L authenticité notariale électronique

Université de Montpellier 1 Faculté de Droit L authenticité notariale électronique Mémoire présenté par Laurent Granier En vue de l obtention du Diplôme Supérieur du Notariat Sous la direction de Monsieur Rémy Cabrillac, Professeur à l Université de Montpellier I Membres du Jury : Monsieur Arnaud Raynouard : Professeur à l Université des Sciences Sociales de Toulouse 1 Maître Année universitaire 2003-2004

Résumé : A l heure du développement croissant du commerce électronique et des contrats à distance, la confrontation inéluctable de l instrument probatoire traditionnel et exorbitant de droit commun que constitue l acte authentique, aux enjeux et incertitudes des nouvelles technologies de l information, participe d une réflexion plus vaste sur la valeur et l avenir de l authenticité. A cet égard, la profession notariale ne peut faire l économie d une analyse globale sur les assurances techniques et juridiques susceptibles de concilier la sécurité des parties, le respect des prescriptions légales et la nécessaire adaptation de la profession aux impératifs de la modernité. Mots-clefs : contrats - preuve - acte authentique - signature électronique notaire contracts proof authenticity electronic signature public notary

Présentation générale Introduction Première partie : Evolution et perspectives de l acte authentique dans le milieu notarial A. L acte authentique à travers son évolution dans le milieu notarial 1. Approche historique notariale: du Tabellion au cyber-notaire 2. Notion d acte authentique notarié B. L acte authentique à l épreuve du formalisme électronique 1. Le formalisme électronique: l adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies 2. L acte authentique dématérialisé Deuxième Partie : La mise en œuvre pratique de la forme électronique pour les actes notariés A. Le notaire, tiers de confiance des échanges électroniques 1 Introduction à la cryptologie asymétrique 2 Tiers de confiance et «notarisation» des échanges B. La pratique notariale face aux nouveaux outils informatiques 1. Les conséquences pratiques de l adoption du support électronique pour les actes authentiques 2. Une évolution inscrite dans un processus global d informatisation

Université de Montpellier 1 Faculté de Droit L authenticité notariale électronique Mémoire présenté par Laurent Granier En vue de l obtention du Diplôme Supérieur du Notariat Sous la direction de Monsieur Rémy Cabrillac, Professeur à l Université de Montpellier I Membres du Jury : Monsieur Arnaud Raynouard : Professeur à l Université des Sciences Sociales de Toulouse 1 Maître Année universitaire 2003-2004

A mes parents,

Plan détaillé Introduction Première partie : Evolution et perspectives de l acte authentique dans le milieu notarial A. L acte authentique à travers son évolution dans le milieu notarial 1. Approche historique notariale: du Tabellion au cybernotaire 1.2 Le scribe antique, témoin privilégié de l accord des volontés 1.3 Du notaire féodal à la loi de Ventôse 1.4 L authenticité notariale moderne 2. Notion d acte authentique notarié 2.1 Fondements de l authenticité 2.2 Définition de l authenticité 2.2.1 Conditions de l authenticité 2.2.1.1 Titre établi par un officier public 2.2.1.1.1 Présence d un titre 2.2.1.1.2 Diversité des officiers publics 2.2.1.1.3 Délégation de pouvoirs 2.2.1.2 Compétence de l officier public 2.2.1.2.1 Compétence ratione materiae 2.2.1.2.2 Compétence ratione loci 2.2.1.3 Solennités requises 2.2.1.3.1 Formalités de rédaction 2.2.1.3.2 Formalités de réception 2.2.1.3.3 Point de vue critique sur le formalisme 2.2.2 Effets de l authenticité

