TECHNIQUE PARITAIRE COMITE. AVIS du LE DROIT DE GREVE DANS LA FONCTION PUBLIQUE TERRITORIALE. Les conditions d exercice du droit de grève

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1 CENTRE DE GESTION DE LA FONCTION PUBLIQUE TERRITORIALE DE LOIRE-ATLANTIQUE boulevard de la Loire B.P NANTES Cedex AVIS du COMITE TECHNIQUE PARITAIRE LE DROIT DE GREVE DANS LA FONCTION PUBLIQUE TERRITORIALE Le droit de grève est reconnu par l alinéa 7 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le préambule de la Constitution du 4 octobre Dans une décision du 25 juillet 1979, le Conseil constitutionnel l érige en principe général du droit à valeur constitutionnelle. Dans son arrêt n du 9 décembre 2003, le Conseil d État considère que le droit de grève constitue une liberté fondamentale. Pour la fonction publique, l article 10 de la loi n du 13 juillet 1983 portant droits et oblig ations des fonctionnaires mentionne: «les fonctionnaires exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent». Pour autant, aucune loi n organise de manière générale le droit de grève dans la fonction publique ; il relève de règles disparates largement définies par la jurisprudence. La loi n du 31 juillet 1963, dont les dispo sitions figurent aux articles L à L du code du travail détermine les conditions d exercice du droit de grève dans la fonction publique mais ne constitue pas une réglementation d ensemble. Le conseil d Etat, dans son arrêt Dehaene du 7 juillet 1950 a posé les principes essentiels qui régissent le droit de grève : «la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève constitue l une des modalités, et la sauvegarde de l intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte» et, en l absence d une législation générale concernant le droit de grève dans la fonction publique, la possibilité pour le gouvernement, usant de son pouvoir réglementaire, d apporter des limitations à ce droit. A l échelon communal, le conseil d Etat, dans son arrêt Pouzenc du 9 juillet 1965 (n et 58779), a reconnu au maire le pouvoir de limiter l exercice du droit de grève, «en vue d en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l ordre et de la sécurité publics»; aux plans départemental et régional, les présidents du conseil général et du conseil régional sont attributaires de cette compétence. Les conditions d exercice du droit de grève Les modalités d'exercice du droit de grève et notamment l obligation d un préavis - sont fixées par les articles L à L précités du code du travail pour les personnels des régions, des départements et des communes de plus de habitants ainsi que des établissements, entreprises ou organismes chargés de la gestion d'un service public

2 Les personnels des communes dont la population ne dépasse pas habitants ne sont donc pas soumis à ces dispositions du code du travail et «dans le silence des textes en ce qui les concerne [ ] ne sont pas astreints à l obligation de préavis» (rép. min. AN n 5683 du 5 juin 1989). Il revient cependant à l'autorité territoriale, le cas échéant, de prendre les mesures nécessaires pour éviter qu'il ne soit porté atteinte aux nécessités de l'ordre public (CE, 9 juillet 1965, Pouzenc). Les limitations à l'exercice du droit de grève sont strictement contrôlées par le juge administratif, «seul compétent pour apprécier la légalité des mesures que le maire, responsable du bon fonctionnement des services publics placés sous son autorité, pourrait éventuellement être appelé à prendre lorsque des circonstances particulières le justifient» (rép.min. AN n du 25 décembre 1995 ). LE PRÉAVIS Selon les dispositions de l article L du code du travail, la grève doit être précédée d'un préavis, durant lequel «les parties intéressées sont tenues de négocier» et qui doit respecter les conditions suivantes : - il émane d'une organisation syndicale représentative au niveau national, dans la catégorie professionnelle ou dans l entreprise, l organisme ou le service intéressé, - il précise les motifs de la grève, - il parvient cinq jours francs avant le déclenchement de la grève à l autorité hiérarchique ou à la direction de l établissement, de l entreprise ou de l organisme intéressé, - il mentionne le champ géographique, l'heure du début ainsi que la durée limitée ou non