Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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1 Le : 30/11/2015 Cour de cassation chambre sociale Audience publique du 18 novembre 2015 N de pourvoi: ECLI:FR:CCASS:2015:SO01874 Non publié au bulletin Rejet Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Marc Lévis, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l arrêt suivant : Attendu, selon l arrêt attaqué, (Aix-en-provence 22 mai 2014), que le syndicat CGT FAPT 84 a saisi le juge des référés d un tribunal de grande instance sur le fondement de l article 809 du code de procédure civile pour obtenir la suspension de la décision prise par l employeur de supprimer l avantage en nature accordé aux chargés d affaires, consistant dans le remisage à leur domicile des véhicules mis à disposition pour leurs déplacements professionnels, sans consultation préalable du comité d établissement et du CHSCT ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Orange fait grief à l arrêt de retenir la compétence des juridictions de l ordre judiciaire, alors, selon le moyen : 1 / qu il n appartient qu à la juridiction de l ordre administratif de se prononcer sur les litiges individuels concernant les agents fonctionnaires régis par des statuts particuliers fonction publique de l État ; qu ainsi en considérant que ce serait à tort que le premier juge a décliné sa compétence au profit de la juridiction administrative, quand il résulte des constatations de l arrêt que le litige concerne la décision de mettre un terme au remisage à domicile de véhicules de cinq agents fonctionnaires, la cour d appel a violé les articles 29

2 et 29-1 de la loi n du 2 juillet 1990 relative à l organisation du service public de La Poste et FranceTélécom ; 2 / qu il n appartient qu à la juridiction de l ordre administratif de se prononcer sur les litiges individuels concernant les agents fonctionnaires régis par des statuts particuliers fonction publique de l État ; qu ainsi en retenant, pour considérer que ce serait à tort que le premier juge a décliné sa compétence au profit de la juridiction administrative, que le litige ne porterait pas sur une atteinte au statut des fonctionnaires au sein de l entreprise et ne concernerait pas l organisation du service public des télécommunications, la cour d appel s est prononcée par motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard des articles 29 et 29-1 de la loi n du 2 juillet 1990 relative à l organisation du service public de La Poste et France Télécom ; Mais attendu que, contrairement à ce que soutient le moyen, le litige ne concerne pas les agents fonctionnaires de la société Orange mais oppose cette dernière à un syndicat professionnel exerçant l action prévue par l article L du code du travail aux fins de dénoncer l atteinte portée à l intérêt collectif de la profession par l effet de la méconnaissance des prérogatives des institutions représentatives du personnel dans l entreprise ; que ce litige ne relève que de la compétence des juridictions de l ordre judiciaire, peu important la qualité d agent de droit public des chargés d affaires bénéficiaires à titre individuel de l usage dénoncé ; que le moyen n est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que la société Orange fait grief à l arrêt de suspendre les décisions ayant supprimé les autorisations de remisage à domicile des véhicules des chargés d affaires à compter du 1er janvier 2013 et d ordonner leur maintien sous astreinte, alors, selon le moyen : 1 / qu une pratique ne peut être constitutive d un usage dont les salariés peuvent se prévaloir qu à la condition que cette pratique soit constante, générale et fixe ; qu ainsi en considérant que la notion d usage n apparaitrait pas sérieusement contestable s agissant du remisage de véhicules à domicile, sans vérifier que cette pratique présentait les caractères de généralité, fixité et constance nécessaires à la caractérisation d un usage, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard de l article 1134 du code civil ; 2 / qu une pratique ne peut être constitutive d un usage dont les salariés peuvent se prévaloir si cette pratique n est pas générale ; qu ainsi en considérant que la notion d usage n apparaitrait pas sérieusement contestable s agissant du remisage de véhicules à domicile quand il résulte des constatations de l arrêt que cette pratique ne concernait que cinq agents, la cour d appel a violé l article 1134 du code civil ; 3 / que la généralité d une pratique s apprécie au jour de la décision d y mettre un terme ; qu ainsi en retenant, pour considérer que la notion d usage n apparaitrait pas