2.3 Critère de l authenticité 2.2.2.1 Justifications de la forme authentique 2.2.2.2 Force probante 2.2.2.3 Force exécutoire B. L acte authentique à l épreuve du formalisme électronique 1. Le formalisme électronique: l adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies 1.1 Le contexte international : la réglementation du commerce électronique 1.1.1 L impulsion supranationale : le projet CNUDCI 1.1.2 L harmonisation communautaire: la Directive du 13 Décembre 1999 1.1.2.1 Le formalisme et l authenticité mis à l index de la Directive 1.1.2.2 La reconnaissance de la valeur légale des signatures électroniques 1.1.2.3 Les attributions légales concernant les Prestataires de Service de Certification 1.2 Le contexte français : la loi sur la signature électronique du 13 mars 2000 1.2.1 L inadaptation du droit français de la preuve 1.2.2 L apport de la réforme législative française 1.2.2.1 La loi du 13 mars 2000 1.2.2.2 Le Décret d application du 30 mars 2001 1.2.2.3 Le projet de Loi sur la Société de l Information (LSI) et la question des écrits ad validitatem 2. L acte authentique dématérialisé 2.1 L art 1317 civ. et le décret sur l acte authentique 2.2 La limite des actes authentiques solennels 2.3 Le débat doctrinal sur le critère de l authenticité relancé 2.4 Une proposition : la réception intellectuelle de l acte 2.4.1 Intérêt de la réflexion

2.4.2 La réception intellectuelle : une réception imparfaite? 2.4.3 De la signature à la marque du conseil responsable Deuxième Partie : La mise en œuvre pratique de la forme électronique pour les actes notariés A. Le notaire, tiers de confiance des échanges électroniques 1 Introduction à la cryptologie asymétrique 1.1 Notion de cryptologie 1.2 Cryptologies symétrique et asymétrique 1.2.1 Cryptologie symétrique (ou à clef unique) 1.2.2 Cryptologie asymétrique (ou à clef publique) 1.3 Principes de fonctionnement de la cryptologie asymétrique 1.3.1 Le cryptage du message électronique par la bi-clef 1.3.2 Le cryptage de la signature électronique par la bi-clef 1.4 Réglementation de la cryptologie 1.4.1 Les initiatives internationales 1.4.2 La réglementation française 2 Tiers de confiance et «notarisation» des échanges 2.1 Notion de tiers de confiance 2.2 Conditions de la certification 2.2.1 Les conditions de la certification au regard de la signature électronique 2.2.2 Les conditions de la certification au regard de la réglementation de la cryptologie 2.3 Fonctionnement de la certification 2.3.1 Création du certificat électronique 2.3.2 Signature et transmission du message

2.3.3 Déchiffrement du message à partir du certificat 2.4 Responsabilité liée à la certification 2.5 Certification et «notarisation» 2.5.1 L horodatage 2.5.2 La resignature 2.5.3 L exemple québécois : le notaire agent-certificateur des signatures électroniques 2.5.3.1 Un cadre législatif précurseur 2.5.3.2 La mise en œuvre de l Inforoute notariale québécoise 2.6 Les réseaux notariaux français, supports de la communication électronique 2.6.1 Le réseau national mis en place par le Conseil Supérieur du Notariat : l Intranet REAL 2.6.2 Le réseau de la Chambre des Notaires de Paris : De l Intranot à l Extranot 2.7 L authentification numérique des actes 2.7.1 Le certificat authentique : une garantie accrue pour les actes sous-seings privés 2.7.2 L authentification numérique des actes : La garantie de l application du devoir de conseil B. La pratique notariale face aux nouveaux outils informatiques 1 Les conséquences pratiques de l adoption du support électronique pour les actes authentiques 1.1 En présence de toutes les parties 1.2 En l absence d une ou plusieurs parties 1.2.1 La procuration annexée à l acte 1.2.2 La technique de l offre-acceptation ou

pollicitation électroniq ue 1.2.3 Exemple d un acte à distance 2 Une évolution inscrite dans un processus global d informatisation 2.1 La normalisation de l activité notariale 2.1.1 La normalisation de l acte notarié par l électronique 2.1.2 La normalisation du service notarial 2.2 L informatisation des services administratifs 2.2.1 L informatisation des Conservations des Hypothèques 2.2.2 L informatisation des services du cadastre 2.2.3 L informatisation des greffes des Tribunaux de commerce 2.3 L archivage numérique des actes Annexes : Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques Loi n 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique Décret n 2001-272 du 30 mars 2001 pris pour l'application de l'article 1316-4 du code civil et relatif à la signature électronique Décret n 2002-535 du 18 avril 2002 relatif à l'évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l'information Projet de Loi pour la Confiance dans l Economie Numérique (extrait), déposé à l Assemblée Nationale le 15 janvier 2003, Formulaire type - Chambre des notaires du Québec : Demande d émission de la signature numérique d un membre de l Ordre

