LES CONTRATS INTERNATIONAUX DES INTERMEDIAIRES DE COMMERCE*

LES CONTRATS INTERNATIONAUX DES INTERMEDIAIRES DE COMMERCE* Hichem MHIRI Assistant contractuel à la Faculté de Droit de Sfax L intervention d un producteur sur le marché international peut se manifester d une manière directe, à travers une succursale ou une filiale et d une manière indirecte, s il préfère passer par des intermédiaires, généralement installés sur le marché visé 501. Il s agit de personnes dont la profession consiste à aider les commerçants à la conclusion des opérations internationales 502 et étendre ainsi l aire géographique dans laquelle ils exercent leurs activités. En effet, dans le sens juridique du terme, l intermédiaire est «celui qui agit pour le compte d autrui de telle sorte que l acte accompli produise directement ou indirectement ses effets sur la tête du principal ou donneur d ordre» 503. C est une activité de prestation de services qui permet de faciliter l écoulement de la marchandise 504. Il y a lieu d opérer une distinction à cet égard, en fonction de la nature du lien d obligation qui unit les intermédiaires au commerçant à qui ils apportent leurs services. L on peut alors distinguer entre trois catégories d intermédiaires : les intermédiaires * Communication présentée au Colloque organisé les 7 et 8 avril 1999 par la Faculté de Droit de Sfax et portant sur «les intermédiaires de commerce». 501 Delacollette (J), Les contrats de commerce internationaux, 2 ème éd. revue et augmentée, De Boeck-Wesmael, 1991, p.87. 502 De Quenaudon (R), «Les intermédiaires de commerce dans les relations internationales», J-cl. Droit international, fasc. 565-A-10, n 2. 503 Peruzzetto (S) et Diloy (Ch.), «Intermédiaires», Répertoire Dalloz Droit international, n 3, V. aussi dans le même sens Blaise (J-B), Droit des affaires Commerçants, concurrence, distribution, L.G.D.J. 1999, n 933. 504 V. le Rapport introductif au Colloque par Oualid Gadhoum, Etudes Juridiques, 1998-1999, p.188. 261

salariés, les intermédiaires mandataires et les intermédiaires commerçants 505. Contrairement, Dans le sens économique du terme, les intermédiaires «sont des commerçants qui achètent et revendent pour leur propre compte. Ils assurent à titre principal la fonction de distribution des biens matériels» 506. Il s agit de revendeurs indépendants, tel est le cas du grossiste qui s insère dans la chaîne de distribution entre le fabricant et le détaillant. Nous adopterons dans cette étude le sens juridique du terme intermédiaires du commerce. L intervention indirecte sur le marché international nécessite la conclusion d un contrat exprimant la volonté des parties pour le choix d un statut bien déterminé d intermédiaire. Il peut s agir par exemple d un contrat d agence commerciale 507, de commission 508 ou d un contrat de concession 509. Ce dernier type de contrat est souvent contesté d être un contrat d intermédiaire de commerce 510. Le législateur tunisien est allé jusqu à assimiler les contrats de concession et de représentation 505 506 507 508 509 510 Pour plus de détail, V. Peruzzetto (S) et Diloy (Ch), art. précité, n 4 ; De Quenaudon (R), art. précité, n 4 ; Blaise (J-B), op. cit, pp.500-516. Blaise (J-B), op. cit., n 933 et n 963. Aux termes de l article 625 du Code de commerce l agent commercial est «la personne qui, sans être liée par un contrat de louage de services, s engage à préparer ou à conclure d une façon habituelle des achats ou des ventes et, d une manière générale, toutes les opérations commerciales, au nom et pour le compte d un commerçant». L article 601 du Code de commerce dispose que : «le contrat de commission est le mandat par lequel un commerçant reçoit pouvoir d agir en son propre nom pour le compte de son mandant, dit commettant». Il s agit d un «contrat de fourniture (généralement accompagné d un contrat de licence de marque ou d enseigne) qui réserve au concessionnaire l exclusivité de la distribution sur un territoire déterminé et emporte en général, de la part de ce dernier, engagement de s approvisionner exclusivement auprès du concédant en produit contractuel», Vocabulaire juridique de G. Cornu, V. Concession. Grahay (P), les contrats internationaux d agence et de concession de vente, L.G.D.J. 1991, n 19, De Quenaudon (R), art. précité, n 12. 262

commerciale exclusive à des ententes en vue de les interdire 511. Malgré la diversité de statuts, les intermédiaires de commerce représentent généralement les intérêts d un commerçant et non sa volonté 512, tel est l exemple du courtier qui s engage à rechercher une personne pour la mettre en relation avec une autre, en vue de la conclusion d un contrat 513. L article 2 du Code de commerce dispose que celui qui à titre professionnel procède à des actes de production, circulation, spéculation, entremise est réputé commerçant sauf exceptions prévues par la loi. «Notamment est commerçant, quiconque, à titre professionnel, procède à l achat et à la vente ou à la location des biens quels qu ils soient,... à des opérations de commission, de courtage, à l exploitation d agences d affaires...» 514. La qualification d un acte d acte de commerce peut avoir des conséquences importantes. Ainsi, l article 2 du décret-loi n 61-14 du 30 août 1961 relatif aux conditions d exercice de certaines activités commerciales 515 prévoit dans son premier paragraphe une incapacité relative à la nationalité. En effet l exercice des activités de concessionnaire, courtier, agent commercial, consignataire, représentant général, agent général de vente, quelle que soit la dénomination sous laquelle s exerce cette activité, voyageur représentant placier de commerce est interdit aux personnes physiques ou morales ne possédant pas la nationalité tunisienne sauf dérogation accordée par le secrétaire d Etat au plan et aux finances. Cette dérogation ne peut concerner les intermédiaires 511 Cette interdiction prévue par l article 5 de la loi n 91-64 du 29 juillet 1991 relative à la concurrence et aux prix tel que modifié par la loi n 95-42 du 24 avril 1995 vient d être assouplie par la loi n 99-41 du 10 mai 1999, dans la mesure où il peut y avoir des exceptions à la règle sur autorisation du ministre chargé du commerce après avis du Conseil de la concurrence, (V. J.O.R.T. n 39 du 14 mai 1999, p.703). 512 De Quenaudon (R), art. précité, n 4. 513 V. Article 609 du Code de commerce. 514 515 Les alinéas 1 et 2 de l article 2 du Code de commerce. J.O.R.T. du 1 er septembre 1961, p.1152; Dimassi (A), Le nouveau guide de l investisseur en Tunisie (19 Guides en un), p.712. 263

