Les contrats d assurance de protection juridique : Contenu et exécution

UNIVERSITE DE MONTPELLIER I CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE (UMR 5815 CNRS Dynamiques du droit) Master 2 Consommation et concurrence Les contrats d assurance de protection juridique : Contenu et exécution Par: Anaïs TESSIER Directeur de recherche : Henri TEMPLE, Professeur Année universitaire 2010/2011

Remerciements Dans le cadre de la rédaction de ce mémoire, je tiens à remercier particulièrement Sarah Lespinasse, juriste en charge de la branche assurance à l Institut National de la Consommation. Disponible et à l écoute de mes difficultés, elle a su m inciter à réfléchir sur certains points plus que d autres. De plus, grâce à ses précédents travaux concernant l assurance de protection juridique, elle m a communiqué de précieux documents ainsi que des conditions générales de vente que je n avais réussi à me procurer. Enfin, elle a accepté de relire le début de mon travail afin de m alerter quant à l emploi de certains termes, certaines tournures de phrases. Plus largement, tous mes remerciements vont à l ensemble des juristes du service juridique de l Institut National de la Consommation qui a su trouver le temps de répondre à mes questions, mes doutes. Je tiens également à remercier Henri Temple. Conscient des problématiques que peut soulever l assurance de protection juridique, il est à l origine de ce mémoire. Il a su trouver le temps de m apporter son soutien quand je l ai sollicité, notamment en raison de doute concernant l organisation de mes idées, l organisation des développements. 2

Sommaire Introduction 4 PARTIE 1 : Les conditions de bonne exécution du contrat... 22 TITRE 1 : Le respect de ses obligations par chacune des parties... 22 CHAPITRE 1 : Les obligations de l assuré... 22 CHAPITRE 2 : Obligations de l assureur... 35 TITRE 2 : La question du non-respect de ces obligations... 46 CHAPITRE 1 : Le traitement du désaccord entre l assureur et l assuré... 46 CHAPITRE 2 : Les conséquences de cette procédure à l encontre de l assureur... 57 PARTIE 2 : Les conditions de prise en charge du litige... 68 TITRE 1 : Conditions tenant à la couverture du litige... 68 CHAPITRE 1 : Les garanties proposées... 68 CHAPITRE 2 : Les exclusions imposées... 81 TITRE 2 : Conditions tenant à la limitation de la prise en charge... 92 CHAPITRE 1 : Les limites apportées aux garanties... 92 CHAPITRE 2 : Les plafonds de garantie... 104 3

PARTIE 1 : Introduction Afin d étudier au mieux les contrats d assurance de protection juridique, il importe de savoir à quoi cela correspond et d où cela vient. C est pourquoi, nous nous pencherons sur son évolution au fil des siècles (Section I), évolution qui a permis de déterminer les conditions de validité de l assurance de protection juridique d aujourd hui (Section II), avant d annoncer plus précisément ce qui fera l objet de cette étude (Section III). Section I : Une assurance de protection juridique fruit d une longue évolution Selon les points de vue, l assurance de protection juridique peut être considérée comme vieille de près de deux cent ans. Un tel cheminement ( 1) a fait de l assurance de protection juridique de nos jours une assurance définie aux contours définis ( 2). 1 - Historique et fondements juridiques A ) L émergence de l assurance de protection juridique 1 => Les prémices de l assurance de protection juridique Il est possible de déceler des embryons d assurance de protection juridique dès l époque romaine où une obligation d assistance existait dans le rapport patronus/cliens. A l âge féodal se rencontre également cette idée puisque le seigneur se devait de défendre son serf, physiquement comme devant les tribunaux. De manière plus fidèle à l assurance de protection juridique que l on rencontre de nos jours, des compagnies d assurance proposaient vers 1820 des contrats par lesquels elles s engageaient à gérer d éventuels procès pour leurs clients, qu ils soient demandeurs ou défendeurs (une option permettait même la prise en charge d une indemnité forfaitaire en cas d issue défavorable pour l «assuré»). Il est important de mettre le terme d assuré entre 4

guillemets dans la mesure où, justement, en 1824, la Cour de cassation refusait le caractère d assurance à ces contrats. Abandonné par la suite, ce type de contrat réapparait vers 1880, lorsqu un courtier en assurance propose une protection légale à ses clients pour des demandes d indemnisation suite à des sinistres et ce, moyennant le paiement d une prime annuelle. A nouveau, les juges nient le caractère d assurance de ces contrats mais cette fois, sans le déclarer illicite. Fin 19 ème siècle, une organisation d aide mutuelle entre professionnels de la santé crée une mutuelle ayant pour but d apporter une protection juridique à ses membres en cas d assignation en justice suite à la mort de leur patient. Enfin, en 1905, a été crée à Nantes la Garantie des Droits en Justice couvrant toute sorte de procès jusqu à ce qu elle cesse son activité en 1918 sans avoir obtenu une quelconque reconnaissance au titre de compagnie d assurance. 2 => L apport crucial du milieu automobile C est au Mans, en 1917 que Georges Durand met en place un service juridique prêt à défendre les membres du club automobile quand ils sont victimes d un accident de la route qui n est pas de leur fait et qui n a causé des dégâts qu à leur personne ou leur véhicule. Le succès de cette initiative a été tel que les finances du club en ont souffert. Est ainsi apparue l idée de ne plus fournir ce service gratuitement et à tout le monde mais uniquement à ceux qui cotisent, quelque soit leur activité, à la mutuelle Défense Automobile et Sportive : la DAS, toujours présente sur le marché de l assurance de protection juridique. Ainsi, cette assurance se précise dans la mesure où la police mentionnait que «les frais de consultation, d assistance d avocat et de procédure devant toutes les juridictions» sont remboursés. De plus, Monsieur Durand a écrit «vous avez besoin d un contentieux énergique et actif» ce qui laisse penser qu un tiers sera chargé d organiser au mieux la protection des intérêts de l assuré. La réussite donnant des idées, est fondée au Havre en 1922, une société concurrente (La Défense Civile) suivie ensuite de nombreuses autres compagnies, cabinets d affaires, sociétés de défense et organisme de contentieux. En une vingtaine d années, le nombre de compagnies spécialisées en Europe a été multiplié par trois. 5

3 => La résolution progressive du conflit avec les avocats Les assureurs de protection juridique, en vogue, ont alors empiété sur le domaine de compétence des avocats. Rapidement, ces-derniers ont montré un violent désaccord avec cette pratique et ont cherché des solutions. En 1958, les avocats se sont donc réunis en congrès par l intermédiaire de leurs organisations mondiales. Ils sont alors parvenus à la conclusion que l assurance de protection juridique était «une activité nocive, contraire en son essence aux principes universels du droit et que, par conséquent, il fallait en souhaiter l interdiction totale». 1 Ils préconisaient en effet une intervention purement et uniquement pécuniaire de l assureur. Selon les rapports, ils considéraient qu en aucun cas l assureur ne devrait intervenir dans la gestion du litige. Luis Benitez de Lugo y Reimundo, avocat madrilène et fervent contestateur de l assurance de protection juridique, écrivait même que l assurance de protection juridique porte atteinte aux nobles finalités de la profession d avocat, à la liberté professionnelle et à la fonction de la justice, au secret professionnel, aux droits inaliénables de la partie ainsi qu au prestige de la profession. Un compromis étant dans l intérêt de tous, les polices d assurance ont été, petit à petit, adaptées aux requêtes «raisonnables» du barreau. Ainsi, une position plus nuancée du barreau a pu se ressentir à partir de 1975, date à laquelle Monsieur Brangsch, intervenant au nom des avocats allemands au cinquième congrès de RIAD, a reconnu l existence d un vaste champ d action commune pour l assurance de protection juridique et les avocats. Entre temps, la loi n 71-1130 du 31 décembre 1971 avait conféré aux avocats le monopole de la représentation et de l assistance en justice, assurant de la sorte leur position. 4 => Vers une harmonisation des dispositions européennes En 1975, les services de la Commission européenne ont lancé un projet de directive, essentiellement afin d harmoniser les différentes législations européennes sur l assurance de protection juridique. Pour ce faire, ils ont dû se pencher sur deux problèmes majeurs, rappelés dans son «futur» article 1. La principale divergence résidait alors dans la possibilité ou non pour une société d assurance de cumuler la branche responsabilité civile et protection juridique. 1 «L assurance de protection juridique : origine et évolution ; de la défense automobile à l accès au droit» par Carlo Isola, secrétaire général de la RIAD de 1972 à 1993 6

L Allemagne avait en effet, depuis 1957 (soit vingt ans après que cela ait été préconisé par l Office de contrôle des assurances allemand), interdit la pratique des sociétés multi-branches. Or, depuis le Traité de Rome, toute compagnie d assurance doit pouvoir établir une agence ou une succursale dans n importe quel pays de l Union. Cette implantation étant soumise aux conditions du pays d établissement, la position allemande constituait une réelle entrave à l établissement des sociétés étrangères sur son territoire. La directive a donc eu pour objectif de faciliter la liberté d établissement des sociétés d assurance sur l ensemble du territoire européen. Néanmoins, cette volonté de spécialisation de l assureur se justifie volontiers au regard du conflit d intérêt pouvant surgir. En effet, il est probable que l assureur couvre le responsable en responsabilité civile et la victime en protection juridique, auquel cas il pourrait être réticent à payer des dommages et intérêts trop élevés. Il est supposable que, confronté à une telle situation, l assureur fasse primer ses propres intérêts sur celui de son assuré «victime». Il a donc fallu que le législateur européen trouve une «solution de secours» à proposer aux défenseurs du non-cumul. Le deuxième objectif de la directive a donc été de supprimer les conflits d intérêts entre un assuré et son assureur de protection juridique lorsque ce-dernier couvre un autre assuré. B ) L affermissement de l assurance de protection juridique 1 => Le socle fondateur de l assurance de protection juridique : la directive du 22 juin 1987 Comme le souligne Monsieur Isola, «la directive 87/344 est [ ] un document de compromis, par définition critiquable tant qu on veut et critiqué tant qu on a pu». A une voix près, la directive du 22 juin 1987 aurait pu ne pas être votée à la Commission juridique du Parlement. Pourtant, en seulement douze articles, la directive traite de la quasi-totalité des points qui nécessitaient davantage de précision. Premier texte à définir l assurance de protection juridique, elle en délimite le champ d application, indiquant dans quels cas elle s applique ou ne s applique pas (articles 2 et 5). Par ailleurs, la directive pose les conditions de forme que doit satisfaire le contrat afin que l assuré ne se méprenne pas à l égard de ce qu il signe (article 3). 7

Elle énumère ensuite les différentes possibilités s offrant à l assureur pour résoudre le cas soulevé par son assuré (article 3). Elle met également en lumière quand et dans quelles conditions le recours à un avocat est obligatoire (article 4). Enfin, la directive répond aux objectifs qu elle s était fixée puisque, dans son article 6, elle rend obligatoire une procédure de règlement des conflits entre l assuré et son assureur. De plus, elle proscrit l interdiction de cumuler différentes branches d assurance (articles 8 et 9). Se référant à l article 7, paragraphe 2, point c) de la directive 73/239/CE du 24 juillet 1973, la directive portant coordination des dispositions législatives, règlementaires et administratives concernant l assurance de protection juridique accorde un délai de quatre ans à l Allemagne pour supprimer cette interdiction. Pour le reste des dispositions, les Etats membres ont deux ans et demi pour se mettre en conformité, et trois ans pour appliquer ces mesures (article 10). 2 => Une transposition plus ou moins fidèle de la directive dans la loi du 31 décembre 1989 La loi du 31 décembre 1989 a introduit un Chapitre VII dans le Livre II (Règles relatives aux assurances de dommage non maritimes). La transposition de la directive a donc, enfin, mis fin à l encadrement uniquement jurisprudentiel de la matière. Ces transpositions ont, pour la plupart, été réalisées de manière fidèle. Néanmoins, cette possibilité ayant été laissée par son article 11, certaines des mesures préconisées ont fait l objet d aménagement. D autres mesures ont même été rajoutées. Il est en effet, notable que l article 7 de la directive est transposé par équivalence à l article L127-5 du code des assurances. Le législateur français a donc, au même titre que le parlement européen, estimé que l assuré devait être informé de la possibilité de recourir à un avocat en cas de conflit d intérêt. Néanmoins, le plus souvent, lorsque le législateur s est écarté de la directive, il le faisait dans le but d instaurer davantage de restriction. Cela se vérifie ne serait-ce que pour contredire l affirmation précédente dans la mesure où, certes, le recours à l avocat a été prévu «en cas de conflit d intérêt», mais la notion même de conflit d intérêt a été erronée. La directive entendait par l expression de conflit d intérêt toute position délicate dans laquelle pourrait se retrouver l assureur. L assureur peut, il est vrai, être en conflit avec sa conscience, notamment lorsqu il est dit «multi-branche», ce qui n empêche par le législateur de n estimer qu il y a conflit d intérêt qu entre l assureur et l assuré. 8

La procédure d arbitrage n est également pas entendue de la même manière selon la source. La directive ne précise effectivement aucune modalité, là où la loi mentionne qu un tel recours ne peut avoir lieu qu en cas de désaccord entre les parties sur la façon dont le différend doit se régler (voir page 32). Il faut cependant noter que le recours à l avocat a lui été entendu de manière plus large. En effet, alors que la directive ne le prévoyait que dans les procédures judiciaires ou administratives, la loi de 1989 l a elle accepté dès qu il s agissait de défendre, représenter ou servir les intérêts de l assuré. 3 => Des mesures couplées avec un engagement déontologique des professionnels En complément du développement législatif, les professionnels de l assurance de protection juridique se sont engagés à respecter des règles déontologiques. Adoptée le 24 juin 2003, la première charte de déontologie a rapidement dû être actualisée. Les travaux de réflexion, toujours menés par la fédération Française des Sociétés d Assurance, se sont concrétisés le 21 juin 2005. Par ce texte, de nombreux engagements ont été consacrés. Comme il l est spécifié, l engagement supplémentaire majeur par rapport à la Charte précédente réside dans l adoption d un vocabulaire spécifique à l assurance de protection juridique afin d attirer l attention de l assuré sur ses particularités. Dans cette optique, les assureurs de protection juridique font le choix de se contraindre davantage dans leur obligation d information relative au produit qu ils commercialisent et aux modalités de sa mise en œuvre. Ce vocabulaire aurait également pour but de faciliter les distinctions entre la défense de l assuré au titre d une garantie de responsabilité civile et la mise en jeu de la garantie de protection juridique, ce qui, nous le verrons, n est pas une mince affaire. Les assureurs s astreignent aussi à une plus grande flexibilité dans la mise en œuvre de la garantie lorsque, dans une situation d urgence, l assuré a dû engager des frais avant la déclaration du sinistre. Ils s obligent également à rappeler les circonstances dans lesquelles l intervention d un avocat, librement choisi par l assuré, est nécessaire. 9

4 => Les dernières précisions de la loi du19 février 2007 Vingt ans après, la loi du 19 février 2007, est venue compléter, préciser la directive. Elle a tout d abord donné une définition légale du litige tel qu il est entendu pour la couverture des frais par l assurance de protection juridique. De plus, elle a formalisé le principe de subsidiarité de l aide juridictionnelle, principe déjà présent dans la pratique. Cette loi est également intervenue pour régir les rapports entre l assureur, son assuré et l avocat de ce dernier. En effet, elle a rappelé l obligation du recours à un avocat pour l assuré si son adversaire en bénéficie déjà ainsi que l interdiction, pour l assureur, d intervenir dans la négociation du montant des honoraires de l avocat. Cette disposition, fruit du lobbying des avocats, a d ailleurs fait l objet d un épuisement des voies de recours interne et ainsi d une action devant la Cour de justice de l Union Européenne. Chacune de ces réformes sera développée au cours des réflexions suivantes. Ainsi, cinq articles se sont rajoutés au Chapitre crée par la loi de 1989 abordant l assurance de protection juridique. 2 - L encadrement nécessaire de l assurance de protection juridique A ) Une définition claire 1 => La définition retenue au niveau européen La directive de 1987 énonce que «l assurance de protection juridique consiste à souscrire, moyennant le paiement d'une prime, l'engagement de prendre en charge des frais de procédure judiciaire et de fournir d'autres services découlant de la couverture d'assurance, notamment en vue de: - récupérer le dommage subi par l'assuré, à l'amiable ou dans une procédure civile ou pénale, - défendre ou représenter l'assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre, ou contre une réclamation dont il est l'objet.». La directive fait ainsi référence à la position de demandeur ou de défendeur de l assuré alors que la loi, nous allons le voir, limite cette position à la situation de différend ou de litige. 10

2 => La définition retenue par le législateur français L article L127-1 du Code des assurances dispose qu «est une opération d'assurance de protection juridique toute opération consistant, moyennant le paiement d'une prime ou d'une cotisation préalablement convenue, à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d'assurance, en cas de différend ou de litige opposant l'assuré à un tiers, en vue notamment de défendre ou représenter en demande l'assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre ou contre une réclamation dont il est l'objet ou d'obtenir réparation à l'amiable du dommage subi.» Dans cet article apparaissent clairement la nécessité d une contrepartie, la délimitation de l activité de l assureur et les cas dans lesquels il peut être amené à intervenir. B ) La primauté de l assurance de protection juridique sur l aide juridictionnelle 1 => L aide juridictionnelle Alors que l assurance de protection juridique profite à tout assuré, sans prise en considération de ses ressources dès lors qu il paye sa cotisation et que le litige dont il est partie entre dans le champ d application de la police d assurance, l aide juridictionnelle est un système de solidarité étatique visant à favoriser l accès à la justice des plus démunis sans contrepartie. Légalement consacrée à partir de 1851, il est possible de considérer que l aide juridictionnelle existe depuis Saint-Louis. En effet, pendant près de six siècles, la morale chrétienne, la charité, la solidarité ont permis aux plus pauvres de se faire défendre gratuitement. L évolution législative a ensuite permis aux avocats de se faire indemniser par l Etat. Anciennement «assistance judiciaire» (Loi 22 janvier 1851) et «aide judiciaire» (Loi 3 janvier 1972), l aide juridictionnelle (Loi 10 juillet 1991) permet aux justiciables dont les revenus sont inférieurs à des seuils prédéfinis de se faire aider financièrement par l Etat dans la résolution de leur litige. De plus en plus restreint, le champ d application de l aide juridictionnelle en fonction de la moyenne mensuelle des ressources de l'année civile précédente. Pour prétendre en bénéficier, celles-ci doivent être, depuis le 1er janvier 2011, inférieures à 929 pour l'aide 11

juridictionnelle totale, et 1.393 pour l'aide juridictionnelle partielle. Par ailleurs, ce montant peut être majoré en fonction du nombre de personnes à charge (conjoint, concubin, descendants ou ascendants). Il le sera de 167 pour les 2 premières personnes à charge, et de 106 pour les personnes suivantes. Aujourd'hui, l Etat dépense plus de 300 millions d euros par an pour l aide juridictionnelle. Au regard de nos voisins européens cette somme peut sembler très faible (la Grande Bretagne dépense dix fois plus) mais il ne faut pas oublier que cela représente une somme considérable vis-à-vis de ce que la France accepte généralement de consacrer à sa Justice. 2 => Le principe de subsidiarité Dans le titre de l un de ses ouvrages, Bernard CERVEAU qualifie l assurance de protection juridique comme une «assurance au secours de l Etat». Il s agit en effet d un moyen permettant non seulement de combler les injustices dues aux seuils de l aide juridictionnelle, mais également de réduire les dépenses de l Etat à son égard. Depuis l apport de la loi du 19 février 2007, l article 2 de la loi n 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique indique dans son dernier alinéa que «l'aide juridictionnelle n'est pas accordée lorsque les frais couverts par cette aide sont pris en charge au titre d'un contrat d'assurance de protection juridique ou d'un système de protection». De plus, le décret du 30 décembre 2008 relatif à la prise en charge au titre de l'aide juridictionnelle des frais non couverts par un dispositif de protection juridique, entré en vigueur le 1er mars 2009, définit les conditions de mise en œuvre de ce principe de subsidiarité. Par conséquent, si un assuré fait une demande d aide juridictionnelle, il devra joindre à son dossier le formulaire de déclaration de sinistre, rempli et signé par lui et son assureur. Cette procédure confère aux services de l Etat la certitude que l assureur de protection juridique a bien été préalablement démarché mais que, pour des raisons de garantie ou autre, il n y pu prendre en charge les frais de procès. A l heure actuelle où les fonds publics rencontrent quelques difficultés, ce principe se justifie d autant plus. Elle lui permet en effet de contenir l augmentation de son budget. C est pourquoi l Etat semble vouloir que l assurance de protection juridique, au même titre que les assurances automobile et habitation, devienne obligatoire. Pour ce faire, il faudrait néanmoins que les domaines d intervention de la protection juridique soient étendus afin qu ils concernent aussi le droit de la famille ou le droit pénal et non plus uniquement le droit social 12

ou de la consommation. Par ailleurs, il faudrait qu elle se généralise, ce qui implique que son coût s amoindrisse. C est en partie la raison pour laquelle la loi de 2007 a relevé tout l intérêt du coût modique du contrat d assurance de protection juridique. Cela pourrait éventuellement être complété par un système de crédit d impôt du même type que celui des assurances maladies. C ) L essentielle distinction entre l assurance de protection juridique et l assurance de responsabilité civile L article L127-6 du Code des assurances mentionne que «lorsque la défense ou la représentation de l assuré s exerce également dans l intérêt de l assureur, elle doit être assurée par l assureur de responsabilité civile ou l assureur de dommage subrogé dans ses droits». La différence entre ces différents systèmes semble donc indubitable. Néanmoins, deux clauses figurant souvent dans les contrats d assurance de responsabilité civile peuvent prêter à confusion: la clause de direction du procès et la clause de défense recours. 1 => Ne pas confondre l assurance de protection juridique et la clause de direction du procès La clause de direction du procès est, bien que facultative, systématiquement insérée dans les contrats de responsabilité civile. L assureur se réserve ainsi le droit d intervenir seul en justice pour défendre les intérêts de son assuré et par cet intermédiaire, les siens également. Par le biais du mandat, il protège son assuré qui généralement est dépassé par les évènements. Il peut donc présenter tout moyen de défense, formuler des demandes reconventionnelles, exercer les voies de recours habituelles sans en référer à l'assuré qui a l obligation de ne pas s immiscer dans la gestion. Comme «c est l assureur qui paye», l assuré peut avoir une tendance à l inaction, voire à la générosité excessive envers sa victime. C est pourquoi, l assureur, qui sera amené à prendre en charge les frais et indemnisations du procès, a intérêt à gérer le procès. Dans les contrats d assurance de protection juridique, l assureur est également amené à prendre en charge les frais du procès mais pas ceux de l indemnisation éventuelle. C est pourquoi c est l assuré qui possède la direction du procès, conseillé éventuellement par 13

l'avocat de son choix. Dans ce cas, l assureur ne défend pas ses propres intérêts, il ne fait qu assumer la charge du recours de son assuré ou de sa défense. Considérant qu une clause conférant au seul assureur la direction du procès et donc empêchant à l assuré de faire valoir ses droits est de nature à créer un déséquilibre significatif, la Commission des clauses abusives a recommandé «que soient éliminées des contrats d'assurance de protection juridique les clauses ayant pour objet ou pour effet d'empêcher l'assuré de participer à la direction du procès». 2 => Ne pas confondre l assurance de protection juridique et la clause défenserecours Comme nous l avons précédemment expliqué, l assurance de protection juridique est en partie «née» grâce au marché automobile. La DAS assumait à l époque la charge financière de la défense de son assuré poursuivi devant les juridictions pénales pour infraction au code de la route ou devant les juridictions civiles et pénales lorsque ce-dernier était victime d un dommage causé par un tiers. Il s agissait donc d une clause insérée dans les contrats d assurance de responsabilité civile en vertu de laquelle les assurés pouvaient se faire assister (en défense ou en recours) dans des domaines précis quand l assurance de protection juridique n existait pas. Or, concrètement, avec l évolution qu elle a connu, cette assurance, rapidement qualifiée de protection juridique correspondrait davantage de nos jours à ce que l on qualifie de défense-recours. En effet, l assureur se substituait à l assuré pour la défense de ses intérêts et couvrait notamment les conséquences pécuniaires mises à sa charge. En revanche, l assurance de protection juridique, outre le règlement amiable du litige de son client, ne prend en charge que les frais procéduraux. En aucun cas, l assureur ne versera l indemnisation à la victime de son assuré si ce-dernier se voit condamné. Alors que la clause de défense-recours ne joue que dans le domaine faisant l objet de la police d assurance (accident de voiture pour l assurance automobile, incendie de la maison pour l assurance habitation ), l assurance de protection juridique s applique dans tous les domaines garantis par elle. Aujourd hui, la clause de défense recours et l assurance de protection juridique peuvent donc se cumuler. En effet, la première est susceptible de se retrouver au sein d un contrat spécifique alors que la seconde peut être conclue pour garantir un domaine beaucoup plus large dont celui couvert par la clause de défense recours. 14

Section II : Des conditions de validité incontournables L évolution de l assurance de protection juridique a permis de nombreux raisonnements ayant aujourd'hui abouti à des conditions de validité dans l intérêt de chacune des parties. En tant qu assurance, l assurance de protection juridique a ainsi dû se soumettre au droit commun à chacune d elles ( 1). Cependant, en tant que branche autonome de l assurance, elle supporte également ses propres conditions ( 2). 1 - Les conditions posées par le droit commun des contrats d assurance A ) Une condition de fond incontournable : l aléa 1 => Une règle indiscutable L article 1964 du Code civil dispose que «le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement incertain». Il poursuit en donnant trois exemples parmi lesquels est nommé le contrat d assurance. Par conséquent, le contrat d assurance doit dépendre dans son existence (sa survenance) ou dans son montant (son étendue) d'un événement incertain pour au moins une des prestations. Ce caractère d ordre public implique qu en l'absence de cet aléa, le contrat est nul et la garantie non acquise. Cependant, il sera considéré présent dès lors que le hasard aura participé, même pour une part infime, à la réalisation du dommage. Ainsi, l assurance, quelle qu elle soit doit satisfaire à la condition de l aléa. L assurance de protection juridique, étant par définition une assurance, doit également comporter un aléa. Pour cette raison, la qualification de la protection juridique en assurance a été difficile. En effet, le recours ou non au procès dépend uniquement de la volonté de l assuré. En revanche, la survenance même du litige, cause du procès, est, elle, aléatoire. Pour cela, la protection juridique n est pas purement potestative est a pu être intégrée dans la grande famille des assurances. 15

2 => Un principe applicable à l assurance de protection juridique Le contrat d assurance étant par nature aléatoire, la première chambre civile de la Cour de cassation a décidé le 4 juin 2003 que «le contrat d assurance [ ] ne peut porter sur un risque que l assuré sait déjà passé». Le litige garanti doit donc résulter d'une situation qui n'était pas connue de l'assuré à la prise d'effet du contrat. L assuré qui conclut une assurance de protection juridique dans le seul but d intenter une action en justice pour un litige déjà réalisé se verra donc déchu de son droit. Certains litiges tels que ceux qui se rapportent au droit des personnes, au droit des successions ou des régimes matrimoniaux, sont traditionnellement exclus des polices d'assurance. Ils dépendent en effet trop directement de la volonté de l assuré. De plus, par exemple en matière de divorce où les conjoints sont tous deux parties au contrat, l assureur peut être placé dans une situation délicate au regard de son devoir de conseil. D autres, comme les litiges de voisinages, sont trop difficiles à dater. Plutôt que de les exclure radicalement des contrats d assurance de protection juridique, les assurances ont préféré la technique du délai de carence, délai qu il conviendra d expliquer par la suite. B ) Une condition de forme stricte : le caractère apparent de certaines clauses 1 => Le principe du caractère très apparent de certaines clauses L article L112-3 du Code des assurances précise que «le contrat d'assurance et les informations transmises par l'assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparents». Néanmoins, afin de parer la technique de certains assureurs qui s affranchissaient de leur obligation de mentionner certains points sur le contrat tout en prenant soin que cela ne puisse être lu que par une partie infime des souscripteurs, le législateur est rapidement intervenu. Ainsi, certaines clauses dont l importance pour l assuré est incontestable devront, non plus être rédigées en caractères apparents, mais en caractères très apparents. L article L112-4 du Code des assurances dispose donc que «les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents». De même, l article L113-15 du même code indique que «la durée du contrat doit être mentionnée en caractères très apparents dans la police». 16