BIBLIOGRAPHIE Références générales : Congrès des Notaires de Lyon, Liberté contractuelle et sécurité juridique, 17-20 mai 1998. Congrès du Mouvement du Jeune Notariat, Cancun 2003, L acte authentique, une minute dans l air du temps, 3-11 octobre 2003. Juris-Classeur Notarial, Formulaire, Edition CD-Rom 2001. 1999. La Semaine Juridique, édition Notariale et Immobilière, recueil CD-Rom 1995- Recueil Dalloz, 2000, édition CD-Rom. Répertoire du Notariat Defrénois, recueil CD-Rom, 1990-2000. Revue Communication-Commerce Electronique. Revue Droit et Patrimoine. Travaux réalisés dans le cadre de l association Rencontres Notariat- Université (ARNU): Modernité de l authenticité, 2èmes rencontres Notariat-Université, Universités Panthéon-Sorbonne (Paris I) et Panthéon-Assas (Paris II), 26 octobre 1992, compte-rendu publié aux Petites Affiches n 77 du 28 juin 1993 Vers l authenticité électronique, 10èmes rencontres Notariat- Université, Chambre interdépartementale des notaires de Paris, 11 décembre 2000, compte-rendu publié aux Petites Affiches n 65 du 2 avril 2001. Ouvrages généraux : AUBRY, RAU, Cours de droit civil français, Litec, t. XII, 6e éd. par P. ESMEIN, t. VI, 7e éd. par A. PONSARD et N. DEJEAN DE LA BATIE BEUDANT, LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, Cours de droit civil français, t. IX, 2e éd. par LAGARDE et PERROT

J. CARBONNIER, Droit civil : Thémis, t. 4, Les obligations, 12e éd COLIN, CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, t. 2, 11e éd. par M. JULLIOT DE LA MORANDIÈRE 1986 J. FLOUR, J.L. AUBERT, Droit civil, Les obligations : vol. 1, L'acte juridique, GENY, Sciences et techniques en droit privé positif français, t. 3 GHESTIN, GOUBEAUX, Traité de droit civil : Introduction générale, 2e éd., L.G.D.J D.GRILLET-PONTON, L acte notarié : un nouveau souffle consumériste et technologique, JCPN 2001, n 30-35 M. MARTY, P. RAYNAUD, Droit civil : t. 1, 2e éd H., L. et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, éd. Montchrestien, t. 1, vol. 1, 6e éd. par CHABAS, t. 2, vol. 1, 7e éd. par CHABAS, t. III, vol. 2, 5e éd. par DE JUGLART PLANIOL, RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. VII, 2e éd. par G. GABOLDE RIPERT, BOULANGER, Traité de droit civil : t. II, Les obligations, 1957 RIPERT, ROBLOT, Traité de droit commercial : t. 1, 11e éd., L.G.D.J B. STARCK, Droit civil, Introduction : Litec WEILL, TERRÉ, Droit civil : Les obligations, 4e éd., 1986 Etudes particulières et articles de doctrine réalisés autour de l authenticité notariale et de son adaptation aux nouvelles technologies de l information : A. ABOUKORIN, L'obligation de renseignement et le conseil dans l'exécution des contrats : thèse Dijon, 1989 J. ALISSE, L'obligation de renseignement dans les contrats : thèse Paris, 1975 N. ARAUD, Le rescision pour lésion et le contrat aléatoire : thèse Toulouse, 1941 J.-L. AUBERT, Le droit pour le créancier d'agir en nullité des actes passés par son débiteur : RTD civ. 1969, p. 692 s ; le formalisme, Defrénois 2000, art. 37213.