de la grève envisagée. Il importe de noter que le dépôt d un préavis national dispense du préavis local (CE n 73984, 16 janvier 1970, Hôpital Rural de Grandvilliers ; rép. min. AN n du 13 mai 1991 ). Ainsi, un préavis de grève national peur être déposé auprès du Premier ministre ou du ministre chargé des collectivités territoriales pour une grève d ampleur nationale des personnels des collectivités territoriales. LA PRIVATION DU DROIT DE GRÈVE Seule une loi peut priver de manière permanente des agents du droit de grève ; sont actuellement visés par cette interdiction : les membres des compagnies républicaines de sécurité, les militaires, les magistrats judiciaires, les personnels de la police, les personnels des services extérieurs de l'administration pénitentiaire, les personnels des transmissions du ministère de l'intérieur et de la décentralisation. Aucun fonctionnaire territorial n'est concerné

3 LES LIMITATIONS À L EXERCICE DU DROIT DE GRÈVE Le service minimum La loi impose un service minimum à certains services publics afin d assurer la continuité des missions des services concernés indispensables à la satisfaction de besoins essentiels des usagers et de la puissance publique ; il en est ainsi des services de contrôle de la navigation aérienne (loi n du 31 décembre 1984) et du service de radio et de télévision (loi n du 30 septembre 1986). De plus, la loi n du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs a instauré un mécanisme de prévention des grèves et prévoit l organisation du service en cas d échec de cette prévention. Dans les autres services publics (services hospitaliers, services publics locaux ), le service minimum résulte de la jurisprudence. L autorité territoriale peut requérir (et non réquisitionner) les agents indispensables à l exécution du service minimum par arrêté individuel ; cette désignation, qui porte sur des emplois et non des personnes, concerne par voie de conséquence les agents qui exercent les fonctions correspondantes. Au plan local, le conseil d Etat considère que le service de l état civil doit être assuré sans discontinuité, compte tenu des délais impartis par le code civil pour procéder à certaines formalités (CE, 9 juillet 1965, Pouzenc, précité) ; d autre part la Cour administrative d appel de Lyon a admis le bien-fondé d un service minimum dans les services départementaux d incendie et de secours (CAA de Lyon, 22 mai 2001, District de l agglomération annecienne c/ Syndicat départemental Interco CFDT, n 98LY01713). Le juge administratif vérifie que le service minimum ne correspond pas à un service normal et que, de ce fait, il n est pas fait obstacle à l exercice du droit de grève (CAA de Lyon, 22 mai 2001, précité). Le conseil d Etat considère en outre qu il appartient au maire, responsable du fonctionnement des services communaux, de prévoir sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, la nature et l'étendue des limites qui doivent être apportées au droit de grève en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre et de la sécurité publics. Il a ainsi jugé illégal l'arrêté par lequel le maire a requis, au cours d'une grève, le chef du bureau de l'etat civil, alors que le service de l'etat civil était assuré par des employés non grévistes (CE, n 58779, 9 juillet 1965). Le droit d accueil des élèves des écoles maternelles et élémentaires en cas de grève La loi n du 20 août 2008 crée un droit d accueil au profit des élèves des écoles maternelles et élémentaires, publiques ou privées sous contrat, lorsque l enseignement est interrompu en raison de l absence imprévisible du professeur et de l impossibilité de le remplacer ainsi qu en cas de grève. Lorsque le nombre de personnes ayant déclaré leur intention de faire grève est supérieur ou égal à 25% des enseignants de l école, le service d accueil est assuré par la commune. Cette information est communiquée au maire, pour chaque école, par l inspecteur de l éducation nationale ou l inspecteur d académie. Le maire établit la liste des personnes susceptibles d assurer le service d accueil, qu il transmet à l autorité académique. Aucune obligation légale n imposant de qualification des personnes ou de taux d encadrement, le maire peut faire appel à des agents municipaux, des assistantes maternelles, des animateurs d associations gestionnaires de centre de loisirs, des membres d associations familiales, des enseignants retraités, des étudiants, des parents d élèves - 3 -

