Copyright CNCC. Tome 2 : Libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances COLLECTION NOTES D INFORMATION JUIN 2010 SERVICES

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1 COLLECTION NOTES D INFORMATION V. LES INTERVENTIONS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES RELATIVES AUX OPÉRATIONS CONCERNANT LE CAPITAL SOCIAL ET LES ÉMISSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES Tome 2 : Libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances JUIN 2010 SERVICES DÉPARTEMENT ÉDITION

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3 3 SOMMAIRE AVANT-PROPOS CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION RAPPEL DE LA RÉGLEMENTATION Dispositions relatives à la libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances Sanctions pénales NATURE DE L OPÉRATION Contexte de l opération Objectif de l opération OBLIGATIONS DES SOCIÉTÉS Sociétés concernées Sociétés par actions Société à responsabilité limitée Augmentations du capital concernées Conditions préalables à toutes augmentations du capital Libération du capital avant toute émission d actions nouvelles à libérer en numéraire Émission par offre au public moins de deux ans après la constitution Existence d actions de préférence Existence de valeurs mobilières donnant accès au capital Existence de catégories de titres en voie d extinction Autres obligations relatives à certaines augmentations du capital Augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription Augmentation du capital par émission d actions de préférence Augmentation du capital par l émission de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action Obligation de proposer une augmentation du capital réservée aux adhérents d un plan d épargne d entreprise Compétences respectives de l organe délibérant et de l organe compétent dans le cadre d une augmentation du capital en numéraire Établissement de l arrêté de compte Organe habilité à établir l arrêté de compte... 23

4 4 SOMMAIRE DÉTAILLÉ Modalités d établissement de l arrêté de compte Date de l arrêté de compte Réalisation de l augmentation du capital Constatation de la libération du capital Formalités INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES NATURE DE L INTERVENTION TRAVAUX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Concertation préalable Risques particuliers Contrôles Contrôles généraux Certification de l'exactitude de l'arrêté de compte Certificat du dépositaire SUPPORTS DE TRAVAIL ÉTABLISSEMENT DU RAPPORT Forme du rapport Date, communication et destinataire du rapport ÉTABLISSEMENT DU CERTIFICAT DU DÉPOSITAIRE Forme du certificat du dépositaire Date et communication du certificat du dépositaire DOCUMENTATION DES TRAVAUX QUESTIONS SPÉCIFIQUES INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS UNE SARL INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES EN CAS D ÉMISSION DE VALEURS MOBI- LIÈRES DONNANT ACCÈS AU CAPITAL DONT LE TITRE PRIMAIRE N EST PAS UNE ACTION LIBÉRÉES PAR COMPENSATION AVEC DES CRÉANCES CAPITAL SOCIAL PARTIELLEMENT LIBÉRÉ À LA CONSTITUTION, POSSIBILITÉ DE LIBÉRATION PAR COMPENSATION DES APPELS DE FONDS ULTÉRIEURS CAPITAUX PROPRES INFÉRIEURS À LA MOITIÉ DU CAPITAL LIBÉRATION DE LA SOUSCRIPTION PAR COMPENSATION AVEC UNE CRÉANCE, SOCIÉTÉ BÉNÉFICIANT D UN PLAN DE SAUVEGARDE, LA CRÉANCE RÉSULTE DE L APPEL EN GARANTIE PAR UN CRÉANCIER D UN DIRIGEANT DE LA SOCIÉTÉ LIBÉRATION DU SOLDE DU CAPITAL SOUSCRIT À LA CRÉATION DE LA SOCIÉTÉ PAR COMPEN- SATION AVEC UNE CRÉANCE ET PROCÉDURE DE SAUVEGARDE GROUPE DE SOCIÉTÉS RÉALISATION DE DEUX AUGMENTATIONS DU CAPITAL AVEC LA MÊME TRÉSORERIE... 46

5 SOMMAIRE DÉTAILLÉ 5 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES EXEMPLES DE RAPPORT RELATIF À L EXACTITUDE DE L ARRÊTÉ DE COMPTE ET DE CERTI- FICAT DU DÉPOSITAIRE Exemples de rapport relatif à la certification de l exactitude de l arrêté de compte Exemples de certificat du dépositaire QUESTIONNAIRE DE CONTRÔLE EXEMPLE DE LETTRE D AFFIRMATION... 58

