M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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1 Cour de cassation chambre sociale Audience publique du 30 mai 2012 N de pourvoi: Non publié au bulletin Rejet M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président), président SCP Boullez, SCP Richard, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 octobre 2010), que M. X..., peintre décorateur, a présenté à l assedic Alpes Provence aux droits de laquelle vient l institution Pôle emploi Provence une demande d admission au titre de l allocation d aide au retour à l emploi sur la base des périodes travaillées au cours des 22 derniers mois précédant le 31 août 2008 ; que l assedic a rejeté la demande après avoir refusé de prendre en compte une période de 256, 45 heures de travail effectuées dans le cadre d un portage salarial avec l association APSAL entre avril 2007 et janvier 2008, de sorte qu il manquait à M. X... des périodes nécessaires pour bénéficier de l allocation demandée ; que celui-ci a saisi le tribunal de grande instance pour obtenir cette allocation ; Attendu que Pôle emploi fait grief à l arrêt de dire que les 256, 45 heures de travail effectuées par M. X... dans le cadre du portage salarial avec APSAL correspondent à une période d affiliation au sens de l article 3 du règlement du 1er janvier 2004 annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative au retour à l emploi, de décider que le Pôle emploi Provence devait faire bénéficier M. X... du régime de l allocation d aide au retour à l emploi, à compter du 18 août 2008, en prenant en compte les périodes cotisées au titre du portage salarial avec l APSAL, et d ordonner à Pôle emploi Provence de verser les allocations dues, alors, selon le moyen ; 1 / que le paiement par une entreprise de portage salarial des cotisations d assurance-

2 chômage n est pas de nature à établir qu elle était liée au porté par un contrat de travail et qu il a été involontairement privé d un emploi salarié lui ouvrant droit à l allocation d assurance-chômage ; qu en retenant, pour décider que M. X... remplissait les conditions lui permettant de prétendre au bénéfice des prestations du régime d assurance-chômage, que l assedic avait reçu paiement des cotisations d assurance-chômage dont l association APSAL s était acquittée en tant qu entreprise de portage et que l assedic avait connaissance de cette activité, au lieu de rechercher, ainsi qu elle y était invitée, si M. X... était lié à l association APSAL par un contrat de travail, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard de l article L du code du travail ; 2 / qu en toute hypothèse seuls les travailleurs involontairement privés d emplois ont droit à l allocation d assurance-chômage ; que la direction régionale de Pôle emploi Provence a soutenu, dans ses conclusions, qu «aucun élément du dossier ne précise si la rupture est due à une démission ou un licenciement. L expression utilisée sur l attestation assedic est équivoque : fin de mission portage salarial» (conclusions, p. 5) ; qu en s abstenant de rechercher, ainsi qu elle y était invitée, si M. X... avait été involontairement privé d un emploi salarié, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard de l article L du code du travail ; Mais attendu, d abord, qu ayant rappelé les dispositions du règlement du 1er janvier 2004 annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative à l aide au retour à l emploi et à l indemnisation du chômage, la cour d appel, qui a retenu que M. X... avait été lié par un contrat de travail à l association APSAL et que celle-ci, qui a versé à l assedic des cotisations d assurance-chômage à ce titre, entrait dans le champ d application du régime d assurance-chômage, a légalement justifié sa décision de ce chef ; Attendu, ensuite, qu il ne ressort pas de la décision attaquée et des pièces de la procédure, que l assedic ait soutenu devant les juges du fond qu il n était pas justifié que M. X... avait été involontairement privé d emploi ; que le grief est donc nouveau et mélangé de fait et de droit ; D où il suit que le moyen, irrecevable en sa deuxième branche, est mal fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne le Pôle emploi Provence aux dépens ; Vu l article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Pôle emploi Provence et le condamne à payer à M. X... la somme de euros ;