Concrètement, toutes les clauses intéressant directement le souscripteur doivent être rédigées de manière à ce qu elles soient lisibles et qu elles attirent l attention d un quelconque lecteur (couleur différente, plus gros caractère, soulignement, caractère gras ). Dans le même sens, l'article L. 133-2 du Code de la consommation mentionne que «les clauses des contrats proposés par des professionnels aux consommateurs et aux nonprofessionnels, doivent être présentées et rédigées de façon claire et précise». 2 => L application de ce principe à l assurance de protection juridique La protection juridique, en tant qu assurance, n échappe évidement pas à cette obligation. Dès lors, les causes de nullité, de déchéance, d exclusion doivent être expressément prévues dans le contrat, de manière claire et précise. Si la clause est souverainement jugée non-conforme aux règles précitées par les juges du fond, elle sera sanctionnée par la neutralisation, ce qui n'affectera pas pour autant la validité du contrat. En pratique, soit la clause est réputée non écrite, soit elle est déclarée inopposable à l'assuré. Dans l ensemble, ces dispositions sont assez bien respectées par les assureurs qui mettent en caractères gras les mentions relatives aux exclusions de garantie. Les plafonds sont également bien remarquables puisqu insérés le plus souvent dans des tableaux. Le respect de cette disposition concernant les clauses abordant les délais de carence et les seuils de garantie sera elle plus nuancée dans la mesure où il est parfois difficiles de les distinguer. 2 - Les règles spécifiques à l assurance de protection juridique A ) Une assurance rencontrée dans plusieurs hypothèses 1 => Un contrat ou un chapitre distinct L article L127-2 du Code des assurances indique que deux possibilités sont laissées à l assureur. Il dispose en effet que «l assurance de protection juridique fait l objet d un contrat distinct de celui qui est établi pour les autres branches ou d un chapitre distinct d une police unique avec indication du contenu de l assurance de protection juridique et de la prime correspondante». Aujourd hui, on compte 5,4 millions de contrats autonomes contre près de 15 millions de garanties intégrées dans des contrats supports, le plus souvent des contrats multirisques 17

habitation ou automobile. Néanmoins, il faut savoir qu un peu plus de 20 millions de garanties sont également proposées dans le cadre de contrats «groupe», offrant des couvertures très limitées car liées aux activités derrière lesquelles on les propose mais dont les primes moyennes sont nettement plus intéressantes. 2 => La solution choisie par les contrats collectés Afin de comparer au mieux les contrats proposés, mon étude porte à la fois sur les contrats distincts et les chapitres distincts dans des contrats plus vastes. Les contrats RAQVAM (MAIF) et Carma (Carrefour) sont ainsi des contrats d assurance habitation dans lesquels a été inséré un chapitre distinct concernant l assurance de protection juridique. Les contrats de la Cfdp, AXA, Protexia, Crédit Mutuel, Crédit Agricole, EPJ, GMF, Groupama, MMA et de SwissLife sont eux des contrats d assurance de protection juridique à part entière. La possibilité de choisir la présentation du contrat, offerte aux assureurs est néanmoins très confusante pour le consommateur. En effet, de manière très fréquente, il se retrouve assuré pour les mêmes garanties à plusieurs reprises. Beaucoup n ont pas le reflexe lorsqu ils souscrivent une assurance habitation ou automobile de vérifier l ensemble de son contenu. De ce fait, ils reviennent vers leur assureur pour avoir une assurance de protection juridique, contrat distinct, alors qu ils sont déjà assurés. A ce titre, il est possible de souligner un potentiel défaut de conseil et/ou d information de l assureur qui devrait être en mesure d attirer l attention de l assuré sur les garanties dont il dispose. De la sorte, le consommateur ne payerait pas plusieurs cotisations pour le même service. Il peut néanmoins être intéressant pour l assuré de cumuler deux garanties identiques afin de diminuer son reste à charge. Dans ce cas, comme l article L121-4 Code des assurances l édicte, «celui qui est assuré auprès de plusieurs assureurs par plusieurs polices, pour un même intérêt, contre un même risque, doit donner immédiatement à chaque assureur connaissance des autres assureurs. L'assuré doit, lors de cette communication, faire connaître le nom de l'assureur avec lequel une autre assurance a été contractée et indiquer la somme assurée. [ ] Quand plusieurs assurances sont contractées sans fraude, chacune d'elles produit ses effets dans les limites des garanties du contrat et dans le respect des dispositions de l'article L. 121-1, quelle que soit la date à laquelle l'assurance aura été souscrite. Dans ces limites, le 18

bénéficiaire du contrat peut obtenir l'indemnisation de ses dommages en s'adressant à l'assureur de son choix. Dans les rapports entre assureurs, la contribution de chacun d'eux est déterminée en appliquant au montant du dommage le rapport existant entre l'indemnité qu'il aurait versée s'il avait été seul et le montant cumulé des indemnités qui auraient été à la charge de chaque assureur s'il avait été seul.» B ) Une présentation sans influence sur la qualification même d assurance de protection juridique Dans une décision du 18 mars 2010 (n pourvoi : 09-12981), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation est venue préciser que le contrat peut, indifféremment revêtir l une ou l autre des formes précitées. En l espèce, une femme avait souscrit une police d assurance multirisque habitation notamment pourvue d une clause en vertu de laquelle «l'assureur s'engageait à exercer à ses frais toutes interventions amiables ou judiciaires en vue de réclamer [ ] la réparation du préjudice subi par l'assurée à la suite d'un dommage matériel ou corporel qui aurait été garantie par le contrat s'il avait engagé la responsabilité civile de l'assurée». A la suite d un accident de la circulation dans lequel sa fille et elle sont blessées, elle engage une action en justice. Elle se heurte alors au refus de prise en charge des honoraires de son avocat par son assureur (Pacifica) qu elle assigne en justice. L arrêt de la Cour d'appel d'aix-en-provence, le 11 juin 2008, qui estimait que la clause intitulée "sauvegarde de vos droits" ne constituait pas une opération d'assurance de protection juridique, a dès lors été cassé et annulé. La Cour souveraine a en effet jugé que la garantie complémentaire répondait à la définition légale de l assurance de protection juridique quand bien même elle ne constituait pas un contrat distinct avec une prime distincte. Elle a ainsi affirmé que toute garantie qui remplit ces critères est une assurance de protection juridique, quelle que soit sa dénomination. Section III : Contexte de l assurance de protection juridique étudiée L assurance de protection juridique peut s entendre de plusieurs manières différentes. Il convient donc de délimiter l objet de l étude qui en sera faite ( 1) afin d en déduire un axe de réflexion ( 2) et la méthode pour le faire ( 3). 19

1 - Délimitation du sujet A ) Assurance protection juridique des consommateurs seulement Les assurances de protection juridique peuvent être conclues par les professionnels comme par les consommateurs, les non-professionnels. Dans ce mémoire, je me concentrerai sur les produits proposés aux consommateurs. Il y aurait probablement beaucoup de commentaires à faire quant à l assurance de protection juridique destinée aux professionnels mais, outre les raisons objectives qui m ont amenées à faire ce choix, il s explique volontiers en raison de mes aspirations professionnelles et de ma spécialisation. J ai choisi ce mémoire afin de me pencher sur les moyens mis à la disposition du consommateur en vue de lui permettre un accès plus facile au droit et à la justice. Bien que nul ne soit censé ignorer la loi, le consommateur n a bien souvent aucune connaissance de ce à quoi il peut prétendre. Il est donc très intéressant que lui soit proposée une assurance en vertu de laquelle il bénéficie de conseils juridiques. Cela est d autant plus intéressant dans la mesure où la prime d assurance s élève, peu ou prou, au montant des cotisations nécessaires à l adhésion dans une association de consommateur. Or, pour ce prix, le consommateur a également droit, sous réserve des exclusions de garanties ou des causes de déchéance, à la prise en charge des frais qu occasionne un procès. A défaut d action de groupe, la possibilité pour le consommateur de faire valoir ses droits sans que les conséquences financières d une telle action ne soit un obstacle permet de tendre vers un rééquilibrage des relations économiques. En effet, les litiges de la consommation portant le plus souvent sur de petits montants, le coût d un procès constitue un vrai frein à «la révolte» des consommateurs. On peut donc espérer qu en plus d éduquer les consommateurs à propos de leurs droits, l assurance de protection juridique participe à la responsabilisation des professionnels. B ) L objet de l étude : les contrats recueillis Ayant pour objectif d effectuer une étude comparative des contrats d assurance de protection juridique, j ai naturellement tenté d en collecter le plus grand nombre. Ma première remarque consistera dès lors à souligner la difficulté pour le consommateur lambda de se procurer de tels exemplaires. En effet, bien qu arguant des articles L134-1 et R134-1 du Code de la consommation en vertu desquels le professionnel doit remettre «à toute personne intéressée qui en fait la demande un exemplaire des conventions qu il propose 20

habituellement» sous peine de contravention de cinquième classe, j ai été dans l impossibilité de me les voir communiqués. Les professionnels arguent pour se justifier d une impossibilité matérielle. La rédaction des contrats étant désormais purement informatique, l ordinateur refuserait d imprimer quoi que ce soit sans que toutes les mentions relatives à l identification des parties ou au contenu du contrat ne soient remplies. De plus, certains contrats comme ceux de la Caisse d épargne ne sont accessibles que pour les clients. De ce fait, je fonderai mon étude sur les conditions générales de vente des contrats collectés, à savoir celles de l assurance de protection juridique proposée par le Crédit Mutuel, Allianz (Protexia), AXA (Juridica), Assurance Carrefour (CARMA), CFDP, Crédit Agricole, Generali (EPJ), GMF, Groupama, MMA, MAIF et SwissLife. Enfin, la conclusion des contrats d assurance de protection juridique étant identique à tous (sur internet ou en agence), je me consacrerai à l exécution du contrat, phase pendant laquelle rejaillissent toutes les difficultés. 2 - Problématique Les polices étant très différentes les unes des autres, il convient de se demander ce que doivent, en principe, contenir de tels contrats et ce que, en pratique, ils contiennent. Par conséquent, ce mémoire visera à répondre à la question de savoir sur quels points il est important de prêter attention avant de conclure une assurance de protection juridique dans le but ultime de déterminer quelles sont les assurances respectueuses de la législation et donc du consommateur et lesquelles ne le sont pas. 3 - Annonce de plan Afin de proposer une comparaison des plus globales, je tâcherai de répondre à ce questionnement en distinguant tout d abord la cause de l existence d un tel contrat et ainsi les conditions de sa bonne exécution (Partie 1), puis je me pencherai sur l objet du contrat, à savoir son contenu et donc son fonctionnement (Partie 2). 21

PARTIE 2 : Les conditions de bonne exécution du contrat Le contrat d assurance étant un contrat synallagmatique, la cause de l obligation de l une des parties réside dans l obligation de son cocontractant. Par conséquent, l exécution du contrat se déroulera correctement temps que chacune des parties respectera ses engagements (Titre 1). En cas de désaccord entre les parties, une procédure de règlement doit être établie dans le respect des dispositions législatives (Titre 2). TITRE 1 : Le respect de ses obligations par chacune des parties Comme dans tout contrat synallagmatique, chacune des parties est soumise à des obligations. Les obligations de l une étant déterminantes pour la conclusion par l autre du contrat, il est nécessaire de les étudier pour comprendre l intérêt que chacune de ces parties porte au contrat. Nous commencerons donc par développer les obligations de l assuré (Chapitre 1), avant de nous pencher sur celle de l assureur (Chapitre 2). CHAPITRE 1 : Les obligations de l assuré En droit commun des assurances, l'assuré a une obligation principale, payer la cotisation, à laquelle s ajoute une double obligation accessoire : déclarer les risques et ses modifications en cours de contrat et déclarer les sinistres survenus. En ce qui concerne l assurance de protection juridique, la déclaration des risques ne présente que peu d intérêt. Nous étudierons de ce fait l obligation de paiement (I), l obligation de 22

déclaration du sinistre (II) et une obligation spécifique à l assurance de protection juridique : l obligation de n engager aucune mesure avant la déclaration du sinistre Section I : L obligation sine qua non de payer de la cotisation Le contrat d assurance est un contrat à titre onéreux. Une contrepartie doit donc nécessairement être versée à l assureur. Il convient dès lors d en expliquer le mécanisme ( 1) avant de se concentrer sur les tarifs effectivement appliqués par les compagnies d assurance ( 2). 1 - Des règles communes à toutes les assurances A ) Le calcul de la cotisation La cotisation telle que l on l entend est composée de la prime pure augmentée des chargements (2). Elle diffère légèrement selon si l assurance en question est dite «de personne» ou «de dommage» (1). 1 => La difficile classification de l assurance de protection juridique Les assurances de personnes ont pour objet le versement d une prestation par l assureur en cas d évènement affectant la personne même de l assuré. Les assurances de dommages ont quant à elles pour but de réparer les conséquences d un évènement affectant le patrimoine de l assuré. Parmi ces assurances de dommage se retrouvent les assurances de chose qui garantissent les biens de l assurés (incendie, vol, dégâts des eaux, dégradations naturelles ) et les assurances de responsabilité qui garantissent la prise en charge des indemnités si la responsabilité civile contractuelle ou délictuelle de l assuré venait à être engagée. A la fois l une et l autre mais ni exactement l une ou l autre, l assurance de protection juridique intervient dès lors que les besoins de sécurité juridique des justiciables, face à un différend ou un litige, ont besoin d être satisfaits. En effet, qui dit conseil juridique et règlement judicaire d un litige dit indéniablement atteinte du patrimoine du justiciable qu elle qu en soit l origine. Il faut néanmoins tempérer l affirmation selon laquelle l assureur de protection juridique intervient dès que le patrimoine de l assuré est en jeu car, comme nous l avons 23

développé à propos des objectifs de la directive de 1987, il faut éviter les conflits d intérêts. Bien qu il ne soit pas d ordre public, l article L127-6 du Code des assurances indique donc que lorsque la défense ou la représentation de l assuré s exerce également dans l intérêt de l assureur, elle doit être assurée soit par l assureur de responsabilité civile soit par l assureur de dommage subrogé dans ses droits. 2 => La prime pure et ses chargements Même si elle n est pas vraiment classifiable au sein de la famille des assurances de dommage, son appartenance à cette catégorie est indiscutable. Ce préalable était capital puisque la cotisation ne s évalue pas de manière identique. Dès lors, il est possible de supposer que la prime pure de l assurance de protection juridique correspond, comme toutes les assurances de dommage, au coût statistique de la garantie. Le calcul de ce coût statistique dépend lui du taux et de l assiette de la prime. Le taux de prime est fixé grâce à des statistiques de probabilité de réalisation du risque, c'est-àdire la fréquence des sinistres et leur coût moyen. L assiette de la prime correspond, elle, au montant des capitaux assurés, en l occurrence les frais d honoraires et les frais de justice. La prime pure est alors le résultat de la multiplication de ces deux éléments (taux de prime x assiette de la prime). Les chargements, qui viennent ensuite s ajouter, correspondent à la somme des frais commerciaux (à savoir les frais de gestion et éventuellement la constitution de bénéfice si la société est commerciale) et fiscaux (soit les taxes). Bien que cela soit très technique, il m a semblé intéressant de l aborder afin de mieux comprendre que les différences de prix pratiqués. Il apparait en effet clairement que seuls les chargements décidés par les compagnies d assurance ne peuvent en être la cause. Néanmoins, il est également possible de se questionner sur le caractère uniquement forfaitaire de la cotisation dans la mesure où peu d assureurs se renseignent quant aux risques que représente l assuré. La prime est le plus souvent identique pour tous. Par ailleurs, il faut savoir que les contrats d assurance de protection juridique relèvent de la taxe au taux de droit commun de 9%, telle que prévus à l article 1001-6 du Code général des impôts. 24

B ) Le paiement de la cotisation 1 => L obligation de paiement Le souscripteur, c'est-à-dire celui qui signe le contrat d assurance, peut être une autre personne que l assuré. Quoi qu il en soit, c est sur le souscripteur que pèsera l obligation de payer la cotisation, et ce, au terme convenu dans le contrat. En pratique, le paiement a le plus souvent lieu au début de la période de garantie mais il peut être convenu à un autre moment voire fractionné. Il faut cependant savoir que bien souvent, le paiement fractionné donne lieu à une surprime. Les façons de faire étant toute différentes les unes des autres, l assureur a l obligation de rappeler par courrier l arrivée de l échéance au souscripteur afin de l en informer. Les paiements sont portables. Ils doivent donc être délivrés au lieu du domicile de l assureur, soit au siège de la compagnie. Il sera libératoire quelque soit le moyen employé. Néanmoins, le paiement par chèque est spécifique car on considère qu il a lieu à la remise du chèque. 2 => La sanction du défaut de paiement Le contrat d assurance étant un contrat synallagmatique, les deux parties sont contraintes. L assuré doit, nous l avons dit, payer la cotisation d assurance convenue entre lui et l assureur. En effet, même s il s agit d un contrat d adhésion, ce qui signifie que l assuré ne peut pas négocier le montant de cette cotisation, le seul fait pour lui de le signer implique qu il y a consenti. Il doit alors s en acquitter sans quoi il risquera des sanctions au titre de l inexécution contractuelle. L article L113-3 du Code des assurances établit à ce titre une procédure en 3 étapes. Dans un premier temps, l assureur doit mettre le souscripteur en demeure de payer. Pour ce faire, il doit laisser s écouler un délai de dix jours après la date d échéance. De plus, la lettre de mise en demeure doit être rédigée dans des termes particuliers. Il est également fortement conseillé aux assureurs de rappeler les sanctions encourues en cas de non-paiement afin que le client comprenne à la fois les raisons de ce courrier et ses potentielles conséquences, sans quoi il pourrait être sanctionné pour défaut d information. Trente jours après l envoi de la mise en demeure le contrat sera suspendu de droit. Les risques ne seront donc plus couverts. 25

La suspension ayant pour vocation de n être que provisoire, contrat reprendra son cours dès que le souscripteur aura réglé l intégralité de sa dette. En revanche, si aucun paiement ne s en suit, l assureur pourra résilier le contrat par lettre recommandée avec avis de réception. 2 - La transposition de ces règles en matière d assurance de protection juridique A ) Le coût de la cotisation 1 => Remarque d ordre général Dans la mesure où la cotisation que doit payer l assuré est fonction de l assiette et du taux de la prime, plus l assureur proposera des garanties et plus l assurance sera chère. Il est donc important que le consommateur définisse ses besoins au préalable et ne se laisse pas tenter par un prix très attrayant risquant de ne couvrir que très peu de garanties. Néanmoins, avoir connaissance du prix et de son intérêt n est pas toujours si facile. Il est en effet rapidement possible de remarquer que rares sont les assureurs qui annoncent de manière visible et compréhensible leur prix. Le plus souvent, le consommateur doit donc entreprendre les démarches de conclusion du contrat sur internet, afin que lui soit indiqué le prix de l assurance. Libre à lui ensuite de quitter la page sans donner suite à ses démarches, ce qui lui aura cependant fait perdre du temps. Ainsi, les assureurs ne respectent pas leur obligation d indication de manière distincte de la cotisation afférente à l assurance de protection juridique. L article L127-2 Code des assurances indique pourtant que même lorsqu elle est incorporée dans un contrat d assurance quelconque, le prix de l assurance de protection juridique doit apparaitre clairement. 2 => La pratique des assureurs La plupart des assureurs proposent plusieurs catégories de contrats. Comme expliqué ci-dessus, les cotisations sont fonction des garanties couvertes. Selon son étendu, le coût du contrat va de 30 à 60 pour les contrats «d entrée de gamme», à 140 et 260 pour les contrats «haut de gamme», en passant par les produits de «milieu de gamme», qui vont de 60 à 95. Le coût de la cotisation peut être découvert de plusieurs façons. 26

Tout d abord, son prix est parfois directement indiqué sur le site internet de l assureur. Tel est le cas par exemple du contrat de protection juridique proposé par la MMA (68 euros pas an), la GMF (66 euros par an), Groupama (69 euros par an) ou par AXA (54 euros par an). D autres peuvent être portés à la connaissance du consommateur après que ce-dernier ait fait la démarche de contacter l assureur en vue d obtenir cette information. Le crédit Mutuel (70 euros par an) et l EPJ (69 euros par an) ont opté pour cette méthode. Certains assureurs ne proposent pas d assurance de protection juridique propre. Comme leur est laissée l opportunité, ils proposent ce service par l intermédiaire le plus souvent d un contrat d assurance habitation. Cette pratique, qui rend plus difficile la connaissance du prix de l assurance de protection juridique pure, est entre autres celle de Carrefour et de la MAIF. Par ailleurs, certaines banques comme le Crédit Agricole ne proposent une assurance de protection juridique qu à leur client. Il est alors possible, contrairement à la Caisse d épargne, de se procurer les conditions générales, mais il n est pas possible d en connaitre le prix. Enfin, il se peut qu aucune précision ne soit donnée. Les compagnies SwissLife, et Allianz sont en effet très difficiles à contacter. Quant à la CFDP, il m a été dit qu il n était possible de contracter qu en passant par un courtier. J ai n ai ainsi pu obtenir le prix de la prestation proposée. Dans de pareilles situations, je m en réfèrerai aux récentes études effectuées par les magasines «60 Millions de consommateurs» et «Le Particulier». B ) Le paiement de la cotisation 1 => La position de la Commission des clauses abusives Dans une recommandation de 2003, la Commission des clauses abusives est venue apporter sa contribution dans l épuration des contrats d assurance de protection juridique. Par l intermédiaire de nombreuses dénonciations, elle recommande que soient éliminées des contrats d assurance de protection juridique les clauses ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre dans les relations entre les parties, au détriment de l assuré. Aussi, elle a recommandé que «soient éliminées des contrats d'assurance de protection juridique les clauses ayant pour objet ou pour effet d'imposer le prélèvement automatique sur compte bancaire comme unique moyen de paiement». Elle a en effet constaté que dans certains contrats était imposé le prélèvement automatique. Or, elle fait remarquer «que le retrait ou l'absence de cette autorisation rendrait la prime annuelle exigible immédiatement et 27

en totalité, indépendamment du droit pour l'assureur de résilier le contrat». Cela prive donc «l'assuré de la faculté de se libérer par un autre moyen de paiement licite» créant de ce fait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties». 2 => La pratique La quasi-totalité des conditions générales étudiées n indique pas le mode de paiement accepté, d autant plus que certaines compagnies d assurance demandent à être contactées afin de procéder à la conclusion du contrat. Néanmoins, il est parfois possible d obtenir des renseignements (garantie, coût ) sur les sites internet. Ainsi, le contrat de protection juridique proposé par AXA indique que le paiement diffère selon s il est payé annuellement (par carte bancaire) ou mensuellement (par carte bancaire ou prélèvement). La compagnie Groupama propose elle un paiement par carte bancaire ou chèque. En revanche la compagnie Groupama propose uniquement un prélèvement mensuel, cette clause est donc abusive. Section II : déclaration du sinistre L obligation de n engager aucune mesure avant la Afin d enclencher le mécanisme de la prise en charge de l assureur, il est nécessaire que l assuré déclare la survenance d un sinistre ( 1). Cette obligation a également pour but d équilibrer les relations entre les parties, puisque sans cela, l assureur subirait les évènements. Néanmoins, afin que ce deuxième objectif soit respecté, il ne faut pas que des abus soient perpétués par les assureurs de protection juridique ( 2). 1 - Une obligation de coopérer avec l assureur A ) L obligation de déclarer le sinistre L'article L 113-2 du Code des assurances, dispose que le sinistre doit être déclaré par l'assuré dès qu'il en a eu connaissance et au plus tard dans le délai convenu dans le contrat. Il importe donc de savoir ce qu est un sinistre (1) avant de se pencher sur le délai accordé pour le déclarer. 28

1 => L objet de la déclaration Le sinistre est constitué par réalisation de l'évènement prévu par la police d'assurance et entraînant la mise en jeu de la garantie. La définition de sinistre de protection juridique telle qu énoncée à l article L 127-2-1 du Code des Assurances, permet de dater avec certitude le point de départ du délai de déclaration du sinistre. Devra ainsi être prise en considération la date du refus à une réclamation, soit de la part de l'assuré, soit de la part du tiers. Il en ressort que l assuré a non seulement la possibilité mais également l obligation de manifester sa requête auprès de la partie adverse. Il ne peut en effet se voir opposer un refus s il n a pas exposé le contenu de son problème à la personne concernée. En plus d être logique, une telle définition est nécessaire sans quoi les services juridiques de protection juridique seraient trop rapidement engorgés. Les assurés ne doivent pas s en remettre systématiquement à leur assureur avant même d être convaincus que la personne concernée ne compte pas abonder dans son sens Le refus d une réclamation peut néanmoins être difficile à dater. En effet, rares sont les cas que l on sait par avance déboucher sur une action en justice. De ce fait, ce n est pas parce que la première réclamation n a pas aboutie qu il ne faut pas continuer les négociations. L assignation n est heureusement pas la première chose qui vient à l esprit. Dès lors, il est légitime de se demander ce qu il adviendrait de l assuré qui, plus patient que la moyenne attend plusieurs refus avant d en informer son assureur ou prendre conseil auprès de lui avant d arriver à une telle situation. De même se pose la question de l assuré qui laisse s écouler un temps de silence trop long avant d estimer que l absence de réponse à sa réclamation vaut refus. 2 => Le délai de déclaration L article L113-2 du Code des assurances indique que le délai de déclaration doit être fixé dans le contrat, en respectant un minimum de cinq jours. Cependant, dans des domaines particuliers où les enjeux sont importants, ce délai peut, à titre exceptionnel, être plus court. Ainsi, à titre d exemple, en matière de mortalité des bétails, le délai de déclaration est de 24 heures afin de desceller d éventuelles épidémies et prévenir une surmortalité. Si ce délai n est pas respecté, l assuré encourt la déchéance de la garantie et donc la perte du contrat. Il faut pour cela que deux conditions soient remplies. Tout d abord toutes les 29

clauses favorables à l assureur devant être stipulées de façon apparente dans le contrat, une clause doit conventionnellement prévoir la déchéance. Cela n est admis qu en cas de retard dans la déclaration du sinistre ou surévaluation frauduleuse des pertes. De plus, l article L112-2 du Code des assurances mentionne que la non-déclaration doit causer un préjudice à l assureur. Le souscripteur perd en effet son droit à garantie pour le sinistre litigieux. Il le conserve en revanche pour ceux qui seront éventuellement amenés à apparaitre par la suite. La déchéance est également opposable aux tiers, à l exception du tiers «victime» qui aura alors un recours en action direct contre l assureur. Dans certaines hypothèses particulières ou pour des raisons purement commerciales, l assureur peut néanmoins renoncer à se prévaloir de la déchéance. B ) L obligation de n engager aucune mesure avant la déclaration d un sinistre 1 => La règle cohérente Même si l assuré a le libre choix de son avocat et la maîtrise du procès qu il engagerait avec le soutien de son assureur de protection juridique, il doit néanmoins en avertir préalablement son assureur. Il a en effet l interdiction d engager quelque mesure que ce soit sans que son assureur n en soit tenu au courant. L assureur qui doit supporter le coût de ce que son assuré entreprend ne doit pas être mis devant le fait accompli. Une telle obligation se justifie d autant plus au regard du fait que l assuré ne saurait imposer à l'assureur les frais d'une procédure en demande abusive, dénuée de tout fondement juridique. Une fois le litige déclaré, l'assuré aura le dernier mot sur la nature des opérations à mettre en œuvre. En théorie, l'assureur propose et l'assuré dispose. De ce fait, si ce dernier n obtient pas l accord de son assureur à l égard de la démarche qu il compte entreprendre, il devra recourir à la procédure d arbitrage que nous évoquerons ci-après. Indigné par cette obligation absolue, le Conseil National du Barreau a fait savoir dans sa Charte qu une exception devait être accordée pour la consultation de l avocat. Il indique en effet qu'un assuré qui rencontre un problème particulier «doit pouvoir saisir l'avocat de son choix sans avoir même à en aviser préalablement son assureur qui ne peut tirer prétexte de cette situation pour contester sa garantie». 30

2 => Une exception de compromis Suite à l intervention du Conseil National du Barreau, la Loi de 2007 est venue insérer l article L 127-2-2 dans le Code des Assurances. Celui-ci répute non écrite toute clause de déchéance d office liée à des "consultations ou actes de procédure réalisés avant la déclaration du sinistre". Par conséquent, l assuré qui ne respecte pas son obligation de s abstenir de tout acte avant d avoir déclaré son sinistre à son assureur restera couvert par l assurance de protection juridique. Néanmoins, les consultations qu il aura pu avoir ou les actes qu il aura pu établir ne seront pas pris en charge par l assureur. Cependant, ce même article rajoute dans son second alinéa que l assuré qui ne respecte pas son obligation de déclaration pour des raisons incontestablement urgentes ne se verra pas déchu de sa prise en charge pour les consultations ou les actes de procédures réalisés. Tel pourrait par exemple être le cas en cas de constitution de partie civile dans une procédure de comparution immédiate, de constat de preuve ou d interruption de prescription. 2 - recadrée par la Commission des clauses abusives A ) Déchéance et délai de déclaration 1 => Un délai de droit commun non-négligeable Comme l indique l article L113-2 du Code des assurances, le délai de déclaration doit être fixé dans le contrat, respectant le délai de droit de commun de cinq jours ouvrés minimum. Par conséquent, le contrat peut prévoir un délai plus long mais en aucun cas, il ne pourra être plus court. Les assureurs ayant tendance à ne se rappeler que du premier alinéa de cet article (à savoir celui en vertu duquel le délai est contractuel) ont rapidement empiété sur ce qui ne pouvait l être. La Commission des clauses abusives a alors dû rappeler qu une clause allant à l encontre de ce droit minimal créait un déséquilibre significatif de sorte à ce qu elle soit qualifiée d abusive, voire d illicite. Dans sa recommandation 02-03, la Commission des clauses abusives a en effet considéré «que certains contrats laissent à l'appréciation de l'assureur le délai pendant lequel l'assuré est tenu de faire sa déclaration de sinistre sous peine de déchéance de la garantie, alors que l'article L.113-2 du code des assurances prévoit un délai minimum d'ordre public qui ne peut être inférieur à cinq jours ouvrés ; qu'une telle clause, qui laisse à l'appréciation de l'assureur le délai pendant lequel l'assuré est tenu de faire sa déclaration, est de nature à créer 31

un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties». De ce fait, elle a recommandé «que soient éliminées des contrats d'assurance de protection juridique les clauses ayant pour objet ou pour effet de laisser croire au consommateur qu'il doit, à peine de déchéance, déclarer son sinistre dans un délai inférieur à celui de cinq jours prévu par la loi.» Aujourd'hui, la quasi-totalité des contrats d assurance de protection juridique fait une vague référence à une déclaration «dans de brefs délais». En revanche, les contrats proposés par Groupama accordent eux un délai de trente jours à l assuré pour la déclaration du refus qu on lui a opposé. 2 => Un délai au point de départ clarifié Contraints par le droit commun, les assureurs ont, avant que le sinistre ne soit défini en 2007, trouvé un autre moyen ayant pour but et/ou pour effet de réduire ce délai minimum de déclaration. En effet, ils ont imposé l origine du sinistre comme point de départ du délai imposé à l'assuré pour déclarer ce sinistre sous peine de déchéance de la garantie. Or, l article L113-2 du Code des assurances mentionne précisément que «l assuré est obligé de donner avis à l'assureur, dès qu'il en a eu connaissance». La Commission des clauses abusives a donc fait remarquer, qu une telle clause «a pour effet de priver l'assuré du bénéfice de la garantie dans le cas où il n'aurait pas eu connaissance de la survenance du sinistre dès son origine». Dès lors, elle a recommandé «que soient éliminées des contrats d'assurance de protection juridique les clauses ayant pour objet ou pour effet d imposer, sous peine de déchéance automatique de la garantie, " l'origine du sinistre " comme point de départ du délai pour la déclaration de sinistre par l'assuré». Dans la pratique actuelle certains assureurs, comme Allianz, font référence à une déclaration «dès que l assuré en a connaissance». Une telle mention est donc conforme à cette recommandation. En revanche, elle ne l est pas au regard de celle précitée puisque le professionnel n est pas pour autant dispensé d évoquer le délai de cinq jours. En effet, quand l assuré a connaissance de son sinistre, il lui reste alors cinq jours minimum pour le déclarer à son assureur. 32