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7 7 AVANT-PROPOS Les interventions relatives aux opérations sur le capital et à l émission de valeurs mobilières s'inscrivent dans un contexte légal et réglementaire complexe qui a fait l objet de nombreuses évolutions. Il a été décidé d évoquer ces diverses opérations dans une note d information unique intitulée : «Interventions relatives aux opérations concernant le capital social et les émissions de valeurs mobilières» et composée de plusieurs tomes. Le présent tome (tome 2) de cette note d'information porte sur les interventions du commissaire aux comptes en cas de libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances et également en cas de libération par compensation de la souscription à une émission de valeurs mobilières, dont le titre primaire est une action (par exemple une ABSA). Les risques spécifiques, dans le cadre de la libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances, sont liés à l obligation faite au commissaire aux comptes de vérifier l exactitude de l arrêté de compte et en particulier le fait que les créances correspondantes sont liquides. Par ailleurs, lorsqu il lui est demandé d établir le certificat du dépositaire, le commissaire aux comptes vérifie également que les créances devant servir à la compensation sont exigibles. L objectif poursuivi par le législateur, en instaurant ces vérifications, est d éviter qu il soit procédé à une augmentation du capital fictive. Il est donc important, pour déterminer les diligences estimées nécessaires en fonction du contexte de l opération et établir un rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et, le cas échéant, un certificat du dépositaire, appropriés, d avoir une bonne compréhension des textes légaux et réglementaires applicables. Ce tome 2 a pour objectifs de : rappeler les règles et le contexte juridique des opérations concernées dans les sociétés par actions ; exposer la nature des travaux relatifs à ces opérations prévues par les textes légaux et réglementaires ; proposer au commissaire aux comptes des outils de nature à faciliter la réalisation de son intervention ainsi que des exemples de rapports. Cette note d information constitue un guide pratique permettant de mieux appréhender les divers aspects de ces interventions et d'en faciliter la réalisation. Les textes légaux et réglementaires cités dans le tome 2 de cette note d information correspondent à la version en vigueur en date du 17 mai 2010 (source «Légifrance»).

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9 9 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.1 RAPPEL DE LA RÉGLEMENTATION 1.11 DISPOSITIONS RELATIVES À LA LIBÉRATION D UNE AUGMENTATION DU CAPITAL PAR COMPENSATION AVEC DES CRÉANCES La libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances est régie, dans les sociétés anonymes, par les dispositions générales applicables aux augmentations du capital, en particulier par les articles L , L et R du code de commerce. Il en est de même dans les sociétés en commandites par actions sur renvoi de l article L du même code et dans les sociétés par actions simplifiées sur renvoi de l article L dudit code (1). a) Article L «Les titres de capital nouveaux sont émis soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d'une prime d émission. Ils sont libérés soit par apport en numéraire y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, soit par apport en nature, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission, soit en conséquence d'une fusion ou d'une scission. Ils peuvent aussi être libérés consécutivement à l'exercice d'un droit attaché à des valeurs mobilières donnant accès au capital comprenant, le cas échéant, le versement des sommes correspondantes.» b) Article L «Les souscriptions et les versements sont constatés par un certificat du dépositaire établi, au moment du dépôt des fonds, sur présentation des bulletins de souscription. Les libérations d'actions par compensation de créances liquides et exigibles sur la société sont constatées par un certificat du notaire ou. Ce certificat tient lieu de certificat du dépositaire.» c) Article R «En cas de libération d'actions par compensation de créances sur la société, ces créances font l'objet d'un arrêté de compte établi par le conseil d'administration ou le directoire et certifié exact par le commissaire aux comptes.» (1) Sur la possibilité de libérer par compensation avec des créances une augmentation du capital en numéraire dans une SARL se référer aux paragraphes et 3.1. Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

10 10 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.1 Rappel de la réglementation Les augmentations du capital libérées par compensation avec des créances peuvent correspondre à l émission d actions ordinaires ou d actions de préférence. Par ailleurs, en cas d émission de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action, lorsque l action est libérée par compensation avec des créances, les dispositions de l article L du code de commerce s appliquent. En revanche, l article L (2) du même code, écarte l application des dispositions de l article L , lors de la réalisation de l'augmentation du capital résultant de l'exercice de droits attachés aux titres primaires. De même, en application des dispositions de l article R (3) du code de commerce, l établissement du certificat du dépositaire n est pas nécessaire SANCTIONS PÉNALES Aucune sanction pénale spécifique n est prévue par le code de commerce concernant la libération d actions par compensation avec des créances. En revanche, les articles L et L du code de commerce sanctionnent les infractions relatives aux modifications du capital social, quel que soit le mode de libération des actions. Par ailleurs, l article L rend applicable aux augmentations du capital les sanctions prévues par les articles L à L (4) relatifs à la constitution des sociétés anonymes. Ces différentes sanctions sont également applicables aux sociétés en commandite par actions par renvoi de l article L du code de commerce et aux sociétés par actions simplifiées par renvoi de l article L dudit code. Les peines prévues pour les présidents, les administrateurs ou les directeurs généraux des sociétés anonymes, sont applicables aux gérants des sociétés en commandite par actions (cf. article L du code de commerce) et au président et aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées (cf. article L dudit code). (2) Extrait de l article L du code de commerce : «L'augmentation de capital résultant de l'exercice de droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital n'est pas soumise aux formalités prévues à l'article L , au deuxième alinéa de l'article L et à l'article L ». (3) Article R du code de commerce : «Les augmentations de capital rendues nécessaires par l'exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital ne donnent pas lieu à la publicité prévue à l'article R Les bulletins de souscription sont établis selon les modalités de l'article R , à l'exception des mentions prévues aux 6 et 7. Les articles R à R ne sont pas applicables aux augmentations de capital réalisées par exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital. La publication prévue à l'article R intervient dans le délai d'un mois.» (4) L article L du code de commerce réprime le fait d'accepter ou de conserver les fonctions de commissaire aux apports, nonobstant les incompatibilités et interdictions légales. Cet article n est pas applicable dans le contexte d une augmentation du capital en numéraire libérée par compensation avec des créances et n est donc pas reproduit ci-après.