3 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils pour Pôle emploi Provence Alpes Côte d Azur, et de l Unedic association. Le pourvoi fait grief à l arrêt attaqué D AVOIR dit que les 256, 45 heures de travail effectuées par M. X... dans le cadre du portage salarial avec APSAL correspondent à une période d affiliation au sens de l article 3 du règlement du 1er janvier 2004 annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative au retour à l emploi, D AVOIR décidé que PÔLE EMPLOI PROVENCE devait faire bénéficier M. X... du régime de l allocation d aide au retour à l emploi, à compter du 18 août 2008, en prenant en compte pour les périodes cotisées au titre du portage salarial avec l APSAL, D AVOIR ordonné à PÔLE EMPLOI PROVENCE de verser les allocations dues, et sous astreinte de 100 par jour à compter de la signification du présent arrêt, et D AVOIR condamné Pôle Emploi Provence à payer à titre de dommages et intérêts à M. X... ; AUX MOTIFS QUE compte tenu des périodes dont se prévalait M. X... au titre du bénéfice de l allocation d aide au retour à l emploi, il se trouvait dans le cas des dispositions prévues au règlement du 1er janvier 2004 annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative au retour à l emploi ; que l article 1er indique que le régime d assurance chômage assure un revenu de remplacement dénommé allocation d aide au retour à l emploi, pendant une durée déterminée, aux salariés involontairement privés d emploi qui remplissent les conditions d activité désignées périodes d affiliation, ainsi que les conditions d âge, d aptitude physique, de chômage, d inscription comme demandeur d emploi, de recherche d emploi ; que l article 2 précise que sont involontairement privés d emploi ou assimilés les salariés dont la cessation du contrat de travail résulte :- d un licenciement,- d une fin de contrat à durée déterminée,- d une démission considérée comme légitime, dans les conditions fixées par délibération de la commission paritaire nationale,- d une rupture de contrat de travail résultant de l une des causes énoncées à l article L ; que l article 3 du règlement intérieur précise que les salariés privés d emploi doivent justifier de périodes d affiliation correspondant à des périodes d emploi accomplies dans une ou plusieurs entreprises entrant dans le champ d application du régime d assurance chômage ; que les périodes d affiliation, et notamment celles du a) 182 jours d affiliation ou 910 heures de travail au cours des 22 mois qui précèdent la fin du contrat de travail ; qu en l occurrence, M. X..., qui n avait plus de travail au 31 août 2008, à la suite de la cessation d un contrat de travail à durée déterminée, a fait valoir comme heures travaillées au cours des 22 mois précédant le 31 août 2008 ;-256, 45 heures entre le 1er juillet 2007 et le 30 septembre 2007 dans le cadre de son contrat avec l association APSAL, heures entre le 31 décembre 2007 et le 4 avril 2008 dans le cadre de missions d intérim avec la société Actissud,- heures de travail pour M. Jérôme Y... entre le 1er juillet et le 31 août 2008 ; que le total représentait 956, 79 heures au cours des 22 mois précédant la cessation involontaire de travail ; que si les 256, 45 heures de travail dans le cadre de la convention avec APSAL comptent, il a droit au bénéfice de l allocation

4 d aide au retour à l emploi ; que si ces heures ne comptent pas, il n a pas droit à cette allocation ; L APSAL est elle une entreprise entrant dans le champ d application du régime d assurance chômage : que l article L du code du travail dispose que sauf dans les cas prévus à l article L , dans lesquels l employeur assure lui-même la charge et la gestion de l allocation d assurance, tout employeur assure contre le risque de privation d emploi tout salarié ; que la convention passée le 24 avril 2007 entre M. X... et APSAL est antérieure aux dispositions de l actuel article L du code du travail, créé par la loi n du 25 juin 2008 ; que cette convention est intitulée «contrat d adhésion APSAL, contrat de travail intermittent, contrat de travail à durée indéterminée «; que ce contrat précise : M. X... adhère à l association APSAL à compter du 24/ 04/ 07. Cette adhésion lui donne droit à rétablissement d un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de peintre décorateur ; que sur le fonctionnement financier, la convention précise : «A chaque fin de mois l adhérent dépose les sommes reçues de ses clients (chiffre d affaires) sur le compte de l association ; que sur la rémunération