BONJEAN, Le droit à l'information du consommateur in L'information en droit privé: LGDJ 1978, p. 347 H. BOSVIEUX, Plaidoyer pour la rénovation de l acte authentique, JCP N 1981, Doctrine, I, p 391. E. CAPRIOLI, La loi française sur la preuve et la signature électroniques dans la perspective européenne, JCP G 2000, n 18, p 787. P. CATALA, Le formalisme et les nouvelles technologies, Defrénois 2000, art. 37210. L. CHAINE, L'authenticité et le notariat : J.C.P. 85NI, 125 s F. CHAMOUX, La loi du 12 juillet 1980 : une ouverture vers de nouveaux moyens de preuve : J.C.P. 81NI, 266 s C.CHARBONNEAU et F-J PANSIER, Commentaire du décret du 31 mars 2001 sur la signature électronique, Petites affiches, 6 avril 2001, n 69 COUTURIER, La confirmation des actes nuls, thèse Paris, 1969; DECOTTIGNIES, L'erreur de droit : RTD civ. 1951, p. 309 s. DE JUGLART, L'obligation de renseignement dans les contrats : RTD civ. 1945, p. 60 s. DEMENTHON, Des contrats en la forme administrative : D. 1946, chr. 18 M. FABRE-MAGNA, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ 1992 J. FLOUR, Sur une notion nouvelle de l'authenticité (commentaires de la loi du 26 novembre 1971) : Defrénois 1972, art. 30159, p. 977 s. P.Y GAUTIER et X. LINANT DE BELLEFONDS, De l écrit électronique et des signatures qui s y attachent, JCP G, 14 juin 2000, p. 1116. J. GHESTIN, La réticence, le dol et l'erreur sur les qualités substantielles : D. 1971, chron. p. 247 M. GRIMALDI et B. REYNIS, L acte authentique électronique, Defrénois 2003, n 17, art. 37798. L. GRYNBAUM, La consécration de l écrit et de la preuve électronique au prix de la chute de l acte authentique, revue Communication Commerce Electronique, avril 2000, p 14 ; La preuve littérale et la signature à l heure de la communication électronique, Revue Communication-Commerce Electronique, Nov. 1999, p 10

HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique : LGDJ 1971 J. HUET, Vers une consécration de la preuve et de la signature électroniques, Recueil Dalloz 2000, Chron.p95 Th. IVAINER, La lettre et l'esprit de la loi des parties : J.C.P. 81, éd. G, I, 3023; Le magnétophone, source ou preuve de rapports juridiques en droit privé : Gaz. Pal. 1966, 2, doctr. 91 JOURDAIN, Le devoir de se renseigner, contribution à l'obligation de renseignement : D. 1983, chron. p. 139 KLEIN, Aléa et équilibre contractuel dans la formation du contrat de vente : RTD civ. 1979, p. 13 s. I. De LAMBERTERIE, Les actes authentiques électroniques, Réflexion juridique prospective, Mission de recherche «Droit et Justice», La Documentation française, 2002. LAPEYRE, L'authenticité : J.C.P. 70GI, 2365 R. LEGEAIS, Les règles de preuve en droit civil : thèse Poitiers 1955 Ph. LE TOURNEAU, De l'allègement de l'obligation de renseignement ou de conseil : D. 1987, chron. p. 101 X. LINANT de BELLEFONDS, L acte authentique électronique, entre exégèse des textes et expérimentation, Communication - Commerce Electronique, Octobre 2002, p 9. LOHEAC, La reconstitution des registres de l'état civil par le procédé photographique : J.C.P. 53, I, 1071 Ph. MALINVAUD, L'impossibilité de la preuve écrite : J.C.P. 73NI, 2463, De l'erreur sur la substance : D. 1981, chron. p. 49; La protection des consommateurs : D. 1981, chron. p. 49 D. MATHY, rapport «Technologies émergentes, notariat et mondialisation», in La sécurité juridique à l épreuve de la mondialisation, Mouvement du Jeune Notariat, 31 ème Congrès, Pompadour 2000, 3 ème partie ; S. MERCOLI, Incertitude sur la date des actes sous seing privé, JCP N 12 janvier 2001, n 2, p 44. G. MORIN, Les nouvelles règles de forme des actes notariés : Defrénois 1972, art. 30035, p. 65 s. P.E NORMAND, «la loi, le contrat et l acte authentique», JCPN 1990, p 359.