11 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Rappel de la réglementation a) Article L «I. Est puni d'une amende de euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, d'émettre, lors d'une augmentation de capital, des actions ou des coupures d'actions : 1 Soit avant que le certificat du dépositaire ait été établi, ou le contrat de garantie prévu à l'article L signé ; 2 Soit encore sans que les formalités préalables à l'augmentation de capital aient été régulièrement accomplies. II. Un emprisonnement d'un an peut, en outre, être prononcé, si les actions ou coupures d'actions sont émises sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement libéré, ou sans que les nouvelles actions d'apport aient été intégralement libérées antérieurement à l'inscription modificative au registre du commerce et des sociétés, ou encore, sans que les actions de numéraire nouvelles aient été libérées, lors de la souscription, d'un quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d'émission. III. Est puni des peines d'amende et d'emprisonnement prévues au I et au II le fait, pour les mêmes personnes de ne pas maintenir les actions de numéraire en la forme nominative jusqu'à leur entière libération. IV. Les peines prévues au présent article peuvent être portées au double, lorsque les actions ou les coupures d'actions émises ont fait l'objet d'une offre au public. V. Les dispositions du présent article ne sont applicables ni aux actions qui ont été régulièrement émises par conversion d'obligations convertibles à tout moment, ou par utilisation des bons de souscription, ni aux actions émises dans les conditions prévues aux articles L à L » b) Article L «Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les commissaires aux comptes d'une société anonyme, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports présentés à l'assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires.» c) Article L (5) «Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de euros le fait, pour toute personne : (5) Sur renvoi de l article L du code de commerce. Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

12 12 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.2 Nature de l opération 1, 2 et 3 (supprimés) ; 4 De faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle». d) Article L (6) «Est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de euros le fait, pour les fondateurs, le président du conseil d'administration, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, ainsi que pour les titulaires ou porteurs d'actions, de négocier : 1 Des actions de numéraire qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative jusqu'à leur entière libération ; 2 Des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart n'a pas été effectué ; 3 (supprimé)». e) Article L (6) «Est puni des peines prévues à l'article L le fait, pour toute personne, d'avoir établi ou publié la valeur des actions ou promesses d'actions visées audit article.» 1.2 NATURE DE L OPÉRATION 1.21 CONTEXTE DE L OPÉRATION L augmentation du capital libérée par compensation avec des créances est une augmentation du capital en numéraire, par opposition aux augmentations du capital par apport en nature. Dans le cadre d'une augmentation du capital en numéraire, les actions peuvent être libérées selon l'une des modalités suivantes : versement en espèces ou assimilés (7) ; compensation avec des créances liquides et exigibles (7) ; versements périodiques, ou prélèvements égaux et réguliers sur le salaire du souscripteur, dans le cas d une augmentation du capital réservée aux adhérents d'un plan (6) Sur renvoi de l article L du code de commerce. (7) Article L du code de commerce : «Les actions de numéraire sont celles dont le montant est libéré en espèces ou par compensation, celles qui sont émises par suite d'une incorporation au capital de réserves, bénéfices ou primes d'émission, et celles dont le montant résulte pour partie d'une incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission et pour partie d'une libération en espèces. Ces dernières doivent être intégralement libérées lors de la souscription. Sous réserve des règles spécifiques applicables aux actions résultant d'une fusion ou d'une scission, toutes les autres actions sont des actions d'apport.»

13 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Nature de l opération d'épargne d'entreprise, lorsque l'assemblée générale a supprimé le droit préférentiel de souscription en faveur des salariés de la société ou des sociétés qui lui sont liées au sens de l'article L (cf. L ) (8). L'augmentation du capital par compensation avec des créances sur la société est une modalité souvent utilisée dans les contextes suivants : mesure d'assainissement dans une société souhaitant améliorer sa situation financière en transformant une dette exigible en capital ; modification de majorité par une prise de participation dans le capital de la société par un tiers qui dispose de créances sur la société ; renforcement d'une majorité par l'incorporation de compte courant d'un actionnaire/associé OBJECTIF DE L OPÉRATION L objectif de l opération est de libérer tout ou partie de la souscription à une augmentation du capital en numéraire par compensation avec des créances détenues sur la société. Concernant la quotité des actions souscrites en numéraire à libérer lors de la souscription et les délais de libération du solde de l augmentation du capital, l article L du code de commerce dispose : «Les actions souscrites en numéraire sont obligatoirement libérées, lors de la souscription, d'un quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d'émission. La libération du surplus doit intervenir, en une ou plusieurs fois, dans le délai de cinq ans à compter du jour où l'augmentation du capital est devenue définitive». Bien que l article L du code de commerce ne précise pas les modalités selon lesquelles doit intervenir la libération du solde d une augmentation du capital en numéraire dans une société par actions, rien n interdit qu elle intervienne par compensation avec une créance détenue sur la société en application des dispositions des articles 1289 et suivants du code civil régissant la compensation de créances, sauf si l assemblée générale ou les statuts ont écarté ce mode de libération des actions. (8) Extrait article L du code de commerce «Pour l'application du premier alinéa de l'article L [devenu article L à L ] du code du travail relatif aux augmentations de capital réservées aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise, lorsque l'assemblée générale a supprimé le droit préférentiel de souscription en faveur des salariés de la société ou des sociétés qui lui sont liées au sens de l'article L , les dispositions des I et II de l'article L s'appliquent et : 5 Les titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital peuvent être libérés, à la demande de la société ou du souscripteur, soit par versements périodiques, soit par prélèvements égaux et réguliers sur le salaire du souscripteur ;». Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