d assurances en application de l article 73 du Code des assurances 516. Les contrats internationaux d intermédiaires de commerce peuvent avoir pour objet l organisation et la détermination des rapports entre le «représentant» et le «représenté» ou ceux entre le «représentant» et le tiers. Ces deux catégories de rapports ont attiré l attention des spécialistes en droit international privé en raison des difficultés qui se posaient notamment au niveau de la divergence de qualification, entre systèmes juridiques, des rapports contractuels et la détermination du droit applicable. C est en ce sens qu en 1978 est intervenue la Convention de La Haye sur la loi applicable aux contrats d intermédiaires et à la représentation 517. Les dispositions de cette Convention portent sur les relations entre le représenté et l intermédiaire ainsi que les relations avec le tiers 518. En 1983, est intervenue la Convention de Genève sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises 519. Elle ne concerne que les relations entre le représenté ou l intermédiaire d une part, et le tiers d autre part 520. Son champ d application est en effet doublement limité. Elle ne régit que la représentation en matière de vente internationale de marchandises et ne porte pas sur les relations entre le représenté et l intermédiaire. 516 517 Art.73, 1/ du Code des assurances, J.O.R.T., n 17 du 17 mars 1992, p.322. V. Rev. Crit. D.I.P. 1977, p.639 ; Lagarde (P), «La Convention de La Haye sur la loi applicable aux contrats d intermédiaires et à la représentation», Rev. Crit. D.I.P. 1978, p.31 ; Mezghani (A), Droit international privé, Etats nouveaux et relations privées internationales, système de Droit applicable et Droit judiciaire international, C.E.R.P. et Cérès 1991, n 584. 518 V. Chapitre II et Chapitre III de la Convention. 519 V. Sur Internet : http://www.unidroit.org/french/conventions/c-ag.htm; Mouly (C), «La Convention de Genève sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises», Rev. Int. Dt. Comp. 983, p.829. 520 V. Article premier - 3) de la Convention de Genève. 264

Cette étude portera seulement sur la première catégorie des rapports de représentation, c est à dire le contrat conclu entre l intermédiaire et le «représenté». Le contrat est généralement défini comme étant un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes et ayant pour objet la création, la transformation ou la cession d obligations 521. L internationalité d un rapport de droit peut avoir plusieurs significations. Ainsi, dans un sens économique, est international le rapport de droit mettant en cause des intérêts du commerce international 522. Le législateur tunisien a adopté dans l article 2 du Code de droit international privé 523 un critère juridique. Ainsi, il qualifie d international «le rapport de droit rattaché au moins par l un de ses éléments déterminants, à un ou plusieurs ordres, autres que l ordre juridique tunisien» 524. En réalité cette notion d élément déterminant ou significatif n est pas facile à cerner et laisse au juge un large pouvoir 521 Charfi (M), Introduction à l étude du Droit, 3 ème éd., Cérès 1997, n 481; Ezzine (M), La théorie générale des obligations -1) le contrat (en langue arabe), 2 ème éd., Tunis 1997, p.30 et sui ; Art. 1101 du Code civil français. 522 Vocabulaire juridique de G. Cornu, V. «International» ; V. en ce sens l article 48 1/ d) du Code de l arbitrage ; Ce critère trouve ses racines dans les conclusions du Procureur général Matter sur l affaire Pélissier-du-Besset (Cour de cassation française, Chambre civile, 17 mai 1927, D.P. 1928, I, p.25). Ainsi, pour admettre la validité des clauses monétaires dans les emprunts internationaux, selon les conclusions du Procureur général Matter, «le contrat doit produire comme un mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières, des conséquences réciproques dans un pays et dans un autre». Messieurs Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard et Berthold Goldman constatent que «Cette définition économique du règlement international fut ensuite étendue au contrat lui-même, précisément à propos de la validité de la clause compromissoire qui y figurait», (V. Traité de l arbitrage commercial international, Litec et Delta 1996, n 108). La Cour de cassation française (Ch. civ.) considère dans l arrêt rendu le 19 février 1930 que : «dès l instant que ces conventions mettent ainsi en jeu des intérêts de commerce international, et la nullité de la clause compromissoire édictée par l article 1006 C. pr. civ., n étant pas d ordre public en France les parties, même françaises l une et l autre, ont pu valablement, dans un contrat, conclu soit à l étranger, soit en France, déroger aux dispositions de ce texte», J.D.I. 1931, p.90. 523 524 J.O.R.T. n 96 du 1 er décembre 1998, p.2332. En ce sens la cour d appel de Paris dans l arrêt Hecht rendu le 19 juin 1970 a considéré que : «le contrat litigieux... est un contrat international, c est à dire se rattachant à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats». J.C.P., éd.g., 1971, II, 16927, observations B. Goldman; J.D.I., 1971, p.833, note B. Oppetit. 265