Th. PAGNON, Les missions du notaire et l informatique, mémoire DEA Informatique et Droit, Montpellier, 1994-1995 Y. PICOD, L'obligation de coopération dans l'exécution du contrat : JCP 1988GI, 3318 Th. PIETTE-COUDOL, Echanges électroniques certification et sécurité, Editions Litec, collection Maîtriser. J-F PILLEBOUT et J. YAIGRE, Droit professionnel notarial, collection pratique notariale, cinquième édition, 2000, Litec. PIZZIO, L'introduction à la notion de consommateur en droit français : D. 1982, chron. p. 91 J-P POISSON, Notaires et société, Travaux d Histoire et de sociologie notariales, 1985, ed. Economica ; Etudes Notariales, 1996, ed. Economica. A. RAYNOUARD, Adaptation du Droit de la preuve aux technologies de l information et à la signature électronique, Defrénois, 30 mai 2000, art. 37174. A. RAYNOUARD, Sur une notion ancienne de l authenticité : l apport de l électronique, Défrénois 2003, n 18, p 1117, art. 37806. B.REYNIS, Signature électronique et acte authentique : le devoir d inventer, JCPN 2001, n 41, p 1494. G. ROUZET, Précis de déontologie notariale, Collection Pratique notariale, éd. 1999 J. SAVATIER, note sous Cass. civ. I, 20 juill. 1953 : J.C.P. 53, II, 7813 R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui : 3e éd. tome I, Dalloz TOURNAFOND, Les prétendus concours d'actions et le contrat de vente (erreur sur la substance, défaut de conformité, vice caché) : D. 1989, chron. p. 217 J. B. VEAUX, Sélection des actions de l'acheteur : Contrats, conc., consom. 1993, chron. p. 91 VIATTE, La preuve des actes juridiques : Gaz. Pal. 1980, 2, doctr. 581 M. VION, Les modifications apportées au droit de la preuve par la loi du 12 juillet 1980 : Defrénois 1980, art. 32470, p. 1329 s. G. VIVIEN, De l'erreur déterminante et substantielle : RTD civ. 1992, p. 305 s.

Liens Internet: Sites juridiques généralistes : http://www.legifrance.gouv.fr L essentiel de la législation française http://www.lex-electronica.org http://www.juriscom.net http://www.droit-ntic.com http://www.actoba.com http://www.laportedudroit.com http://www.internet.gouv.fr/ et http://www.justice.gouv.fr/ http://www.assembleenationale.fr et http://www.senat.fr http://www.lafirmadigital.org Sites relatifs au Notariat et aux nouvelles technologies : http://www.notaires.fr Le site officiel du Conseil Supérieur du Notariat http://www.congres-notaires.com Le site des Congrès des Notaires http://www.france-notaire.com http://www.jeune-notariat.com Portail des notaires de France Mouvement du Jeune Notariat http://www.premier-ministre.gouv.fr Dossier technique et juridique concernant les dispositifs de signatures électroniques http://www.scssi.gouv.fr Services du Premier Ministre rattachés à la gestion des procédés de signature électronique http://www.intranot.fr Le site d information notariale développé par le CRIDON de Lyon http://www.onb-france.com site de la SCP Grasset-De Benoist de la Prunarède, Baillargues (Hérault), 1 ère étude notariale certifiée à la norme ISO 9002, dont le site Internet est très fourni. http://www.univtlse1.fr/recherche/colloques/2000/contratelectronique/reynis.html