14 14 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.2 Nature de l opération Lorsque la libération de la quotité restante est effectuée par compensation avec des créances, il est fait application des dispositions des articles L et R précités. La compensation peut s'opérer de trois façons : soit de plein droit en vertu de la loi (compensation légale) ; soit par accord entre les parties (compensation conventionnelle) ; soit par décision de justice. Dans la présente note d information seule la compensation légale est abordée. L'article 1289 du code civil pose le principe selon lequel la compensation ne s'opère que lorsque «deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre». L'article 1290 du code civil précise : «La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives.» L article 1291 du code civil dispose : «La compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles». Les quatre conditions requises pour que la compensation légale puisse s opérer sont : la créance et la dette à compenser doivent exister entre les mêmes personnes ; la créance et la dette doivent avoir l une et l autre pour objet des choses fongibles, c'est-à-dire qui se pèsent ou se comptent (l argent par exemple) ; elles doivent être liquides : leur existence est certaine et leur montant est déterminé ; elles doivent être exigibles : elles sont échues au jour de la souscription, c'est-à-dire que leur titulaire est en droit de contraindre son débiteur au paiement sans qu aucun obstacle ne l en empêche. Les principes généraux de la compensation légale font l'objet d'une application spécifique au droit des sociétés par l alinéa 2 de l article L du code de commerce.

15 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Obligations des sociétés 1.3 OBLIGATIONS DES SOCIÉTÉS 1.31 SOCIÉTÉS CONCERNÉES Sociétés par actions La libération du capital par compensation avec des créances détenues sur la société n'est prévue de manière explicite par le code de commerce que dans les sociétés par actions : sociétés anonymes ; sociétés par actions simplifiées ; sociétés en commandite par actions Société à responsabilité limitée Bien que le code de commerce ne l'ait pas prévu expressément, la jurisprudence (9) ainsi que deux réponses ministérielles (10) reconnaissent la possibilité de libérer la souscription d une augmentation du capital d'une SARL par compensation avec des créances. Dans ce cas, il n'est pas prévu d'arrêté de compte ni de certification par le ou par un commissaire aux comptes. Toutefois, dans l'hypothèse où, sur une base volontaire, la société demande l'intervention pour certifier l'exactitude de l'arrêté de compte et établir le certificat du dépositaire, il convient de se référer au paragraphe 3.1 concernant la nature des diligences à mettre en œuvre et les rapports à émettre AUGMENTATIONS DU CAPITAL CONCERNÉES Les augmentations du capital libérées par compensation avec des créances, pour lesquelles le code de commerce prévoit l application des dispositions de l article L , sont celles réalisées par l émission : (9) La Cour d appel de Riom, le 22 novembre 1928 (D.P Il. 121, note Pic) avait déclaré : «la libération des parts d'une SARL souscrites en espèces à l'occasion d'une augmentation du capital peut valablement s'effectuer par voie de compensation avec des créances des souscripteurs sur la société, à titre de compte courant par exemple, à la condition qu'il s'agisse de créances réelles et que les apports ne puissent être considérés comme entachés de fictivité.», dans le même sens : la cour d appel de Versailles (CA Versailles 13e ch., 25 octobre 1990). (10) Réponses ministérielles, J.O. débats Assemblée Nationale, 31 octobre 1969, p. 3157, et 7 mai 1970, p Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