d appréciation. En tout état de cause il parait évident que l internationalité ne peut être conférée à un contrat du seul fait de la présence de deux parties de nationalités différentes 525. L internationalité d un contrat passé entre le «représentant» et le «représenté» peut résulter selon certains auteurs du caractère international du contrat passé entre l intermédiaire et le tiers. On parle dans ce cas d internationalité par ricochet 526. En effet, l autonomie du contrat passé entre l intermédiaire et le commerçant «représenté» par rapport au contrat passé entre l intermédiaire et le tiers n est pas absolue. Même si le contrat passé entre l intermédiaire et le commerçant «représenté» ne représente aucun élément d extranéité, ce contrat peut être qualifié d international du fait que le contrat passé entre l intermédiaire et le tiers est un contrat international. Il s agit en principe d une consécration de la théorie de groupe de contrats 527.La qualification est très importante dans la mesure où diverses questions peuvent se poser telle que celle de savoir si les rapports entre le commerçant «représenté» et l intermédiaire sont soumis aux lois monétaires internes? La jurisprudence française a considéré que le contrat passé entre l intermédiaire et le «représenté» ne doit pas être pris isolément tant qu il donne lieu à un paiement international et qu il fait partie d une opération internationale 528. 525 Monsieur Ali Mezghani considère à ce titre que : «tous les éléments de rattachement n ont pas le même poids. Seuls permettent de faire passer le rapport de droit de l ordre interne à l ordre international les éléments déterminants ou pour être clair les éléments significatifs», Commentaires du Code de Droit International Privé, C.P.U., 1999, p.28; V. aussi : Jacquet (J-M), Le contrat international, Dalloz 1992, p.6. 526 De Quenaudon (R), art. précité, n 18. 527 Monsieur Bernard Teyssié écrit concernant l influence unificatrice des groupes sur la détermination du caractère international d un contrat : «lorsque certains des contrats constitutifs d un groupe ont la qualité de contrat international, le ou les accords qui participent au même complexe contractuel ne vont-il pas acquérir, par contamination, le caractère précédent? L affirmative s est notamment imposée dans le cadre des chaînes nées d une addition de ventes.», V. Les groupes de contrats, Paris L.G.D.J. 1975, n 448. 528 Cour de cassation française (1ère Ch. Civ.) 12 janvier 1988, D.S. 1989, p.80. 266

Une fois le contrat conclu entre le représentant et le représenté est qualifié d international, se posent deux questions principales. Il s agit d une part, de déterminer les juridictions compétentes (I), et d autre part, le droit applicable (II). I- JURIDICTIONS COMPETENTES Le Code de droit international privé tel que promulgué par la loi n 98-97 du 27 novembre 1998, comporte huit articles - de l article 3 à l article 10- relatifs à la compétence internationale des juridictions tunisiennes. L article 3 du code sus - indiqué consacre en règle principale la compétence des juridictions tunisiennes si le défendeur a son domicile en Tunisie. L article 5-2/ dispose qu en matière contractuelle, les juridictions tunisiennes sont compétentes «si l action est relative à un contrat exécuté ou devant être exécuté en Tunisie, sauf clause attributive de compétence en faveur d un for étranger». Ainsi, le critère retenu par le législateur est celui du lieu d exécution du contrat (A) tout en laissant aux parties contractantes la possibilité de déroger à cette règle de principe (B). A- Critère du lieu d exécution du contrat : On constate à cet égard que le législateur tunisien a repris le critère du lieu d exécution du contrat prévu à l article 2-4/ du Code de procédure civile et commerciale tout en excluant le critère du lieu de conclusion du contrat. Malgré les difficultés qui peuvent apparaître dans la mise en œuvre du critère du lieu d exécution en cas de contrat complexe 529, le critère ainsi retenu est bien en coordination avec les règles européennes de compétence en matière civile et commerciale. Le Règlement (CE) n 44 / 2001 du 22 décembre 2000 530 portant modification de la Convention de 529 530 Mezghani (A), Droit International Privé, Etats nouveaux et relations privées internationales, C.E.R.P. et Cérès 1991, n 922. V. Journal officiel des Communautés européennes (J.O.C.E.) n L012 du 16/01/2001, p.1. 267

Bruxelles du 27 septembre 1968 531 prévoit en règle générale la compétence des juridictions de l Etat membre du domicile du défendeur quelque soit la nationalité de ce dernier 532. Et en règle spéciale, une personne domiciliée sur le territoire d un Etat membre peut être attraite, dans un autre Etat membre en raison de l existence d un facteur de rattachement avec ce dernier 533. Ceci est le cas en matière contractuelle. Le demandeur peut saisir «le tribunal du lieu où l obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée» 534. Une précision est apportée à cet égard au b) du 1 er point de l article 5 en vue de déterminer le lieu de l obligation qui sert de base à la demande dans l hypothèse d une vente de marchandises ainsi que celle de fourniture de services. Il est ainsi prévu qu «aux fins de l application de la présente disposition, et sauf convention contraire, le lieu d exécution de l obligation qui sert de base à la demande est : - pour la vente de marchandises, le lieu d un Etat où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées, - pour la fourniture de services, le lieu d un Etat membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis» 535. Une question se pose de savoir qu elle est la juridiction compétente dès lors que le litige porte sur la validité du contrat et non plus sur son exécution. Dans son arrêt rendu le 4 mars 1982 536, la Cour de justice des Communautés européennes a considéré que 531 532 533 534 535 Avec cette remarque que le dit Règlement n entrera en vigueur, en application de son article 76, que le 1 er mars 2002. V. art.2. V. art.5. Art.5-1-a) du Règlement. Cette solution permet d atténuer le recours à la jurisprudence Tessili de la Cour de justice des Communautés européennes (V. en ce sens Chantal Bruneau, «Les règles européennes de compétence en matière civile et commerciale Règl. Cons. CE n 44/2001, 22 déc. 2000», J.C.P., éd. G., n 11, 2001, I, n 304). Dans les autres cas, ce sont les dispositions du a) du 1 er point de l article5 qui s appliquent (V. c du 1 er point de l article 5). 536 J.D.I., 1982, p.473. 268