Intervention de Me Reynis, Président de la Chambre des Notaires de Paris dans le cadre du colloque «LE CONTRAT ELECTRONIQUE» organisée le vendredi 26 mai 2000 par la faculté des Sciences sociales de Toulouse 1 http://www.gip-recherche-justice.fr/dossiers/loipreuve.htm Rapport du groupe de travail GIP sur la signature électronique http://signelec.ifrance.com/signelec/ Site de Sofian Azzabi consacré à la signature électronique http://www.internet-juridique.net/cryptographie.html Dossier sommaire expliquant les procédés de cryptographie et leurs réglementations spécifiques. http://www.finances.gouv.fr/commerce_electronique/lorentz/forum.htm Rapport du Ministère des Finances sur le commerce électronique et la certification des échanges. http://www.notaire.be/ Belgique Le site de la fédération royale des notaires de http://www.cdnq.org et http://www.notarius.net Sites de la Chambre des notaires du Québec et de l Inforoute notariale québécoise. http://www.cyberdoc.at notariat autrichien. Le site du minutier central mis en œuvre par le

Introduction Lex est quod notamus 1 La pertinence contemporaine de cette maxime multiséculaire semble aujourd hui cristalliser toute l effectivité sociale et juridique de l institution notariale, telle que développée dans les pays de tradition juridique romano-germanique : En effet, à l heure où les échanges économiques mondiaux sont profondément bouleversés par l utilisation des réseaux de télécommunication (Internet, Intranets, contrats à distance ) et où la fiabilité technologique et organisationnelle 2 vise à remplacer peu à peu l assistance éclairée du professionnelspécialiste, il apparaît que l authenticité notariale originelle voie de fait une partie de ses prérogatives traditionnelles remises en cause. Ce rôle de témoin privilégié des parties, d éclaireur avisé et responsable de leurs engagements, en un mot de juge de la conciliation et d authentificateur du contrat accordé à l officier public notarial, semble ainsi devoir recevoir une nouvelle concurrence face à l émergence récente des nouveaux modes de contractualisation dématérialisés. Ces derniers, le plus souvent d inspiration anglo-saxonne, reposent essentiellement sur une intégrité et une fiabilité formelles (garanties par les procédés techniques les plus divers : cryptologie, signatures électroniques, usage de réseaux fermés ), ou sur le recours à de nouveaux intermédiaires, «agents de confiance» du contrat à distance plus que véritables arbitres, les tiers-certificateurs, improprement qualifiés de «notaires électroniques». Faut-il pour autant «sacrifier l'authenticité à l'électronique» comme le redoutait le Professeur P.Catala 3? La question ne nous paraît pas absolument d actualité aujourd hui tant les garanties de l authenticité, que nous analyserons plus avant dans cette étude, sont essentielles à plus d un titre : D abord, au point de vue de la stabilité juridique et sociologique apportée, l acte authentique notarié se révèle comme un formidable vecteur de sécurité, puisque moins d un acte sur 2000 (soit 0,05 %) donne naissance à un contentieux. La présence physique du notaire, manifestation de l application de son devoir de conseil, demeure donc toujours à l heure actuelle un facteur essentiel de stabilité juridique et de garantie du processus contractuel. Ce résultat tout à fait exceptionnel 1 «Ce que nous écrivons a force de loi» Devise du Notariat Latin. 2 On pensera aux procédures de normalisation, de certification. 3 P.Catala, Le formalisme et les nouvelles technologies, Defrénois 2000, art. 37210, n 18.

