la petite enfance soit encore plus difficilement accessible pour l accueil autonome indépendant. 4
CONCLUSION Le Conseil Supérieur des Indépendants et des PME demande qu une initiative législative soit prise pour sortir clairement l'ensemble des activités d accueil de l enfance de l'application du code de commerce. En conséquence, le Conseil Supérieur est d'avis que l'arrêté royal proposé par la Ministre des PME, des Indépendants, de l Agriculture et de la Politique scientifique, tendant à exclure l'activité professionnelle d'accueillant autonome d'enfant de l'application de l'article 4, 1 er, al. 1 er de la loi-programme du 10 février 1998 pour la promotion de l'entreprise indépendante n'est plus utile puisque cette disposition ne s'applique pas dès que l activité d accueillant(e) autonome ne tombe plus sous le champ d application du Code de Commerce. C est pourquoi le Conseil Supérieur des Indépendants et des PME émet un avis défavorable sur le projet d arrêté royal relatif à l exclusion de l activité professionnelle d accueillant autonome d enfant de l application de l article 4, 1 er, alinéa 1 er, de la loi-programme du 10 février 1998 pour la promotion de l entreprise indépendante. 5