B ) Déchéance et préjudice 1 => Pas de déchéance sans préjudice Si l assuré ne respecte pas cette condition de brièveté dans la déclaration de son sinistre, il n en est pas moins automatiquement déchu de ses garanties. En effet, le même article L113-2 énonce que «lorsqu'elle est prévue par une clause du contrat, la déchéance pour déclaration tardive [ ] ne peut être opposée à l'assuré que si l'assureur établit que le retard dans la déclaration lui a causé un préjudice. Elle ne peut également être opposée dans tous les cas où le retard est dû à un cas fortuit ou de force majeure». Il en ressort que sans préjudice, aucune retenue ne saurait être justifiée mais également que, quand bien même il y aurait préjudice, il ne serait pas pris en considération en cas de circonstances exceptionnelles. Il serait par exemple considéré que l assureur subit un préjudice si le retard dans la déclaration du sinistre conduit à une aggravation de celui-ci. Constatant que certains contrats faisaient encourir la déchéance pour l unique raison d un non-respect des formalités de la déclaration, la Commission des clauses abusives a indiqué qu ils laissaient «croire à l'assuré que la déchéance de la garantie est automatiquement encourue, même en l'absence de préjudice pour l'assureur et si l'assuré ne se prévaut pas de la force majeure». Elle a donc recommandé que soient éliminées de telles clauses. Depuis, ces mesures ont dans l ensemble disparues. 2 => Pas de préjudice automatique De même qu il n y a pas de déchéance s il n y a pas de préjudice, il n y a pas de préjudice du seul fait que l assuré consulte son avocat avant de s en référer au spécialiste de l assureur. Par conséquent, même en l absence d urgence, il n y a pas de déchéance automatique mais les frais occasionnés ne seront pas remboursés. Comme y fait allusion l article L127-2-2 du Code des assurances, toute clause indiquant que les consultations ou les actes de procédure réalisés avant la déclaration du sinistre justifie la déchéance de la garantie est réputée non écrite. La Commission des clauses abusives a néanmoins dû rappeler le principe selon lequel une clause, «qui stipule une déchéance de garantie automatique, sans que l'assureur ait à justifier d'un préjudice, crée un déséquilibre significatif au détriment du consommateur». Par conséquent, elles doivent être éliminées des contrats d assurance. 33

Sur ce point, la plupart des assureurs n ont pas encore fait l effort de modifier leurs conditions générales de vente. En effet, même si beaucoup font référence à la situation d urgence justifiant un retard dans la déclaration, aucun ne précise en plus que l absence d urgence et l absence de déclaration sont deux conditions cumulatives pour justifier que les frais restent à la charge de l assuré. Il existe dès lors trois situations : soit il y a urgence, soit il n y a pas urgence mais cela ne cause pas de préjudice à l assureur, soit il n y a pas urgence mais l assuré effectue tout de même des actes qui aggravent sa situation et ainsi le préjudice de son assureur. Seule cette troisième et dernière situation donne droit à l assureur de ne pas prendre en charge le litige. La seconde hypothèse ne lui donne que la possibilité de ne pas financer les actes passés sans qu il ait été auparavant consulté mais il devra néanmoins prendre en charge les suivants s ils entrent dans le champ des garanties. 34

CHAPITRE 2 : Obligations de l assureur Comme toute personne amenée à intervenir dans la vie privée des gens, l assureur de protection juridique est tenu au secret professionnel. A cela s ajoutent trois obligations propres à sa spécialité : prévenir le litige, le résoudre et le cas échéant, prendre en charge les frais occasionnés. Dès lors, le professionnel va privilégier ses deux premières obligations (I) afin d éviter, dans la mesure du possible, de devoir supporter le coût d une action en justice (II). Section I : Des obligations dans l intérêt financier de l assureur L assureur désirant supporter le moins de coût possible et l assuré généralement réfractaire à l action en justice s accordent souvent pour éviter ce dernier recours. L assuré va donc faire appel aux conseils juridiques de son assureur afin d éviter tout litige (1). S il survient, les mesures nécessaires seront déployées en vue de le résoudre à l amiable (2). 1 - La prévention des litiges par des conseils juridiques A ) Une délivrance de consultations encadrée 1 => Un encadrement des personnes habilitées à donner des conseils juridiques Depuis la loi du 31 décembre 1971, modifiée par celles du 31 décembre 1990 et du 7 avril 1977 «nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui s'il n'est titulaire d'une licence en droit ou s'il ne justifie, à défaut, d'une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d'actes en matière juridique». Par conséquent, seuls des renseignements ou informations à caractère documentaire peuvent être donnés par tous. Cette obligation ne fait, dans la quasi-totalité des contrats pas l objet de limitation. Beaucoup indiquent de façon plus ou moins explicite que «vous pouvez utiliser ce service de façon illimité tout au long de l année» (Groupama). 35

L assurance de protection ayant notamment pour objet de fournir des conseils juridiques, les compagnies qui les commercialises doivent proposer un service avec des avocats, juristes, professeurs De ce fait, quelque soit leur assureur, les assurés peuvent avoir la certitude que le conseil qu ils demanderont ou la gestion du litige qu ils solliciteront sera prodiguée par une personne qualifiée. Cependant, la personne peut être qualifiée sans pour autant être spécialiste. En effet, une condition de diplôme étant requise, il peut être amené à intervenir dans une branche du droit qui ne relève pas de sa formation, sa formation lui donnant les moyens de trouver des réponses à tout problème juridique. 2 => Un encadrement sur le plan du contenu et des modalités du conseil juridique Chronologiquement, la première prestation de l assureur de protection juridique consiste à conseiller l assuré concernant la qualification juridique de l évènement qu il traverse afin de l orienter vers telle ou telle gestion. A titre préventif, la prestation de l assureur en tant que consultant va ainsi, selon les cas, prendre la forme d un simple appel téléphonique, d un échange de courriel, de l envoi d une documentation spécifique ou d une consultation plus poussée. Alors qu elle permet à l assuré d y voir plus clair, cette phase permet également à l assureur d évaluer les risques de la situation, c'est-à-dire d examiner les chances de succès d une procédure. Dès lors, elle permet de constituer un dossier dans l hypothèse où la situation devait être traduite en justice mais aussi de chiffrer le préjudice dont l assuré pourra demander réparation. Une fois qu il a toutes les données en main, l assureur peut prendre contact avec l adversaire de l assuré pour lui proposer une solution amiable ou le mettre en demeure d exécuter ses obligations envers l assuré. B ) Une mission à relativiser 1 => La question de leur champ d application Aujourd'hui presqu aucun doute ne subsiste quand à la délimitation de l obligation de conseil de l assureur. En effet, presque tous les spécialistes s accordent à dire que si l assureur de protection juridique doit être en mesure de donner des conseils juridiques à ses assurés, il ne le peut qu à mesure des garanties inclues dans le contrat. Ainsi, le conseil ne pouvant être 36

fourni que dans le cadre d un litige garanti, l assureur devra vérifier au cas par cas s il peut ou non prodiguer des conseils relatifs au droit de la famille. Bien que n allant pas dans l intérêt économique des assurés, ce point de vue semble parfaitement compréhensible. Si l assureur pouvait, dans l unique limite du paiement d une cotisation, renseigner sur tous les domaines du droit, il en découlerait une concurrence déloyale à l égard des avocats et autres professionnels de la justice. Par ailleurs, il faut savoir que des contrats tels que celui commercialisé par AXA limite à un certain nombre (12) le nombre de prestations de conseil par année d assurance. 2 => Le coût de l appel Afin de répondre aux interrogations des assurés, les assureurs de protection juridique ont mis en place des standards téléphoniques. Pratique, ce système permet d obtenir l information en temps réel. Néanmoins, il faut se méfier des coûts que cela peut engendrer. Bien qu un tel appel soit nécessaire pour obtenir de l assureur l exécution de son obligation contractuelle de conseiller son assuré, il peut rapidement augmenter de manière considérable le coût total de l assurance en s ajoutant au prix de la cotisation. A ce titre, il convient de mentionner le tarif de 0.15 /min qui est facturé aux clients des Assurances du Crédit Mutuel ou celui de 0.12 /min pour ceux de la GMF. Le Crédit Agricole en revanche fait valoir que son appel est gratuit depuis un poste fixe. Le reste des contrats étudiés proposent des communications au prix d un appel local. 2 - La résolution amiable ou judiciaire du litige de l assuré Selon les résultats des compagnies d assurance protection juridique, près de 80% des litiges qui leur sont soumis trouvent une solution amiable. Afin d y parvenir, elles mettent en place un système de gestion selon les choix qui lui sont laissés par les textes (A) et, le cas échéant, elles prennent en charge les frais engendrés par la résolution amiable du litige (B). A ) Le choix du système de gestion La loi a imposé aux compagnies d'assurance d'opter pour un des trois systèmes de gestion mis en place afin de protéger l'assuré. En effet, l article L322-2-3 du Code des assurances dispose que «les entreprises [ ] qui pratiquent l'assurance de protection juridique optent pour l'une des modalités de gestion suivantes : 37

- les membres du personnel chargés de la gestion des sinistres de la branche "protection juridique" ou de conseils juridiques relatifs à cette gestion ne peuvent exercer en même temps une activité semblable dans une autre branche pratiquée par l'entreprise qui les emploie, ni dans une autre entreprise ayant avec cette dernière des liens financiers, commerciaux ou administratifs ; - les sinistres de la branche "protection juridique" sont confiés à une entreprise juridiquement distincte ; - le contrat d'assurance de protection juridique prévoit le droit pour l'assuré de confier la défense de ses intérêts, dès qu'il est en droit de réclamer l'intervention de l'assurance au titre de la police, à un avocat ou à une personne qualifiée de son choix.» 1 => La gestion par une personne qualifiée Afin de résoudre le litige auquel l assuré est confronté, la police d assurance peut prévoir la possibilité pour lui de consulter directement un avocat. Dans ce cas, l assureur examine la déclaration de sinistre faite par son assuré (délai, garanties ) et autorise l assuré à s adresser à un avocat. Son rôle est donc minimisé. On parle de gestion "externalisée" du sinistre. Cette solution est rarement celle à priori choisie par les assureurs de protection juridique. Elle devient cependant obligatoire lorsque, comme l indique l article L127-2-3 du Code des assurances, issu de la loi de 2007, «l'assuré doit être assisté ou représenté par un avocat lorsque son assureur ou lui-même est informé de ce que la partie adverse est défendue dans les mêmes conditions». Bien que les assureurs dénoncent le surcoût qu implique cette nouvelle disposition et, par voie de conséquence, une probable augmentation des primes, elle se justifie au regard de l égalité des justiciables. Ce système de gestion ne fait néanmoins pas obstacle au principe fondamental de libre choix de l avocat. De plus, il ne permet pas pour autant à l assureur d intervenir dans la négociation de la convention d honoraire entre l assuré et son avocat. 2 => La gestion par une entreprise «sous-traitante» La seconde possibilité qui est offerte aux assureurs de protection juridique est de soustraiter la gestion du litige auprès d une autre société. Il peut ainsi s agir d une autre entreprise 38

d'assurance, une société civile, ou d un groupement d'intérêt économique (article R322-1-2 Code des assurances). Dans ce cas, la dénomination et le siège de l entreprise gestionnaire des sinistres doivent être indiqués dans le contrat. De plus, comme l indique l article R 322-1 du Code des assurances une entreprise qui sollicite un agrément pour la branche de protection juridique doit pouvoir attester «que les membres de son personnel chargés de la gestion des sinistres ou des conseils juridiques relatifs à cette gestion n'exercent pas la même activité pour le compte de l'autre entreprise et que ses dirigeants ne sont pas aussi des dirigeants de l'autre entreprise». Le choix du recours à autre une entreprise a notamment été fait par Allianz, Carrefour et Generali. En effet, ils font respectivement affaire avec les sociétés Protexia, Carma et EPJ (Européenne de Protection Juridique). 3 => La gestion interne par un personnel distinct Enfin, les compagnies d assurance peuvent avoir leurs propres conseillers, dans un service distinct, uniquement dédié à la résolution des litiges des assurés de protection juridique. En l occurrence, on parle de «spécialisation» car les juristes sont employés par l assureur et n ont d autre activité que de résoudre les litiges qui sont portés à leur connaissance par les assurés. Bien que cette solution soit la moins apte à éviter le conflit d intérêt de l assureur, il s agit de celle qui est la plus retenue par les compagnies d assurance. Elle a en effet été adoptée par le Crédit Mutuel, AXA, le Crédit Agricole, la CFDP, la GMF, Groupama, la MAIF et SwissLife. B ) La prise en charge des frais garantis 1 => Un règlement à l amiable pouvant nécessiter quelques dépenses Afin de conseiller l assuré une fois que le litige est survenu, l assureur va, d une manière générale, l informer sur l étendue de ses droits et obligations. Si besoin est, il interviendra à l amiable auprès de celui contre qui l assuré entend faire valoir ses droits. Pour ce faire, il peut devoir engager quelques frais. En effet, il peut être amené à prendre en charge 39

les démarches effectuées pour le compte de l assuré impliquant des frais relevant de sa prestation de service. L assureur peut avoir quelques dépenses en raison de la nécessité de réunir des pièces ou des témoignages qui s avèreraient nécessaires. Il peut également devoir missionner un expert en vue de l établissement d un rapport de reconnaissance. De plus, il peut prescrire un constat d huissier, réclamer des procès-verbaux de police, faire pratiquer des examens médicaux 2 => Une prise en charge régie contractuellement Tout comme y est soumis l assuré en cas de règlement judiciaire de son litige, les mesures prises dans un but de règlement amiable sont encadrée par des seuils et des plafonds. Ainsi, le consommateur devra prêter une grande attention aux conditions dans lesquelles il lui sera possible de consulter les juristes de l assurance de protection juridiques, les conditions dans lesquelles ils lui apporteront les réponses à ses questions ou entreprendront des démarches pour son compte. Dans les contrats collectés, beaucoup ne fournissent pas d information quant aux seuils de prise en charge (Crédit Mutuel, Allianz, Crédit Agricole, GMF), d autres en imposent des plus ou moins importants (150 pour AXA, 76 pour Carrefour, 205 pour Groupama, 275 pour EPJ) et quelques uns n en appliquent pas (Cfdp). Les plafonds de garantis sont eux plus souvent précisés, sauf en ce qui concerne les conditions générales de vente de l assurance de protection juridique du Crédit Agricole et de la GMF. Le Crédit Mutuel plafonne ainsi son intervention à 200 ou 350 selon si le litige est d une valeur supérieure ou inférieure à 1000. AXA pratique un plafond de 300 TTC pour un accompagnement contractuel par un avocat ou 500 TTC par litige quelle que soit la nature des frais. La Cfdp limite son intervention à 530 pour les démarches et 550 pour les expertises. Groupama plafonne sa prise en charge à 770 alors que Carrefour plafonne à 610 par affaire. Generali va jusqu à 1000 TTC ou 1500 TTC selon l étendue des garanties du contrat. Enfin, Allianz propose une intervention à hauteur de 8000 pour la résolution amiable du litige de son assuré (voir le tableau récapitulatif en annexes) 40

Section II : choisis par l assuré La prise en charge des honoraires des professionnels Quand le règlement amiable a échoué et que le conflit est inévitable, se posera le problème de la défense judiciaire de l'assuré, et de la prise en charge des frais de justice, et des honoraires de l avocat. Ces honoraires peuvent susciter des problèmes dans la mesure où pèse sur l assureur une prise en charge de principe ( 1) mais aussi une obligation de ne pas intervenir dans le choix comme dans la souscription de la convention d honoraire ( 2). 1 - Une obligation de faire : prendre en charge les frais du procès A ) Les modalités de prise en charge : la convention d honoraires 1 => L établissement obligatoire d une convention d honoraires Excepté s il intervient en urgence devant une juridiction, l avocat doit obligatoirement établir une convention d honoraires avec son client. Celle-ci sera alors forfaitaire ou fonction du temps passé en prenant en considération la difficulté de l'affaire, l'usage en la matière, la situation financière, les frais exposés par l'avocat, sa notoriété ainsi que ses diligences et pourra prévoir un honoraire de résultat. Toutefois, certaines procédures qui susceptibles de durer des années, peuvent rendent illusoire la prévision d'un montant d'honoraires. Néanmoins son établissement est important car elle servira de socle à l assureur pour le remboursement des frais occasionnés par le règlement du litige de l assuré. Cette obligation vaut également en dehors de la phase contentieuse. En effet, la compagnie d assurance ne peut assister seule son assuré si la partie adverse est elle assistée d un avocat. Pour toutes ces raisons, l assurance de protection juridique a financé, en 2008, le règlement d honoraires d avocats à hauteur de 170 millions d euros, soit moins de 2,5 % du montant total des honoraires de la profession qui s élève à environ 7 milliards d euros. 2 => L impossibilité pour l assureur d influer sur la conclusion de la convention d honoraires Bien que les honoraires de l avocat soient, dans la limite du contrat, prises en charge par l assureur de protection juridique, celui-ci ne dispose pas pour autant d un droit de regard et, à fortiori, d un droit d intervention au moment de l établissement de la convention 41

d honoraire. En effet, l assuré n a pas à informer l assureur de protection juridique de ce qui a été convenu et l avocat, tenu par le secret professionnel, ne pourra la lui communiquer. De plus, les articles L127-5-1 du Code des assurances et L 224-5-1 du Code de la mutualité interdisent les accords d honoraires entre l assureur et l avocat. Il dispose en effet que les honoraires de l'avocat sont déterminés entre ce dernier et son client, sans pouvoir faire l'objet d'un accord avec l'assureur de protection juridique. B ) Le délai de prescription 1 => Une prescription biennale de prise en charge Une fois la convention établie, l assureur doit, dans la limite de son engagement eu égard aux seuils et plafonds auxquels il s est engagé à faire face, prendre en charge les frais occasionnés par l avocat. Néanmoins, il est important de savoir que l assureur de protection juridique peut, pour des raisons justifiées, décider de ne pas prendre en charge ces frais ou limiter son intervention à une certaine somme. Face à une telle décision l assuré qui s estime lésé a deux ans pour introduire une action en justice sans quoi la prescription sera acquise par l assureur qui sera fondé à ne rien prendre en charge. S agissant d un délai de prescription et non de forclusion, il est susceptible d interruptions. Tel sera le cas si, conformément aux articles 2240 à 2246 du Code civil, le débiteur de l obligation reconnait le droit du créancier ou si une action en justice est correctement engagée. 2 => Une prescription précisée par la jurisprudence Dans une décision en date du 3 juin 2004, la deuxième chambre civile de la cour de cassation a du se prononcer sur le refus d'un assureur d'indemniser son assuré des honoraires d'un avocat (2 ème civ, 3 juin 2004, n de pourvoi 03-13.051). Elle a ainsi pu rappeler que la prescription biennale courre à partir du refus de l'assureur de toute indemnisation et non du jour où l'assuré a payé les honoraires d'avocat. En effet, la Cour casse l arrêt de la Cour d appel de Douai, du 16 janvier 2003, qui avait jugé «qu'il convenait de fixer le point de départ de la prescription de l'action engagée par Mme X... contre sa compagnie d'assurance aux fins de prise en charge des honoraires d'avocat qu'elle avait exposés, à la date du paiement 42

de ces honoraires, soit le 21 octobre 1996, et non à la date à laquelle l'assureur avait dénié sa garantie». 2 - Une obligation de ne pas faire : choisir l avocat de l assuré A ) Un choix à la discrétion de l assuré 1 => Le principe du libre choix Le libre choix de son défenseur est un principe général du Droit qui repose notamment sur la nécessité de garantir le rapport de confiance entre l'avocat et son client. En aucun cas, le fait que l assureur prenne en charge les honoraires de l avocat ne saurait remettre une telle évidence en question. C est pourquoi, l article L127-3, al.3, du Code des assurances, issu de la Directive Communautaire de 1987, garantit le libre choix de l'avocat. Dès lors, l'assureur, qui doit être averti dans un tel cas comme nous venons de le voir (page 20), intervient pour donner son accord sur le principe même de la saisine d'un avocat, mais nullement dans sa désignation. Le rapport du groupe des questions économiques «assurance» au comité des représentants permanents du Conseil des Communautés Européennes précise que cet article L127-3 du Code des assurances fixe «le niveau minimum de liberté qui doit être accordé à l assuré, quelle que soit l option [relative à la gestion du litige précitée] à laquelle l entreprise se conforme». Une liberté accrue peut donc en théorie être conventionnellement prévue même si en pratique, les assureurs se contentent du minimum afin de garder une certaine maitrise de la gestion du litige de son assuré et de ce fait, une maitrise du coût de sa résolution. 2 => La possibilité de se faire proposer un nom Afin d'éviter la constitution de réseaux d'avocats, qui constituerait un danger économique pour l ensemble de la profession, la loi du 19 Février 2007 interdit à l'assureur de proposer le nom d'un avocat à l'assuré, sauf demande écrite de sa part. Une telle disposition se justifie dans la mesure où il est aisément supposable que l assureur préfère un avocat dont les honoraires sont peu chers à un avocat qui lui fera supporter davantage de frais. Cependant, elle est contestable car les plafonds de prise en charge sont pour la plupart assez peu élevés, eu égard au coût total d une action en justice. Par conséquent, beaucoup de ces plafonds sont atteints. L assureur peut donc proposer n importe quel avocat, l assuré étant 43

libre dans son choix en fonction de son reste à charge. De plus, l assureur ayant davantage de connaissances dans le domaine du litige est en mesure d orienter son assuré vers les avocats réputés compétents dans ces domaines précis. Par ailleurs, un avocat à qui un assureur confie régulièrement des dossiers ne devrait jamais "décevoir", sous peine de perdre une part importante de clientèle. Il serait ainsi contraint de rendre des comptes à l'assureur autant qu'à son client, ce qui garantirait une certaine qualité dans le service rendu. Afin de faire respecter les articles du Codes des assurances relatifs au libre choix de l avocat, la Charte du CNB fait obligation à l'assureur d'informer l'assuré qu'il peut à tout instant consulter l'avocat de son choix, mais également celle de lui remettre une fiche d'information ayant pour objet d'informer au mieux l'assuré de ses droits résultants du contrat d'assurance de protection juridique. De plus, la Charte insiste sur l interdiction de l assureur de communiquer les références personnelles d'un avocat, et de rappeler à l'assuré qu'il lui appartient de se rapprocher de l'ordre des avocats de son domicile s'il ne connaît pas luimême d'avocat. B ) L intervention de la Commission des clauses abusives 1 => Un libre choix même en cas de conflit d intérêt pour l assureur Même si elle date de 2002, la recommandation de la Commission des clauses abusives relative à l assurance de protection juridique est très révélatrice des tentatives des assureurs pour contourner les textes. Ainsi, elle a pu préciser que le principe du libre choix de l avocat par l assuré n était pas susceptible de dérogation. Elle a donc considéré que «les contrats qui prévoient que le choix de l'avocat appartient à l'assureur dès lors que plusieurs assurés ont des intérêts identiques dans le même différend ou qu un contrat qui prévoit que, si plusieurs assurés ont des intérêts identiques dans un même litige, l'assureur leur impose un avocat unique sont contraires à l article L.127-3 du code des assurances» allaient à l encontre de cette obligation. Par conséquent, elle a déclaré que de telles clauses sont illicites, et que, maintenues dans les contrats, elles sont abusives comme toutes celles qui auraient pour objet ou pour effet de limiter, de quelque manière que ce soit, la liberté de choix de l'avocat par l'assuré. 44

2 => Un libre choix quelle que soit la convention d honoraire Dans son sixième considérant la Commission des clauses abusives relève que certains contrats prévoient que l'assuré ne peut pas choisir son avocat si les honoraires de celui-ci ne sont pas préalablement acceptés par l'assureur. De même, des contrats prévoient que la prise en charge par l'assureur des frais d'avocat est fondée sur une évaluation non connue par l'assuré lors de la formation du contrat. La Commission des clauses abusives précise donc qu est abusive la clause ayant pour objet et/ou pour effet de refuser au consommateur le choix de son avocat si ses honoraires ne sont pas préalablement acceptés par l'assureur en considération d'un plafond d'honoraires dont le montant n'est pas déterminé. Dans son septième considérant, la Commission des clauses abusives pointe les contrats dans lesquels il est stipulé que si l'assuré choisit son avocat, il doit faire l'avance des frais et honoraires alors que les modalités et délai du remboursement de l'assuré ne sont pas précisés dans ces contrats. Estimant que de telles clauses sont susceptibles de porter atteinte au libre choix de l avocat en ne précisant pas les délais et modalités de remboursement de l'assuré qui fait l'avance des frais et honoraires, la Commission des clauses abusives dénonce un déséquilibre significatif au détriment du consommateur et déclare abusive ces clauses. 45

TITRE 2 : La question du non-respect de ces obligations Lorsque l une des parties ne remplie pas ses obligations, une action peut être engagée devant les juridictions civiles. Néanmoins, si le fait qu elle ne remplisse pas son obligation résulte d un désaccord concernant la manière selon laquelle le litige doit être résolu, une procédure de règlement du désaccord doit être mise en œuvre. Il convient donc de se pencher sur la procédure en elle-même (Chapitre 1), avant d en étudier les conséquences (Chapitre 2). CHAPITRE 1 : Le traitement du désaccord entre l assureur et l assuré Afin de comprendre au mieux cette procédure, il importe de cerner la notion de désaccord sur laquelle elle repose (Section I), avant de voir entre les mains de qui elle repose (Section II). Section I : La notion de désaccord Bien souvent, le désaccord est confondu avec le conflit d intérêt. Préalablement, nous allons donc devoir à nouveau les distinguer ( 1). Ensuite, il importera d expliquer en quoi il peut être considéré que la procédure ainsi établie peut poser problème ( 2). 1 - Un désaccord à ne pas confondre avec le conflit d intérêt A ) Le conflit d intérêt de l assureur 1 => La mauvaise transposition de la directive Comme expliqué dans l introduction (page 7), toute la difficulté dans la définition de ces deux termes résulte de la mauvaise transposition de la directive de 1987 par le législateur français. En effet, il a assimilé le conflit d intérêt de l assureur au désaccord qui peut exister 46

entre lui et son assuré. Ces notions sont pourtant différentes dans la mesure où, lorsqu il y a conflit d intérêt, les parties ne sont pas forcément en désaccord. L assureur se retrouve simplement dans une position délicate car tiraillé entre deux intérêts. Les deux intérêts en opposition sont alors celui de son assuré confronté à celui d un autre assuré ou bien même, aux intérêts propres de l assureur. Dès lors son impartialité est compromise, son objectivité est amoindrie. En cas de désaccord, la solution proposée par le législateur est identique à celle mise en place pour résoudre une situation de conflit d intérêt. Il est donc fait appel à une tierce personne afin d obtenir un avis neutre, un œil nouveau. Néanmoins, comme il le sera expliqué par la suite, le problème n a pas les mêmes origines, d où l importance de distinguer ces deux notions au préalable. 2 => Exemples de conflit d intérêt Le conflit d intérêt étant généralement occasionné par la double casquette que peut revêtir un assureur en raison de son activité multibranches, il est susceptible d être fréquemment rencontré. Afin, justement, de permettre une meilleure compréhension, l'exposé des motifs du premier texte de proposition présenté par la Commission au Conseil le 23 juillet 19792, reprenait quelques exemples de conflits d'intérêts. Ainsi, la commission a évoqué la situation où un assureur multibranches couvre à la fois le responsable en responsabilité civile et la victime en protection juridique. Dans ce cas, il devra se retourner contre lui même et de ce fait, risque de ne pas être obligé de lui payer des indemnités trop élevées. De même, si un assureur multibranches couvre un même assuré en responsabilité civile et en protection juridique, en cette dernière qualité, il risque de ne pas défendre correctement son assuré s il peut exercer un droit de recours contre son propre assuré, à la suite d'une faute grave de celui-ci par exemple ou s il propose un partage de responsabilité que son assuré refuse ou enfin si en tant qu'assureur de la responsabilité civile, il doit lui même procéder à l'expertise et à la réparation du dommage subi par son propre assuré. B ) Le désaccord entre l assureur et l assuré Par les exemples précédents, il est aisément remarquable qu il ne s agit en aucun cas de trancher une situation dans laquelle l assureur et l assuré ne sont pas d accord sur la marche à 2 Journal Officiel des communautés européennes 7 Aout 1979 47

suivre, situation constitutive de désaccord. Néanmoins, il convient de se pencher sur les domaines d application déterminés par les textes afin d en saisir plus amplement les divergences. 1 => L objet du désaccord Selon l article 6 de la directive de 1987, il y a désaccord «en cas de divergence d opinions entre l assureur de protection juridique et son assuré, quant à l attitude à adopter pour régler le différend». Cette définition va être reprise quasiment à l identique par le législateur français dans la loi de 1989, laquelle insère l article L127-4 du Code des assurances. Dans cet article, il est mentionné que le désaccord ne peut concerner que l assureur et l assuré et ceci uniquement «au sujet de mesure à prendre pour régler un différend». Il apparait dès lors clairement que les mesures peuvent porter sur le fond de l affaire, à savoir sur la justification ou non d une action pour faire valoir une prétention compte tenu de la nature du litige. Cependant, cela concerne également la situation où l un préfère opter pour un règlement amiable du litige alors que l autre privilégierait un règlement judiciaire. Elle peut donc être tranchée par cet intermédiaire. De même, il peut aussi s agir d un désaccord relatif à la manière de gérer le dossier notamment quant à la nécessité de confier le dossier à un avocat, de nommer des experts, de procéder à des enquêtes ou encore de saisir une juridiction, voire d'interjeter appel ou de former un pourvoi de cassation. 2 => Un désaccord ne pouvant porter sur le contenu du contrat L hypothèse du désaccord étant assez fréquente, la question s est posée de savoir si la procédure alors prévue pouvait s appliquer aux situations de désaccord quant à l interprétation du contrat. Une telle position a été soutenue puisque la loi n impose qu une clause minimale. Elle peut donc être interprétée plus ou moins largement permettant à certaines polices d assurance de prévoir davantage de dispositions qu il appartiendra aux juges de juger. En effet, de nombreux litiges entre l assuré et son assureur portent sur l exclusion ou non de telle garantie, le bien fondé ou non d une déchéance, il aurait donc pu être intéressant pour les parties de recourir à ce système. Néanmoins, une telle extension interprétative ne saurait être admise. Cela serait constitutif d une «justice privée», parallèle. Dans de telles hypothèses, 48

l assuré et/ou l assureur devront donc, au même titre que n importe quel justiciable, introduire une action en justice ou recourir aux modes alternatifs de règlement des conflits (médiation, arbitrage, conciliation, transaction). Par une décision du 10 novembre 2009, la deuxième chambre civile Cour de cassation (N pourvoi 09-10.233) confirme ce point de vue indiquant que «le contrat d'assurance liant les parties prévoit l'application dudit article [L127-4] en cas de désaccord entre elles sur les mesures à prendre pour régler un différend ; qu'aucun des six litiges invoqués par M. X... n'entre dans les prévisions de ces dispositions légales, les différends qui l'opposent à l'assureur portant sur des refus de garantie et non sur les mesures à prendre pour régler un différend avec des tiers.» 2 - Une procédure contestable à certains égards A ) La parade à la clause d opportunité 1 => Un mécanisme condamné Désirant se protéger contre l assuré, en principe seul maître de la gestion de son litige, les assureurs ont tenté d insérer dans leur contrat des clauses d opportunité. Par l intermédiaire de ces clauses, ils se réservaient ainsi la possibilité de ne pas soutenir les prétentions qui leur paraissaient indéfendables. Impliquant une interprétation au cas par cas, ces clauses ont rapidement été déclarées potestatives et par la même, nulles en vertu de l article 1174 du Code civil. La procédure mise en place en cas de désaccord, faisant intervenir un tiers, a donc permis aux compagnies d assurance de protection juridique de ne plus être seules responsables du refus de prise en charge d une action en justice. De plus, comme nous le verrons par la suite, elles ont développé un système de prise en charge a posteriori en fonction du résultat du procès, ce qui leur a permi de concilier leur rôle de contrôle sur l opportunité avec la notion de risque indispensable à la qualification même d assurance. 2 => Un assuré plus vraiment maître de son litige En principe, l assuré déclare son sinistre, c'est-à-dire le différend qu il rencontre avec une autre personne, mais il demeure libre dans la gestion de celui-ci. Avec l assurance de protection juridique, l assuré est très influencé dans ses prises de décisions. En effet, même si cela est généralement justifié, l assuré qui souhaite agir en justice 49

se heurte finalement à deux potentiels barrages. Il lui faut tout d abord obtenir l accord de son assureur et, sans celui-ci, obtenir celui du tiers qui sera chargé de les départir. Or, ces deux intervenants peuvent être très exigeants et de ce fait, réticents à la moindre prise de risque. Dès lors, même si, nous le verrons, l assuré peut malgré tout introduire son action en justice, il y a de forte chance qu il se conforme à l avis des deux «spécialistes» qui le lui ont déconseillé. Conscient de ce problème, Le Professeur Besson qu'il y avait risque en matière de protection juridique dès lors que "le procès ne dépend pas de la seule volonté de l'assuré et de l'assureur, et que spécialement en cas de désaccord entre les deux parties sur l'opportunité d'une action en justice, la décision est prise par un tiers par exemple un arbitre". B ) Une interruption de la prescription critiquable au regard des autres justiciables 1 => L apport du législateur français Comme expliqué précédemment, une fois que l assureur a manifesté son refus de prendre en charge le litige de son assuré, ce dernier dispose d un délai de deux ans pour agir en justice en vue de l y contraindre. Alors qu il n y est nullement fait allusion dans la directive de 1987, le législateur a estimé qu il serait préférable que la procédure en cas de désaccord interrompe la prescription. De ce fait, ajouté un dernier alinéa à l article L127-4 du Code des assurances. Ainsi, «lorsque la procédure visée au premier alinéa de cet article est mise en œuvre, le délai de recours contentieux est suspendu pour toutes les instances juridictionnelles qui sont couvertes par la garantie d'assurance et que l'assuré est susceptible d'engager en demande, jusqu'à ce que la tierce personne chargée de proposer une solution en ait fait connaître la teneur». Cependant, le législateur n est pas allé au bout de son raisonnement et n a malheureusement pas prévu la date à partir de laquelle la suspension des délais sera effective. Il est donc judicieux de demander cette procédure par lettre recommandée avec avis de réception afin de s en ménager la preuve mais également afin d interrompre la prescription. 50