3 sérieusement contestable s agissant du remisage de véhicules à domicile qu en 2005 vingt-neuf chargés d affaires sur trente-deux auraient bénéficié de cette pratique dans le département du Vaucluse, quand il résulte des constatations de l arrêt que la décision de mettre un terme à la pratique litigieuse a été prise en août 2012, la cour d appel a violé l article 1134 du code civil ; 4 / qu une pratique ne peut être constitutive d un usage dont les salariés peuvent se prévaloir si cette pratique n est pas fixe et constante ; qu ainsi en considérant que la notion d usage n apparaitrait pas sérieusement contestable s agissant du remisage de véhicules à domicile, quand il résulte des constatations de l arrêt que la société Orange a mis un terme à cette pratique à partir de 2002 et que les cinq agents concernés n ont bénéficié de 2007 à 2013 que d une autorisation annuelle accordée sur avis de l assistance sociale, la cour d appel a violé l article 1134 du code civil ; Mais attendu qu ayant constaté que la société Orange avait elle-même reconnu l existence d un usage au sein de l entreprise, octroyant aux chargés d affaires un avantage en nature leur permettant de remiser à leur domicile le véhicule mis à leur disposition, qu elle avait irrégulièrement dénoncé le 1er août 2012, la cour d appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Orange aux dépens ; Vu l article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Orange et condamne celle-ci à payer au syndicat CGT-FAPT 84 Vaucluse la somme de euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Orange PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l arrêt infirmatif attaqué d avoir déclaré la cour d appel compétente pour connaitre du litige AUX MOTIFS QU : «en 1990, France Telecom, aujourd hui ORANGE S.A. est devenue une société anonyme

4 qui dispose depuis 2005 d instances représentatives du personnel relevant du code du travail. La circonstance que les cinq personnes concernées par le non renouvellement aient conservé leur statut de fonctionnaire est indifférente dans la mesure où le litige ne porte pas sur une atteinte à ce statut au sein de l entreprise mais sur l irrégularité de la suppression d un usage en l absence d information préalable du comité d établissement et du CHSCT. Par ailleurs, la décision de supprimer un usage relatif aux seuls salariés dans leurs relations avec l entreprise ne concerne en rien l organisation du service public des télécommunications de telles sorte que c est à tort que le premier juge a décliné sa compétence au profit de la juridiction administrative» ; 1 ) ALORS QU il n appartient qu à la juridiction de l ordre administratif de se prononcer sur les litiges individuels concernant les agents fonctionnaires régis par des statuts particuliers fonction publique de l État ; qu ainsi en considérant que ce serait à tort que le premier juge a décliné sa compétence au profit de la juridiction administrative, quand il résulte des constatations de l arrêt que le litige concerne la décision de mettre un terme au remisage à domicile de véhicules de cinq agent fonctionnaires, la cour d appel a violé les articles 29 et 29-1 de la loi n du 2 juillet 1990 relative à l organisation du service public de La Poste et France Télécom ; 2 ) ALORS QU il n appartient qu à la juridiction de l ordre administratif de se prononcer sur les litiges individuels concernant les agents fonctionnaires régis par des statuts particuliers fonction publique de l État ; qu ainsi en retenant, pour considérer que ce serait à tort que le premier juge a décliné sa compétence au profit de la juridiction administrative, que le litige ne porterait pas sur une atteinte au statut des fonctionnaires au sein de l entreprise et ne concernerait pas l organisation du service public des télécommunications, la cour d appel s est prononcée par motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard des articles 29 et 29-1 de la loi n du 2 juillet 1990 relative à l organisation du service public de La Poste et France Télécom. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l arrêt infirmatif attaqué d avoir suspendu les décisions ayant supprimé les autorisations de remisage à domicile des véhicules des chargés d affaires à compter du 1er janvier 2013 et d avoir ordonné leur maintien sous astreinte de 100 euros par jour de retard jusqu à la mise en oeuvre de l information préalable exigée en la matière ; AUX MOTIFS QUE : «dans son courrier du 1er août 2012 adressé aux délégués du personnel, le directeur des ressources humaines de la société Orange s exprime en ces termes «je souhaite, par la