l article 5-1/ devait aussi recevoir application «même si la formation du contrat qui est à l origine du recours est litigieuse entre les parties». La compétence des tribunaux du lieu d exécution du contrat ne relève pas du champ de la compétence internationale exclusive des tribunaux tunisiens 537, ce qui laisse aux parties contractantes la possibilité d y déroger. B- Primauté de la volonté des parties : La possibilité de déroger à la compétence des juridictions tunisiennes en matière contractuelle peut se manifester à travers la stipulation d une clause attributive de juridiction (1) ainsi que par le recours à l arbitrage (2). 1) La clause attributive de juridiction : Il s agit d une clause du contrat par laquelle les parties conviennent de soumettre, à une juridiction qu elles désignent, la connaissance des litiges qui pourraient survenir à l occasion de ce contrat et ce en vue de déroger soit aux règles de la compétence d attribution, soit aux règles de la compétence territoriale 538. Au niveau des contrats internationaux, il s agit en pratique de clause dérogeant aux règles de la compétence d attribution. L article 5-2/ du Code de D.I.P. 539 prévoit expressément qu en matière contractuelle les parties peuvent déroger à la compétence des juridictions tunisiennes à travers une clause 537 538 V. Article 8 du Code de D.I.P. Vocabulaire juridique de G. Cornu, V. «Clause». 269

attributive de compétence en faveur d un for étranger. Toutefois, l insertion de clause attributive de juridiction dans un contrat international d intermédiaire de commerce, pose des problèmes dans certaines hypothèses. C est notamment le cas du contrat de voyageur représentant placier (V.R.P.). Assimilé à un contrat de travail 540, une première question se pose de savoir si la compétence spéciale des conseils de prud hommes peut être considérée comme compétence exclusive aux termes de l article 8 du Code de D.I.P? La question est importante sachant que l article 11 du Code de D.I.P. dispose dans son premier alinéa que «l exequatur n est pas accordé aux décisions judiciaires étrangères si l objet du litige relève de la compétence exclusive des tribunaux tunisiens» 541. La réponse peut être cherchée au niveau de la distinction entre compétence internationale et compétence interne. L article 8-5/ du Code de D.I.P. dispose que : «les juridictions tunisiennes ont l exclusivité de compétence dans tous les cas où la compétence leur est attribuée en vertu d un texte spécial». L article 215 (nouveau) du Code du travail 542 dispose dans son premier paragraphe que : «les conseils de prud hommes sont seuls compétents pour connaître des différends visés à l article 183 quelque soit le montant de la demande» et l article 214 (nouveau) du Code du travail ajoute dans son deuxième paragraphe qu «en cas d exécution du travail en dehors de l entreprise, le conflit est porté devant le conseil de prud hommes dans le ressort duquel se situe le lieu du domicile du travailleur». Mais une lecture plus attentive des articles 214 à 227 539 540 541 542 Art. précité. V. Article 409 du Code du travail; Mzid (N), «Les voyageurs représentants Placiers», intervention au Colloque organisé par la Faculté de Droit de Sfax les 7 et 8 avril 1999 et portant sur «les intermédiaires du commerce», Etudes Juridiques, n 6, 1998/1999, p.193 ; V. «Courtiers», Le Manuel Permanent du droit des Affaires tunisien, n 1. J.O.R.T., n 96, du 1 er décembre 1998, p. 2332. Tel que promulgué par la loi n 66-27 du 30 avril 1966, C.L.E. 1998. 270

du Code de travail nous permet de constater qu il s agit de dispositions réglementant la compétence interne des juridictions tunisiennes en matière de conflits individuels du travail. Elles permettent d instaurer une compétence spéciale à celle du juge de droit commun. Ainsi, la compétence des conseils de prud hommes ne peut s imposer à l échelle internationale. Elle s impose au niveau interne en tant que dérogation à la compétence du juge de droit commun. Une deuxième question se pose concernant la validité d une telle clause attributive de juridiction. Peut-on soulever la qualité de partie faible dans l hypothèse d un contrat de V.R.P. 543 pour annuler une clause attributive de juridiction? Le Code de D.I.P. est silencieux sur la question et ne prévoit pas des dispositions protectrices du travailleur au niveau de la compétence des juridictions tunisiennes 544. En droit communautaire, on constate à travers les dispositions de l article 21 du Règlement n 44/2001 du 22 décembre 2000 une consécration de la règle prévue à l article 17 in fine de la Convention de Bruxelles du 27septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l exécution des 543 544 En tant que salarié. Le législateur tunisien aurait pu s inspirer de la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l exécution des décisions en matière civile et commerciale dont l article 17 point 5 dispose qu : «en matière de contrats individuels de travail, les conventions attributives de juridictions ne produisent leurs effets que si elles sont postérieures à la naissance du différend». Dans le même sens l article 17 in fine de la Convention de Bruxelles de 1968 sur la compétence judiciaire et l exécution des décisions en matière civile et commerciale tel que modifié en 1989 dispose qu «En matière de contrats individuels de travail, la convention attributive de juridiction ne produit ses effets que si elle est postérieure à la naissance du différend ou si le travailleur l invoque pour saisir d autres tribunaux que celui du domicile du défendeur ou celui indiqué l article 5 point1». 271

décisions en matière civile et commerciale 545. Il est ainsi prévu qu «il ne peut être dérogé aux dispositions de la présente section que par des conventions attributives de juridiction : 1) postérieures à la naissance du différend, ou 2) qui permettent au travailleur de saisir d autres tribunaux que ceux indiqués à la présente section». On constate ainsi d une part, qu il ne peut y avoir, en principe, une renonciation anticipée de la part du travailleur à la compétence du tribunal normalement compétent 546 et que d autre part, dans l hypothèse de renonciation anticipée à tout différend, elle ne peut avoir pour objet que de permettre au travailleur de saisir d autres tribunaux que ceux indiqués à la section 5 du Règlement. 3) Le recours à l arbitrage : Le «représentant» et le «représenté» peuvent faire échec à la compétence des juridictions étatiques en concluant une convention d arbitrage qui prendra la forme d une clause compromissoire ou d un compromis. Ce qui caractérise la clause compromissoire par rapport au compromis c est qu elle intervient avant toute contestation. L article 3 du Code de l arbitrage 547 dispose à ce titre que : «la clause compromissoire est l engagement des parties à un contrat, de soumettre à l arbitrage, les contestations qui pourraient naître de ce contrat» 548. 545 546 547 548 Concernant la règle prévue à l article 17 de la Convention de Bruxelles, V. Ibid. Concernant la compétence en matière de contrats individuels de travail, V. notamment les articles 19 et 20 du Règlement n 44/2001. Tel que promulgué par la loi n 93-42 du 26 avril 1993, J.O.R.T. n 33 du 3 mai 1993, p.580. Par contre, le compromis est «l engagement par lequel les parties à une contestation déjà née, soumettent cette contestation à un tribunal arbitral», V. Article 4 du Code de l arbitrage. 272