2 => Un apport susceptible de léser les autres justiciables Bien que l interruption de la prescription soit dans l intérêt de l assuré qui, sans cela, se verrait dans l obligation de ne pas recourir à cette procédure pour ne pas dépasser le délai, elle ne va pas dans l intérêt général. En effet, la tierce personne désignée n étant soumise à aucune contrainte de temps, l interruption de la prescription pour un délai plus ou moins long est contestable à de nombreux égards. Tout d abord, le premier lésé est, sans nul doute, l adversaire de l assuré. Ses intérêts ne sont pas pris en compte dans une telle disposition dans la mesure où il verra la durée de règlement de son litige se rallonger indépendamment de sa volonté. De plus, cette mesure porte atteinte à l ordre public en vertu duquel sont édités les délais de forclusion et de prescription. Enfin, cela vient contredire le principe de l égalité des citoyens devant la loi puisque l interruption de la prescription résulte d un contrat de droit privé, ignoré par la partie adverse qui en subit les conséquences. Section II : désaccord La tierce personne : élément clé du règlement du Les parties soumettant leur désaccord à une tierce personne ont le choix de celle-ci. Il nous faut donc étudier les possibilités dont elles disposent ( 1), avant d étudier la manière dont elles la nomment et les répercussions de la décision de la personne ainsi choisie sur les parties ( 2). 1 - Le choix de la tierce personne A ) Les possibilités offertes par la directive de 1987 Dans son douzième considérant, les rédacteurs de la directive ont indiqué que, «si un conflit surgit entre assureur et assuré, il importe de le trancher de la manière la plus équitable et la plus rapide possible; qu'il est donc opportun de prévoir dans les polices d'assuranceprotection juridique un recours à l'arbitrage ou à une procédure présentant des garanties comparables». Elle offre donc deux possibilités aux parties en désaccord. 51

1 => Une procédure arbitrale La première possibilité qui est laissée à l assureur et à son assuré en désaccord est de recourir à l arbitrage. De ce fait, si l on se fonde sur la procédure d arbitrage pratiquée en France conformément aux articles 1442 et suivants du Code de procédure civile, les parties doivent par l intermédiaire d un compromis ou d une clause compromissoire nommer un ou plusieurs arbitres en nombres impairs. Ces arbitres doivent accepter et définir précisément leur mission suite à quoi les effets de la saisine commenceront à produire leurs effets et les arbitres pourront trancher le différend qui leur est soumis. Il prononce alors une sentence arbitrale, déterminant si les prétentions de l assuré sont recevables, que les parties sont tenues d exécuter. La procédure d arbitrage présente l avantage d un certain professionnalisme puisque le litige est tranché par un expert reconnu et en qui les parties ont placé leur confiance. De plus, elle assure la confidentialité du litige. En revanche, l arbitrage est une procédure très couteuse et parfois longue. 2 => Une procédure objective A défaut d une procédure arbitrale, la directive autorise les parties à recourir à toutes autres procédures du moment qu elle présente des garanties d objectivité comparables à l arbitrage. Dès lors, la directive ouvre un panel assez large de solutions. Il est alors possible de supposer qu elle laisse le choix aux Etats membres entre la médiation, la conciliation, le recours aux juridictions étatiques ou toute autre procédure spécialement créée répondant à ce critère d impartialité. En effet, la médiation est un service gratuit, indépendant et rapide destinés aux particuliers qui leur permet d'obtenir l'avis motivé d'une personnalité indépendante de la compagnie d'assurance. De plus, la procédure est amiable et contradictoire, ce qui répond au critère d objectivité. Cependant, elle n intervient qu'après épuisement des moyens internes de dialogue par le service compétent. 52

Le juge étatique quant à lui présente évidement cette garantie mais la rapidité de la justice est de moins en moins assurée et les parties se privent de suite d un recours supplémentaire. B ) Les possibilités offertes par la loi Le premier alinéa de l article L127-4 du Code des assurances énonce lui que la difficulté «peut être soumise à l'appréciation d'une tierce personne désignée d'un commun accord par les parties ou, à défaut, par le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés». La loi du 31 décembre 1989 laisse donc elle aussi deux possibilités aux parties. 1 => Une tierce personne Par le terme «tierce personne», le législateur français a marqué son opposition à la procédure arbitrale proposée par la directive. En effet, la directive n édictant qu un principe de mise en place d une procédure, sans en indiquer les modalités, le législateur a délibérément fait le choix de ne pas recourir à la procédure arbitrale. Madame Catala, alors rapporteur devant l Assemblée Nationale, faisait justement remarquer qu une telle procédure imposait la sentence aux parties alors qu une volonté contraire prenait l avantage : la volonté de reconnaitre à l assuré la possibilité d engager malgré tout une action pour tenter d obtenir une indemnisation plus favorable que celle proposée par l arbitre. Une telle prise de position va par conséquent dans le sens d une plus grande autonomie de l assuré dans la gestion de son litige. Néanmoins, le texte ne préconise qu un recours à une personne unique. Une telle disposition risque donc d amoindrir les chances d objectivité, critère fondamental édicté par la directive. 2 => Le rôle Président du tribunal de grande instance Si les parties ne parviennent pas à se mettre d accord sur la personne à qui ils comptent confier le soin de solutionner leur différend, elles peuvent faire appel au Président du tribunal de grande instance qui en nommera un. 53

En vertu de l article 808 du code de procédure civile, «dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend». L urgence étant la condition sine qua non de la procédure des référés, il est possible de soupçonner une volonté de la part du législateur de contrebalancer les critiques précédemment faites à l égard de l interruption de la prescription. Cependant, même s il permet d obtenir rapidement une décision, le référé est susceptible d'être remis en cause à l'issue d'une procédure au fond. Dans ce cas, la procédure s allonge considérablement et on en revient au problème de l interruption de la prescription. Bien qu il ne soit pas nécessaire de faire appel à un avocat pour être défendu lors d une procédure en référé, l article L127-5 du Code des assurances précise que l assureur de protection juridique doit informer son assuré de la possibilité de se faire assister par l avocat de son choix. 2 - La nomination de la tierce personne A ) Des conditions de nomination 1 => Un recours facultatif? Au vue de la jurisprudence, il semblerait que le recours à la procédure en cas de désaccord soit facultatif pour l assuré. En effet, libre à lui de défendre sa position ou de s incliner face à son assureur. En revanche, l assureur serait lui dans l obligation d y recourir. De ce fait, si l assuré n engage pas une procédure, l assureur devra le faire. Dans une décision du 27 février 1989, la première chambre civile de la Cour de cassation a eu l occasion de juger que ces clauses étaient obligatoires et que l assureur pouvait engager sa responsabilité en ne mettant pas en œuvre cette procédure en présence de divergence entre lui et son assuré à propos des mesures à prendre pour régler un litige. Une telle décision est compréhensible dans la mesure où l assuré, souvent peu averti risque de manquer de diligence, permettant ensuite à l assureur d invoquer la prescription. Toutefois, l article L127-5 du Code des assurances impose à l assureur d avertir l assuré de cette possibilité. On peut donc supposer qu une fois cette diligence prouvée, l assureur n engage plus sa responsabilité s il ne met pas en œuvre la procédure prévue en cas de désaccord. 54

2 => Une initiative indifférente de l une ou l autre des parties L article L127-4 du Code des assurances ne précise rien sur le plan de la procédure à respecter pour recourir aux services d un tiers en vue de trancher le désaccord existant entre l assureur et l assuré. Cependant, il semble évident que chacune des parties peut prendre l initiative de sa désignation. La partie la plus diligente va alors devoir manifester sa volonté par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre suspendra alors le délai de prescription. Les parties doivent ensuite nommer d un commun accord la tierce personne qui sera chargé de les départir. Le commun accord étant l un des points crucials de l article L127-4 du Code des assurances, il est supposable qu une clause contractuelle imposant à l assuré le recours à une personne en particulier serait abusive car constitutive d un déséquilibre contractuel au détriment du consommateur, voire abusive. B ) Une proposition de solution sans réelle force exécutoire 1 => Une décision s imposant à l assureur Même si la loi ne dit rien sur le caractère obligatoire ou non de l appréciation de la tierce personne, il semblerait normal que les parties s y fient. En effet, à quoi bon demander un autre avis si cet avis ne fait pas évoluer le désaccord, cela n aurait évidement pas grand intérêt. De ce point de vue, la procédure mise en place ressemblerait davantage à une médiation alors que les effets voulus se rapprochent tout de même davantage de ceux de l arbitrage. Par ailleurs, cela serait contraire à l esprit de l article 6 de la directive de 1987 qui précise justement que cette personne neutre doit décider quelle attitude doit être adoptée pour régler le différend. Par conséquent, l assureur, qui s en remet à la décision de la tierce personne sera tenu par celle-ci. Dès lors, il devra prendre en charge le litige de son assuré si «l arbitre» en décide ainsi alors qu il n y tenait pas. Si la décision va dans son sens, l assureur sera conforté dans sa position et légitimé à ne pas financer l action de son assuré. 2 => Un assuré toujours fondé à agir en justice Le droit d agir en justice étant un droit fondamental, il ne saurait être remis en question par un quelconque contrat. Ainsi, en aucun cas un contrat d assurance de protection 55

juridique ne peut empêcher une personne d exercer une action en justice afin de faire valoir un droit qu elle estime devoir défendre. De ce fait, il est important de bien comprendre que la question posée à la tierce personne consiste à savoir si oui ou non l assuré peut exiger de son assureur qu il prenne en charge les frais de son action. Il ne s agit donc pas de lui demander si oui ou non il peut agir en justice. Par conséquent, si la décision du tiers départiteur va dans son sens, il pourra agir en justice, financièrement aidé par son assureur (dans la limite contractuelle). Dans le cas contraire, l assuré peut, à tort ou à raison, se ranger dans le sens de la majorité. Il peut également, toujours à tort ou à raison, décider d exercer malgré tout une action en justice. Cependant, dans le cadre de cette dernière hypothèse et sous la réserve de ce qui sera développé ensuite, l assuré exerce alors son action à ses frais. Il ne peut, a priori, exiger aucune participation financière de son assureur de protection juridique. 56

CHAPITRE 2 : Les conséquences de cette procédure à l encontre de l assureur Fondamentalement, cette procédure a davantage de répercussions sur l assureur que sur l assuré. En effet, comme nous venons de le voir, lui seul est réellement tenu par la décision de la tierce personne. De plus, étant à l origine de la rédaction du contrat, il supporte des obligations concernant celle-ci : il doit informer l assuré du fonctionnement de la procédure (Section I) et de la prise en charge par ses soins des frais que celle-ci occasionne (Section II). Section I : Les obligations d information de l assureur Afin que l assuré dispose au minimum des informations capitales, le législateur est intervenu pour s assurer que l assureur prévient bien l assuré que cette procédure peut être engagée en cas de désaccord ( 1) et qu il peut au cours de celle-ci se faire assister par un avocat ( 2). 1 - L obligation d information de l existence de la procédure A ) Une obligation posée par les textes 1 => Une obligation posée par la directive de 1987 Selon l article 6 de la directive de 1987, «le contrat d assurance doit mentionner le droit de l assuré d avoir recours à une telle procédure». De plus, l article 7 de cette même directive énonce que «chaque fois [ ] qu'il existe un désaccord quant au règlement du litige, l'assureur de la protection juridique [ ] doit informer l'assuré [ ] de la possibilité de recourir à la procédure visée à l'article 6». Fruit d une longue réflexion, l ajout de ce deuxième alinéa à l article se justifie par le bon sens. En effet, la procédure ainsi prévue en cas de désaccord a essentiellement pour but de parer au déséquilibre contractuel qui existe entre l assureur et l assuré. La puissance économique de l assureur ainsi que l établissement de contrat d adhésion par celui-ci placent 57

le consommateur en situation de faiblesse. Il a donc fallu prévoir une disposition afin de permettre à l assuré de pouvoir rapidement faire entendre à l assureur qu il n a aucune raison de ne pas vouloir prendre en charge le litige qu il lui soumet, ou, a contrario, de lui assurer une réponse négative mais en lui prodiguant la certitude d une réponse objective. 2 => Une obligation reprise par la loi de 1989 Selon l article L127-5 du Code des assurances, «en cas de [ ] désaccord, quant au règlement du litige, l assureur de protection juridique informe l assuré [ ] de la possibilité de recourir à la procédure mentionnée à l article L127-4». Ainsi, le législateur français, qui pourtant s était détaché de la directive à bien des égards a repris presque mot à mot la disposition de la directive. Par l intermédiaire de ces deux dispositions, il ressort que l obligation d information de l assuré par l assureur le contraint d informer son assuré au moment de la conclusion du contrat mais également en cours d exécution de celui-ci et notamment lorsqu un désaccord survient. Une fois encore, pareille précision résulte de la logique. Il est en effet assez fréquent, si ce n est quasi-systématique, que le consommateur ne se donne pas la peine de lire en entier le contrat qu il signe. Il est donc fort probable que, bien que l information concernant la possibilité de recourir à une tierce personne pour solutionner un désaccord figure dans son contrat, l assuré en ignore la teneur. Dès lors, le lui rappeler au moment où survient le potentiel désaccord parait nécessaire. B ) Une obligation dans l ensemble respectée 1 => Une obligation respectée au moment de la conclusion du contrat La totalité des conditions générales de vente (CGV) que j ai pu collecter précise cette faculté de recourir au tiers départiteur. Le Crédit Mutuel, par l article 7.4 de ses CGV intitulé «analyse de l opportunité» indique qu en cas de désaccord l assuré peut «soumettre le différend pour avis à un arbitre choisi d un commun accord. En cas de désaccord sur la désignation de cet arbitre, celui-ci est nommé par décision du Président du Tribunal de grande instance de [son] domicile, statuant en référé». L article 6 des CGV de l assurance de protection juridique Protexia en fait de même, tout comme celles d AXA, Carrefour, Cfdp (article 7.6), Crédit Agricole, EPJ (article 58

9), GMF (article 6.2), Groupama (article VIII), MAIF (article 20.4), MMA et SwissLife (article 10). Il est d ailleurs important de remarquer que même en 2002, la Commission des clauses abusives n avait pas détecté de clause créant un déséquilibre significatif en raison de cette disposition. Les compagnies ont donc bien intégré ce système. 2 => Une obligation peu exécutée en cours d exécution du contrat Dans un arrêt du 23 Mars 2010, la Cour d'appel de Nîmes Chambre civile 1(N 07/05363) est venue rappeler que l assureur qui ne reprécisait pas à son assuré la faculté de faire trancher leur différend par une tierce personne manquait non seulement à son obligation de conseil mais également à son obligation de loyauté. En l espèce, le désaccord trouvait son origine dans le conflit d intérêt de l assureur de protection juridique du demandeur qui était aussi son assureur catastrophe naturelle. Cependant, nous l avons vu, ces deux notions peuvent parfois être liées. C est d ailleurs la raison pour laquelle l article L127-5 du Code des assurances traite à la fois du conflit d intérêt de du désaccord. Ainsi, la Cour a, sur le fondement de l article L127-5 du Code des assurances, décidé que la compagnie d assurance «se devait d'informer son assuré de l'existence d'un conflit d'intérêts pouvant les opposer au titre de cette garantie et mettre en mesure les époux C. de rechercher toute solution permettant de rechercher la mise en œuvre de cette garantie ; qu'elle a manqué à son obligation de conseil et de loyauté envers son assuré et a engagé ainsi sa responsabilité contractuelle». 2 - L obligation de préciser la possibilité pour l assuré de se faire assister A ) Une obligation encadrée 1 => Une obligation posée par les textes Selon l article 7 de la directive de 1987, «chaque fois qu'un conflit d'intérêts surgit ou qu'il existe un désaccord quant au règlement du litige, l'assureur de la protection juridique ou, le cas échéant, le bureau de règlement des sinistres doit informer l'assuré du droit visé à l'article 4» à savoir celui de faire appel assister par une personne qualifiée. 59

De même, l article L127-5 du Code des assurances édicte qu «en cas de conflit d'intérêt entre l'assureur et l'assuré ou de désaccord quant au règlement du litige, l'assureur de protection juridique informe l'assuré du droit mentionné à l'article L. 127-3», à savoir celui de faire appel à une personne compétente pour se faire assister. Par conséquent, l assuré peut être assisté par un avocat, aussi bien pour la procédure devant le tribunal de grande instance que pour la procédure devant la tierce personne. Bien que ces deux dispositions semblent être identiques, il faut noter une subtile différence. En effet, alors que la loi indique que l information doit émaner de l assureur, la directive étend cette obligation au bureau de règlement des sinistres. La directive se veut donc plus protectrice des intérêts de l assuré qui a davantage de chance de connaitre l étendue de ses droits. 2 => Le choix de l assuré concernant la personne chargée de l assister Dans ce cas comme dans tous les autres cas où l assuré peut se faire assister, il dispose du choix de cette personne. Il peut alors s agir d un avocat comme de «toute personne ayant les qualifications admises par la loi nationale, pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l'assuré, dans toute procédure judiciaire ou administrative» pour reprendre les termes employés par la directive. La loi fait elle référence à «toute autre personne qualifiée par la législation ou la réglementation en vigueur pour défendre, représenter ou servir les intérêts de l'assuré, dans les circonstances prévues à l'article L. 127-1». On en revient alors à la loi du 31 décembre 1971, modifiée par celles du 31 décembre 1990 et du 7 avril 1977 qui stipule que la personne assistant l assuré dans ces hypothèses doit «être titulaire d'une licence en droit ou s'il ne justifie, à défaut, d'une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d'actes en matière juridique». B ) L étrange non-respect de cette obligation 1 => L absence de précision de la possibilité de se faire assister Alors que l assureur a l obligation d informer son assuré qu il peut se faire assister d un avocat, devant le Président du tribunal de grande instance comme devant la tierce personne chargée de régler le désaccord entre eux, aucune des conditions générales collectées n y fait allusion. En effet, toutes évoquent, et généralement de manière détaillée, la situation 60

de désaccord ainsi que les modalités pour y remédier mais aucune, excepté celles de la Cfdp, n indique à ce moment là que l assuré peut être assisté. L unique argument à la décharge des assureurs peut alors être un argument purement littéral. En effet, l article 6 de la directive de 1987 se donne la peine de préciser que «le contrat d assurance doit mentionner le droit de l assuré d avoir recours à une telle procédure». Or, l obligation faite par l article 7 de cette même directive aux assureurs ne consiste pas à faire mentionner dans le contrat d assurance le droit pour l assuré d être assisté. Il ne fait qu exiger que l assuré en soit tenu informé. Par conséquent, il est possible d en déduire qu une information fournie en temps voulu suffise. L assureur qui apprend à son assuré qu il peut être aidé dans ses démarches au moment où survient le désaccord, voire après que la procédure de règlement du désaccord ait été commencé, satisferait donc à son obligation. Il n en demeure pas moins que cette particularité chronologique est critiquable puisque susceptible de freiner les ardeurs de l assuré. Il est en effet fort probable que l assuré n ose pas recourir à cette procédure puisque de toute façon il n aurait pas les compétences de défendre lui-même sa cause. 2 => Une précision souvent présente en cas de conflit d intérêt L absence de précision dans les conditions générales de vente du droit pour l assuré de se faire assister d une personne compétence peut être jugée étrange. En effet, la quasi-totalité des contrats collectés évoquent l article L127-5 du Code des assurances. Cependant, ils n utilisent cet article, valable dans deux situations bien distinctes, que pour indiquer que le recours à l avocat et à la procédure sont possibles en cas de conflit d intérêt. Pourquoi mentionner l hypothèse du conflit d intérêt et non pas celle du désaccord? De deux choses l une. La première explication serait que l assureur de protection juridique, au même titre que le législateur, n a pas correctement discerné les différences existant entre le conflit d intérêt et le désaccord. Néanmoins, chacune des conditions générales collectées, excepté celles de Groupama et de la MAIF qui n évoquent pas l hypothèse de conflit d intérêt, contient deux paragraphes distincts pour ces deux notions. Cela laisse donc sous-entendre une différence. Dès lors, la seconde explication ne peut qu être la volonté délibérée de ne pas faire allusion à cette possibilité. L assureur préfère, comme les textes le lui permettent, ne remplir son obligation qu en temps voulu. 61

Section II : Les obligations de prise en charge des frais Cette procédure a des répercussions financière à l encontre de l assureur. En effet, il doit financer le coût de celle-ci ( 1) mais également, dans certains cas, le coût du procès qui s en suivra ( 2). 1 - L obligation de prendre en charge les frais de la procédure A ) La prise en charge des frais de la procédure 1 => Un apport du législateur français Alors que la directive portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l assurance de protection juridique ne prévoit que la mise en place d une procédure pour trancher les divergences d opinion entre l assuré et l assureur, le législateur français est allé plus loin. Il a en effet, complété cette disposition avec la mention «les frais exposés pour la mise en œuvre de cette faculté sont à la charge de l assureur». Une telle précision est importante et va dans le sens du consommateur. Elle est importante car même si le législateur ne qualifie pas cette procédure d arbitrage pour les raison développées précédemment (caractère obligatoire de la décision arbitrale), elle demeure tout aussi couteuse. De ce fait, il est très probable de rencontrer les mêmes difficultés que lorsqu il est fait appel à un arbitre. Il est vrai que l arbitrage bien que qualifié de procédure objective, peut rapidement tourner au détriment du consommateur ou, de manière plus générale au détriment de la personne la plus faible économiquement. Cela s explique en raison du coût de l intervention du tiers : la partie la plus à l aise financièrement va tenter d imposer un arbitre «cher» pendant la durée de la procédure qui peut aisément être longue. La partie la moins riche peut alors se laisser influencer jusqu à ce qu elle ne puisse plus payer et que la procédure d arbitrage s éteigne par faute de moyen pour la poursuivre. Le mécanisme est identique en matière d assurance de protection juridique puisque l assureur dispose de davantage de moyen financiers que son assuré. Sans cette disposition législative, il pourrait donc user de cette technique au détriment du consommateur. 2 => Une prise en charge restreinte L assureur doit prendre en charge les frais de la procédure chargée de résoudre le désaccord entre lui et son assuré. Cependant l assuré doit être attentif, au moment où il conclu 62

le contrat et/ou au moment où il s apprête à recourir à une telle procédure, aux conditions de prise en charge prévues par l assureur. En effet, certains assureurs s engagent à accepter la tierce personne proposée par l assuré dans la mesure où celle-ci correspond au critère d objectivité et dispose de la qualification requise. De plus, l assuré, conscient qu il ne devra en principe rien financer, peut être tenté de s en remettre aux meilleurs experts dont la facture sera élevée. Par conséquent, des assureurs ont pris soin de plafonner leur prise en charge. Sur les douze contrats collectés, onze précisent que les frais sont à leur charge. Les conditions générales de l assurance de protection juridique proposée par Groupama font elles la distinction entre une tierce personne librement désignée par l assuré et une tierce personne désignée d un commun accord. Ainsi, si celle-ci a été désignée par l assuré, l assureur limitera sa prise en charge à 200 euros TTC alors qu il prendra l ensemble des frais à sa charge si elle est désignée d un commun accord ou par le président du tribunal de grande instance. Quoi qu il en soit, il faut savoir que, même si l assistance d un avocat est de droit, les assureurs plafonnent leur intervention à cette fin. Dès lors, il est possible qu un reste soit à la charge de l assuré. Par ailleurs, la prise en charge des honoraires de l avocat ou de la personne qualifiée qui sera chargée d aider l assuré sera comptabilisée dans le montant total du coût du litige s il va ensuite devant le juge, montant le plus souvent plafonné. Légale, cette pratique n en est pas moins contestable car cela signifie que l assureur avait tort de refuser la prise en charge du litige. Il est donc anormal que l assuré précautionneux en soit pénalisé en devant prendre en charge la fin du litige dont le plafond a été dépassé, notamment par les honoraires dus par son assistance lors de la procédure de désaccord qui n aurait pas eu lieu d être. B ) Une potentielle prise en charge par l assuré 1 => L exception pour cause d abus Après avoir indiqué que les frais de la procédure étaient à la charge de l assureur, ce même article L127-4 du Code des assurances, nuance l obligation. Il pose en effet une exception valable dans l hypothèse où l assureur était assurément dans son droit. Aussi, l alinéa 1 in fine énonce «toutefois, le président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, peut en décider autrement lorsque l'assuré a mis en œuvre cette faculté dans des conditions abusives». La définition commune du mot abus en fait l usage excessif, mauvais, injustifié voire injuste d un pouvoir. Cette dérogation fait alors penser aux hypothèses où l assuré serait de mauvaise 63

fois ou trop entêté pour accepter le mode de règlement de son litige envisagé par l assureur qui pourtant serait le plus approprié. Pareille atténuation de l obligation parait donc normale dans une telle hypothèse puisque l assureur subit une procédure qui n a finalement pas lieu d être. Exiger qu il la finance en sus serait inéquitable. Néanmoins, la notion d abus dans ce cadre reste difficile à définir. Il est donc souvent difficile pour l assureur de prédire l issue du de la procédure de désaccord ainsi que la caractérisation de l abus. 2 => Les abus susceptibles Alors que le texte édicte une condition pour que l assuré et non pas l assureur soit responsable des frais de la procédure il ne donne pas les circonstances dans lesquelles cette conditions est remplie. On sait donc qu il faut un abus de la part de l assuré pour que cedernier doivent répondre des frais de la procédure de désaccord mais on ignore ce qui est susceptible de caractériser cet abus. Dès lors, il revient aux juges et à leur pouvoir souverain de déterminer au cas par cas si tel ou tel comportement est constitutif d abus. Aussi, dans une décision en date du 10 novembre 2009, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (n pourvoi 09-10233) vient donner un exemple d abus. En effet, alors que «l'arrêt retient que faute par l'assureur de caractériser et de démontrer le principe, la nature et l'étendue du préjudice dont il réclame réparation, sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive sera rejetée», la Cour de cassation précise «qu'en statuant ainsi sans constater que l'assuré avait commis un abus dans la mise en œuvre de la procédure prévue à l'article L. 127-4 du code des assurances, la cour d'appel a violé le texte susvisé». Dès lors, demander une procédure pour arbitrer six différends dont aucun n entre dans le champ d application de l article L127-4 puisque tous portent sur des refus de garantie est constitutif d abus de la part de l assuré. 64