16 16 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.3 Obligations des sociétés d actions ordinaires ; d actions de préférence ; de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action, pour ce seul titre primaire (11) CONDITIONS PRÉALABLES À TOUTES AUGMENTATIONS DU CAPITAL Libération du capital avant toute émission d actions nouvelles à libérer en numéraire En application des dispositions de l article L (12) du code de commerce, le capital d une société par actions doit être intégralement libéré avant toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire. Toutefois, deux dérogations sont prévues par le code de commerce, d une part, par l article L relatif aux augmentations du capital résultant de la levée d options consenties au bénéfice des membres du personnel salarié de la société ou de certains d'entre eux et d autre part, par l article L se rapportant aux augmentations du capital réservées aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise. Par ailleurs, l article L vise les émissions d actions et non pas les augmentations du capital. Il est donc envisageable de procéder à une augmentation du capital par élévation du nominal (sous réserve de l accord unanime des actionnaires/associés en application de l article L alinéa 2 du code de commerce), quand bien même le capital ne serait pas totalement libéré Émission par offre au public moins de deux ans après la constitution En cas d'augmentation du capital par offre au public, réalisée moins de deux ans après la constitution d'une société sans offre au public, conformément aux dispositions de l article L (13) du code de commerce, l augmentation du capital est précédée, dans les conditions visées aux articles L à L du même code, d'une vérification de l'actif et du passif ainsi que, le cas échéant, des avantages particuliers consentis. Cette intervention est réalisée par un ou plusieurs commissaires aux apports, désignés par décision de justice, en se référant à la doctrine professionnelle de la CNCC relative à cette mission. (11) Cf. paragraphe Dans le cas où le titre primaire n est pas une action se référer au paragraphe 3.2. (12) Extrait de l article L du code de commerce : «Le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire» (13) Extrait de l article L du code de commerce : «En outre, l'augmentation du capital par offre au public, réalisée moins de deux ans après la constitution d'une société selon les articles L à L , doit être précédée, dans les conditions visées aux articles L à L , d'une vérification de l'actif et du passif ainsi que, le cas échéant, des avantages particuliers consentis.»

17 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Obligations des sociétés Existence d actions de préférence Lorsqu il existe des actions de préférence, les dispositions de l article L du code de commerce s appliquent : «En cas de modification ou d'amortissement du capital, l'assemblée générale extraordinaire détermine les incidences de ces opérations sur les droits des porteurs d'actions de préférence. Ces incidences peuvent également être constatées dans les statuts.» Existence de valeurs mobilières donnant accès au capital Lorsqu il existe des valeurs mobilières donnant accès au capital et que l augmentation du capital en numéraire intervient avec maintien du droit préférentiel de souscription, les dispositions des articles L et R du code de commerce s appliquent : a) Article L «La société appelée à attribuer les titres de capital ou les valeurs mobilières y donnant accès doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des titulaires des droits ainsi créés si elle décide de procéder à l'émission, sous quelque forme que ce soit, de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé à ses actionnaires, de distribuer des réserves, en espèces ou en nature, et des primes d'émission ou de modifier la répartition de ses bénéfices par la création d'actions de préférence. À cet effet, elle doit : 1 Soit mettre les titulaires de ces droits en mesure de les exercer, si la période prévue au contrat d'émission n'est pas encore ouverte, de telle sorte qu'ils puissent immédiatement participer aux opérations mentionnées au premier alinéa ou en bénéficier ; 2 Soit prendre les dispositions qui leur permettront, s'ils viennent à exercer leurs droits ultérieurement, de souscrire à titre irréductible les nouvelles valeurs mobilières émises, ou en obtenir l'attribution à titre gratuit, ou encore recevoir des espèces ou des biens semblables à ceux qui ont été distribués, dans les mêmes quantités ou proportions ainsi qu'aux mêmes conditions, sauf en ce qui concerne la jouissance, que s'ils avaient été, lors de ces opérations, actionnaires ; 3 Soit procéder à un ajustement des conditions de souscription, des bases de conversion, des modalités d'échange ou d'attribution initialement prévues de façon à tenir compte de l'incidence des opérations mentionnées au premier alinéa. Sauf stipulations différentes du contrat d'émission, la société peut prendre simultanément les mesures prévues aux 1 et 2. Elle peut, dans tous les cas, les remplacer par l'ajustement autorisé au 3. Cet ajustement est organisé par le contrat d'émission lorsque les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Les conditions d'application du présent article sont fixées par décret en Conseil d'état.» Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

18 18 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.3 Obligations des sociétés b) Article R «Pour l'application du 1 de l'article L , lorsqu'il existe des valeurs mobilières donnant accès au capital, la société qui émet de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé à ses actionnaires, si les droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital ne peuvent s'exercer qu'à certaines dates, ouvre une période exceptionnelle pour permettre aux titulaires des droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital qui exerceraient ces droits de souscrire des titres nouveaux. Elle prend, si l'exercice des droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital peut être exercé à tout moment, les dispositions nécessaires pour permettre aux titulaires qui exerceraient ces droits de souscrire des titres nouveaux.» Existence de catégories de titres en voie d extinction Les titres visés sont : les certificats d investissement ; les actions de priorité ; les actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Aucun titre appartenant aux catégories ci-dessus ne peut plus être émis depuis l entrée en vigueur de l ordonnance n du 24 juin Toutefois, ces catégories de titres ont pu être émises antérieurement à la publication de l ordonnance précitée, ou postérieurement en application de décisions d assemblées générales antérieures à son entrée en vigueur. Il convient, par conséquent, de s interroger sur leur traitement en cas d augmentation du capital. En application des dispositions de l article L (14) du code de commerce, les porteurs de titres en voie d extinction disposent, sauf application de l'article L du même code (relatif à la suppression du droit préférentiel de souscription en faveur d une ou plusieurs personnes nommément désignées ou de catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées), d'un droit préférentiel de souscription aux actions de préférence, ou aux valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance, qui seraient émises, lorsque celles-ci confèrent des droits équivalents à ceux des titres qu'ils possèdent. (14) Article L du code de commerce : «Les porteurs de titres régis par la présente section disposent, sauf application de l'article L , d'un droit préférentiel de souscription des actions de préférence mentionnées à l'article L lorsque celles-ci confèrent des droits équivalents à ceux des titres qu'ils possèdent. Les porteurs de titres régis par la présente section disposent, sauf application de l'article L , d'un droit de préférence à la souscription des valeurs mobilières mentionnées à l'article L lorsque celles-ci donnent lieu à l'attribution de titres conférant des droits équivalents à ceux des titres qu'ils possèdent.»