L article 7 du Code de l arbitrage, relevant du chapitre premier relatif aux dispositions communes à l arbitrage interne et l arbitrage international détermine les questions inarbitrales. Il s agit des matières touchant à l ordre public, les contestations relatives à la nationalité, les contestations relatives au statut personnel à l exception de celles d ordre pécuniaire en découlant, les matières où on ne peut transiger et les contestations concernant l Etat, les établissements publics à caractère administratif et les collectivités locales à l exception des contestations découlant de rapports internationaux, d ordre économique, commercial ou financier, régis par le chapitre troisième du code de l arbitrage. Ainsi, un contrat conclu entre un «représentant» et un commerçant «représenté» ne relève pas du champ de l inarbitrabilité. La jurisprudence française s est prononcée sur cette question à diverses occasions 549. La cour d appel de Paris dans l arrêt rendu le 19 juin 1970 550 a reconnu la validité d une clause compromissoire insérée dans un contrat international d agent commercial en considérant qu «il n existe pas de disposition impérative de la loi française interdisant spécifiquement l introduction de la clause compromissoire dans un contrat d agent commercial devant être exécuté en France, à la différence de la situation qui se rencontre pour le contrat de travail où les conseils de prud hommes ont reçu, en pareil cas, de la loi une compétence exclusive et d ordre public par l article 81 du décret du 22 décembre 1968». L hypothèse d un contrat de V.R.P. pose un problème. L article 2 de la loi n 93-42 du 26 avril 1993, portant promulgation du Code de l arbitrage dispose que les dispositions du Code «ne dérogent pas aux lois spéciales interdisant le règlement de certains différends par voie d arbitrage ou prescrivant des procédures 549 550 V. par exemple : Cour d appel de Paris, 4 ème ch. - 13 décembre 1975, Menicucci c / Mahieux, Rev. Crit. D.I.P., 1976, p. 512, note B. Oppetit ; J.D.I., 1976, p.107, note E. Loquin; cour d appel de Toulouse, 2 ème ch. civ. - 26 octobre 1982, Sieur Behar c / Sté Monoceram, J.D.I., 1984, p.603, note H. Synvet. Arrêt précité, J.C.P., éd. G., 1971, II, n 16927. 273

spéciales pour le recours à l arbitrage» 551. A défaut de dispositions interdisant le recours à l arbitrage dans l hypothèse d un contrat international de travail, il sera imprudent de se prononcer pour l admission de tel procédé de règlement des différends, notamment à travers la conclusion d une clause compromissoire. Monsieur Bernard BOUBLI 552 écrit à cet égard : «la clause compromissoire ferait échapper le salarié à son juge naturel». La chambre sociale de la cour de cassation française 553 s est prononcée récemment dans le sens de la protection du travailleur en considérant que la clause compromissoire est inopposable au travailleur. Ainsi, dans son arrêt du 16 février 1999, la cour considère que : «la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international n est pas opposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction française compétente en vertu des règles applicables, peu important la loi régissant le contrat de travail» 554. En effet, la clause verra sa validité admise lorsqu elle sera invoquée par le salarié exclusivement. En effet, s il s agit d un compromis, il sera logique d admettre la compétence du tribunal arbitral. II- LE DROIT APPLICABLE : Deux questions préliminaires se posent : d une part, que signifie droit applicable? D autre part, s agissant d un contrat, y a-t-il lieu de distinguer entre droit applicable quant au fond telle que l interprétation du contrat et le droit applicable quant à la forme du contrat? - Concernant la notion de droit applicable, il s agit d une notion large qui englobait outre la loi étatique le droit non étatique tels que 551 552 J.O.R.T., n 33 du 4 mai 1993, p.580. V. «Conseils de Prud hommes», J-cl. procédure civile, Fasc. 435, n 43. 553 V. Cass. (Ch. Sociale), 16 février 1999, société Château Tour Saint Christophe c/ Aström ; Cass. (Ch. Sociale), 4 mai 1999, Picquet c/ société Sacinter, Rev. arb., 1999, n 2, p.290. 554 Affaire société Château Tour Saint-Christophe et autre c/ M. Aström, Petites affiches, du 14 janvier 2000, p.17, note Jean-Grégoire Mahinga. 274

les usages du commerce international - lex mercatoria- applicables à la transaction 555. - Concernant la distinction entre le fond et la forme, la question est classique. Le fond du contrat est en principe soumis à la loi d autonomie et la forme est régie par la loi du lieu de la conclusion du contrat, c est-à-dire la règle du Locus regit actum 556. Cette règle est marginalisée dans le Code de D.I.P. L article 68 du Code dispose que la forme du contrat est régie par la loi applicable au fond si le contrat remplit les conditions requises par cette loi quant à la forme ou par la loi du lieu de la conclusion du contrat. Monsieur Ferenc MAJOROS 557 écrit : «selon une opinion qui fait autorité, les règles sur la forme du contrat sont celles de la loi du contrat, et c est uniquement dans le silence des parties que prévaudra, à cet égard, la loi du lieu de la conclusion». Cette orientation du législateur tunisien permet aux parties d avoir plus de liberté dans la détermination de la loi applicable à leur contrat en adoptant une loi qui valide l acte 558.L article 68 du Code de D.I.P. ajoute que dans l hypothèse où le contrat est conclu entre personnes se trouvant dans des Etats différents, la forme du contrat est valable si elle satisfait aux conditions fixées par le droit de l un de ces Etats, ce qui exclut la règle Locus regit actum, qui n est qu une règle facultative dès l origine. On constate ainsi que la question du droit applicable quant au fond retient plus l attention. Il y a lieu à cet égard de soumettre les contrats internationaux d intermédiaires de commerce aux règles de conflits de lois régissant les obligations volontaires dans la mesure 555 556 557 558 V. Mezghani (A), Commentaires du Code de Droit International Privé, p.140 ; V. aussi l article 73 du Code de l arbitrage. V. Batiffol (H) et Lagarde (P), Droit International Privé, Tome I, n 216 et 230 ; Hachem (M-E), Leçons de Droit International privé, Livre II : Les conflits de lois, C.P.U, 1997, p.82. Le Droit International Privé, Série Que sais-je? n 1615, p.64. Mezghani (A), Commentaires du Code de Droit International Privé, p.150. 275