2 - La potentielle obligation de prendre en charge le financement du procès A ) Un assureur fondé à ne pas payer dans deux hypothèses 1 => L impact de la décision de la tierce personne Dans l hypothèse où la tierce personne estime que l assureur n est pas fondé à refuser la prise en charge judiciaire du litige que lui soumet son assuré, celui-ci n aura d autre choix que de s exécuter. Si, malgré la confirmation de cette tierce personne, l assureur s y refuse toujours, il est susceptible d engager sa responsabilité civile contractuelle à l égard de son assuré. Par conséquent, peu de doute s installe quant à la suite de la prise en charge. Cependant, dans l hypothèse où la tierce personne décide que l assureur a raison, davantage d incertitude se mettent en place. Cela s explique en raison du fait que, bien que l assuré ait obtenu gain de cause quant au comportement à adopter face à la situation dans laquelle se trouve l assuré, ce dernier peut néanmoins agir en justice. L assureur peut alors changer d avis et décider de prendre quand même en charge les frais d une procédure judiciaire. Il est évident qu une telle réaction serait dépourvue d intérêt au regard de l intervention de la tierce personne mais également du point de vue économique de l assureur. Elle ne se rencontre donc jamais. A contrario, le plus souvent l assureur décide à juste titre de ne pas prendre en charge la procédure souhaitée par son assuré. Il n empêche que l assureur se doit de conserver un œil sur son assuré puisque si, en dépit des deux oppositions qu il a rencontrées, l assuré agit en justice, l assureur peut être à nouveau, appelé à intervenir. 2 => L impact de la décision judiciaire Il convient de se placer ici dans l hypothèse où l assuré sort d une procédure de désaccord qui ne lui a pas donné raison mais qu il a décidé d ignorer pour agir en justice. De ce fait, comme il en a été fait la démonstration, l assuré choisi d agir sans le concours de son assureur. Il doit donc financer l ensemble de son action mais, s il entre dans les conditions décrites en introduction (page 9), il peut demander le soutien financier de l Etat par l intermédiaire de l aide juridictionnelle. 65

Comme précisé ci-dessus, l assureur n en est pas moins concerné par l action qui est menée. En effet, de la décision du juge dépendra la situation de l assureur. Pour que l assureur soit complètement hors de cause, il faut que le juge déboute l assureur de sa demande ou n y fasse pas entièrement droit. Seulement dans ce cas, l assureur, dont la position aura été confirmée à deux reprises, pourra se détacher de son assuré et de l affaire qu il n aura, a bon droit, pas prise en charge. Tel ne serait pas le cas si le juge avait fait droit à la demande de l assuré. B ) Un assureur vraiment fixé à l issue du procès 1 => Une obligation légale de prise en charge a posteriori Selon le deuxième alinéa de l article L127-4 du Code des assurances, «si l assuré a engagé à ses frais une procédure contentieuse et obtient une solution plus favorable que celle qui lui avait été proposée par l assureur ou par la tierce personne mentionnée à l alinéa précédent, l assureur l indemnise des frais exposés pour l exercice de cette action, dans la limite du montant de la garantie». Cet article pose donc deux conditions et une limite. Il faut tout d abord que l assuré ait engagé une action en justice malgré l avis contraire de l assureur et de la tierce personne. Ensuite, il faut que l assureur, par l intermédiaire de l action en justice qu il a engagé seul, obtienne une solution plus favorable. Tel sera le cas par exemple si le juge lui donne raison ou s il lui accorde davantage de dommages-intérêts que ce que pensaient pouvoir obtenir l assureur et la tierce personne par une autre procédure. Il est important de souligner la dernière précision de l alinéa, précision concernant les limites de garantie. Comme nous allons le voir, celles-ci permette à l assureur de ne pas prendre en charge la totalité du procès lorsque ses coûts sont trop élevés. Cette précision est dès lors regrettable car aurait pu être envisagé un système de dédommagement de l assuré qui, pourtant dans son droit, a dû lutter seul et avancer des frais importants qui ont pu le placer dans une situation financière délicate. Par conséquent et sous réserve des solutions d appel voire de cassation, le courage de l assuré ou le préjudice que peut lui avoir causé l assureur, pourraient être compensés par une prise en charge totale des frais de la procédure. 66

2 => Une obligation bien remplie sur le papier Sur l ensemble des contrats collectés, seules les conditions générales de vente du contrat d assurance de protection juridique proposé par Carma (carrefour) ne précisent pas leur obligation de prendre en charge a posteriori les frais en cas de solution plus favorable. En effet, alors qu elles détaillent leur obligation de proposer une procédure d arbitrage, elles ne font aucunement allusion à la possibilité dont dispose l assuré d engager malgré tout une action en justice. Par conséquent, elles ne font pas non plus référence à la possibilité qu il a de se faire rembourser une partie voir la totalité des frais du procès en fonction du montant auquel ils s élèvent. En revanche, tous les autres reprennent cette disposition presque mot pour mot. Cependant, le fait que ces compagnies d assurance précisent leur obligation de prise en charge a posteriori ne signifie pas qu elles l exécutent correctement. Pourtant, l absence de jurisprudence à ce propos laisse penser qu aucun litige conséquent n a surgi jusqu alors. Maintenant que ce qui doit découler du contrat a été expliqué, il convient de se pencher sur son contenu. En effet, alors que les obligations réciproques des parties et la procédure de règlement des désaccords sont tout aussi importants au regard de l exécution du contrat, les souscripteurs ne prêtent attention qu à ce que concrètement, il est susceptible de leur apporter. 67

PARTIE 3 : Les conditions de prise en charge du litige En vertu du contrat, des différends ou litiges peuvent faire l objet ou ne pas faire l objet de garantie (Titre 1). Cependant, le plus souvent ces prises de positions radicales sont couplées avec des nuances beaucoup plus subtiles. Celles-ci viennent alors limiter des différends ou litiges ne faisant pourtant pas l objet d exclusion (Titre 2). Afin d être complet sur le sujet il convient donc de les étudier l un après l autre. TITRE 1 : Conditions tenant à la couverture du litige Comme dans toutes les assurances, l assureur de protection juridique limite le champ de son intervention. Ainsi, une police d assurance contiendra toujours des garanties (Chapitre 1) et des exclusions (chapitre 2), réclamant une grande vigilance de la part du futur souscripteur. CHAPITRE 1 : Les garanties proposées Afin d expliquer au mieux ce que couvrent les garanties (Section II), il importe d avoir connaissance de leurs points communs et de leurs différences (Section I). Section I : Les types de garanties Les garanties, quelques soit le contrat duquel elles sont issues porteront sur un risque. Il faut donc délimiter la notion de risque en assurance de protection juridique ( 1) avant de se pencher sur la présentation de ces garanties aux souscripteurs ( 2). 68

1 - Une garantie couvrant un risque spécifique A ) Le risque en assurance de protection juridique 1 => Le risque selon les textes Selon l article L127-1 du Code des assurances, le risque assuré se défini comme «tout différend ou litige opposant l assuré à un tiers». Bien que très importante aux vues de ses répercussions (les garanties, le délai de déclaration, la prescription ) cette définition manque de précision. Le risque étant un évènement aléatoire se concrétisant dans la survenance d un sinistre, le législateur de 2007 est venu définir le sinistre. Un tel apport suffit à combler les lacunes de la définition du risque dans la mesure où le risque et le sinistre ont exactement le même objet, l unique différence étant la suppression de l aléa dans la réalisation du sinistre. Dès lors, comme l édicte l article L127-2-1 du Code des assurances, le risque assuré est un différend ou un litige, lequel sera matérialisé par un refus opposé à une réclamation dont l assuré est l auteur ou le destinataire. 2 => Le risque selon les contrats Selon les contrats, la définition du risque et donc du litige ou du différend, est plus ou moins étendue, plus ou moins précise. Parmi les définitions longues et précises, les conditions générales de vente de l assurance de protection juridique proposée par la Cfdp entendent le litige comme «une situation conflictuelle causée par un évènement préjudiciable ou un acte répréhensible vous conduisant à faire valoir un droit contesté, à résister à une prétention ou à vous défendre devant une juridiction». Le Crédit Agricole le définit comme une «réclamation vous opposant à un tiers, qui est survenue pendant la période de validité du contrat, c'est à dire entre la date d effet et la date de résiliation du contrat». AXA fait référence à une «opposition d intérêt, désaccord ou refus opposé à une réclamation dont vous êtes l auteur ou le destinataire, vous conduisant à faire valoir des prétentions en demande ou en défense, que ce soit à l amiable ou devant une juridiction». La définition posée par la GMF s en rapproche puisqu elle entend le litige comme «toute opposition d intérêts entre vous et un tiers, qui se traduit par une réclamation dont vous êtes l auteur ou le destinataire». Pour SwissLife, il s agit également du «refus qui est opposé à une réclamation dont l assuré est l auteur ou le destinataire». 69

MMA opte pour une définition plus directe entendant le litige comme la «réclamation amiable ou judiciaire faite par vous ou contre vous». De même, EPJ traite des «situations conflictuelles vous opposant à un tiers». B ) Une nuance assez subtile 1 => Une confusion dans l esprit du législateur Le législateur a mentionné dans sa définition les termes «différend ou litige». Le fait qu il juge bon de faire allusion aux deux termes laisse alors penser qu il y voit une différence notable. Le litige aurait ainsi une connotation plus procédurale que le différend qui lui s emploierait davantage dans une situation pouvant être résolue à l amiable. Par conséquent, le différend serait antérieur au litige. Or, les deux termes demeurent très proches. Il est donc possible d en déduire que le législateur, au même titre que pour les discussions parlementaires concernant les termes de consommateur et de non-professionnel, n a pas réussit à trancher dans le sens d un terme plutôt que d un autre et a pour cela laissé les deux. Chacun de ces termes s entend du conflit d intérêt de nature juridique. Il est dès lors possible de se questionner quant à la raison pour laquelle le législateur a préféré deux termes plutôt qu un terme générique regroupant les deux. Il aurait en effet été plus compréhensible de faire directement référence au conflit d intérêt opposant l assuré à un tiers. Néanmoins, une telle référence aurait également été source de confusion pour les consommateurs dans la mesure où, selon les textes, les conflits d intérêt existent dans l esprit de l assureur chargé de prendre en charge le litige de l assuré bien que cela ne soit pas dans son intérêt personnel. 2 => Une confusion dans l esprit des contrats Les termes «différend» et «litige» pouvant être tous deux qualifiés de conflit d intérêt de nature juridique, beaucoup de compagnies d assurance les ont considérés comme synonymes. En effet, comme il était possible de le remarquer ci-dessus, de très nombreuses conditions générales de vente ne définissent que le litige. Il n est en effet presque jamais fait allusion au différend pourtant tout aussi important que le litige selon le législateur. Seules les conditions générales du contrat de la Cfdp ne définissent que par une seule définition les 70

termes «litige ou différend», ce qui prouve parfaitement l absence de distinction qui est faite entre ces deux notions. Parfois, les conditions générales régissant les contrats d assurance de protection juridique mélangent même les termes de litige, de différend, de risque et de sinistre. Tel est le cas de la compagnie SwissLife qui indique une seule et même définition pour le «sinistre (litige)». Cela peut être très confusant dans l esprit du souscripteur dans la mesure où d autres conditions générales distinguent à juste titre ces deux définitions (la GMF par exemple). 2 - L importance de la présentation des garanties A ) Les différentes présentations 1 => Le contrat segmenté Considéré comme couvrant davantage de garanties que la défense pénale et recours suite à un accident (DPRSA) constituée par l ancienne défense recours, on dit d un contrat qu il est segmenté lorsque les garanties qu il propose sont énumérées de manière positive. C est pourquoi ces contrats peuvent également être appelés «énumératifs» ou «à périls nommés». Chacun des domaines qui sera pris en charge par l assureur va ainsi être listé, permettant à l assuré de savoir exactement quels litiges ou différends seront susceptibles d être couverts. Néanmoins, certains considèrent que, la liste des risques couverts étant exhaustive, les garanties seront nécessairement plus réduites. Le plus souvent, les contrats d assurance de protection juridique étant accolés à un contrat «support», ils font l objet d un chapitre distinct mais leurs garanties seront généralement en lien avec son objet. Ainsi, dans le cadre d une assurance automobile, le contrat prendra en charge les litiges lors de l achat, de la vente, de la réparation, du contrôle technique, de la location, de la mise en fourrière, de l achat de carburant, ou encore face à un vice caché du véhicule. En assurance habitation en revanche, les litiges de voisinage seront couverts, et la garantie concernera toutes les personnes vivant au foyer. 2 => Le contrat «tout sauf» Considéré comme couvrant davantage de garanties que la garantie segmentée, on dit d un contrat qu il présente une garantie «tout sauf» ou «tous risques sauf» lorsque cellesci sont portées à la connaissance du souscripteur de manière négative, indirecte. En effet, le 71

contrat précise de la sorte que «tout» est pris en charge «sauf» ce qui ne l est pas. Il va donc énumérer ce qu il ne prend pas en charge, laissant deviner au souscripteur ce qui l est par défaut. Peu encourageant, ce type de présentation a l avantage d éviter toute mauvaise surprise à l assurance qui a en principe parfaitement connaissance de ce pour quoi il ne peut demander la participation financière de son assureur de protection juridique. Il importe cependant d être particulièrement vigilant à la lecture des exclusions. Selon l article L113-1du Code des assurances, «les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police». Par conséquent, avoir un contrat tout sauf assure au souscripteur une prise en charge de toute nouvelle situation nonenvisagée dans le contrat et donc non-exclue de manière formelle et limitée. B ) L utilisation de ces présentations 1 => L évolution historique de ces présentations Dans les années 1980, la formule «tout sauf» était la plus répandue. Cependant ce type de contrat étant peu satisfaisant sur le plan commercial. Les souscripteurs préfèrent en effet, contracter sur la base d une longue liste de garanties plutôt que sur la base d une longue liste d exclusion. La rédaction des conditions générales était donc plus rapide (car il est plus facile d énoncer ce que l on refuse de prendre en charge plutôt que de penser à toutes les hypothèses dans lesquelles on accepte d intervenir) mais leur commercialisation plus longue. En effet, cette méthode contraignait les assureurs à bâtir des argumentaires basés sur des exemples de prise en charge afin d en donner une idée au souscripteur potentiel. Cela leur demandait donc davantage de temps pour une même souscription. Bien qu une telle impression, une telle méfiance ne soit pas forcément justifiée, les assureurs ont évolué vers une description positive de leur prise en charge pour les contrats destinés aux particuliers. Ainsi, les contrats proposés aujourd'hui par les assureurs de protection juridique ne se contentent plus de choisir parmi une énumération positive ou négative des garanties qu ils couvrent. En effet, ils ont opté pour un compromis mêlant chacune de ces deux façons de faire dans l intérêt de la compréhension des consommateurs impliquant l intérêt économique de la compagnie d assurance. 72

2 => Leur utilisation actuelle Dans les conditions générales de vente des contrats collectés, le compromis entre les contrats segmentés et les contrats «tout sauf» apparait très distinctement. Ainsi, la Cfdp indique s engager à apporter les moyens de résoudre le litige ou le différend garanti selon la liste qui en est faite «sous réserve» des exclusions générales prévues. De même, Generali indique garantir la «protection juridique dans le cadre de tous les domaines du Droit relatif à votre vie privée et salariée, à l exception toutefois des exclusions citées». Sans apporter d explication, presque tous les autres contrats font également la liste des garanties ainsi que celle des exclusions. En revanche, les conditions générales de vente du l assurance de protection juridique de la MAIF et de Carrefour (les deux contrats d assurance habitation ayant un chapitre distinct concernant l assurance de protection juridique) ne contiennent que les exclusions. Il s agit donc d un contrat de type «tout sauf». Ce type de rédaction pose néanmoins problème lorsque survient un litige ou un différend qui n avait été imaginé ni par les garanties ni par les exclusions : doit-il alors être pris en charge car non-inscrit dans les exclusions ou doit-il ne pas être pris en charge car non-inscrit dans les garanties? Il s agit dans ce cas de déterminer la primauté de l un sur l autre. Au vue de l article L113-1 du Code des assurances précité, je pencherais vers la primauté des exclusions et donc de la prise en charge de ce nouveau sinistre. Section II : Les garanties usuelles Selon les statistiques de 2008, 360 000 litiges et/ou différends ont été traités par l assurance de protection juridique générant plus de 60 000 procès. Contrairement à l aide juridictionnelle dont 43% des affaires sont pénales, 25% sont familiales, et 3,2% sont prud homales, ces procès ressortent pour 29% du droit immobilier, 25% du droit de la consommation et 10% du droit du travail, tandis que le pénal ne représente que 6,2% des litiges. Nous allons donc voir quelles sont les garanties les plus proposées ( 1) avant de se pencher sur les moins communes ( 2). 73

1 - Les garanties fréquemment retrouvées dans les différents contrats A ) Des garanties faisant l unanimité 1 => Une garantie tenant au statut de consommateur de l assuré La totalité des conditions générales de vente collectées garantissent les différends ou les litiges relevant du droit du la consommation. Le droit de la consommation est un droit regroupant toutes les dispositions protectrices du consommateur. Il est donc très vaste. En effet, le consommateur vend, le consommateur loue, le consommateur achète des biens et des services dans de très nombreuses conditions (démarchage, vente à distance, vente en soldes ) et, pour tout cela, le consommateur s endette. Par conséquent, il est important de bien lire ces conditions générales de vente afin de bien vérifier la teneur de cette garantie. Beaucoup de compagnies entendent le droit de la consommation comme le droit protégeant le consommateur à l occasion d une dépense visant à satisfaire un besoin, une envie. Elles ne garantissent donc que «l acte de consommation» et non pas le droit en lui-même. Il n est pas étonnant que cette garantie soit présente dans tous les contrats dans la mesure où l assuré, comme n importe quelle autre personne physique quelle que soit sa profession du moment que l acte de consommation n a aucun lien avec celle-ci, est un consommateur. Par conséquent l assureur de protection juridique qui propose une couverture au titre du droit de la consommation peut être certain d intéresser tout le monde. Cela est important pour lui puisque ce sont des contrats d adhésion. En aucun cas l assuré ne peut choisir de garantir tel risque de litige ou différend plutôt qu un autre. Il faut donc que les garanties concernent le plus de personnes possible, sans quoi elles ne verraient pas de raison pour souscrire une telle assurance, pas de raison pour payer la cotisation qui en découle. 2 => Une garantie concernant l habitation de l assuré Le raisonnement concernant le fait que les garanties doivent intéresser le maximum de personnes possible s applique également en la matière. En effet, tout comme la quasi-totalité des personnes consomment, la quasi-totalité des personnes ont un logement. Dès lors toutes se sentiront concernées lorsque leur sera invoqué des litiges ou différends concernant l occupation de leur résidence principale (voire secondaire selon les compagnies), quel que soit le statut avec lequel ils l occupent. L impact d une telle garantie est d autant plus notable 74

qu il s agit de conflits portant généralement sur les gros montants que peuvent représenter l immobilier dont les répercussions peuvent être importantes. Les futurs souscripteurs ont donc rapidement conscience de ce qu ils encourent et de ce que peut leur apporter des conseils juridiques en cas de problème, un règlement amiable de leur différend ou la prise en charge des frais de justice nécessaires pour solutionner le litige. Concrètement, cette garantie vise la propriété, la location mais également les litiges ou différends issus de la copropriété, colocation, l indivision, la nue-propriété, l usufruit Le plus souvent la garantie «logement» ou «habitation» est couplée de garanties plus spécifiques touchant à la résidence également. B ) Des garanties présentes dans plus de la moitié des contrats 1 => Les garanties touchant au logement Comme nous venons de le voir, la totalité des conditions générales de vente collectées garantissent les différends et les litiges portant sur l habitation de l assuré. Toutefois, seulement six sur les dix contrats faisant l objet de la comparaison (car deux d entre eux sont des contrats de type «tout sauf») étendent leur garantie aux travaux et au voisinage de cette habitation. Dans la limite des réserves que peut émettre un assureur, réserves que nous aborderons par la suite, quatre conditions générales de vente garantissent ces deux situations. En effet, seules celles du contrat d assurance de protection juridique proposé par AXA, la Cfdp, Generali, et la GMF assurent à la fois les différends et les litiges provenant des travaux ou du voisinage. En revanche, les assurances du Crédit Mutuel ne prennent en charge que ceux issus des relations de voisinages. Quant à Groupama et Allianz, les conditions générales de vente indiquent qu ils ne prennent en charge que les litiges issus des travaux. Selon les contrats, les conflits de voisinage peuvent s entendre plus ou moins largement. Alors qu AXA ne traite que des relations à proprement parlé (voisins bruyants ), le Crédit Mutuel intervient également lorsque l assuré est confronté à des litiges relatifs à des problèmes de mitoyenneté ou de bornage. De même, toutes les compagnies n entendent pas le terme «travaux» de manière identique. Certains contrats comme celui de Groupama précise qu il doit s agir de «travaux d entretien ou d embellissement» alors que d autres ne délimite pas leur garantie en ce qui concerne les «travaux immobiliers». 75

2 => Les garanties touchant la vie quotidienne L assureur ayant pour but de garantir des situations auxquelles sont susceptibles d être confrontés la plupart des assurés, va garantir les «tracas du quotidien». Ainsi, les litiges ou différents relevant du monde du travail, des caisses de retraites et de prévoyance, de la santé, du service public et de l administration mais aussi de la vie associative sont également des garanties très fréquentes. Les conflits en relation avec le travail sont présents dans la quasi-totalité des contrats. En effet, sur les dix contrats, seule l assurance de protection juridique proposée par la compagnie SwissLife ne les prend pas en charge. Néanmoins, il faut remarquer que bien que tous garantissent le «travail», ils ne l entendent pas nécessairement de manière identique. Il convient de distinguer ceux qui garantissent l assuré en tant que salarié ou employeur et ceux que le garantissent en tant qu employeur de personnel de maison sans que cela ait un rapport avec son activité professionnelle. Alors que certaines compagnies comme le Crédit Mutuel, le Crédit Agricole, Generali, Allianz, ou encore MMA garantissent l une et l autre de ces interprétations, d autres comme la Cfdp, AXA ou Groupama (dans la formule de base) ne garantissent que les litiges relevant du Conseil de Prud hommes. De même, six compagnies assistent l assuré en cas de conflit en relation avec les caisses de retraite et de prévoyance. Il faut noter que parmi les compagnies qui assurent les conflits du travail, seuls AXA, la Cfdp et le Crédit Agricole ne suivent pas leur assuré une fois qu il passe du monde du travail à la qualification de retraité. Par ailleurs, sur les dix contrats collectés, six garantissent les litiges ou différends entre l assuré et un service public ou une administration. Alors que certaines compagnies comme Allianz ou la Cfdp ne garantissent que le service public, d autres comme AXA, Groupama, la GMF ou MMA garantissent l administration en général et donc le service public mais aussi les collectivités territoriales et les organismes sociaux. Enfin, sur les dix contrats collectés, six garantissent les litiges ou différends en relation avec la santé de l assuré. Ainsi, Allianz, AXA, le Crédit Agricole, Generali, Groupama et MMA pourront être amenés à intervenir contre un médecin, un hôpital Six contrats assurent la vie associative de l assuré lorsque, comme le définissent la Cfdp, le Crédit Mutuel, Allianz, AXA, la GMF et Groupama l assuré est mis en cause personnellement du fait de sa participation bénévole. 76

2 - Les garanties plus rarement retrouvées dans les différents contrats A ) Des garanties plus individuelles 1 => Les garanties retrouvées dans un contrat sur deux Sur les dix contrats collectés et comparables, la moitié interviennent dans les différends ou les litiges en relation avec l automobile, les agressions ou accidents et les successions, legs et donations. Alors que leur nombre diminue, il est possible de remarquer qu il s agit là de situations plus personnelles ou dont la probabilité est faible. Indiquer qu une intervention de l assureur est envisageable «dans les domaines relatifs à votre (vos) automobile(s)», comme le font les conditions générales de vente de l assurance de protection juridique proposée par Allianz, ne prodigue pas beaucoup de renseignements. En effet, mieux vaut, comme le fait AXA indiquer qu une prise en charge est possible dans ce domaine tout en stipulant qu il peut alors s agir de son achat, de sa vente, des travaux de réparations ou d entretien effectués par un professionnel ou d une location. La garantie présentée de manière énumérative par Generali évite tout autant les confusions. En revanche, l énumération suivie des dans les conditions générales de vente de la Cfdp est également critiquable. De la sorte, l assuré ne peut avoir une connaissance précise de la garantie. Cependant, cela peut être interprété dans un sens très large voulant que tout ce qui ait un lien avec véhicule terrestre à moteur entre dans la garantie. Dans ce contexte, la présentation «tout sauf» retenue par Groupama est des plus explicites : «nous intervenons pour les litiges que vous rencontrez à propos des véhicules terrestres à moteur utilisés à titre privé à l exception de ceux consécutifs à une infraction au Code de la route». L atteinte à l intégrité physique est également présente dans la moitié de ces contrats. Même si Allianz ne précise pas de quoi il en ressort, comme l indique le Crédit Mutuel, il s agit de défendre la qualité de victime de l assuré qui s est fait agresser. AXA et MMA étendent en plus la qualification de l atteinte à l intégrité physique à l accident imputable à un tiers. La GMF quant à elle, prend en charge les dommages corporels que l assuré soit la victime ou l agresseur ainsi que les litiges ou différends issus d un accident de la circulation. Enfin, le Crédit Agricole, MMA et le Crédit Mutuel indiquent garantir les successions. 77

2 => Des garanties plus inhabituelles Quatre conditions générales de vente déclarent prendre en charge les loisirs. Alors qu AXA ne précise pas l objet de cette garantie, la Cfdp fait savoir qu elle prend en charge les différends et les litiges dus à un voyage, un sport, une activité culturelle, à un animal de compagnie et, aussi étrange que cela puisse paraitre au regard des exclusions qui seront développées ensuite, ceux en lien avec un navire de plaisance. Generali assure les loisirs et voyages auxquels Groupama ajoute le sport. Les conditions générales de vente de la GMF, MMA et Generali indiquent prendre en charge les différends et litiges que supportent l assuré en tant que locataire de locations saisonnières. Trois conditions générales de vente déclarent prendre en charge les litiges et les différends qui trouvent leur source dans internet. Cependant, il convient d être vigilant à l égard du contenu de cette garantie en fonction de ses besoins. En effet, alors qu AXA et Generali garantissent les achats en ligne, MMA assure l usurpation d identité et l atteinte à l e-réputation. Cinq conditions générales de vente prennent en charge la fiscalité. La GMF, le Crédit Mutuel et Allianz indiquent intervenir en cas de conflit concernant l assiette ou le recouvrement de l impôt sur le revenu ou d impôt locaux alors que MMA ne prend connaissance que de ceux concernant l impôt sur le revenu. Quatre conditions générales de vente indiquent prendre en charge la sécurité sociale. Il est alors intéressant de remarquer que certaines compagnies comme Allianz, AXA et le Crédit Agricole assurent les litiges et différends relevant du droit de la santé sans garantir ceux avec la sécurité sociale. A contrario, garantit les conflits avec la sécurité sociale sans garantir l ensemble du droit de la santé. Néanmoins, seulement les conditions générales de vente de Groupama et de Generali déclarent prendre en charge les allocations familiales ou les litiges en lien avec le pôle emploi. Enfin, les conditions générales de vente du Crédit Mutuel, de la GMF et de Groupama précisent qu elles prennent en charge les infractions non-intentionnelles. Comme le spécifie la GMF, il est alors important que la faute soit le fruit d une imprudence, négligence ou d une méconnaissance de la loi. Dans le cas inverse, l aléa nécessaire à l assurance disparait rendant toute prise en charge impossible. 78

B ) Des garanties exceptionnelles faisant plus souvent l objet d extension 1 => Des garanties spécifiques Certaines compagnies d assurance se distinguent par des garanties beaucoup plus exceptionnelles. En effet, les conditions générales de vente de la Cfdp sont les seules à évoquer les «relations avec les organismes bancaires, de crédit et les assurances». Cependant, il est intéressant de remarquer qu en sont exclus «les litiges liés au surendettement». Cela semble donc étrange dans la mesure où sont prétendument garanties les litiges relevant du droit de la consommation et ceux relevant de la bancassurance. Il y aurait pourtant deux bonnes raisons pour que cela le soit. De plus, les conditions générales de vente de la GMF indiquent prendre en charge les «parkings». Une telle garantie est originale car, alors qu elle devrait être comprise dans les rubriques «habitation», seule la GMF en tient compte. Ainsi, sont pris en charge les litiges concernant la propriété, la copropriété ou la location d un parking, garage ou emplacement réservé abritant un véhicule terrestre à moteur pour un usage personnel. SwissLife ne propose pas une assurance de protection juridique de base intéressante. Néanmoins, avec une cotisation plus élevée, elle, la seule compagnie à proposer une extension de garantie au titre des litiges douaniers. De même, elle seule garantit la détention de parts sociales ou d actions mobilières. Enfin, elle garantit les litiges liés à l achat, la vente, la restauration ou la réparation d un bijou, d un objet d art, de collection ou d antiquité, mais également lorsqu il faut en faire évaluer la valeur ou l authenticité. SwissLife ne garantit pas autant le quotidien que les autres compagnies mais elle assure des litiges auxquels sont davantage exposées les personnes ayant un haut niveau de vie. 2 => Des garanties rares car contestables Alors que la plupart des compagnies excluent cette garantie, le Crédit Mutuel garantit le divorce. Néanmoins, uniquement le divorce par consentement mutuel peut faire l objet d une prise en charge, lorsqu une demande conjointe est adressée auprès du juge aux affaires familiales. De plus, la prise en charge sera limitée aux honoraires d un seul avocat commun. Utile en raison du nombre croissant de divorce, cette garantie est néanmoins considérée comme critiquable au regard de «l incitation» qu elle peut constituer, incitation condamnée 79

par la loi du 2 avril 1941 abrogée depuis 2006. De plus un divorce est très difficile à dater dans le temps. Il est donc difficile d avoir la certitude du respect de la condition du caractère l aléatoire du risque. Enfin, toujours de manière exceptionnelle, Generali a décidé de prendre en charge les litiges autours du permis de conduire de l assuré. Ainsi, alors que cela fait l objet d exclusion chez les autres compagnies, Generali prend an charge le stage volontaire de récupération de points à hauteur de 240 euros par an. De plus, Generali prend en charge les frais engagés pour l obtention d un nouveau permis à hauteur de 500 euros en cas de perte de la totalité des points du permis. Bien que très intéressante, ce type de garantie pose néanmoins de nombreux problèmes sur le plan éthique. La cfdp ne subventionne elle que le stage de récupération de point à hauteur de 260 euros. 80