19 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Obligations des sociétés Par ailleurs, des dispositions complémentaires sont prévues pour certains titres en voie d extinction. Lorsqu il existe des certificats d investissement, en cas d augmentation du capital en numéraire, à l'exception de celle réservée aux salariés sur le fondement de l'article L du code de commerce (adhérents à un plan d épargne d entreprise), l article L du même code prévoit qu il est émis de nouvelles actions de préférence sans droit de vote et assorties des mêmes droits que les certificats d'investissement. Les propriétaires des certificats d'investissement ont, proportionnellement au nombre de titres qu'ils possèdent, un droit de préférence à la souscription à titre irréductible de ces nouvelles actions de préférence. Ils peuvent décider en assemblée spéciale de renoncer à ce droit. Concernant les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, en application de l article L du code de commerce, en cas d'augmentation du capital par apports en numéraire, les titulaires de ces actions bénéficient, dans les mêmes conditions que les actionnaires ordinaires, d'un droit préférentiel de souscription. Toutefois, l'assemblée générale extraordinaire peut décider, après avis de l'assemblée spéciale des actionnaires à dividende prioritaire sans droit de vote prévue à l'article L du même code, qu'ils auront un droit préférentiel à souscrire, dans les mêmes conditions, à de nouvelles actions de préférence sans droit de vote, assorties des mêmes droits que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, et qui seront émises dans la même proportion. Aucune disposition particulière complémentaire n est prévue par l article L du code de commerce pour les titulaires d actions de priorité AUTRES OBLIGATIONS RELATIVES À CERTAINES AUGMENTATIONS DU CAPITAL Les textes légaux et réglementaires peuvent contenir des dispositions imposant aux sociétés des obligations spécifiques relatives à certaines augmentations du capital. Cette note d information n a pas pour objectif de les aborder de façon exhaustive, mais uniquement d évoquer celles se rapportant aux augmentations du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, à l émission d actions de préférence et à l épargne salariale Augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription Lorsque l augmentation du capital, sur laquelle il est proposé à l organe délibérant de se prononcer, est effectuée en supprimant le droit préférentiel de souscription, le rapport Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

20 20 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.3 Obligations des sociétés de l organe compétent à l organe délibérant, outre les informations prévues à l article R du code de commerce (cf. paragraphe 1.35), inclut également celles prévues à l article R (15) du même code. De même, en cas de délégation de pouvoir ou de compétence, lorsque l organe compétent fait usage de la délégation, il établit un rapport complémentaire, qui, outre les informations prévues par l article R du code de commerce, inclut également celles prévues à l article R du même code (cf. paragraphe 1.35) Augmentation du capital par émission d actions de préférence En cas d augmentation du capital par émission d'actions de préférence, le rapport de l organe compétent à l organe délibérant, établi en application de l article R du code de commerce, indique les caractéristiques des actions de préférence et précise l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital. Il comporte en outre les mentions prévues par l article R du code de commerce (cf. paragraphe 1.35), celles prévues par l article R du même code en cas de suppression du droit préférentiel de souscription (cf. paragraphe ), ainsi que celles figurant à l article R dudit code si l organe délibérant fixe lui-même toutes les modalités de l émission (cf. paragraphe 1.35). En cas de délégation de pouvoir ou de compétence, lorsque l organe compétent fait usage de la délégation, il établit un rapport qui inclut les informations prévues aux articles R et R du code de commerce (cf. paragraphe 1.35) Augmentation du capital par l émission de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action S il s agit d une augmentation du capital par l émission de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action, le rapport de l organe compétent à l organe délibérant, qu il s agisse d une émission avec maintien ou avec suppression du droit préférentiel de (15) Article R du code de commerce : «Le rapport du conseil d'administration ou du directoire prévu à l'article L indique le montant maximal et les motifs de l'augmentation de capital proposée, ainsi que les motifs de la proposition de suppression du droit préférentiel de souscription. Il indique en outre : 1 Dans les cas prévus à l'article L et au II de l'article L , les modalités de placement des nouveaux titres de capital ou des nouvelles valeurs mobilières donnant accès au capital et, avec leur justification, le prix d'émission ou les modalités de sa détermination ; 2 Dans le cas prévu au I de l'article L , le nom des attributaires des nouveaux titres de capital ou des nouvelles valeurs mobilières donnant accès au capital, ou les caractéristiques des catégories de personnes concernées, et le nombre de titres attribués à chaque personne ou catégorie de personnes ou les modalités d'attribution des titres. Le commissaire aux comptes donne son avis dans les cas prévus au 1 selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l'article R »