où il s agit de représentation contractuelle et non pas judiciaire ou légale 559 (A). L examen des dispositions du Code de D.I.P. régissant les obligations volontaires 560, nous permet de constater que la solution retenue est bien en harmonie avec celle de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 561 sur la loi applicable aux contrats d intermédiaires et à la représentation (B). A- Le droit applicable quant au fond : L article 26 du Code de D.I.P. dispose que : «lorsque le rapport juridique est international, le juge fera application des règles prévues par le présent code, à défaut de règles, il dégagera la loi applicable par une détermination objective de la catégorie juridique de rattachement». En examinant les dispositions du Code, on constate que le législateur tunisien n a pas adopté des règles spécifiques aux contrats internationaux d intermédiaires de commerce 562, donc, il y a lieu de recourir aux articles 62 à 69 du Code de D.I.P. déterminant la loi applicable concernant les obligations volontaires. On constate que le législateur a consacré la règle de la loi 559 560 561 562 Rieg (A), «Représentation», Encyclopédie Dalloz-Civil, n 3. Les articles 62 à 69 du Code de D.I.P. Rev. Crit. D.I.P., 1978, p.639 ; D. 1992 - Législation, p.285. Contrairement au législateur suisse qui a consacré l article 126 de la loi relative au D.I.P. à la représentation contractuelle. Ainsi aux termes de l article sus-visé : «1 Lorsque la représentation repose sur un contrat, les rapports entre représenté et représentant sont régis par le droit applicable à leur contrat. 2 Les conditions auxquelles les actes du représentant lient le représenté et le tiers contractant sont régies par le droit de l Etat de l établissement du représentant ou si un tel établissement fait défaut ou encore n est pas reconnaissable pour le tiers contractant, par le droit de l Etat dans lequel le représentant déploie son activité prépondérante dans le cas d espèce. 3 Lorsque le représentant est lié au représenté par un contrat de travail et n a pas d établissement commercial propre, son établissement est réputé se trouver au siège du représenté. 4 Le droit désigné au 2 e alinéa régit également les rapports entre le représentant sans pouvoir et le tiers». V. Code de Droit international privé suisse annoté, Payot Lausanne 1995 ; Knoepfler (F) et Schweizer (Ph.), Précis de Droit International Privé suisse, Staempfli et Cie S.A., Berne, 1990, n 520. 276

d autonomie, tout en déterminant des remèdes à l hypothèse de défaut de choix par les parties ainsi que l étendue du champ d application de la lex contractus. La loi d autonomie est une règle de conflit de lois selon laquelle, en matière contractuelle, les conventions sont soumises, quant au fond, aux conditions prévues par la loi à laquelle les parties se sont explicitement ou implicitement référées 563. L article 62 du Code de D.I.P. dispose expressément que «le contrat est régi par le droit désigné par les parties» 564. Le législateur considère, en effet, que les parties sont les mieux placées pour apprécier la loi qui serait la plus appropriée pour régir le contrat même si certains contrats d intermédiaires peuvent présenter des difficultés en raison de leur complexité 565. Monsieur Mohamed El Arbi HACHEM 566 considère à cet égard que la convention des parties ne peut être valable que si un droit approprié lui sert de cadre et d appui. Les parties doivent aussi respecter les lois de police applicables à leur rapport 567. Ceci est valable pour les lois de police du for et peut aussi l être pour les lois de police étrangères 568. Concernant les lois de police du for, le premier paragraphe de l article 38 du Code de D.I.P. stipule que : «sont directement applicables quel que soit le droit désigné par la règle de conflit, les 563 564 Lexique de termes juridiques, 10 ème éd., Dalloz/Delta 1995. al.1 de l article 62 du Code de D.I.P. ; V. dans le même sens l art. 164, p.2 du Code de commerce maritime. 565 Ceci est notamment le cas du contrat de franchise. Certains auteurs tel que Didier Ferrier («La franchise internationale», J.D.I., 1988, p. 625) considèrent qu il convient d envisager la loi applicable au contrat comme une loi unique, pour exclure l hypothèse d un «morcellement» ou d un «dépeçage» du contrat entraînant l application distributive de plusieurs lois. 566 Leçons de Droit International Privé, Livre II, p. 233. 567 Monsieur Ali Mezghani considère qu «une loi de police est une loi dont le contenu et le but nécessitent son application alors même que l ordre juridique auquel elle appartient n est pas désigné par la règle de conflit de lois. Elle se considère de ce fait comme internationalement impérative». (Commentaires du Code de Droit International Privé, p. 48). 568 Messieurs Henri Batiffol et Paul Lagarde considèrent que «les objections jadis formulées contre le principe même de l application des lois de police étrangères ne convainquent plus guère aujourd hui», V. Traité de droit international privé, T.1, 8 ème éd., L.G.D.J. 1993, p.428. 277