CHAPITRE 2 : Les exclusions imposées Selon la décision du 8 janvier 2009 de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (pourvoi n 07-20731), «constitue une clause d'exclusion celle qui prive l'assuré de la garantie en considération de circonstances particulières de réalisation du risque». Les conséquences des exclusions sont donc très importantes pour les parties. Ces exclusions peuvent être imposées par les textes (Section I), comme par le contrat (Section II). Section I : Les exclusions selon les textes Le législateur est largement intervenu afin de réguler la pratique des exclusions. Objectif, il a œuvré dans l intérêt du consommateur en posant des conditions de validité ( 1) ainsi que dans l intérêt de l assureur en imposant certaines exclusions ( 2). 1 - Des exclusions encadrées A ) L encadrement de leur forme 1 => Des caractères très apparents En vertu de l article L112-4 du Code des assurances, «les clauses des polices édictant [ ] des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents». Dès lors, une exclusion qui ne ressortirait pas clairement de la police d assurance de telle sorte qu elle attirerait l attention du lecteur, ne saurait être retenue et opposée au souscripteur. Une telle disposition part du principe maintes fois vérifié que le consommateur ne lit pas son contrat en entier. Il convient donc de lui permettre de savoir rapidement, par une simple lecture transversale, ce à quoi il ne peut prétendre. Comme l a confirmé la Cour de cassation dès 1992, des caractères apparents ne suffisent pas. Ainsi, selon les contrats, cette mesure est appliquée différemment. Les conditions générales de vente de la compagnie d assurance Generali font apparaitre les clauses d exclusion en caractères rouges au lieu de noirs. Elles satisfont dès lors à leur 81

obligation. Cependant, lorsque l assuré imprime ces conditions générales de vente en noir et blanc, elles ne ressortent plus du reste du texte. Sur les douze conditions générales de vente collectées la MAIF, Carrefour, AXA, SwissLife, la GMF, le Crédit Mutuel et Allianz ont opté pour un caractère gras. En effet, sept d entres elles se sont contenté du minimum pour ne pas être sanctionné. La Cfdp a elle opté pour un formalisme particulier. En raison de l organisation choisie dans ses conditions générales de vente, elle procède par rubrique au sein desquelles elle incorpore chacune des exclusions s y référant en caractères gras. Enfin, le Crédit Agricole, MMA et Groupama remplissent parfaitement leur obligation en combinant un caractère gras pour leurs exclusions, lui-même inclus dans un encadré grisé. 2 => La rédaction en français d une exclusion restant à prouver L article L112-3 du Code des assurances précise que «le contrat d'assurance et les informations transmises par l'assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par écrit, en français, en caractère apparents». Tout comme l obligation de rédiger les exclusions en caractères apparents, l obligation de les rédiger en français permet au législateur de s assurer que le souscripteur sera en mesure d avoir connaissance de ce que son assureur ne prendra pas en charge. Cette obligation se combinant avec la précédente, aucune tentative de contournement de la loi ne peut être faite. En effet, l assureur ne peut se contenter d inscrire dans la police d assurance les exclusions en caractère apparent si la langue dans laquelle elles sont rédigées ne peut être comprise par le souscripteur. Une fois ces conditions remplies, il appartient de prouver que l exclusion est ou n est pas valable. Conformément à l'article 1315 alinéa 1, du Code Civil, c'est à l'assuré, qui réclame l'exécution du contrat d'assurance, de rapporter la preuve que la garantie est due. Néanmoins, en vertu de son alinéa 2, ce même article, indique qu une fois cette preuve établie, c'est à l'assureur qui invoque l exclusion de prouver qu il est libéré de son obligation de garantie. Si la preuve de l exclusion est rapportée, l assuré ne pourra prétendre à une prise en charge de son différend ou de son litige par l assureur de protection juridique. 82

B ) L encadrement de leur prise d effet 1 => Les extensions de garanties On entend par l expression «extension de garantie» la possibilité pour l assuré de racheter certaines des exclusions de son contrat. Ainsi, sous réserve de l acceptation de l assureur, l assuré peut, moyennant le paiement d une surprime, faire entrer davantage de garanties dans le champ des prises en charge de l assurance de protection juridique. Le contrat d assurance de protection juridique est donc en principe malléable. Le souscripteur peut dès lors choisir le contrat d assurance de protection juridique qui lui correspond le mieux et y ajouter les garanties qui lui semblent importantes en fonction de ses activités, de son patrimoine. Dans une autre perspective, il est également possible de faire jouer le mécanisme de l extension de garantie pour des contrats d assurance quelconques. De ce fait, le souscripteur d une assurance habitation peut par exemple demander à ce qu une garantie assurance de protection juridique soit ajoutée à son contrat. Le plus souvent, les assureurs de protection juridique ont plusieurs gammes de contrat à proposer. Ainsi, en fonction de la prime que l assuré accepte de payer, il sera couvert sur un plus ou moins grand nombre de risque. Il n est donc pas forcément plus intéressant pour un souscripteur de recourir au mécanisme de l extension de garantie plutôt que de souscrire à la gamme d assurance de protection juridique supérieure. 2 => Les garanties subséquentes L exclusion d une garantie peut également être constituée par la cessation du contrat. En effet, un sinistre peut en principe être susceptible de prise en charge mais ne le sera pas en raison de la cessation du contrat. En principe, en l absence de son renouvellement au terme du contrat, la couverture du risque n est plus due. Par conséquent, l'assureur peut prévoir que ne seront garantis que les différends ou les litiges qui auront éclos pendant la période contractuelle et dont déclaration aura eu lieu avant la cessation du contrat. De ce fait, le sinistre antérieur à la cessation du contrat qui n est cependant porté à la connaissance de l assureur qu après ne sera plus à sa charge. Cela est tout à fait contestable dans la mesure où le risque assuré est le sinistre. Or, selon l article L127-2-1 du Code des assurances, le sinistre est un «refus opposé à une 83

réclamation dont l assuré est l auteur ou le destinataire», constituant par la même un différend ou un litige. Par conséquent, dans la mesure où la déclaration de ce sinistre garanti intervient conformément aux conditions posées dans les conditions générales de vente, conditions développées précédemment, rien ne devrait s opposer à ce qu il soit pris en charge par l assureur de protection juridique. Néanmoins, une telle disposition ne peut être contrée que par une garantie «subséquente». Une telle garantie se manifeste par une clause, couvrant «sous condition et pendant un délai contractuellement déterminé, les réclamations survenues après la date de cessation ou de résiliation des garanties». Ainsi, moyennant le paiement d une surprime, l assuré devient en droit de réclamer la prise en charge de son litige. Dans certains contrats, comme celui de Generali, la garantie subséquente est prévue d office. Ainsi, «en cas de résiliation du présent contrat pour toute autre cause que le non-paiement de la cotisation, vous disposez d un délai de six mois pour déclarer tout sinistre satisfaisant aux conditions contractuelles de prise en charge et survenu pendant la période de validité du contrat». De même, Groupama prévoit une garantie subséquente de six mois après la date de résiliation pour les litiges opposant l assuré à son ancien propriétaire. 2 - Des exclusions imposées par la loi A ) Les exclusions légales impératives 1 => La faute intentionnelle ou dolosive Conformément à l'article L 113-1 du code des assurances, «l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré». Une telle disposition à portée générale s explique en raison du caractère aléatoire du contrat d assurance. D ordre public, ce principe signifie que quelle que soit sa nature, le contrat d assurance doit porter sur un risque que ni l assureur ni l assuré ne peuvent prévoir. Sa survenance ou la date de celle-ci sont en effet impossibles à déterminer à l avance. Dès lors, le sinistre tel qu entendu en matière d assurance de protection juridique est problématique. Il est généré volontairement par l'assuré qui ainsi rend certaine la prestation de l'assureur. Il est donc possible de considérer que la notion même d assurance de protection juridique ne correspond pas à la définition de l assurance. Cependant, l intention et la volonté sont deux notions différentes qui peuvent se combiner. En effet, le fait que l'assuré prenne luimême l'initiative de la procédure et rende certaine la prestation de l'assureur, ne signifie pas pour autant que l assuré est certain de devoir prendre en charge ce litige. De plus, le fait que 84

l assureur soit certain d être sollicité en cas de litige ne veut pas dire qu il a la certitude qu un litige surviendra. Un aléa demeure donc. Ainsi, l'assureur ne répondra pas des différends et litiges provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive. Comme le précisent chacune des conditions générales de vente collectées, il n interviendra donc pas à l'occasion d'infractions volontaires contre les biens ou les personnes. 2 => La déclaration frauduleuse Tout comme la faute intentionnelle ou dolosive, une déclaration mensongère peut avoir une influence sur le caractère aléatoire de l intervention de l assureur. En effet, l assuré peut être de mauvaise foi et vouloir à tout prix exercer une action en justice. Ainsi, l assuré qui mentirait lors de la déclaration de son sinistre sur la vraie nature des faits ou fournirait de faux documents afin d inciter son assureur de protection juridique à intervenir, pourrait se voir déchu de son droit à garanti. L assureur serait alors fondé à ne pas prendre en charge un différend ou un litige qu il aurait en principe dû financer. Par ailleurs, la déclaration frauduleuse peut porter sur un tout autre sujet. Il n est pas nécessaire que celle-ci influe sur le litige dont il est question. N importe quelle fausse déclaration ou déclaration erronée à n importe quel moment peut justifier une absence de prise en charge du différend ou du litige auquel est confronté l assuré. Par conséquent, là encore, alors que le litige aurait pu être couvert par l assurance de protection juridique, la prise en charge va être exclue. B ) Les exclusions légales supplétives 1 => Les risques de guerre En vertu de l'article L 121-8 du code des assurances, «l'assureur ne répond pas, sauf convention contraire des pertes et des dommages occasionnés par la guerre étrangère, civile, émeute ou mouvement populaire». Ce texte devant s'appliquer à toutes les assurances terrestres, s'applique par conséquent à l'assurance de protection juridique. Ainsi, tout différend ou litige qui serait issu d une situation houleuse pourrait ne pas faire l objet d une prise en charge. Cela se justifie au regard de l aspect «force majeure» que cela revêt. En effet, la guerre, étrangère ou civile ainsi que les émeutes et mouvements populaires, sont les plus 85

souvent des évènements extérieurs, imprévisibles et irrésistibles pour l assuré comme pour l assureur. Ces sinistres au coût généralement élevé peuvent générer des différends ou des litiges susceptibles de devoir être pris en charge par l assureur. Bien que l article précité pose une exception légale, les termes «sauf convention contraire» laissent une possibilité de garantie par la compagnie d assurance de protection juridique. En raison de cette exception légale de nature supplétive, l assureur peut convenir avec l assuré, souvent moyennant le paiement d une surprime, de solutionner à l amiable et/ou de manière judicaire son sinistre. Cependant, aucune des conditions générales de vente collectées n indique intervenir dans une pareille situation. 2 => Le droit maritime En vertu de son article 5, la directive de 1987 indique que les dispositions relatives à l assurance de protection juridique ne s appliquent pas «lorsque celle-ci concerne des litiges ou des risques qui résultent de l utilisation de navires de mer ou qui sont en rapport avec cette utilisation». Repris à l identique au 1 de l article L127-6 du Code des assurances, cet article semble poser une exclusion de principe. Une telle prise de position se justifie dans la mesure où le droit maritime est une branche spéciale du droit. De plus, l organisation du Code des assurances marque précisément la frontière entre les assurances terrestres et les assurances maritimes, assurances qui le plus souvent ne sont pas régies par les mêmes textes. Néanmoins, la directive ainsi que la loi n indiquent pas que les litiges ou les risques qui résultent de l utilisation de navires de mer ou qui sont en rapport avec cette utilisation sont exclus. Il est uniquement précisé que les dispositions édictées n ont pas vocation à s appliquer. Dès lors, il semblerait que les compagnies soient libres d inclure cette exclusion légale dans le champ des garanties qu elles proposent. Ainsi, la Cfdp fait savoir qu au titre de la garantie concernant les loisirs, elle prend en charge les difficultés rencontrées avec un navire de plaisance de moins de huit ans (achat, vente, amarre, affaires maritimes, réparations ). 3 => La responsabilité civile Toujours selon l article 5 de la directive et l article L127-6 du Code des assurances, les dispositions concernant l assurance de protection juridique ne s appliquent pas à «l'activité de 86

l'assureur de responsabilité civile pour la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsqu'elle s'exerce en même temps dans l'intérêt de l'assureur». Ainsi, une garantie sera en principe exclue lorsque la prise en charge du sinistre par l assureur le placerait dans une position de conflit d intérêt. Là encore il s agit d exclure du champ d application de la directive une telle situation afin de bien marquer la différence entre l assureur de protection juridique et l assureur de responsabilité civile, quant bien même ce-dernier interviendrait dans une procédure judiciaire exercée par son assuré. Par conséquent, il ne s agit en aucun cas d exclure la possibilité pour un assureur de responsabilité civile de proposer une extension de garantie au titre de l assurance de protection juridique. Peut être aurait-il été plus facile d interdire comme tel était le cas en Allemagne, le cumul de ces assurances par une même compagnie mais la Commission Européenne a préféré en décider autrement. Section II : Les exclusions conventionnelles Malgré l intervention du législateur, les assureurs conserve un large pouvoir décisionnel dans l exclusion ou non de certains différends, certains litiges. Il va dès lors se protéger en excluant la majeure partie du temps ceux qui relèvent de techniques trop spécialisées ( 1) ou qui dépendent trop directement de la volonté de l assuré ( 2). 1 - Les risque relevant de techniques spécialisées A ) La spécificité du droit 1 => La propriété intellectuelle La quasi-totalité des conditions générales de vente collectées exclues la propriété intellectuelle de leur couverture. En effet, une grande partie d entre elles ne garantissent pas les différends ou litiges relatifs à la propriété littéraire et artistique ainsi qu à la propriété industrielle. Une telle exclusion se justifie au regard de la spécificité de l acquisition d une licence, de la propriété sur un brevet, une marque, une œuvre littéraire, artistique Celle-ci requière la satisfaction de nombreuses conditions de fond (originalité, antériorité ) comme de forme (déclaration, dépôt ). Par ailleurs, il s agit pour beaucoup de conflits qui ne pourront se résoudre à l amiable. En effet, bien souvent, la discorde est telle que seul un juge peut y mettre fin. Dès lors il n est pas 87

intéressant pour l assureur de protection juridique d intervenir dans la mesure où il peut être sûr de ne pas résoudre le conflit à l amiable et donc de devoir participer au coût d un procès. 2 => Le droit fiscal Le droit fiscal, c'est à dire l ensemble des règles de droit relatives à l impôt, est lui aussi fréquemment exclu des garanties annoncées par l assureur. Selon la définition posée en 1936 par Gaston Jèze, l impôt constitue la «prestation pécuniaire requise des particuliers par voie d autorité, à titre définitif et sans contrepartie en vue de la couverture des charges publiques». Le caractère obligatoire de l impôt apparait alors clairement dans la mesure où il manifeste la souveraineté, l une des prérogatives de la puissance publique. Ainsi, il existe peu de chance pour que la cause de l assuré soit soutenable et la spécificité du droit fiscal ne fait aucun doute. Néanmoins, cette exclusion n est en rien légale et encore moins impérative. Elle peut donc faire l objet d une garantie. De ce fait, nous l avons vu, cela n empêche pas les conditions générales de vente du Crédit mutuel, d Allianz, de la GMF et de SwissLife de mentionner une prise en charge en droit fiscal dans certaines conditions. B ) La spécificité de la procédure 1 => Le permis de construire Le permis de construire est un document administratif obligatoire qui donne les moyens à l'administration de vérifier qu'un important projet de construction respecte bien les règles d'urbanisme en vigueur. Après dépôt et examen du dossier, l administration a la possibilité de refuser le projet. Le demandeur peut alors demander dans les deux mois à l'autorité qui a pris l'acte (en général le maire) de revoir sa position. Si cette tentative amiable échoue, le demandeur peut s'adresser dans les deux mois au président du tribunal administratif du lieu où se situe le terrain pour solliciter l'annulation du refus de permis de construire. Si l'intéressé obtient gain de cause, l'administration devra alors à nouveau se prononcer sur la demande de permis de construire. Complexe, cette procédure fait ainsi l objet d une exclusion dans la quasi-totalité des conditions générales de vente collectées. 88

2 => La procédure de bornage En vertu de l article 646 du Code Civil, «tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës. Le bornage se fait à frais communs». Les notions de voisinage et de bornage semblent donc être liées. Dès lors, comme un grand nombre de conditions générales de vente indique garantir les différends ou les litiges issus des relations de voisinage, il est possible de penser que ces mêmes conditions générales de vente prendront en charge les litiges ou différends issus de l activité de bornage. Le bornage est qualifié par la doctrine comme un ensemble d opérations tendant à fixer la ligne qui sépare deux propriétés immobilières, et à la marquer par des signes extérieurs, appelés bornes. Il peut être amiable, lorsque les parties s'entendent pour faire appel, à frais communs, aux services d un géomètre expert, ou judiciaire, lorsque l une des parties saisit le juge en vue de faire procéder au bornage que l autre refuse. Néanmoins, souvent le bornage se couple avec une question de propriété en raison de contestations quant à la fixation des bornes, de rectifications de limites, à des échanges de parcelles, voire à des transactions. Une procédure en principe simple peut donc déboucher sur une situation bien plus complexe, situation évitée par l assureur. 2 - Les risques dont la survenance dépend trop directement de la volonté de l assuré A ) Le droit des personnes 1 => Les régimes matrimoniaux Excepté la prise en charge conditionnée du divorce par consentement mutuel par le Crédit Mutuel, les litiges ou différends en relation avec les régimes matrimoniaux sont souvent exclus. De telles exclusions se justifient au regard de la potestativité de ces litiges. En effet, il est parfaitement soupçonnable que l assuré, au moment où il conclu le contrat d assurance de protection juridique, ait d ores et déjà connaissance de la situation à laquelle doit faire face son couple. Pour cela, les rares fois où le divorce n est pas exclu des garanties, il fera l objet d un délai de carence afin justement de rétablir le plus possible l aléa nécessaire à la validité du contrat d assurance. 89

De plus, l assureur de protection juridique assure généralement plusieurs membres de la famille du souscripteur. Ainsi, il peut être dans une situation délicate qui l obligerait à payer les avocats de chacun des époux ou à devoir choisir l époux qui profitera de la garantie. Enfin, une telle exception évite les divergences et débats éthiques sur la question de savoir si une aide financière pour divorcer ne ferait pas augmenter des statistiques déjà condamnables. 2 => L état des personnes Selon les conditions générales de vente collectées, est garanti au titre de «l état des personnes», tout se qui se rattache à sa situation, son identification. Ainsi, la nationalité, l état civil, la filiation, le régime de protection de l assuré sont autant d exclusions que les compagnies d assurance explicitent. En effet, la totalité des contrats collectés excluent la prise en charge d un différend ou d un litige qui porterait sur la personne même de l assuré. Cela se justifie encore une fois au regard de l aléa sur lequel doit reposer l assurance et donc ses garanties. L aléa suppose que l évènement soit imprévisible. Or, l état de sa personne est connu depuis toujours par l assuré. Il sait donc à l avance si quelque chose ne concorde pas ou s il est au cœur d un différend, d un litige. Dès lors, contrairement au divorce, un délai de carence ne pourrait suffire puisque rien ne presse. B ) La responsabilité de l assuré 1 => La location d un bien immobilier Le contrat à destination des personnes aisées (SwissLife), le contrat à la rédaction peu scrupuleuse (Carrefour) et Allianz sont les seuls n excluant pas spécifiquement les litiges relevant du statut de bailleur de l assuré. En effet, tous les autres excluent du champ d application de leur prise en charge le différend ou le litige auquel est confronté l assuré de par la mise en location de l un de ses biens immobiliers. Le Crédit Mutuel précise même que ne sont pas couverts les litiges relatifs à la location de propriétés immobilières mises à dispositions à titre gratuit. Cependant, Allianz et SwissLife ne prennent pas en charge tous les conflits locataires dans la mesure où Carrefour, Generali, la GMF et Groupama sont les seuls compagnies à accepter une éventuelle prise en charge d un différend ou d un litige en relation avec le cautionnement d un bien immobilier. 90

2 => Les infractions au code de la route Bien que les conditions générales de vente de la compagnie d assurance Generali et Cfdp indiquent subventionner le passage d un nouvel examen ou d un stage en vue de la récupération de points, seules les conditions générales de vente d MMA garantissent les différends ou les litiges résultant d une infraction au code de la route. Les compagnies acceptant de prendre en charge ces risques, au même titre que n importe quelle autre infraction non-intentionnelle, sont très rares car, intentionnelles ou non, ces infractions peuvent toujours laisser une part de doute sur la présence d un aléa. De plus, permettre aux assurés de commettre des infractions impunément irait contre le principe même des amendes. Si l on retire aux infractions leur sanction alors plus rien n empêchera les assurés de rouler prudemment pour eux et pour les autres conducteurs. Par ailleurs, les infractions au Code de la route ne généralement des «petites infractions», sanctionnées par des contraventions qui selon leur classe vont de 38 à 1500 euros. Il s agit donc de montant peu élevés. De ce fait, engager une procédure amiable ou judiciaire reviendrait rapidement plus cher que payer une contravention, même si celle-ci est infondée. Ainsi l assureur exclu dans son intérêt les litiges moins onéreux que leur résolution. 91

TITRE 2 : Conditions tenant à la limitation de la prise en charge Alors que beaucoup de consommateurs ne font attention qu aux garanties et exclusions précités, il est très important de regarder toutes les limites qui peuvent être apportées à des garanties (Chapitre 1) ainsi que les plafonds à hauteur desquels les prises en charge seront garanties (Chapitre 2). CHAPITRE 1 : Les limites apportées aux garanties Alors que l assureur indique prendre en charge une certaine catégorie de différends ou de litige, il peut y apporter de nombreuses restrictions. Ainsi, un risque peut être garantit et pourtant ne pas être prise en charge (Section I). De même, le montant du sinistre peut constituer une restriction de taille à sa prise en charge par l assureur (Section II). Section I : Des limites quant à la prise en charge même du sinistre En sinistre peut être par principe garanti sans que l assureur ne le prenne pour autant en charge. En effet, si celui survient dans un délai trop court après à la conclusion du contrat ( 1) ou si le comportement de l assuré suite à sa survenance l en prive ( 2), l assureur sera fondé à ne pas intervenir alors qu un contexte différent l en aurait contraint. 1 - Les délais de carence Selon les conditions générales de vente de la compagnie d assurance GMF, un délai de carence est une période pendant laquelle la garantie ne peut être octroyée. 92

A ) Un délai de carence justifié 1 => La nécessité d un aléa Afin de contrer les risques pouvant se révéler potestatifs, les assureurs n ont pas uniquement recours aux exclusions. Certains instituent des délais de carence renversant de ce fait la charge de la preuve. En effet, alors que la preuve de l intentionnalité et donc de l exclusion d un risque incombe à l assuré, toute assignation de ce-dernier délivrée après écoulement du délai de carence fera présumer de son ignorance de tout litige antérieur à la souscription du contrat. Il reviendra alors à l assureur d en apporter la preuve contraire. Le délai de carence se justifie parfaitement au regard des principes fondamentaux régissant le droit des assurances. Le sinistre, à savoir le différend ou le litige, doit absolument être aléatoire. Par conséquent, il doit être non-intentionnel et doit être inconnu de l assuré au moment de la conclusion du contrat. Si le conflit opposant l assuré à un tiers est né antérieurement à la conclusion du contrat ou s il intervient très peu de peu après, un doute subsistera quant à la bonne fois du souscripteur. Les assureurs ont donc pallié la possibilité d une quelconque fraude en instituant dans leur contrat d'assurance de protection juridique un délai de carence. Ainsi, l'effet d'une ou plusieurs garanties est différé par rapport à la prise d'effet globale du contrat puisque celui-ci est valablement formé mais la garantie n est pas due. 2 => L existence d un aléa parfois contestable Certaines branches du droit, touchant à la personne même de l assuré ou certains litiges supposant un long conflit au préalable ont plus facilement tendance à laisser planer un doute quant à l honnêteté de l assuré au regard de son sinistre. En effet, le refus opposé à une réclamation dont l assuré est l auteur ou le destinataire étant considéré comme le sinistre susceptible de déclencher la procédure prévue au contrat d assurance de protection juridique, il est aisé de croire que l assuré sait, au moment où il contracte si un différend est d ores et déjà en cours. Excepté les cas où l assuré est totalement pris au dépourvu, il est supposé savoir s il a opposé un refus, justifié ou non, à un tiers ou si le refus de ce tiers pèse dans son choix de souscrire une assurance de protection juridique. 93

Dans toutes ces hypothèses où la présence d un aléa est contestable, il est plus intéressant qu une garantie existe, même si elle est soumise à un délai de carence, plutôt que cela fasse l objet d une exclusion d office. B ) Des délais de carence fonctions des contrats 1 => La particularité du contrat de la GMF La GMF n octroie ses garanties, quelle qu elles soient, qu une fois passé un délai de carence de deux mois. En effet, l article 1.4 des conditions générales de vente indique : «notre protection vous est acquise au terme d une période dénommée délai de carence. Ce délai débute à compter de la date d effet de la formule de garantie choisie [ ]. Il est de deux mois pour l ensemble des garanties [ ]. Votre litige ne pourra donc être pris en charge que si vous avez connaissance, postérieurement à l expiration de ces délais de carence, des faits ou actes sur lesquels porte la réclamation dont vous êtes l auteur ou le destinataire et à laquelle un refus est opposé.» Bien qu isolée par rapport aux autres conditions générales de vente, une telle disposition s entend parfaitement. Il s agit là pour la GMF de s assurer de la bonne foi du souscripteur dans la mesure où il serait suspicieux qu un assuré n ayant jamais eu affaire à la justice soit subitement au cœur d un litige alors qu il est tout juste assuré en protection juridique. C est d ailleurs la raison pour laquelle, ce délai de carence ne s applique qu à la première souscription et non en cas de renouvellement ou modification mineure du contrat. Il est en effet possible de lire par la suite qu «il n y a pas lieu à mise en œuvre d un nouveau délai de carence en cas de modification de l adresse de votre domicile ou de votre (vos) résidence(s) assurée(s) par le présent contrat, ainsi qu en cas d adjonction d une nouvelle adresse de résidence pendant la vie du contrat». 2 => Les autres délais de carence Comme il a été souligné précédemment, le Crédit Mutuel est l unique compagnie parmi celles dont j ai collecté les conditions générales de vente à garantir le divorce par consentement mutuel. Néanmoins, cette garantie est soumise à des nombreuses conditions dont la limite du délai de carence. En effet, afin de s assurer qu une part d aléa subsiste dans la décision du couple, un délai de carence d un an doit être respecté. Ainsi, le couple qui 94

divorce moins d un an après avoir souscrit une assurance de protection juridique au Crédit Mutuel, ne pourrait exiger une prise en charge des honoraires de leur avocat. Ce délai mis à part, le Crédit Mutuel demeure l assureur pratiquant le plus long délai de carence. En effet, alors que les autres compagnies ne soumettent à aucune condition les différends ou litiges que rencontrerait l assuré avec son personnel de maison, le Crédit Mutuel requière un délai de carence de six mois. De plus, les différends et litiges issus d une procédure de bornage ou fruits d une succession ne pourront être pris en charge que passé un délai d un an. Néanmoins, les conditions générales de vente de SwissLife indiquent qu un délai de vingt quatre mois doit s écouler avant que ne soient pris en charge les conflits dus à des successions. Enfin, l assureur de protection juridique qu est le Crédit Mutuel n interviendra dans les conflits entre l assuré et ses voisins qu après un an. AXA nécessite également un délai de carence qui lui n est que de deux mois. Cependant, AXA applique un délai de six mois lorsque l assuré rencontre des difficultés avec son bailleur et un délai de deux mois avec son employeur. Il convient de relever le délai de carence impressionnant que requière Allianz afin de prendre en charge les différends et litiges résultant de travaux. En effet, l assuré ne pourra y prétendre que s il déclare son conflit plus de deux ans après la signature de son contrat. 2 - Les clauses de déchéance La déchéance est la perte du droit à la garantie de l'assureur pour un sinistre donné, lorsqu'elle est prévue par le contrat d'assurance et au cas où l'assuré ne respecte pas ses obligations après le sinistre. A ) Des clauses encadrées 1 => Les conditions de la déchéance La déchéance est une sanction que subit l assuré. Elle consiste pour celui qui en souffre en la perte d un droit dans la mesure où la déchéance sanctionne une faute commise par l assuré après qu il ait subi le sinistre. N ayant pas de caractère automatique l assureur peut, par un geste commercial, décider de ne pas imposer une déchéance de son droit à son assuré. En matière d assurance de protection juridique, la déchéance a donc pour conséquence de priver l assuré de son droit de demander des conseils juridiques ou de requérir une prise en 95

charge financière de son litige par l assureur. Néanmoins, pour être encourue, elle doit donc être non seulement expressément prévue, mais être stipulée en caractères très apparents conformément à l article L112-4 du Code des assurances. En plus de cette condition de forme, la satisfaction d une condition de fond est rendue nécessaire par les textes afin que la déchéance puisse être effectivement encourue. En effet, l article L113-11 du Code des assurances frappe de nullité les clauses qui déchoient l assuré de sa garantie alors même que la faute qu il a commise ne cause aucun préjudice à l assureur. Ainsi, sauf s il arrive à prouver l élément intentionnel de l assuré, le simple fait que cedernier viole une loi ou un règlement ne suffit pas. De même un simple retard dans la déclaration du sinistre ne justifie pas une déchéance automatique. 2 => Les causes de déchéance Dans l ensemble des conditions générales de vente collectées, deux clauses de déchéance ressortent fréquemment. La totalité d entres elles prévoit de déchoir l assuré en cas de déclaration tardive de son sinistre et les trois quart en font de même lorsque l assuré ne met pas tous les moyens en œuvre pour solutionner son litige. Comme nous l avons vu précédemment (page 29), la déclaration tardive d un sinistre, bien qu elle ne suffise pas en elle-même, peut justifier la déchéance pour l assuré du droit dont il disposait de faire prendre en charge son conflit par l assureur de protection juridique. Ainsi, un différend qui entrerait dans le champ d application de la garantie prévue par l assureur mais dont la déclaration ne satisferait pas aux exigences de l assureur, lui causant par la même un préjudice, pourrait priver l assuré de ses droits. Par ailleurs, l assuré qui déclare son sinistre de manière inexacte de mauvaise foi ou qui ne transmet pas à son assureur la totalité des documents, des éléments pour permettre à l assureur de le résoudre risque de se faire déchoir de son droit de prise en charge. En effet, l assureur qui base son action sur des informations erronées ou incomplètes pourrait se voir lésé, d autant plus si sa décision n aurait pas été identique s il avait été en toute connaissance de cause. Toutefois, quel que soit l objet de la clause de déchéance, elle ne sera pas opposable à l assuré en cas de force majeure. En effet, si un évènement extérieur, irrésistible et imprévisible l a empêché de satisfaire aux exigences de l assureur, lui ne pourra être sanctionné. 96