se justifie à nos yeux tout autant par la force probante et la force exécutoire attachée au titre authentique par la loi, que par les qualités intrinsèques du service notarial. Me Jean-Marc Poisson 4 a ainsi précisé les composantes d un tel «label de qualité», qui résident essentiellement en «une écoute attentive des intentions de parties, un conseil éclairé veillant à l équilibre et à la légalité de la convention, une rédaction précise et rigoureuse alliant les clauses spécialement adaptées et les formules éprouvées, et enfin la signature par le notaire qui donne au contrat son caractère définitif et lui confère l authenticité immédiate». Ensuite, il apparaît que l authenticité diffuse ses effets tant au plan de la paix sociale (le notaire, officier public, veille à la légalité des actes qu il identifie, en garantit la légalité en engageant sa responsabilité et constitue un collecteur d impôt dont le rôle n est pas négligeable), que sur les plans économiques, sociologiques voire psychologiques (le rôle de médiation au sein de la structure familiale lors des successions ou des partages n est pas mesurable, mais il constitue souvent un facteur d apaisement déterminant dans la résolution des conflits). Néanmoins, il nous semble indispensable de préciser que le Notariat latin dans son ensemble ne peut dès à présent faire l économie d une réflexion approfondie sur l avenir de cette prérogative dont il est l un des dépositaires au même titre que les autres officiers publics (huissiers de justice, commissaires priseurs, etc..), de ses modalités et de son efficacité à l échelon international, et qu il se doit sans doute d adapter aux exigences de la modernité. C est dans cette perspective que nous proposerons modestement une contribution à la réflexion sur l authenticité du XXIème siècle, déjà évoquée par d éminents auteurs, en s interrogeant sur la pertinence d une réception plus intellectuelle de l acte authentique, préfigurant sa dématérialisation. Car si ces questions peuvent apparaître encore abstraites au praticien, ne doutons pas de leur importance cruciale dans le futur, tant il paraîtra très certainement difficile d imaginer signer et conserver une minute sur papier d ici quelques dizaines d années, lorsque l écrit électronique sera totalement assimilé au papier, ou mieux au seul écrit en tant que tel. A cet égard, il conviendra de conserver à l esprit tout au long de notre exposé ces quatre questions formulées par le Professeur Catala dans sa perception de l authenticité notariale électronique : «Qu est ce qui est indispensable à l authenticité? Qu est-ce qui est incompatible avec le traitement électronique? Peut-on admettre des équivalents fonctionnels aux manuscrits? 4 Me J-M Poisson, Modernité de l authenticité : prospective, in ARNU 1992, préc., p 24.

Peut-on renoncer à certaines solennités ou les transformer sans altérer l authenticité et amoindrir la foi de l acte authentique?» C est autour de ces enjeux majeurs pour la profession notariale, et plus généralement, pour l équilibre hiérarchique probatoire mis en œuvre par le Code civil (au sommet duquel trône l acte authentique), qu il conviendra de s interroger successivement sur l évolution et les perspectives de l acte authentique dans le milieu notarial (1 ère partie), avant d envisager ensuite la mise en œuvre pratique de la forme électronique pour les actes notariés au sein de l informatisation de la profession (2 ème partie) :

Première partie : Evolution et perspectives de l acte authentique dans le milieu notarial «A côté des fonctionnaires qui concilient et qui jugent les différends, la tranquillité appelle d autres fonctionnaires, qui, conseils désintéressés des parties, aussi bien que rédacteurs impartiaux de leurs volontés, leur faisant connaître toute l étendue des obligations qu elles contractent, rédigeant ces engagements avec clarté, leur donnant le caractère d un acte authentique et la force d un jugement en dernier ressort, perpétuant leur souvenir et conservant leur dépôt avec fidélité, empêchent les différends de naître entre les hommes de bonne foi, et enlèvent aux hommes cupides, avec l espoir du succès, l envie d élever une injuste contestation. Ces conseils désintéressés, ces rédacteurs impartiaux, cette espèce de juges volontaires qui obligent irrévocablement les parties contractantes, sont les notaires: cette institution est le notariat.» Conseiller d Etat Réal, prélude à l exposé des motifs de la loi de Ventôse 5 5 Sirey, Lois annotées, Vol. 1789-1830, p.623, note 2.