dispositions du droit tunisien dont l application est indispensable en raison des motifs de leur promulgation». Ainsi, c est la finalité recherchée par le législateur qui explique le caractère impératif des lois de police. Il s agit essentiellement de règles de direction, dont le but s oppose à ce que les parties puissent les écarter 569. Ainsi, l article 5 de la loi n 91-64 du 29 juillet 1991 relative à la concurrence et aux prix tel que modifié par la loi n 95-42 du 24 avril 1995 et la loi n 99-41 du 10 mai 1999 570, dispose que : «Sont prohibés, sauf cas exceptionnels autorisés par le ministre chargé du Commerce après avis du Conseil de la concurrence, les contrats de concession et de représentation commerciale exclusive». Le dernier alinéa du même article dispose que : «est nul de plein droit tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à l une des pratiques prohibées en vertu du présent article». Cette interdiction a pour but d exclure la conclusion de conventions visant à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché. Les lois de police étrangères trouvent aussi effet lorsque le juge tunisien est saisi. Cette règle découle du deuxième paragraphe de l article 38 du Code de D.I.P. Elle trouve justification dans la nécessité de faire échec à toute manœuvre frauduleuse de la part des contractants, ayant pour but d exclure des règles de droit ayant des liens étroits avec le rapport juridique formé lorsque l application des dites dispositions est indispensable, eu égard à la fin de leur promulgation. En plus de ces restrictions portées à la loi d autonomie, il y a des exceptions. Ainsi, s agissant d un contrat de V.R.P., il est régi aux termes de l alinéa 2 de l article 67 du Code de D.I.P. par «le droit de l Etat de l établissement de l employeur, à moins qu il ne 569 570 V. Mezghani (A), Droit International Privé, n 448 ; Derains (Y), «L ordre public et le droit applicable au fond du litige dans l arbitrage international», Rev. arb., 1986, p. 394. V. respectivement J.O.R.T., n 35 du 2 mai 1995, p. 976 et J.O.R.T. n 39 du 14 mai 1999, p.703. 278

résulte de l ensemble des circonstances que le contrat de travail a des liens plus étroits avec un autre Etat, auquel cas la loi de celui-ci est applicable» 571. La solution ainsi adoptée par le législateur tunisien n est pas à l abri de la critique dans la mesure où elle ne conduit pas forcément à la désignation de la loi la plus protectrice du travailleur. En pratique, étant donnée l euphorie qui règne entre les parties lors de la signature du contrat, la détermination de la loi applicable au contrat retient peu l attention. Mais que faut-il entendre par défaut de choix par les parties? S agit-il du simple silence des parties? En se référant à la définition déjà annoncée de la loi d autonomie 572, on constate qu il s agit de la loi à laquelle les parties se sont explicitement ou implicitement référées. C est en ce sens que s est prononcée la cour de cassation française dans l arrêt rendu le 5 décembre 1910 573 en considérant que : «la loi applicable aux contrats, soit en ce qui concerne leur formation, soit quant à leurs effets et conditions est celle que les parties ont adoptée ;... que non seulement cette volonté peut être expresse, mais qu elle peut s induire des faits et circonstances de la cause, ainsi que des termes mêmes du contrat». En effet, le choix de la loi applicable au contrat peut être déduit de facteurs objectifs qui révèlent la volonté certaine des parties 574. Mais si cette volonté n est pas certaine? Dans ce cas, il 571 Il s agit d une consécration des dispositions de l article 6/2 è /b) de la convention de Rome du 19 juin 1980, V. J.D.I., 1981, p. 221. Cette règle trouve application lorsque le travailleur accomplit habituellement son travail dans plusieurs Etats. Dans l hypothèse inverse l al. premier de l article 67 du Code de D.I.P. dispose que le droit applicable est celui de l Etat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail. 572 V. p.16 de cette étude ; V. aussi J-M Jacquet, Le contrat international, Dalloz 1992, p.33 et sui. 573 Cour de cassation française (ch. civ.), 5 décembre 1910, J.D.I. 1912, p.1156 ; Rev. Crit. D.I.P., 1911, p. 395. 574 V. Cass. civ. n 7105 du 8 juin 1970, R.T.D. 1975, I, p. 222 et sui, avec note de Mohamed El Arbi Hachem. 279

y a lieu de recourir à la règle de conflit subsidiaire retenue par le législateur à l article 62 du Code. Il s agit de la loi de l Etat du domicile de la partie dont l obligation est déterminante pour la qualification du contrat ou celle du lieu de son établissement si le contrat est conclu dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale. Malgré les difficultés qui peuvent surgir pour déterminer pour chaque contrat d intermédiaire le débiteur de la prestation la plus caractéristique 575, la solution ainsi retenue permet d exclure le jeu du principe de proximité. Théoriquement, le principe de proximité 576 peut s avérer avantageux dans la mesure où il permet de rechercher le système juridique qui entretient les liens les plus étroits avec le contrat. Mais en pratique, le pouvoir discrétionnaire ainsi reconnu au juge peut s avérer source d insécurité. * Le législateur a pris le soin de déterminer l étendue de la lex contractus. En effet aux termes de l article 64 du Code de D.I.P. il s agit des questions relatives à l existence du contrat, sa validité, son interprétation, l exécution des obligations qui en découlent, les conséquences de l inexécution totale ou partielle des obligations y compris l évaluation du dommage et les modes de répartition, les divers modes d extinction des obligations ainsi que leur prescription fondée sur l expiration des délais et les conséquences de la nullité du contrat. Le législateur utilise ainsi des notions génériques qui englobaient diverses institutions. C est le cas de la notion de validité du contrat qui nécessite l existence de divers éléments à savoir la capacité de s obliger, le consentement, l objet et la 575 576 Par exemple ; concernant le contrat de V.R.P., c est l obligation de l employé V.R.P. qui sera retenue en principe comme prestation caractéristique pour la qualification du contrat alors que pour l hypothèse du contrat de concession c est l obligation du concessionnaire qui permet de caractériser le contrat conclu. V. Batiffol (H) et Lagarde (P), Droit International Privé, Tome 1, n 311 ; Mezghani (A), Commentaires du Code de Droit International Privé, p.144. 280