B ) Les effets de la déchéance La sanction de la déchéance n'est encourue que pour une cause postérieure à la réalisation du sinistre. Elle est donc inopposable à la victime dont le droit est "cristallisé" par celle-ci. 1 => A l égard du souscripteur Alors que sans cette erreur, qui peut être commise en toute bonne foi, l assuré serait irréprochable, il sera privé de son droit à des conseils juridiques, à une résolution amiable orchestrée par l assureur et à une prise en charge des honoraires de son avocat ainsi que de son expert en cas de résolution judiciaire. Une telle déchéance lui est de plein droit opposable dès lors que l assureur aura prouvé que les conditions sont réunies pour ce faire. Il revient à l assureur d en apporter la preuve dans la mesure où l article 1315 du Code civil dispose que c'est à celui qui se prétend libéré d'une partie de son obligation (en l occurrence l obligation de garantie) de rapporter la preuve de la faute de l'assuré. Néanmoins, il est important de bien comprendre que la déchéance ne touche l assuré que pour le sinistre en question. Le contrat n en devient pas nul pour autant, il demeure valable. Ainsi, l assuré pourra soumettre ses éventuels futurs différends ou conflits à son assureur de protection juridique qui, si toutes les conditions sont remplies, devra intervenir. Dans certaines hypothèses où la bonne foi de l assuré ne fait aucun doute ou si l assureur souhaite faire un geste commercial afin de ne pas perdre un bon client, la déchéance pourra ne pas être appliquée. En effet, si l assureur n en subit aucun préjudice et qu il est évident que l assuré n a pas agit de la sorte dans le but de frauder, rien ne s oppose à ce qu un simple avertissement suffise. Cela s explique en raison du caractère conventionnel de la clause. Il s agit en effet d une peine privée, sur laquelle les parties se sont accordées. Elles peuvent donc tout aussi bien décider de ne pas s y soumettre. 2 => A l égard des tiers La déchéance est une sanction à l égard de l assuré. N ayant pas pour but de sanctionner également les tiers, les clauses de déchéance leur sont par principe inopposables. Dès lors, le fait que l assuré soit déchu de son droit de prise en charge par l assureur n aura aucune répercussion sur son adversaire, la personne avec qui il connait le différend ou le litige. L adversaire pourra alors toujours agir en justice contre l assuré tout comme l assuré pourra engager une action à son encontre. Néanmoins, qu il soit défendeur ou demandeur, 97

l assuré agira à ses frais. Son adversaire, s il a souscrit une assurance de protection juridique, que le différend ou le litige entre dans le champ des garanties et qu il n a pas été déchu de son droit, pourra lui faire intervenir son assureur qui devra prendre en charge dans les limites du contrat les frais du procès. Section II : sinistre Des limites quant à la prise en charge financière du Les seuils ainsi que les franchises sont deux limites à la garantie touchant au coût du sinistre. En effet, le premier cas privera l assuré de sa prise en charge ( 1) et le second lui imposera une conséquence financière en contrepartie ( 2). 1 - Les seuils Selon les conditions générales de vente de la compagnie d assurance Allianz, le seuil désigne l enjeu financier du litige (hors pénalité de retard, intérêts et demandes annexes) en dessous duquel ils n interviennent pas. La GMF le définit comme la valeur pécuniaire minimale d un litige (sans prise en compte d éventuels droit et/ou frais qui pourraient s y ajouter) au-dessus de laquelle ils le prennent en charge. A ) Des seuils justifiés 1 => Le coût de la procédure Le coût de la procédure judiciaire est l une des raisons pour lesquelles la présence de seuils se justifie. En effet, il est possible que l enjeu financier du conflit soit inférieur au coût d un procès. Dès lors, les plus petites affaires ne pourront donc être traitées ou pourront seulement donner lieu à une démarche amiable en fonction des seuils étudiés précédemment. La justice est chère. Les dépens, à savoir les sommes qu'il est nécessaire d'exposer pour obtenir une décision de justice (les frais liés aux instances, actes et procédures d'exécution tels qu énumérés par l article 695 du Code de procédure civile), ainsi que les frais irrépétibles, c'est à dire les sommes que les parties doivent dépenser pour s assurer que leur position sera entendue (frais liés aux honoraires d'avocat, aux frais de transport ) augmentent considérablement la note des parties et qui plus est de la partie perdante qui devra 98

généralement les supporter. Or, bien que certaines des garanties proposées par les assureurs soient destinées à porter sur de gros montants, d autres comme les différends ou les litiges fondés sur le droit de la consommation, peuvent porter sur de petits montants. Il est alors compréhensible que l assureur ne souhaite pas engager davantage de frais que ceux causés par le litige en vue de sa résolution. Dans la mesure où la logique serait la même pour le particulier sans assurance, de pareils seuils évitent que l assuré ne soit pris d une «folie juridique» en se disant que de toute façon il n aurait pas à engager de frais et que donc, il n aurait rien à perdre. 2 => L encombrement de la justice Bien souvent, la justice est pointée du doigt en raison de sa lenteur. En effet, bien que régie par le principe de célérité, elle requière souvent de nombreuses années avant de pouvoir rendre une décision ferme et définitive. Cet encombrement de la justice serait sans aucun doute accru en l absence de seuils régissant l intervention de l assureur. Comme cela a été développé précédemment, l assurance de protection juridique présente l avantage indéniable de faciliter l accès à la justice pour les justiciables qui disposent de peu de moyens ou qui souhaitent faire valoir un droit ayant de faibles répercussions pécuniaires. Ainsi, un plus grand nombre de personnes sont susceptibles «d oser» faire valoir un doit qui leur est dû mais que, dans d autres circonstances, elles n auraient pas défendu. Cette logique, qui n en demeure pas moins positive puisque telle est bien la fonction de la justice, risque cependant d accroitre le nombre de litiges auxquels les juges devront faire face. La présence de seuils permet donc de faire un tri parmi les litiges que devront connaitre les juges, les litiges qui, selon les assureurs valent la peine d être soutenus. Les plus petits litiges ne sont ainsi plus couverts par l assureur, ce qui, le plus souvent découragera,. Ce découragement n est pas non plus qu un point positif puisqu un conflit de faible valeur peut cacher une illégalité des plus condamnables, l assuré d agir en justice. B ) Des pratiques contractuelles différentes 1 => Des contrats n appliquant aucun seuil Bien que les seuils se trouvent justifiés à de nombreux égards, les assureurs de protection juridique demeurent libres d en imposer ou non dans leur contrat. Ainsi, certains choisissent de prendre en charge tous les litiges entrant dans le champ des garanties, quelle 99

que soit leur valeur. Cela s explique essentiellement par des raisons commerciales. L assureur se veut ainsi plus compétitif. Cependant, il convient d être vigilent car, en matière d assurance, toute aggravation du risque se paye. La prime d un contrat dans lequel l assureur a de plus grandes chances de devoir intervenir sera donc souvent plus élevée. Parmi les conditions générales de vente collectées, la Cfdp est la seule compagnie à ne pas soumettre son intervention au montant du litige. En effet, elle indique que son seuil de dessous duquel elle n intervient pas s élève à 0. Les compagnies d assurance Generali et MMA ont elles adopté une position de compromis. Elles conditionnent la présence d un seuil au statut de l assuré dans le conflit. Ainsi, si l assuré est défendeur au litige, elles n appliqueront aucun seuil pour apporter leur aide à leur assuré. En revanche, s il est demandeur, la MMA ne lui apportera son soutien que si le montant du litige est supérieur à 250 euros et Generali attendra que celui-ci dépasse les 275 euros. Cette position se justifie et semble permettre un bon compromis car il est possible de considérer que l assuré dont la responsabilité est engagée subit la décision de son adversaire. Son assignation étant indépendante de sa volonté le faible montant de l objet du litige ne devrait pas le priver du soutien juridique et financier de son assureur. 2 => Les différents seuils imposés En dehors des contrats proposés par la Cfdp, Generali et MMA, les conditions générales de vente collectées appliquent des seuils plus ou moins conséquents. Il convient de dénoncer au préalable les méthodes de la GMF et du Crédit Agricole qui ne donnent aucun indice quant à l importance de ces seuils. En effet, ces deux compagnies font savoir que les seuils seront précisés dans les conditions particulières, ce qui signifie une fois le contrat signé. Or, il parait tout à fait anormal de ne pas donner un ordre d idée, une fourchette permettant de comparer l étendue de leur prise en charge par rapport aux autres conditions générales de vente. De plus, le consommateur, pressé et désintéressé aura tendance à parcourir rapidement ces conditions générales de vente, ce qui pourra lui donner l impression que les garanties proposées par la GMF et le Crédit Agricole ne sont pas soumises à une condition de seuil. Il est possible de considérer qu un défaut d information est imputable aux assureurs. Néanmoins, ces dispositions figurant en caractère très apparents ces contrats satisfont l exigence des caractères très apparents. Outre cette particularité, il faut savoir que le seuil plus bas pratiqué est celui de Carrefour qui prend en charge les différends ou litiges au-delà de 152 euros. Les 200 euros de seuil imposés 100

par Allianz et SwissLife sont eux aussi tout à fait acceptables. Le crédit Mutuel limite lui sa garantie aux conflits d une valeur supérieure à 305 euros. Enfin, les seuils d intervention des compagnies AXA et Groupama, qui s élèvent respectivement à 500 et 550 euros, sont eux beaucoup plus contestables du point de vu de leur légitimité. 2 - Les franchises Cumulativement ou alternativement aux seuils, l assureur de protection juridique peut imposer des franchises à son assuré. Ainsi, l assureur prévoit dans le contrat qu une somme d argent restera à la charge de l assuré malgré la prise en charge de son conflit, cette somme étant déduite du montant dû par l assureur. A ) Des franchises justifiées 1 => La responsabilisation de l assuré Qu elle soit insérée dans un contrat d assurance de protection juridique ou dans un contrat d assurance quelconque, la franchise est un moyen efficace pour responsabiliser l assuré. En effet, elle l oblige à réfléchir davantage avant d agir en justice contre son adversaire si le montant de l objet du conflit est de faible valeur. Ainsi, elle amène l assuré à raisonner comme s il n était pas aidé financièrement. Elle l amène à se poser la question de savoir s il engagerait quand même une action en justice si la totalité des frais y afférant était à sa charge. Il doit donc se demander si le conflit qui l oppose à son adversaire justifie que des sommes importantes soient engagées, quant bien même elles ne sortiraient pas de sa poche. Une telle responsabilisation de l assuré est indispensable car sans cela beaucoup auraient tendance à penser qu ils paient une assurance de protection juridique et donc qu ils peuvent faire valoir leur droit au moindre petit différend. Sans mécanisme de responsabilisation, l assurance de protection juridique serait rapidement pervertie et entrainerait dans sa chute tout le système judiciaire qui ne pourrait pas répondre à chacun des conflits. 2 => La réduction du coût subit par l assureur En plus de présenter l avantage de responsabiliser l assuré, la présence de franchise permet à l assureur de réduire le coût de son intervention lorsque celui-ci a de fortes chances d être élevé. La franchise a donc un rôle dissuasif en cas de petit sinistre ainsi qu un rôle 101

compensatoire en cas de sinistre de plus grande importance. En effet, comme pour le seuil, si le coût du litige est inférieur à cette franchise, il est de l'intérêt de l'assuré de ne pas mettre en œuvre le mécanisme d'assurance. Dans le cadre d une assurance de protection juridique, l assuré va alors faire le choix de ne pas s en remettre à son assureur. Avantageuse pour l assureur qui perçoit la cotisation mais n a pas à prendre en charge les sinistres qui ne sont pas portés à sa connaissance pour cette raison, la franchise peut être source de déconvenues pour l assuré. Il doit être extrêmement vigilant puisque, comme il l a été expliqué précédemment, si l assuré choisi de ne pas déclarer le litige afin de le solutionner par ses propres moyens, il risquera de se voir opposer une clause de déchéance. L assuré sera libre de demander le soutien de son assureur mais si ce retard dans la déclaration lui cause un préjudice, ce-dernier sera en droit de ne pas intervenir. B ) pourtant peu répandues 1 => L absence de franchise Même si elles sont contrariantes pour les assurés, l intérêt des franchises n est plus à démontrer. Cependant, parmi les douze conditions générales de vente collectées seules celles de Carma, la compagnie d assurance en lien avec Carrefour, appliquent une franchise. En effet, l article 17 du contrat d assurance habitation, relatif à l assurance de protection juridique stipule que «le contrat comporte une franchise de 76 (par événement et par bénéficiaire demandant la mise en jeu des garanties) sur les frais et honoraires versés, lorsque l'assuré est demandeur à l'action judiciaire et quel que soit le résultat de cette dernière». Ainsi, la situation de l assuré au regard de l action en justice est déterminante. Il s agit une fois de plus de faire prendre à l assuré ses responsabilités puisqu il devra en gage d élément de preuve quant à la confiance qu il porte dans son action, supporter une partie des frais qu elle est amenée à occasionner. S il est serein, alors il peut se lancer avec le soutien de son assureur dans la limite de ces 76 euros qu il devra financer, sinon, il doit s abstenir ou attendre que son adversaire prenne la décision de l assigner. Néanmoins il convient de rappeler que l assuré n est pas seul face à sa décision d agir ou non en justice. Comme nous l avons expliqué précédemment, l intérêt de la déclaration est de permettre à l assureur de résoudre à l amiable la situation de son assuré et à défaut de lui permettre une action en justice. Dès lors sa responsabilisation est limitée puisque la décision 102

ne pèse pas entièrement sur ses épaules (sauf s il agit à ses frais après une décision arbitrale défavorable). L assurance de protection juridique proposée par Carrefour est donc celle qui propose le seuil le plus bas mais il convient de le nuancer de par la présence de cette franchise. 2 => Un assuré ayant souvent un reste à charge L absence de franchise dans la quasi-totalité des conditions générales de vente est aisément compréhensible au regard des plafonds pratiqués par ces compagnies d assurance. En effet, comme il le sera développé ci-après, les assureurs de protection juridique limite leur garantie à un plafond au dessus duquel les sommes ne seront plus prises en charge. Ces plafonds étant tout aussi contraignants que diversifiés, il est difficile pour l assuré de se rendre réellement compte des sommes qui sont réellement allouables à son litige. Or, beaucoup de ces plafonds peuvent aisément être dépassés. Il est alors dit que l assuré doit supporter «le reste à charge». De ce fait l assureur sait que si le litige est complexe et nécessite de nombreuses interventions d experts, de longues heures d entretien avec un avocat ainsi que plusieurs recours, l assuré aura des sommes à sa charge. Il est donc plutôt hypocrite de d appliquer une franchise, ne serait-ce que de 76 euros, alors qu il semble évident que des frais devront être payés en sus par l assuré. Si celui-ci fait connait le système judiciaire et étudie soigneusement les conditions et limites de prise en charge de son litige, il sait qu il risque de devoir participer au financement de son procès. Dès lors, il n est peut être pas utile de le responsabiliser davantage. 103

CHAPITRE 2 : Les plafonds de garantie Selon la définition de la compagnie d assurance AXA, le plafond de garantie est la somme maximale correspondant aux frais que l assureur prend en charge en vue de la résolution d un litige garanti. En assurance de protection juridique il n existe pas un plafond mais plusieurs plafonds : les plafonds annuel et par sinistre (Section I) ainsi que le plafond par étape (Section II). Section I : Des plafonds globaux On entend par le terme «plafonds globaux» les plafonds qui englobent plusieurs situations et donc plusieurs plafonds spécifiques. Dans un premier temps, il conviendra de traiter du plafond annuel, plafond qui englobent tous les autres ( 1). Ensuite, il faudra expliquer ce qu est le plafond par sinistre, plafond au milieu de l échelle ( 2). 1 - Des plafonds annuels A ) Des plafonds pratiqués 1 => Les différents plafonds pratiqués Tous les assureurs de protection juridique ne soumettent pas leurs assurés à un plafond annuel. Ce n est en effet qu une disposition contractuelle au choix des parties, et, plus exactement, au choix de l assureur. De ce fait, sur les douze conditions générales de vente collectées, seulement un quart plafonne leur garantie annuelle. Ainsi, une clause dans le contrat proposé par la compagnie Carma, assurance Carrefour stipule que «pour une même année d'assurance, la garantie est limitée à 16 000 pour tous les sinistres déclarés ou trouvant leur origine dans une même année d'assurance». Cette garantie annuelle est très faible au regard du plafond par litige qui sera expliqué par la suite. En effet, son montant ne permet que de couvrir un litige auquel il est uniquement possible d ajouter un tiers du financement d un second. Groupama indique elle que «l ensemble des frais et honoraires que nous sommes susceptibles de prendre en [est de] 15 250 pour l'ensemble des litiges survenus au cours d'une même 104

année d'assurance sans pouvoir dépasser». Dès lors, ce plafond annuel permet tout juste à l assuré de couvrir deux litiges au cours d une même année. Enfin, la compagnie SwissLife fait savoir dans son tableau récapitulatif des plafonds qu elle limite sa garantie à 20 000 par année d assurance. 2 => Des plafonds justifiés au regard du principe de mutualité Les plafonds annuels, peu représentés sur «l échantillon» présenté, se justifient fort bien au regard du principe de mutualité sur lequel repose l assurance. En effet, comme le veut ce principe, l assurance, quelle qu elle soit, s appuie sur un groupement de personnes qui met en commun un risque dont elle redoute les conséquences. Ce groupement de personnes décide donc de contribuer au règlement du sinistre en question lorsqu il frappera de manière aléatoire certaines d entre elles. Il apparait alors clairement que cette contribution sera fonction de la fréquence à laquelle le sinistre est susceptible de se produire ainsi que du coût moyen qu il fait supporter à l assuré (critères expliqués précédemment concernant le calcul de la prime). Par conséquent, l assuré malchanceux à qui il arrive sans arrêt des ennuis couverts par l assurance sera, à son insu, responsable d une hausse des primes. Indéniablement, cette hausse sera ensuite répercutée sur l ensemble des personnes présentent dans le groupement, l ensemble des assurés pour ce même sinistre. Ce principe appliqué à l assurance de protection juridique, il devient compréhensible de contraindre les assurés à un plafond annuel ; par son intermédiaire, les assurés sans conflit sont protégés des assurés qui pourraient avoir tendance à abuser de l assurance. En effet, bien que le but de l assurance de protection juridique soit de permettre aux assurés de défendre leur droit, il ne faut pas pour autant qu ils en viennent à agir systématiquement en cas de désaccord avec un tiers. Dans le cas contraire, des assurés peu conciliants ou ayant beaucoup de conflits pourraient être responsables d une hausse de la prime que tous subiraient. B ) Des plafonds néanmoins critiquables 1 => Des plafonds contestables au regard de l aléa Le plafond annuel, bien qu intéressant à certains égard n en demeure pas moins contestable. En effet, le propre de l assurance est de couvrir un évènement aléatoire. De ce fait, si, de manière totalement imprévisible l assuré se retrouve impliqué dans plusieurs conflits, il devrait pouvoir tout autant profiter de l assurance pour laquelle il cotise. 105

Le principe aléatoire veut que chacune des parties ait autant de chance de gain que de chance de perte. Ainsi, tout comme l assuré peut payer plusieurs années une cotisation alors qu il ne rencontrera jamais de conflits avec un tiers, l assureur doit accepter de perdre tout autant que de gagner. Dans la mesure où il doit accepter les «règles du jeu» et la probabilité qu il a de perdre au change, il serait normal que l assureur prenne en charge, dans la limite du plafond par litige qui sera développé ensuite, chacun des litiges que l assuré malchanceux serait amené à rencontrer. Une telle prise en charge se justifie d autant plus que l assuré peut avoir une année très chargée à la suite de laquelle il continuera à payer une cotisation sans être confronté à de nouveaux conflits. 2 => Des plafonds contestable du fait de la faculté de résiliation En vertu de l article R113-10 du Code des assurances, un assureur peut résilier la police suite à un sinistre. Dès lors, il est possible de considérer que l assureur qui refuse de perdre en engageant plus de frais dans les sinistres d un assuré qui ne cotise pas depuis longtemps doit prendre ses responsabilités en résilier le contrat plutôt que plafonner le montant qu il lui accorde par année. Excepté les contrats dans lesquels l assurance de protection juridique ne fait l objet que d un chapitre distinct, à savoir ceux de la MAIF et de Carrefour, tous font référence à cette possibilité que leur laisse la loi. Néanmoins, il est important de se pencher davantage sur l article précité en vertu duquel «les polices doivent reconnaître à l'assuré le droit, dans le délai d'un mois de la notification de la résiliation de la police sinistrée, de résilier les autres contrats d'assurance qu'il peut avoir souscrits à l'assureur». En 2002 déjà, la Commission des clauses abusives relevait que «certains contrats ne prévoient aucune clause informant l'assuré de ce droit ; que d'autres contrats peuvent contenir des clauses rédigées de telle façon qu'elles n'informent pas l'assuré sur son droit de résiliation ; que de telles clauses sont illicites, et que, maintenues dans les contrats, elles sont abusives». Par conséquent, elle avait indiqué que devaient être supprimées des contrats les clauses ayant pour objet et/ou pour effet de «prévoir pour l'assureur une faculté de résiliation après sinistre, sans indiquer la faculté consécutive pour l'assuré de résilier, dans le délai d'un mois, les autres contrats qu'il peut avoir souscrits auprès de cet assureur». Près de dix ans plus tard, il est toujours pourtant possible de remarquer que tous les assureurs ne sont pas en conformité avec ces textes. En effet, ni le Crédit Mutuel, ni le Crédit Agricole, ni Generali ne rappellent à l assuré cette faculté dont il dispose. 106

En résumé, les assureurs abusent avec des plafonds annuels qui ne sont pas forcément justifiés, notamment en raison de cette possibilité de résiliation après sinistre dont ils peuvent faire preuve. Or, ils abusent également de ce deuxième droit dans la mesure où, pas totalement de bonne foi, certains n indiquent pas les moyens de pressions dont dispose l assuré à qui ont résilie le contrat d assurance de protection juridique après un sinistre. 2 - Un plafond par litige Selon les conditions générales de vente de la compagnie d assurance GMF, un plafond global de garantie est le montant maximum de leur contribution financière pour le règlement de l ensemble des diligences réalisées dans l intérêt de l assuré dans le cadre de la gestion d un litige. Il s agit donc du plafond le plus important. A ) Des plafonds tous différents 1 => Les différentes prises en charge Excepté la MAIF et la GMF qui indiquent le montant de leur plafond par sinistre uniquement dans les conditions particulières de vente, les plafonds pratiqués par les autres compagnies sont aisément accessibles. Avec une moyenne de prise en charge s élevant à plus de 19 110 euros, les compagnies d assurance proposent un plafond raisonnable. Néanmoins, une telle affirmation est à nuancer rapidement. Il convient tout d abord de mettre en avant le plafond très élevé de la MMA (40 000 euros) qui influe considérablement sur la moyenne précitée. En revanche, il est tout aussi important de mentionner le plafond imposé par Groupama. En effet, avec un plafond de prise en charge par sinistre et donc par litige limité à 7650 euros, Groupama est la compagnie d assurance de protection juridique qui aide le moins sur le plan financier son assuré. Avec un tel plafond, l assuré, qui a souscrit son assurance de protection juridique au sein de la compagnie Groupama, peut être certain de devoir payer un reste à charge conséquent en cas de litige complexe et durable. Enfin, il convient de citer les assurances dont le plafond de prise en charge par sinistre est en dessous de la moyenne. Carrefour, avec un plafond de 12 000 euros, AXA dont le plafond est fixé à 15 000 euros et le Crédit Mutuel garantissant les actions en justice à hauteur de 15 245 euros font donc également partie des assureurs que je ne recommanderai pas sur ce point. 107

2 => L impact d une procédure étrangère sur le plafond Certains assureurs indiquent prendre en charge les litiges survenant à l étranger. Il convient toutefois de porter une grande attention aux plafonds qui peuvent être différents. Le Crédit Mutuel, AXA et le Crédit Agricole indiquent tous que «lorsque le litige est porté devant une juridiction étrangère, le plafond applicable est celui de la juridiction française équivalente. A défaut, le plafond applicable est celui du niveau de juridiction concerné». Il n y a donc, dans le contrat qu il propose, pas de réelle différence : que le litige de l assuré relève d une juridiction étrangère ou de la juridiction française, il bénéficiera d une prise en charge identique de son coût. Il en va de même pour la Cfdp qui applique un plafond identique que le litige soit jugé par une juridiction étrangère ou n importe quelle juridiction de première instance française. De plus, Generali fait savoir que les plafonds énumérés sont valables dans tous les pays membres de l Union Européenne. Dans la quasi-totalité des autres conditions générales de vente, aucune précision n est apportée quant aux plafonds spécifiques. En revanche, il est précisé le fait que le jugement ait lieu à l étranger va influer sur les autres plafonds. Si l on regarde le plafond par litige (que nous développerons ensuite), il est possible de remarquer qu Allianz réduit sa prise en charge de 20 000 euros à 2500. La Cfdp ne garantit elle qu à hauteur de 2650 euros au lieu de 21 207 et Groupama passe de 7650 à 4575 euros. Quant à la compagnie MMA, elle ne garantit plus les litiges à hauteur de 40 000 mais de 20 000 euros. Enfin, sur le plan du plafond annuel, SwissLife ne réduit sa prise en charge de 20 000 à 3000 euros. B ) Des plafonds justifiés devant être clairs 1 => Des plafonds compréhensibles Selon la recommandation de la Commission des clauses abusives 02-03 du 21 février 2002, les plafonds pratiqués par les assureurs doivent être compréhensibles et surtout dépourvus d ambigüité. En effet, dans son huitième considérant, elle remarque que parmi les contrats qu elle a collecté, l un contient une clause qui stipule : «un ticket modérateur de 10% des débours (porté à 20% la première année du contrat et à 15% la deuxième année du contrat) sans pouvoir être inférieur à la somme indiquée sur les conditions particulières à la 108

rubrique " compléments éventuels :sinistre " (291frs au 01/01/1988), ni supérieur à 10 fois la dernière cotisation annuelle du contrat. ". elle a ainsi pu considérer «qu'une telle clause, qui n'est ni claire ni compréhensible, crée une ambiguïté sur la portée des engagements de l'assureur, notamment sur les conditions de prise en charge du sinistre et les frais qui resteront à la charge de l'assuré, si la garantie devait être mise en œuvre ; qu'une telle clause crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties». De ce fait, la Commission des clauses abusives a recommandé que soient éliminées des contrats d assurance de protection juridique les clauses ayant pour objet ou pour effet «de créer une ambiguïté sur la portée des engagements de l'assureur, les conditions de prise en charge du sinistre et les frais qui resteront à la charge de l'assuré, si la garantie devait être mise en œuvre». 2 => Des plafonds sans équivoque Près de dix ans après que soit adoptée cette recommandation, il est possible d affirmer qu un réel effort a été fait de la part des assureurs. En effet, la plupart des conditions générales de vente collectées sont explicites et ne laissent pas de place au doute. Néanmoins, il convient de faire deux remarques relatives aux clauses insérées dans les conditions générales de vente à notre disposition. Tout d abord, il me faut pointer l incertitude dans laquelle laisse la MAIF au regard du plafond applicable au Juge de proximité. Sans qu un petit astérisque ne vienne en expliquer la cause, il est indiqué que le plafond de remboursement des honoraires d avocat en cas de procédure devant le juge de proximité s élève de 511 à 595 euros. Une telle imprécision laisse tout de même une marge de près de 100 euros, marge considérable pour l assuré. Par ailleurs, il est absolument nécessaire de s attarder sur l une des clauses figurant dans les conditions générales de vente de la compagnie Carma, filiale de Carrefour. Ces conditions contiennent une mention précisant que «lorsque les personnes assurées s'opposent dans un même litige garanti, le montant de la garantie se divise par parts égales entre le nombre d'assurés ayant des intérêts divergents». Une telle clause est scandaleuse à de nombreux égards. Elle signifie que quand deux assurés de chez Carrefour sont en conflit, les plafonds de la garantie pour laquelle ils cotisent se trouvent divisés en deux. Il en résulte qu alors que chacun d eux détient un contrat et paye une prime en totalité, ils n ont, à titre individuel que la moitié d une prise en charge. Cela ne correspond en rien à l esprit de la loi qui justement prévoyait qu en cas de conflit d intérêt, l assureur qui ne peut défendre ses deux assurés doit 109

leur permettre de consulter un avocat. De plus, cette clause est critiquable au regard de sa lisibilité dans la mesure où elle se «cache» après un paragraphe en caractères très apparents mais n en fait pas partie. Pouvant avoir de fortes répercussions sur la conclusion du contrat par l assuré cette clause pourrait alors être réputée non-écrite par les juges. Section II : Des plafonds spécifiques Selon les conditions générales de vente de la compagnie d assurance GMF, le plafond spécifique de prise en charge correspond au montant maximum des honoraires pris en charge. Il intervient donc dans chacune des étapes que connaitra le conflit ( 1) ce qui peut être jugé contestable à de nombreux égards ( 2). 1 - Les différends plafonds par étapes Afin de ne pas devoir supporter de trop grands frais à chaque étape de l avancement du litige des assurés, les assureurs ont mis en place des systèmes de plafonds valables en première instance (1) comme en appel et en cassation (2). A ) En première instance 1 => Concernant les juridictions courantes Afin d être le plus réaliste possible, les assureurs ont distingué le montant de leur prise en charge en fonction de la juridiction devant laquelle est porté le litige. Ainsi, devant le tribunal de police, alors que le Crédit Mutuel, AXA, la Cfdp et Generali appliquent un montant de prise en charge unique, Allianz a fait de le choix de différencier le montant de sa prise en selon si quelqu un se porte ou non partie civile. Groupama en revanche a décidé de moins prendre en charge les litiges relevant du Code de la route plutôt que les autres qui seraient susceptibles d être portées devant le tribunal de police. D autres assureurs, en plus grand nombre, font varier ce montant selon si la contravention est ou non de cinquième classe (Carrefour, Crédit Agricole, la GMF, la MAIF, MMA et SwissLife). Devant le tribunal correctionnel, pour Allianz, Generali, la MAIF, MMA et SwissLife la constitution de partie civile influe à la hausse sur le montant de la prise en charge. Pour les autres, le montant est identique quelle que soit la situation. Alors que Carrefour ne prévoit pas de plafond en cas de jugement du juge de proximité, Generali distingue les affaires civiles des affaires pénales qui le seront moins. Pour le reste, la 110

moyenne de prise en charge est de 633 euros. Le plus gros montant est celui de la Cfdp (795.5 euros) et le plus petit est celui de SwissLife (350 euros). Generali est SwissLife ne donnent pas d indication concernant le montant de leur prise en charge devant le tribunal d instance. Excepté ces deux compagnies, la moyenne s élève à 737 euros. AXA propose la plus grande prise en charge avec un montant de 1100 euros, montant qui s oppose à celui de Carrefour qui est le plus bas (570 euros). Carrefour est d ailleurs la compagnie qui prend le moins en charge les litiges, quelle que soit la juridiction dont le litige ressort. En effet, avec des plafonds à 600 euros, Carrefour est également la compagnie qui garantit le moins les litiges devant le tribunal de grande instance dont la prise en charge moyenne est de 933 euros. Le tribunal de grande instance est en revanche bien subventionné par Allianz qui propose 1200 euros, soit le plus haut plafond. 2 => Concernant les tribunaux spéciaux La prise en charge moyenne du tribunal de commerce est de 948 euros. Allianz, propose la plus grande avec un plafond de 1200 euros alors que carrefour, qui impose la plus basse ne va que jusqu à 600 euros. Le tribunal administratif est en moyenne garanti à hauteur de 1031 euros. Avec un plafond de 600 euros, Carrefour est encore la compagnie proposant la plus faible prise en charge. Le Crédit Mutuel fait considérablement augmenter la moyenne en montant jusqu à 1823 euros. La compagnie couvrant le mieux les litiges relevant du tribunal des prud hommes est cette fois la MMA qui accepte jusqu à 1030 euros. Alors que la moyenne s élève à 924 euros, Carrefour ne couvre le litige qu à hauteur de 600 euros, ce qui constitue la plus faible prise en charge. Concernant le tribunal paritaire des baux ruraux, le plafond de 529 euros imposé par la GMF est largement en dessous de la moyenne (812 euros). Celui de la Cfdp qui s élève à 1061 euros est lui le plus élevé. Le tribunal des affaires de la sécurité sociale est pris en charge jusqu à 511 euros par la MAIF alors qu Allianz accorde un plafond de 1200 euros pour une moyenne de 873 euros. La comparaison des montants pour la Cour d assise est elle plus difficile à faire dans la mesure où chaque compagnie à sa méthode. Le Crédit Mutuel prévoit un plafond de 1760 euros pour le premier jour auquel s ajoutent des plafonds par jour supplémentaire de 540 euros. La GMF fixe elle un plafond de 1040 euros par jour. Generali et MMA ont un plafond simple de 2000 et 2060. Avec un plafond de 1320 euros, le Crédit Agricole est sans aucun doute la compagnie qui prend le moins en charge ces litiges. Allianz et AXA plafonnent à 1660 euros et la Cfdp a 1803 euros. 111