21 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Obligations des sociétés souscription, comporte, outre les mentions prévues aux articles R et R du code de commerce, celles prévues à l article R (16) du même code. Par ailleurs, lorsque cette émission fait l objet d une délégation de pouvoir ou de compétence, lors de son utilisation par l organe compétent, ce dernier établit un rapport complémentaire, qui outre les informations prévues par l article R du code de commerce inclut également celles prévues à l article R du même code (cf. paragraphe 1.35) Obligation de proposer une augmentation du capital réservée aux adhérents d un plan d épargne d entreprise Lors de toute décision d'augmentation du capital par apport en numéraire, l organe délibérant doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation du capital au profit des adhérents d un plan d épargne d entreprise, dans les conditions prévues aux articles L à L du code du travail (article L du Code de commerce) COMPÉTENCES RESPECTIVES DE L ORGANE DÉLIBÉRANT ET DE L ORGANE COMPÉTENT DANS LE CADRE D UNE AUGMENTATION DU CAPITAL EN NUMÉRAIRE La décision d augmentation du capital en numéraire dans une société par actions relève, en application de l article L du code de commerce, de la seule compétence de l assemblée générale extraordinaire, de la décision collective des associés ou de la décision de l associé unique. L assemblée générale extraordinaire (ou la décision collective des associés) peut fixer elle-même, sur la base du rapport de l organe compétent, toutes les modalités de l augmentation du capital. Le rapport de l organe compétent, établi conformément à l article R (17) du code de commerce : (16) Extrait de l article R du code de commerce : «Sont en outre indiquées les caractéristiques des valeurs mobilières donnant droit à l'attribution de titres de créances ou donnant accès au capital, les modalités d'attribution des titres de créances ou de capital auxquels ces valeurs mobilières donnent droit, ainsi que les dates auxquelles peuvent être exercés les droits d'attribution. Dans le cas d'émission de valeurs mobilières donnant droit à l'attribution de titres de créances composées uniquement de titres de créances, le rapport porte sur la situation d'endettement de la société, à l'exclusion du choix des éléments de calcul du prix d'émission.» (17) Artice R du code de commerce : «Le conseil d'administration ou le directoire donne, dans le rapport prévu à l'article L , toutes indications utiles sur les motifs de l'augmentation du capital proposée ainsi que sur la marche des affaires sociales depuis le début de l'exercice en cours et, si l'assemblée générale ordinaire appelée à statuer sur les comptes n'a pas encore été tenue, pendant l'exercice précédent. Le cas échéant, le conseil d'administration ou le directoire indique le montant maximal de l'augmentation de capital.» Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

22 22 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.3 Obligations des sociétés indique les motifs de l'augmentation du capital proposée ; donne toutes indications utiles sur la marche des affaires sociales depuis le début de l'exercice en cours et, si l'assemblée générale ordinaire (ou la décision collective des associés) appelée à statuer sur les comptes n'a pas encore été tenue, pendant l'exercice précédent ; indique le montant maximal de l'augmentation du capital. Lorsqu il est proposé à l organe délibérant de statuer sur la suppression du droit préférentiel de souscription, des informations complémentaires prévues à l article R du code de commerce doivent figurer dans le rapport de l organe compétent (cf. paragraphe ). Dans le cas où l organe délibérant fixe lui-même toutes les modalités de l'augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, le rapport de l organe compétent inclut également les informations prévues par l article R (18) du code de commerce. L organe délibérant peut également déléguer à l organe compétent le pouvoir de fixer les modalités de l émission des titres, dans les conditions prévues à l'article L du code de commerce, ou sa compétence pour décider une augmentation du capital dans les conditions prévues à l article L du même code. Dans ce cas, le rapport de l organe compétent à l organe délibérant appelé à statuer sur l augmentation du capital, comporte les informations prévues par l article R et en cas de suppression du droit préférentiel de souscription s y ajoutent celles figurant à l article R du même code (cf. paragraphe ). (18) Article R du code de commerce : «Lorsque l'assemblée fixe elle-même toutes les modalités de l'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, le rapport mentionné à l'article R indique également l'incidence de l'émission proposée sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital, en particulier en ce qui concerne leur quote-part des capitaux propres à la clôture du dernier exercice. Si la clôture est antérieure de plus de six mois à l'opération envisagée, cette incidence est appréciée au vu d'une situation financière intermédiaire établie selon les mêmes méthodes et suivant la même présentation que le dernier bilan annuel. Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, est en outre indiquée l'incidence théorique sur la valeur boursière actuelle de l'action telle qu'elle résulte de la moyenne des vingt séances de bourse précédentes. Ces informations sont également données en tenant compte de l'ensemble des titres émis susceptibles de donner accès au capital. Le commissaire aux comptes donne son avis sur la proposition de suppression du droit préférentiel, sur le choix des éléments de calcul du prix d'émission et sur son montant, ainsi que sur l'incidence de l'émission sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital appréciée par rapport aux capitaux propres et, le cas échéant, sur la valeur boursière de l'action. Il vérifie et certifie la sincérité des informations tirées des comptes de la société sur lesquelles il donne cet avis.»