Instrument juridique indissociable de l officier ministériel, l acte authentique s est révélé au fil des siècles comme un élément majeur de sécurité juridique sous l effet conjugué des solennités qui le caractérisent et de la qualité de son auteur (A). En ce sens, la récente réforme du droit de la preuve visant à adapter les différents modes probatoires à l émergence des nouvelles technologies de l information s attache à préserver pour l essentiel les dispositions civiles jusqu alors en vigueur dans le droit positif, non sans laisser entrevoir de nombreuses incertitudes sur l authenticité du nouveau millénaire (B) : A. L acte authentique à travers son évolution dans le milieu notarial : 1. Approche historique notariale : du Tabellion au cybernotaire L Histoire est, comme pour la plupart des sciences humaines, une source intarissable d éclaircissements sur la nature propre, mais aussi sur l évolution des phénomènes et structures juridiques. C est à cet égard à l ombre de son déroulement qu il conviendra d appréhender la naissance et l essor de l authenticité notariale. Dans cette perspective, il s agira de relever, au fil des siècles, l émergence des différents critères constitutifs de l acte authentique, en tant que dispositif de preuve préconstituée, pérenne, irréfragable et exécutoire selon l analyse judicieuse d un auteur 6. 1.2 Le scribe antique, témoin privilégié de l accord des volontés : Il faut rechercher l origine de l authenticité notariale au plus profond de l Histoire humaine, dans la mesure où, très tôt, les peuples antiques se sont efforcés de recourir à un arbitrage solennel, incarné par un témoin prenant un caractère plus ou moins officiel, au mieux une qualité d arbitre. Pour autant, les premiers récits bibliques ne témoignent que timidement du souci d un recours efficace à un juge de la conciliation : seules demeurent en place, tout au long de ces périodes, des coutumes précaires, éparses et hétéroclites telles 6 Alain Moreau, L histoire de l authenticité, Deuxièmes rencontres Notariat-Université, Petites Affiches du 28 juin 1993, n 77.

que l échange de vêtements opéré en public 7 ou la conservation des documents par la mise en jarre. Au delà de cette diversité, le développement des civilisations s accompagne toutefois de nouvelles exigences : ainsi, l apparition des premiers systèmes d écritures cunéiformes, symbolisée par le code d Hammourabi en Mésopotamie (dont on situe l origine à environ 1730 avant J-C.) aura t-elle largement contribué dans le bassin Méditerranéen à l émergence sociale des scribes, témoins privilégiés officiant dans les temples. Ces lointains ancêtres des notaires sont nécessairement des érudits car ils doivent choisir et trier parmi les milliers de possibilités de sens offertes par les quelques 500 signes à valeurs pluri-syllabiques de l écriture babylonienne ou assyrienne. Par ailleurs, ils disposent déjà de prérogatives nettement développées pour l époque telles que l apposition d un cachet sur leurs actes, qui seront gravés dans l argile de leurs tablettes encore humides. Ces dernières seront ensuite séchées au soleil et cuites au four avec, dès cette époque et selon les lieux, la possibilité d un affichage public pour en informer les tiers. La brillante civilisation égyptienne devait poursuivre ce cheminement en faisant profiter les scribes en place des évolutions techniques parmi lesquelles l apparition du papyrus et du calame marquent un tournant majeur. La qualité de témoin privilégié reconnue au scribe demeure pourtant aux vues des actes de droit privé de l époque, de valeurs et de contenus assez inégaux 8. La nécessité de conférer un nouveau rôle de «juge du contrat» au scribe ne se manifestera donc qu à travers la pérennité de la civilisation grecque antique, au sein de laquelle les philosophes bâtirent les premières fondations de l Etat de droit démocratique et moderne, dans un contexte juridique profondément bouleversé par l apparition de l alphabet (dès le 11 ème siècle avant J-C.): C est en effet au cours de cette période que la véritable préoccupation de sécurité juridique des transactions privées s est matérialisée, sous la plume notamment d Aristote : «Une autre magistrature procède obligatoirement à l enregistrement des contrats privés.» 9 De plus, c est dans la force donnée aux actes dressés par ce nouveau juge du contrat qu il faut rechercher l évolution capitale : en effet, il est alors préconisé que l acte fasse foi par lui-même à l égard des parties comme des tiers, et nonobstant tout témoignage contraire de nature à en contester la véracité. Il s agit là, à nos yeux, d un pas décisif dans la reconnaissance de l authenticité véritable puisque les notions de force probante et de force exécutoire y sont nécessairement contenues en germes : c est le document en tant que tel, c està-dire, fiable par nature et par la qualité de son rédacteur qui se voit conférer une 7 Genèse, Ruth, Jérémie. 8 Voir en ce sens la Galerie du Musée du Caire ainsi que la collection égyptienne du Louvre. 9 Politique, livre VI, Chapitre 7.