4 Le directeur d école transmet la liste qu il a reçue du maire aux représentants des parents d élèves au conseil d école. Les personnes qui y figurent sont préalablement informées de cette transmission par la commune. Les modalités pratiques d organisation du service d accueil sont communiquées aux familles par la commune. Les grèves interdites Sont considérées comme illicites : - les grèves politiques : l agent participant à une grève non justifiée par des motifs d'ordre professionnel s expose à une sanction disciplinaire (CE, 1er février 1963, Audibert) ; de la même manière, l'incitation à une grève politique par une distribution de tracts constitue un manquement au devoir de réserve et justifie une sanction disciplinaire (CE, 12 octobre 1956, Cochand). - les grèves tournantes par échelonnement successif ou par roulement concerté (article L du code du travail). Cette interdiction est néanmoins atténuée par la jurisprudence, qui admet une date de cessation différente du travail par chaque organisation syndicale lors d un même conflit, un préavis unique portant sur des arrêts de travail de courte durée étalés sur plusieurs jours ou le dépôt de préavis successifs (Cass. Soc du 4 février 2004 et du 7 juin 2006). Les modalités d exercice du droit de grève par les agents concourent également à limiter cette interdiction : le personnel n a pas l obligation de se déclarer gréviste à l avance, sauf dispositions législatives contraires (Cass. Soc du 23 juin 2006); les grévistes ne sont pas contraints de cesser le travail pendant la totalité de la durée mentionnée dans le préavis (Cass. Soc du 12 janvier 1999) ; les agents peuvent se joindre au mouvement à tout moment (Cass. Soc du 8 décembre 2005). - Les grèves sur le tas : dans l'intérêt du service public, l'autorité territoriale peut interdire l'occupation des locaux ou ordonner leur évacuation (CE, 11 février 1966, n 65509). La réquisition civile Régie par la loi du 11 juillet 1938 relative à l organisation générale de la Nation en temps de guerre et l ordonnance n du 7 janvier 1959 portant or ganisation de la défense, cette procédure permet au Gouvernement, par décret pris en Conseil des ministres, de requérir les personnes, les biens et les services, en cas de mobilisation ou de menace. La réquisition doit être motivée par le fait que la grève risque de porter une atteinte grave soit à la continuité du service public, soit à la satisfaction des besoins de la population (CE, 24 février 1961, Isnardon). La réquisition licite oblige les agents à reprendre leur activité. A défaut, ils s exposent à des sanctions disciplinaires et pénales. L article L du Code Général des Collectivités Territoriales prévoit par ailleurs la réquisition préfectorale : «En cas d'urgence, lorsque l'atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publiques l'exige et que les moyens dont dispose le préfet ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police, celui-ci peut, par arrêté motivé, pour toutes les communes du département ou plusieurs ou une seule d'entre elles, réquisitionner tout bien ou service, requérir toute personne nécessaire au fonctionnement de ce service ou à l'usage de ce bien et prescrire toute mesure utile jusqu'à ce que l'atteinte à l'ordre public ait pris fin ou que les conditions de son maintien soient assurées»

5 Le remplacement des grévistes Le juge a établi que l'autorité administrative, qui doit prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la continuité du service public, pouvait procéder au recrutement temporaire immédiat d'agents publics. L'administration ne peut par contre faire appel à des salariés d'entreprises de travail temporaire que lorsque des circonstances exceptionnelles l'empêchent de recourir à des agents publics (CE, 18 janvier 1980, n 7636). Ce cas de recrutement d'agents non titulaires semble ne pouvoir correspondre qu'à la notion de besoin occasionnel prévue au deuxième alinéa de l'article 3 de la loi n du 26 janvier Les conséquences du droit de grève LA CONSTATATION DU FAIT DE GRÈVE Il appartient à l'administration d'établir