cause 577. L article 40 du Code de D.I.P dispose dans son premier paragraphe que la capacité d exercice des personnes physiques est régie par la loi nationale alors que celle des personnes morales par la loi de l Etat où elles exercent leurs activités. Monsieur Ali MEZGHANI 578 considère à ce titre que «la lex contractus retrouvera son empire si l incapacité invoquée est une incapacité spéciale ou s il s agit de se prononcer sur la validité du consentement». Le dernier paragraphe de l article 64 du Code de D.I.P. ajoute que «les modalités d exécution et les mesures à prendre par le créancier en cas de défaut d exécution sont régies par le droit de l Etat dans lequel elles sont effectivement prises». La solution est bien logique dans la mesure où il s agit dans la plupart des cas de dispositions d ordre public telles que celles relatives aux voies d exécution. B- Harmonie de la solution adoptée avec les conventions internationales : Un auteur écrivait en 1958 : «les conflits de lois en matière de représentation ont de l avenir» 579. C est en 1978, et précisément le 14 mars 1978 à La Haye qu une Convention internationale sur la loi applicable aux contrats d intermédiaires et à la représentation est intervenue 580. Dans une règle de principe, l article 5 de ladite convention consacre la loi d autonomie concernant les rapports entre le «représenté» et l intermédiaire. La même solution a été retenue à l article 3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles 581. Le législateur tunisien a pris en compte 577 578 579 580 581 V. en ce sens l article 2 du Code des obligations et des contrats. Commentaires du Code de Droit International Privé, p. 148. Tomasi (A), «Les conflits en matière de représentation conventionnelle et l opportunité d une convention internationale», Rev. Crit. D.I.P., 1958, p. 651. Rev. Crit. D.I.P., 1978, p. 639. J.D.I., 1981, p. 219 ; J.Ferry (C), «Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d intermédiaires et à la représentation et la loi n 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre agents commerciaux et leurs mandants», J.C.P., éd. E, I, n 233. 281

l importance de la coordination des systèmes de droit international privé et ce en consacrant la règle de la loi d autonomie à l alinéa premier de l article 62 du Code de D.I.P. régissant la loi applicable aux obligations volontaires 582. L article 10 de la Convention de La Haye de 1978 attire l attention dans la mesure où il exclut du champ d application de cette convention l hypothèse d un contrat de travail servant de support à un rapport de représentation. Quant au législateur tunisien il s est largement inspiré à ce titre de l article 6 de la Convention de Rome de 1980 en soumettant en règle principale le contrat de travail au droit de l Etat dans lequel le travailleur accomplit habituellement son travail 583 et dans le cas où le travailleur accomplirait habituellement son travail dans plusieurs Etats, «le contrat de travail est régi par le droit de l Etat de l établissement de l employeur à moins qu il ne résulte de l ensemble des circonstances que le contrat de travail a des liens plus étroits avec un autre Etat, auquel cas la loi de celui-ci est applicable» 584. A défaut de choix par les parties contractantes de la loi applicable à leur rapport, l article 6 de la Convention de La Haye de 1978 donne compétence à la loi interne de l Etat de l établissement professionnel de l intermédiaire, ou à défaut sa résidence habituelle, au moment de la formation du rapport de représentation. La solution retenue par le législateur tunisien à l article 62 du Code de D.I.P. est bien en harmonie avec celle de la Convention de La Haye dans la mesure où l intermédiaire est en principe l acteur principal ou «le débiteur de la prestation la plus caractéristique» 585. Il est prévu à l article 62 sus visé qu à défaut de désignation par les parties de la loi applicable, «le contrat est régi par la loi de l Etat du domicile de la partie dont l obligation est déterminante pour la qualification du contrat, ou celle du lieu de son établissement, 582 583 V. A) de la deuxième partie de cette intervention ; V. aussi Knoepfler (F) et Schweizer (Ph.), op. cit, n 483. V. al 1 de l article 67 du Code de D.I.P. 584 al. 2 de l article 67 du Code de D.I.P. 585 Mezghani (A), Commentaires du Code de Droit International Privé, p.144. 282

lorsque le contrat est conclu dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale». Une exception à la règle affirmée au premier paragraphe de l article 6 de la Convention de La Haye est prévue au deuxième paragraphe du même article. Ainsi, si le représenté a son établissement professionnel ou sa résidence habituelle dans le même Etat où l intermédiaire doit exercer à titre principal son activité, la loi compétente est la loi interne de cet Etat. Avec cette remarque que si le représenté ou l intermédiaire a plusieurs établissements professionnels, l établissement qui sera retenu de référence est celui auquel le rapport de représentation se rattache le plus étroitement 586. En dernière analyse, on constate d une part, que les contrats internationaux d intermédiaires de commerce prennent de l importance même en matière de fiscalité internationale. Des Conventions internationales - notamment bipartites - peuvent intervenir pour éviter les doubles impositions et prévenir l évasion fiscale 587 en matière d impôts sur le revenu et sur la fortune telle que celle conclue entre la République tunisienne et la République française le 28 mai 1973, tendant à éliminer les doubles impositions et à établir des règles d assistance mutuelle administrative 588. Le texte de cette Convention est largement inspiré de celui de la Convention recommandée en 1963 par le conseil de l O.C.D.E. aux pays membres 589. 586 587 588 589 Dernier paragraphe de l article 6 de la Convention de La Haye de 1978. «Au plan international, elle peut consister par exemple, pour une entreprise, à localiser tout ou partie de ses profits imposables dans des «paradis fiscaux» par la pratique des prix de transfert» (V. Lexique de Termes juridiques, 10 ème éd., Dalloz/Delta 1995). V. Les textes des Conventions fiscales internationales conclues entre la Tunisie et les pays membres de l O.C.D.E., R.C.F. Conseil 1997, p. 5, V. notamment les articles 4 et 11 de la dite Convention. V. Jadaud (B), «Les intermédiaires de commerce et imposition du bénéfice résultant de l exportation», D.P.C.I., 1975, p. 301. 283