B ) En deuxième ressort 1 => La Cour d appel Il existe de nombreuses méthodes de prise en charge du montant des litiges faisant l objet d un appel par compagnie d assurance. AXA et SwissLife distinguent leur montant en fonction de l affaire. En effet, si l affaire relève du droit pénal, AXA subventionnera à hauteur de 830 euros alors que SwissLife ne payera que jusqu à 800 euros. Si elle ne relève pas du droit pénal, SwissLife prendra 1000 euros en charge et AXA en prendra 1150. Le Crédit Mutuel et Generali font encore plus de distinctions puisqu ils distinguent le tribunal de police du tribunal correctionnel et du reste des litiges. Pour chacun de ces plafonds, Generali est plus bas que le Crédit Mutuel. En effet, pour le tribunal de police, il plafonne à 450 euros alors que le Crédit Mutuel va jusqu à 730 euros. Pour le tribunal correctionnel, Generali accorde 850 euros quand le Crédit Mutuel permet 1235 euros. Enfin, pour toutes les autres affaires, Generali plafonne à 1050 euros alors que le Crédit Mutuel prend en charge jusqu à 1823 euros. La MAIF a elle opté pour une distinction en fonction de si l assuré est défendeur, auquel cas la prise en charge s élèvera à 852 euros, ou s il est demandeur, ce qui lui offrira une prise en charge de 1021 euros. Allianz (1200 euros), Carrefour (700 euros), la Cfdp (1061 euros), le Crédit Agricole (880 euros), Groupama (1000 euros) et MMA (1085 euros) ont eu un plafond simple. Etant entendu qu une fois de plus, la compagnie d assurance de protection juridique Carrefour propose le plafond le plus bas. 2 => La Cour de cassation En cassation, seule la GMF distingue sa prise en charge selon si l assuré est défendeur ou demandeur. Dans la première hypothèse, la GMF va prendre en charge le litige à hauteur de 2080 euros. Dans la seconde, 2350 euros seront alloués. La MAIF mise à part puisqu aucune précision n est apportée dans les conditions générales de vente, la moyenne des prises en charge en cassation s élève à 1947 euros. AXA est la compagnie qui prend le plus en charge financièrement un pourvoi avec un montant de 2610 euros. Carrefour une fois de plus détient le montant le plus bas avec une prise en charge de 1550 euros. 112

Il convient d apporter une légère critique au regard de ces plafonds de prise en charge particulièrement bas. Il est évident qu en cassation, les honoraires des avocats (puisque la distinction avec les avoués n a plus cours) et de tous autres intervenants sont davantage couteux. Il paraitrait dès lors normal que le plafond soit plus élevé. Or, même si Carrefour est la pire des compagnies, le plafond du Crédit Agricole (1650 euros) n est pas spécialement mieux. De même, SwissLife n accepte la prise en charge qu à hauteur de 1700 euros. Groupama et la Cfdp sont elles aussi des compagnies proposant une prise en charge en cassation inférieure à 2000 euros dans la mesure où elles tolèrent respectivement jusqu à 1800 et 1803 euros. 2 - Des plafonds à débattre A ) Des plafonds déresponsabilisant l assuré 1 => Des plafonds «forfaits» Le système de pluralité de plafonds proposés par la totalité des assureurs de protection juridique est pyramidal. Ainsi, le premier plafond auquel se heurte la totalité des assurés agissant en justice est le plafond spécifique. Une fois ce plafond épuisé le deuxième barrage est constitué par le plafond par litige suivi d un troisième barrage avec le plafond annuel. Dès lors, il est possible de considérer que l assureur tolère dans une année jusqu au plafond annuel pour chaque assuré. L assuré qui ne rencontre qu un seul litige dans l année et dont l intention est de se fier au jugement de première instance devrait, il me semble, pouvoir bénéficier d un plafond, si ce n est égal au plafond annuel mais du moins supérieur au plafond spécifique à la juridiction devant laquelle son litige a été porté. Ces plafonds spécifiques ne peuvent que léser l assuré. Il paraitrait alors plus équitable d accorder des plafonds «forfaits» par assuré en fonction du contrat qu il signe (garantie, cotisation ) et dont il pourrait ensuite disposer comme bon lui semble. Cela permettrait à l assuré qui se fixe l objectif de ne pas aller en appel et encore moins en cassation de dépenser davantage en première instance. Néanmoins, s il change d avis ou si son adversaire fait appel ou forme un pourvoi, il ne pourra exiger de prise en charge de son assureur que dans la limite du montant qu il n aura pas encore dépensé. 2 => Des plafonds permettant une meilleure gestion Le système de plafonds «forfait» tel qu il vient d être décrit serait valable et bénéfique à un assuré responsable. En revanche, il est à craindre que bon nombre d assurés 113

auxquels l assureur donnerait une indemnisation sans en contrôler l utilisation en dépenserait la totalité en première instance. Dès lors, l assuré serait tenté de faire appel au meilleur avocat dont les honoraires seront totalement au dessus de ce qu il se serait accordé sans le concours de l assureur de protection juridique. Ainsi, en cas de décision défavorable ou d appel de son adversaire qui n aurait pas obtenu gain de cause, l assuré devrait trouver le moyen de financer le reste de son procès de ses propres moyens. Cela irait donc contre le principe même de l assurance de protection juridique qui veut que l assuré puisse faire valablement défendre ses droits. Par conséquent, au regard de la personne de l assuré et de la nature, de la complexité du litige, il peut être plus sérieux de fixer une limite par étape à l assuré. Cela lui permettrait ainsi d apprend à gérer un budget judiciaire sur le long terme. De la sorte, il est possible de croire que l assuré dont le litige va jusqu en cassation, aura moins de dépenses personnelles que s il avait géré son portefeuille seul depuis le stade où son conflit n était encore qu un différend. B ) Des plafonds pas toujours faciles à comprendre 1 => Des plafonds présentés différemment Il convient de porter une particulière vigilance à l égard des plafonds d honoraire prévu par les assureurs de protection juridique. En effet, tous ne présentent pas leur montant de manière identique. La plupart d entre eux indiquent des plafonds «TTC» (toutes charges comprises). Selon l explication qui en est fait par Generali et le Crédit Agricole, la mention «TTC» comprend «les frais divers (déplacement, secrétariat, photocopie) ainsi que les taxes et impôts». Elle doit donc être distinguée de la précision «TVA incluse». Cette-dernière, employée par la Cfdp est ainsi plus restreinte que lorsqu il est indiqué que les montant sont précisés toutes taxes comprises. Elle ouvre davantage la voie à d éventuelles déconvenues pour l assuré. Enfin, le tableau énumérant les plafonds spécifiques de prise en charge par la MAIF stipule que ces-derniers sont «hors taxes». Cette solution est alors plus trompeuse pour l assuré qui devra y ajouter les charges correspondantes. Par ailleurs, certains contrats font savoir que les plafonds qu ils appliquent sont indexés. En effet, les plafonds du Crédit Mutuel sont fonctions de «l indice INSEE classification prestations administratives et privée diverses n 063913300 au 1/1/2005 : valeur 104.30». AXA indique en revanche qu ils sont indexés sur «l indice des prix à la consommation ensemble des ménages France entière (Métropole + DOM) autres biens et services» (base 100 : année 1998) établi et publié chaque mois par l INSEE, ou l indice qui 114

lui serait substitué. Une seule valeur d indice est retenue pour toute l année civile ; il s agit de celle du mois d août précédant l année civile de la déclaration». Enfin, SwissLife indexe ses plafonds sur un indice sans indiquer duquel il s agit. 2 => Des plafonds trop nombreux Afin d être certains de tout prévoir et de ne pas être pris à défaut, les assureurs ont démultiplié les plafonds spécifiques. Il parait alors évident que ces plafonds œuvrent dans l intérêt de l assureur qui ainsi veille à ne pas avoir à trop dépenser pour un assuré. Même si elle ne fait pas partie des assurances les plus rentables pour les compagnies, il importe néanmoins qu elle permette un peu de marge. Du point de vu de l assuré en revanche, la multitude de plafonds, non seulement par année, mais aussi par litige, par étape et par juridiction rend difficile l appréhension du budget laissé disponible par l assureur. La terminologie employée par les assureurs ne rend pas évidente la valeur de la prise en charge. Il est en effet souvent difficile de distinguer les plafonds concernant les démarches amiables de ceux à propos de l assistance d un expert à n importe quel moment ou encore des plafonds relatifs aux actions judiciaires. Par conséquent, il m est impossible de conseiller l assurance de protection juridique d une compagnie plutôt que d une autre. Cela dépend totalement de la personnalité de l assuré (ses activités pour les garanties et exclusions, son caractère pour les plafonds ) mais également de la nature de son litige (un litige complexe requière des avocats plus spécialisés et est susceptible de nécessiter plusieurs décisions). 115

PARTIE 4 : Bibliographie Section I : Les conditions générales de vente https://www.creditmutuel.fr/cmo/fr/info/particulier/famille/proteger_famille/contrat_assurance_protec tion_juridique/caracteristiques.html http://www.protexia.fr/a385/genere/souscription2502.asp http://www.axa.fr/habitation-famille-loisirs/pages/e-protection-juridique.aspx http://www.cfdp.fr/index.asp https://www.carrefour-banque.fr/assurances/logement/assurance-habitation/tarificateur-assurancemultirisque-habitation.html http://www.credit-agricole.fr/particulier/assurances/assurances-des-biens/loisirs-et-viequotidienne/protection-juridique-pleins-droits.html http://www.epj-assurances.fr/particuliers/assistance-juridique/protection-construction-garantiesservices http://www.gmf.fr/besoins/assurances-famille/assurance-protection-juridique.jsp http://www.groupama-pj.fr/protection_juridique/nos_offres/p-85/art_id- http://www.maif.fr/particuliers/habitation/assurance/les-formules/formules-1.html http://www.mma.fr/assurances/itemid 371/371/default.aspx http://www.swisslife-direct.fr/particuliers/famille/protection-juridique-vie-privee-35.html Section II : Ouvrages généraux Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, Tome 3, LJDJ James LANDEL, Lexique des termes d assurance Y. LAMBERT-FAIVRE et L. LEVENEUR, précis Dalloz : Droit des assurances M. CHAGNY et L. PERDRIX, manuel LJDJ : Droit des assurances Section III : Ouvrages spéciaux Fiche pratique INC, J.258 : l assurance de protection juridique 116

Bernard CERVEAU, L assurance de protection juridique : marchés, garanties, perspectives, Edition l argus de l assurance, 2006 Section IV : Articles de revue Bernard CERVEAU, Gazette du palais du 13 au 17 Août 2010, p.36 : la garantie défense recours est une opération d assurance de protection juridique Bernard CERVEAU, Gazette du palais, 4 et 5 mai 2007, p.3 : commentaire de la loi n 2007-210 du 19 février 2007 portant réforme de l assurance de protection juridique Bernard CERVEAU, Jurisclasseur Civil, 8 février 2008 : assurance de protection juridique Carlo ISOLA, RIAD : l assurance de protection juridique : origine et évolution Comité consultatif du secteur financier, février 2010 : l assurance de protection juridique Le Particulier, n 1039, juillet-août 2009 : choisir une protection juridique utile et efficace 60 millions de consommateurs, n 454, novembre 2010 : un soutien en cas de litige Section V : Notes de jurisprudence Jules STUYCK, recueil Dalloz, 2010, n 2, p. 100 : assurance de protection juridique, action de groupe et libre choix de l avocat Section VI : Les sites internet http://www.groupama-pj.fr/protection_juridique/ http://www.gema.fr/focus/assurance-protection-juridique.html http://www.senat.fr/rap/a10-116-4/a10-116-425.html http://cnb.avocat.fr/acces-au-droit-et-a-la-justice_a135.html http://www.avocats-lille.com/doc/aj/aj_assurance_protection_juridique.pdf http://www.lrs-avocats.com/la-protection-juridique-pour-sauver-laide-juridictionnelle-etpermettre-lacces-au-droit-effectif-de-classes-moyennes/ http://www.ffsa.fr/ffsa/jcms/p1_344006/renforcer-lassurance-de-protection-juridique-pourameliorer-lacces-au-droit?cc=c_54489 http://cnb.avocat.fr/assurance-de-protection-juridique-la-commission-europeenne-confirmela-liberte-de-choix-de-l-avocat-par-l-assure_a967.html 117

PARTIE 5 : Table des matières Introduction... 4 Section I : Une assurance de protection juridique fruit d une longue évolution... 4 1 - Historique et fondements juridiques... 4 A ) L émergence de l assurance de protection juridique... 4 1 => Les prémices de l assurance de protection juridique... 4 2 => L apport crucial du milieu automobile... 5 3 => La résolution progressive du conflit avec les avocats... 6 4 => Vers une harmonisation des dispositions européennes... 6 B ) L affermissement de l assurance de protection juridique... 7 1 => Le socle fondateur de l assurance de protection juridique : la directive du 22 juin 1987 7 2 => Une transposition plus ou moins fidèle de la directive dans la loi du 31 décembre 1989... 8 3 => Des mesures couplées avec un engagement déontologique des professionnels... 9 4 => Les dernières précisions de la loi du19 février 2007... 10 2 - L encadrement nécessaire de l assurance de protection juridique... 10 A ) Une définition claire... 10 1 => La définition retenue au niveau européen... 10 2 => La définition retenue par le législateur français... 11 B ) La primauté de l assurance de protection juridique sur l aide juridictionnelle... 11 1 => L aide juridictionnelle... 11 2 => Le principe de subsidiarité... 12 C ) L essentielle distinction entre l assurance de protection juridique et l assurance de responsabilité civile... 13 1 => Ne pas confondre l assurance de protection juridique et la clause de direction du procès 13 2 => Ne pas confondre l assurance de protection juridique et la clause défenserecours 14 Section II : Des conditions de validité incontournables... 15 1 - Les conditions posées par le droit commun des contrats d assurance... 15 A ) Une condition de fond incontournable : l aléa... 15 118

1 => Une règle indiscutable... 15 2 => Un principe applicable à l assurance de protection juridique... 16 B ) Une condition de forme stricte : le caractère apparent de certaines clauses... 16 1 => Le principe du caractère très apparent de certaines clauses... 16 2 => L application de ce principe à l assurance de protection juridique... 17 2 - Les règles spécifiques à l assurance de protection juridique... 17 A ) Une assurance rencontrée dans plusieurs hypothèses... 17 1 => Un contrat ou un chapitre distinct... 17 2 => La solution choisie par les contrats collectés... 18 B ) Une présentation sans influence sur la qualification même d assurance de protection juridique... 19 Section III : Contexte de l assurance de protection juridique étudiée... 19 1 - Délimitation du sujet... 20 A ) Assurance protection juridique des consommateurs seulement... 20 B ) L objet de l étude : les contrats recueillis... 20 2 - Problématique... 21 3 - Annonce de plan... 21 PARTIE 2 : Les conditions de bonne exécution du contrat... 22 TITRE 1 : Le respect de ses obligations par chacune des parties... 22 CHAPITRE 1 : Les obligations de l assuré... 22 Section I : L obligation sine qua non de payer de la cotisation... 23 1 - Des règles communes à toutes les assurances... 23 A ) Le calcul de la cotisation... 23 1 => La difficile classification de l assurance de protection juridique... 23 2 => La prime pure et ses chargements... 24 119

B ) Le paiement de la cotisation... 25 1 => L obligation de paiement... 25 2 => La sanction du défaut de paiement... 25 2 - La transposition de ces règles en matière d assurance de protection juridique... 26 A ) Le coût de la cotisation... 26 1 => Remarque d ordre général... 26 2 => La pratique des assureurs... 26 B ) Le paiement de la cotisation... 27 1 => La position de la Commission des clauses abusives... 27 2 => La pratique... 28 Section II : L obligation de n engager aucune mesure avant la déclaration du sinistre... 28 1 - Une obligation de coopérer avec l assureur... 28 A ) L obligation de déclarer le sinistre... 28 1 => L objet de la déclaration... 29 2 => Le délai de déclaration... 29 B ) L obligation de n engager aucune mesure avant la déclaration d un sinistre... 30 1 => La règle cohérente... 30 2 => Une exception de compromis... 31 2 - recadrée par la Commission des clauses abusives... 31 A ) Déchéance et délai de déclaration... 31 1 => Un délai de droit commun non-négligeable... 31 2 => Un délai au point de départ clarifié... 32 B ) Déchéance et préjudice... 33 1 => Pas de déchéance sans préjudice... 33 2 => Pas de préjudice automatique... 33 CHAPITRE 2 : Obligations de l assureur... 35 Section I : Des obligations dans l intérêt financier de l assureur... 35 1 - La prévention des litiges par des conseils juridiques... 35 A ) Une délivrance de consultations encadrée... 35 1 => Un encadrement des personnes habilitées à donner des conseils juridiques35 2 => Un encadrement sur le plan du contenu et des modalités du conseil juridique 36 120

B ) Une mission à relativiser... 36 1 => La question de leur champ d application... 36 2 => Le coût de l appel... 37 2 - La résolution amiable ou judiciaire du litige de l assuré... 37 A ) Le choix du système de gestion... 37 1 => La gestion par une personne qualifiée... 38 2 => La gestion par une entreprise «sous-traitante»... 38 3 => La gestion interne par un personnel distinct... 39 B ) La prise en charge des frais garantis... 39 1 => Un règlement à l amiable pouvant nécessiter quelques dépenses... 39 2 => Une prise en charge régie contractuellement... 40 Section II : La prise en charge des honoraires des professionnels choisis par l assuré... 41 1 - Une obligation de faire : prendre en charge les frais du procès... 41 A ) Les modalités de prise en charge : la convention d honoraires... 41 1 => L établissement obligatoire d une convention d honoraires... 41 2 => L impossibilité pour l assureur d influer sur la conclusion de la convention d honoraires... 41 B ) Le délai de prescription... 42 1 => Une prescription biennale de prise en charge... 42 2 => Une prescription précisée par la jurisprudence... 42 2 - Une obligation de ne pas faire : choisir l avocat de l assuré... 43 A ) Un choix à la discrétion de l assuré... 43 1 => Le principe du libre choix... 43 2 => La possibilité de se faire proposer un nom... 43 B ) L intervention de la Commission des clauses abusives... 44 1 => Un libre choix même en cas de conflit d intérêt pour l assureur... 44 2 => Un libre choix quelle que soit la convention d honoraire... 45 TITRE 2 : La question du non-respect de ces obligations... 46 CHAPITRE 1 : Le traitement du désaccord entre l assureur et l assuré... 46 Section I : La notion de désaccord... 46 121

1 - Un désaccord à ne pas confondre avec le conflit d intérêt... 46 A ) Le conflit d intérêt de l assureur... 46 1 => La mauvaise transposition de la directive... 46 2 => Exemples de conflit d intérêt... 47 B ) Le désaccord entre l assureur et l assuré... 47 1 => L objet du désaccord... 48 2 => Un désaccord ne pouvant porter sur le contenu du contrat... 48 2 - Une procédure contestable à certains égards... 49 A ) La parade à la clause d opportunité... 49 1 => Un mécanisme condamné... 49 2 => Un assuré plus vraiment maître de son litige... 49 B ) Une interruption de la prescription critiquable au regard des autres justiciables... 50 1 => L apport du législateur français... 50 2 => Un apport susceptible de léser les autres justiciables... 51 Section II : La tierce personne : élément clé du règlement du désaccord... 51 1 - Le choix de la tierce personne... 51 A ) Les possibilités offertes par la directive de 1987... 51 1 => Une procédure arbitrale... 52 2 => Une procédure objective... 52 B ) Les possibilités offertes par la loi... 53 1 => Une tierce personne... 53 2 => Le rôle Président du tribunal de grande instance... 53 2 - La nomination de la tierce personne... 54 A ) Des conditions de nomination... 54 1 => Un recours facultatif?... 54 2 => Une initiative indifférente de l une ou l autre des parties... 55 B ) Une proposition de solution sans réelle force exécutoire... 55 1 => Une décision s imposant à l assureur... 55 2 => Un assuré toujours fondé à agir en justice... 55 CHAPITRE 2 : Les conséquences de cette procédure à l encontre de l assureur... 57 122

Section I : Les obligations d information de l assureur... 57 1 - L obligation d information de l existence de la procédure... 57 A ) Une obligation posée par les textes... 57 1 => Une obligation posée par la directive de 1987... 57 2 => Une obligation reprise par la loi de 1989... 58 B ) Une obligation dans l ensemble respectée... 58 1 => Une obligation respectée au moment de la conclusion du contrat... 58 2 => Une obligation peu exécutée en cours d exécution du contrat... 59 2 - L obligation de préciser la possibilité pour l assuré de se faire assister... 59 A ) Une obligation encadrée... 59 1 => Une obligation posée par les textes... 59 2 => Le choix de l assuré concernant la personne chargée de l assister... 60 B ) L étrange non-respect de cette obligation... 60 1 => L absence de précision de la possibilité de se faire assister... 60 2 => Une précision souvent présente en cas de conflit d intérêt... 61 Section II : Les obligations de prise en charge des frais... 62 1 - L obligation de prendre en charge les frais de la procédure... 62 A ) La prise en charge des frais de la procédure... 62 1 => Un apport du législateur français... 62 2 => Une prise en charge restreinte... 62 B ) Une potentielle prise en charge par l assuré... 63 1 => L exception pour cause d abus... 63 2 => Les abus susceptibles... 64 2 - La potentielle obligation de prendre en charge le financement du procès... 65 A ) Un assureur fondé à ne pas payer dans deux hypothèses... 65 1 => L impact de la décision de la tierce personne... 65 2 => L impact de la décision judiciaire... 65 B ) Un assureur vraiment fixé à l issue du procès... 66 1 => Une obligation légale de prise en charge a posteriori... 66 2 => Une obligation bien remplie sur le papier... 67 123

PARTIE 3 : Les conditions de prise en charge du litige... 68 TITRE 1 : Conditions tenant à la couverture du litige... 68 CHAPITRE 1 : Les garanties proposées... 68 Section I : Les types de garanties... 68 1 - Une garantie couvrant un risque spécifique... 69 A ) Le risque en assurance de protection juridique... 69 1 => Le risque selon les textes... 69 2 => Le risque selon les contrats... 69 B ) Une nuance assez subtile... 70 1 => Une confusion dans l esprit du législateur... 70 2 => Une confusion dans l esprit des contrats... 70 2 - L importance de la présentation des garanties... 71 A ) Les différents présentations... 71 1 => Le contrat segmenté... 71 2 => Le contrat «tout sauf»... 71 B ) L utilisation de ces présentations... 72 1 => L évolution historique de ces présentations... 72 2 => Leur utilisation actuelle... 73 Section II : Les garanties usuelles... 73 1 - Les garanties fréquemment retrouvées dans les différents contrats... 74 A ) Des garanties faisant l unanimité... 74 1 => Une garantie tenant au statut de consommateur de l assuré... 74 2 => Une garantie concernant l habitation de l assuré... 74 B ) Des garanties présentes dans plus de la moitié des contrats... 75 1 => Les garanties touchant au logement... 75 2 => Les garanties touchant la vie quotidienne... 76 2 - Les garanties plus rarement retrouvées dans les différents contrats... 77 A ) Des garanties plus individuelles... 77 124

1 => Les garanties retrouvées dans un contrat sur deux... 77 2 => Des garanties plus inhabituelles... 78 B ) Des garanties exceptionnelles faisant plus souvent l objet d extension... 79 1 => Des garanties spécifiques... 79 2 => Des garanties rares car contestables... 79 CHAPITRE 2 : Les exclusions imposées... 81 Section I : Les exclusions selon les textes... 81 1 - Des exclusions encadrées... 81 A ) L encadrement de leur forme... 81 1 => Des caractères très apparents... 81 2 => La rédaction en français d une exclusion restant à prouver... 82 B ) L encadrement de leur prise d effet... 83 1 => Les extensions de garanties... 83 2 => Les garanties subséquentes... 83 2 - Des exclusions imposées par la loi... 84 A ) Les exclusions légales impératives... 84 1 => La faute intentionnelle ou dolosive... 84 2 => La déclaration frauduleuse... 85 B ) Les exclusions légales supplétives... 85 1 => Les risques de guerre... 85 2 => Le droit maritime... 86 3 => La responsabilité civile... 86 Section II : Les exclusions conventionnelles... 87 1 - Les risque relevant de techniques spécialisées... 87 A ) La spécificité du droit... 87 1 => La propriété intellectuelle... 87 2 => Le droit fiscal... 88 B ) La spécificité de la procédure... 88 1 => Le permis de construire... 88 2 => La procédure de bornage... 89 2 - Les risques dont la survenance dépend trop directement de la volonté de l assuré 89 125

A ) Le droit des personnes... 89 1 => Les régimes matrimoniaux... 89 2 => L état des personnes... 90 B ) La responsabilité de l assuré... 90 1 => La location d un bien immobilier... 90 2 => Les infractions au code de la route... 91 TITRE 2 : Conditions tenant à la limitation de la prise en charge... 92 CHAPITRE 1 : Les limites apportées aux garanties... 92 Section I : Des limites quant à la prise en charge même du sinistre... 92 1 - Les délais de carence... 92 A ) Un délai de carence justifié... 93 1 => La nécessité d un aléa... 93 2 => L existence d un aléa parfois contestable... 93 B ) Des délais de carence fonctions des contrats... 94 1 => La particularité du contrat de la GMF... 94 2 => Les autres délais de carence... 94 2 - Les clauses de déchéance... 95 A ) Des clauses encadrées... 95 1 => Les conditions de la déchéance... 95 2 => Les causes de déchéance... 96 B ) Les effets de la déchéance... 97 1 => A l égard du souscripteur... 97 2 => A l égard des tiers... 97 Section II : Des limites quant à la prise en charge financière du sinistre... 98 1 - Les seuils... 98 A ) Des seuils justifiés... 98 1 => Le coût de la procédure... 98 2 => L encombrement de la justice... 99 B ) Des pratiques contractuelles différentes... 99 126

1 => Des contrats n appliquant aucun seuil... 99 2 => Les différents seuils imposés... 100 2 - Les franchises... 101 A ) Des franchises justifiées... 101 1 => La responsabilisation de l assuré... 101 2 => La réduction du coût subit par l assureur... 101 B ) pourtant peu répandues... 102 1 => L absence de franchise... 102 2 => Un assuré ayant souvent un reste à charge... 103 CHAPITRE 2 : Les plafonds de garantie... 104 Section I : Des plafonds globaux... 104 1 - Des plafonds annuels... 104 A ) Des plafonds pratiqués... 104 1 => Les différents plafonds pratiqués... 104 2 => Des plafonds justifiés au regard du principe de mutualité... 105 B ) Des plafonds néanmoins critiquables... 105 1 => Des plafonds contestables au regard de l aléa... 105 2 => Des plafonds contestable du fait de la faculté de résiliation... 106 2 - Un plafond par litige... 107 A ) Des plafonds tous différents... 107 1 => Les différentes prises en charge... 107 2 => L impact d une procédure étrangère sur le plafond... 108 B ) Des plafonds justifiés devant être clairs... 108 1 => Des plafonds compréhensibles... 108 2 => Des plafonds sans équivoque... 109 Section II : Des plafonds spécifiques... 110 1 - Les différends plafonds par étapes... 110 A ) En première instance... 110 1 => Concernant les juridictions courantes... 110 2 => Concernant les tribunaux spéciaux... 111 B ) En deuxième ressort... 112 1 => La Cour d appel... 112 127

2 => La Cour de cassation... 112 2 - Des plafonds à débattre... 113 A ) Des plafonds déresponsabilisant l assuré... 113 1 => Des plafonds «forfaits»... 113 2 => Des plafonds permettant une meilleure gestion... 113 B ) Des plafonds pas toujours faciles à comprendre... 114 1 => Des plafonds présentés différemment... 114 2 => Des plafonds trop nombreux... 115 PARTIE 4 : Section I : Bibliographie... 116 Les conditions générales de vente... 116 Section II : Ouvrages généraux... 116 Section III : Ouvrages spéciaux... 116 Section IV : Articles de revue... 117 Section V : Notes de jurisprudence... 117 Section VI : Les sites internet... 117 PARTIE 5 : Table des matières... 118 128