le fait de grève imputé à l'agent. En pratique, dans les collectivités territoriales, le directeur général des services, ou le chef de service sous l autorité de ce dernier, dresse la liste des agents grévistes, sur ordre de l'autorité territoriale. Le Conseil d'etat estime que la participation à la grève peut être déduite du fait que l'agent n'a pas pointé (CE, 5 février 1982, n 4682). LES CONSÉQUENCES PÉCUNIAIRES : LE PRINCIPE DE LA RETENUE SUR RÉMUNÉRATION La grève représente une absence de service fait, qui entraîne, dans la fonction publique territoriale, une retenue sur rémunération proportionnée à la durée de l'interruption (CE, 27 avril 1994, n ). Les retenues opérées sur la rémunération de l'agent pour absence de service fait ne peuvent excéder la quotité saisissable (CE, 13 février 1974, n 90690; circulaire du ministre de la fonction publique du 30 juillet 2003 relative à la mise en œuvre des retenues sur la rémunération des agents publics de l'etat en cas de grève). Si la grève est d'une journée, la retenue sur rémunération se fera par 1/30ème par référence au décret n du 6 juillet 1962 portant règlement sur la comptabilité publique. ) ; si la durée de la grève est inférieure à la journée, la retenue est inférieure à un trentième, la collectivité retenant par exemple: - 1/151,67ème de la rémunération si la grève est d'une heure, - 1/60ème si elle est d'une demi-journée. La retenue est calculée sur l'ensemble de la rémunération (traitement, indemnité de résidence et éléments du régime indemnitaire) à l'exclusion du supplément familial de traitement. Par ailleurs, rien n'exige que la retenue soit opérée sur la rémunération du mois durant lequel l'absence de service fait a été constatée (CE, 12 novembre 1975, n 90611)

6 Les fonctionnaires territoriaux ne sont concernés : o ni par la règle du trentième indivisible prévue par l'article 89 de la loi n du 30 juillet 1987, applicable selon une décision du Conseil Constitutionnel (n du 28 juillet 1987) aux seuls fonctionnaires de l Etat, o ni par l'article L du code du travail qui régit les personnels des entreprises, organismes et établissements publics ou privés chargés de gérer un service public, autres que les personnels d'etat et territoriaux (personnels soumis initialement à l'article 1er de la loi n du 19 octobre 1982). La décision prise par l'autorité territoriale, dans le cadre d'un accord passé avec les organisations syndicales, d'accorder le versement de leur rémunération à des agents n'ayant pas accompli leur service en raison d'un mouvement de grève a été jugée illégale (CAA Douai, 21 juin 2007, n 07DA00028 ). En cas de refus d'assurer une partie des tâches du service, les fonctionnaires sont passibles de sanctions disciplinaires mais ils ne peuvent être privés d'une partie de leur traitement dès lors qu'ils ont assuré les autres tâches pendant la totalité de leurs heures de service (CE, 18 avril 1980, n ). En cas d'absence de service fait pendant plusieurs jours consécutifs, le décompte des retenues s'élève à autant de trentièmes qu'il y a de journées comprises du premier jour inclus au dernier jour inclus, même si durant certaines journées l'agent n'avait aucun service à accomplir. Ce principe ne saurait toutefois porter atteinte au droit à congé annuel ; ainsi, lorsque l'agent a été au préalable autorisé à prendre des congés au cours d'une période déterminée, son absence durant ces jours de congé ne peut donner lieu à une retenue sur la rémunération (CE, 27 juin 2008, n ). Les cotisations de retraite et de sécurité sociale sont calculées sur la base des émoluments effectivement versés (avis du CE n du 8 sep tembre 1995). Les cotisations vieillesse et les cotisations d'assurance maladie, maternité et invalidité ne peuvent être opérées sur la fraction du traitement qui n'a pas été payée pour service non fait (CE, 28 octobre 1998, n ). RÉCUPÉRATION DES HEURES PERDUES : En principe, les heures perdues du fait de la grève ne peuvent être compensées sous forme de travaux supplémentaires (CE, 13 juin 1980, n 17995). CONSÉQUENCE D'UNE ACTION DE GRÈVE SUR UN NON GREVISTE : L'administration ne peut priver de sa rémunération un agent contraint d'interrompre son activité du fait de la grève d'un autre service (CE, 10 mai 1963, Chialvo)