5 présente, vous informer de la volonté de l UIRD de mettre fin à un usage concernant cinq personnes. En mentionnant le terme usage la société Orange considère que son salarié a commis une erreur dont s empare hâtivement la CGT FAPT 84. Rien n est moins sur car si la formule est malheureuse pour la société Orange, elle n est pas moins certaine et doit satisfaire le juge de l évidence qu est le juge des référés d autant qu elle est confirmée par de nombreux autres éléments. En effet : - contrairement aux dires de la société Orange, le terme d usage a bien été employé dans les réunions du CHSCT des 26 mars et 3 mai 2013 sans que son président, qui est l employeur, ne le conteste, - la pratique du remisage à domicile est ancienne puisque les pièces qui y font référence aux dossiers des parties datent pour les plus anciennes de 2002, étant rappelé qu en 2005, 29 chargés d affaires sur 32 en bénéficiaient dans le département du Vaucluse et il est indifférent aujourd hui que seuls cinq d entre eux demeurent concernés, - elle est expressément consacrée, avec le terme d usage, dans la séance des 21 et 22 mars 2012 du Comité d Etablissement de la région Est dont le point 5 a pour objet Information des élus du CE DO Est relative à la dénonciation de l usage de remisage à domicile à l Unité d Intervention Bourgogne Franche-Comté ; Aussi, sans qu il y ait lieu à une longue exégèse, la notion d usage n apparaît pas sérieusement contestable» ; 1 ) ALORS QU une pratique ne peut être constitutive d un usage dont les salariés peuvent se prévaloir qu à la condition que cette pratique soit constante, générale et fixe ; qu ainsi en considérant que la notion d usage n apparaitrait pas sérieusement contestable s agissant du remisage de véhicules à domicile, sans vérifier que cette pratique présentait les caractères de généralité, fixité et constance nécessaires à la caractérisation d un usage, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard de l article 1134 du code civil ; 2 ) ALORS QU une pratique ne peut être constitutive d un usage dont les salariés peuvent se prévaloir si cette pratique n est pas générale ; qu ainsi en considérant que la notion d usage n apparaitrait pas sérieusement contestable s agissant du remisage de véhicules à domicile quand il résulte des constatations de l arrêt que cette pratique ne concernait que cinq agents, la cour d appel a violé l article 1134 du code civil ; 3 ) ALORS QUE la généralité d une pratique s apprécie au jour de la décision d y mettre un terme ; qu ainsi en retenant, pour considérer que la notion d usage n apparaitrait pas sérieusement contestable s agissant du remisage de véhicules à domicile qu en chargés d affaires sur 32 auraient bénéficié de cette pratique dans le département du Vaucluse, quand il résulte des constatations de l arrêt que la décision de mettre un terme à la pratique litigieuse a été prise en août 2012, la cour d appel a violé l article 1134 du code civil ;

6 4 ) ALORS QU une pratique ne peut être constitutive d un usage dont les salariés peuvent se prévaloir si cette pratique n est pas fixe et constante ; qu ainsi en considérant que la notion d usage n apparaitrait pas sérieusement contestable s agissant du remisage de véhicules à domicile, quand il résulte des constatations de l arrêt que la société Orange a mis un terme à cette pratique à partir de 2002 et que les cinq agents concernés n ont bénéficié de 2007 à 2013 que d une autorisation annuelle accordée sur avis de l assistance sociale, la cour d appel a violé l article 1134 du code civil. Décision attaquée : Cour d appel d Aix-en-Provence, du 16 janvier 2014