la convention stipule : «l adhérent percevra une rémunération nette mensuelle assise sur le chiffre d affaire réalisé en prestation, et en déduction du taux d application pour la gestion de l association APSAL. L adhérent décide de ses honoraires et de ses tarifs ; que l article 10 précise qu il bénéficie de tous les avantages liés à la sécurité sociale ; que l article 11 ajoute que l adhérent bénéficie de tous les avantages de retraite et de prévoyance accordés par l association APSAL en fonction des organismes sociaux ; que même si le salarié porté dispose d une marge de liberté importante, l objet de ce portage salarial est de transformer une prestation de travail négociée avec un client par le salarié porté luimême en un emploi, protégé au moyen d une relation passant par un employeur, lequel lui assure des avantages sociaux analogues à ceux donnés par un contrat de travail ; que M. X... était libre de trouver des clients, mais il bénéficiait au travers de l APSAL employeur, d une protection sociale de salarié ; que c est ainsi que l APSAL a effectivement prélevé des cotisations salariales ASSEDIC et payé des cotisations patronales ASSEDIC dans ce cadre ; que l ASSEDIC n a pas contesté que l APSAL dont l objet est, comme le nom l indique une activité de portage salarial, se considère comme une entreprise entrant dans le champ d application du régime d assurance chômage ; que l ASSEDIC ne pouvait ignorer que les personnes dont l APSAL gérait le régime salarial étaient des salariés portés ; que l ASSEDIC n a pas refusé de recevoir des cotisations à ce titre ; que l ASSEDIC a accepté de recevoir les cotisations d assurance chômage versées par l APSAL dont la seule activité était le portage salarial, a considéré que l APSAL, entreprise de portage salarial, était bien une entreprise entrant dans le champ d application du régime d assurance chômage ; il ne peut venir ensuite contester cette affiliation pour refuser de prendre en compte les périodes d emploi à ce titre ; que sur les conséquences pour M. X..., les 256, 45 heures de travail effectuées par M. X... dans le cadre du portage salarial correspondent à une période d affiliation au sens de l article 3 du règlement du 1er janvier 2004 annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative au retour à l emploi ; que M. X... avait en conséquence droit à percevoir l allocation d aide au retour à l emploi prévue ; que l institution Pôle Emploi devra lui verser cette allocation, avec astreinte de 100 par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt ; que M. X... a subi un préjudice pour avoir dû attendre l aboutissement de cette procédure pour bénéficier de l allocation attendue pour vivre en attendant de trouver un autre emploi ; que ce préjudice est dû à la faute de Pôle Emploi. Pôle Emploi sera condamné à lui payer à titre de dommages et intérêts ; 1. ALORS QUE le paiement par une entreprise de portage salarial des cotisations d assurance-chômage n est pas de nature à établir qu elle était liée au porté par un contrat de travail et qu il a été involontairement privé d un emploi salarié lui ouvrant droit à

5 l allocation d assurance-chômage ; qu en retenant, pour décider que M. X... remplissait les conditions lui permettant de prétendre au bénéfice des prestations du régime d assurancechômage, que l ASSEDIC avait reçu paiement des cotisations d assurance-chômage dont l association APSAL s était acquittée en tant qu entreprise de portage et que l ASSEDIC avait connaissance de cette activité, au lieu de rechercher, ainsi qu elle y était invitée, si M. X... était lié à l Association APSAL par un contrat de travail, la Cour d appel a privé sa décision de base légale au regard de l article L du Code du travail ; 2. ALORS en toute hypothèse QUE seuls les travailleurs involontairement privés d emplois ont droit à l allocation d assurance-chômage ; que la direction régionale de POLE EMPLOI PROVENCE a soutenu, dans ses conclusions, qu «aucun élément du dossier ne précise si la rupture est due à une démission ou un licenciement. L expression utilisée sur l attestation ASSEDIC est équivoque : fin de mission portage salarial» (conclusions, p. 5) ; qu en s abstenant de rechercher, ainsi qu elle y était invitée, si M. X... avait été involontairement privé d un emploi salarié, la Cour d appel a privé sa décision de base légale au regard de l article L du Code du travail. Décision attaquée : Cour d appel d Aix-en-Provence du 14 octobre 2010