23 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Obligations des sociétés Lorsque l organe compétent fait usage de la délégation de pouvoir ou de compétence, en application de l'article R (19) du code de commerce, il établit un rapport complémentaire décrivant les conditions définitives de réalisation de l'opération conformément à l'autorisation donnée par l'assemblée générale extraordinaire (ou la décision collective des associés). Lorsque l augmentation du capital a été effectuée en supprimant le droit préférentiel de souscription, le rapport de l organe compétent comporte, en outre, les informations prévues à l'article R du code de commerce. Concernant la possibilité pour l organe délibérant de consentir une délégation à l organe compétent, dans une SASU, en application de l article L alinéa 3 (20) du code de commerce, l associé unique ne peut pas déléguer ses pouvoirs. Il peut, cependant, confier l exécution de la décision qu il a prise. La faculté de libérer des actions de numéraire par compensation avec des créances est prévue, dans les sociétés par actions, par l alinéa 2 de l article L du code de commerce. Si la société souhaite écarter ce mode de libération, l assemblée générale décidant ou autorisant l augmentation du capital doit expressément le prévoir (CA Paris 23/10/1992 ; RJDA 2/93 n 126) ÉTABLISSEMENT DE L ARRÊTÉ DE COMPTE Organe habilité à établir l arrêté de compte L organe en charge de l établissement de l'arrêté de compte est fonction de la forme juridique de la société par actions, de son mode d organisation, et, le cas échéant, des dispositions statutaires. (19) Article R du code de commerce : «Lorsque l'assemblée générale a délégué ses pouvoirs ou sa compétence dans les conditions prévues aux articles L , L , et L ou aux I et II de l'article L , le conseil d'administration, ou le directoire, établit, au moment où il est fait usage de l'autorisation, un rapport complémentaire décrivant les conditions définitives de l'opération établies conformément à l'autorisation donnée par l'assemblée. Le rapport comporte, en outre, les informations prévues à l'article R Le commissaire aux comptes vérifie notamment la conformité des modalités de l'opération au regard de l'autorisation donnée par l'assemblée et des indications fournies à celle-ci. Il donne également son avis sur le choix des éléments de calcul du prix d'émission et sur son montant définitif, ainsi que sur l'incidence de l'émission sur la situation des titulaires de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital telle que définie au deuxième alinéa de l'article R Ces rapports complémentaires sont immédiatement mis à la disposition des actionnaires au siège social, au plus tard dans les quinze jours suivant la réunion du conseil d'administration ou du directoire, et portés à leur connaissance à la plus prochaine assemblée générale.» (20) Extrait de l article L alinéa 3 du code de commerce : «L'associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs». Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

24 24 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.3 Obligations des sociétés a) Société anonyme dotée d un conseil d administration Dans les sociétés anonymes dotées d un conseil d administration, il appartient au président de cet organe de le réunir aux fins d établir l arrêté de compte. En effet, aux termes de l article R du code de commerce, si les actions sont libérées par compensation avec des créances sur la société, ces créances font l'objet d'un arrêté de compte établi par le conseil d'administration et certifié exact par le commissaire aux comptes. b) Société anonyme dotée d un directoire et d un conseil de surveillance L article R du code de commerce prévoit qu en cas de libération d'actions par compensation avec des créances détenues sur la société, ces créances font l'objet d'un arrêté de compte établi par le directoire. Par ailleurs, les articles L et L du même code disposent que dans les sociétés anonymes dont le capital est inférieur à euros, les fonctions dévolues au directoire peuvent être exercées par une seule personne, qui dans ce cas prend le titre de directeur général unique. Par conséquent, l arrêté de compte est établi, selon le cas, par le directoire ou le directeur général unique, selon les modalités déterminées par les statuts. c) Société en commandite par actions Concernant les sociétés en commandite par actions, l article L du code de commerce prévoit que, sous réserve des dispositions prévues au chapitre VI, du titre II, du livre II du code de commerce, le gérant a les mêmes obligations que le conseil d administration d une société anonyme. Par conséquent, dans une société en commandite par actions, il appartient au gérant d établir l arrêté de compte prévu par l article R du même code. d) Société par actions simplifiée Dans les sociétés par actions simplifiées, l article L du code de commerce dispose que, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre VII, du titre II, du livre II du code de commerce, les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception des articles L , L à L , L et du I de l'article L , sont applicables à la société par actions simplifiée. Il est également précisé que pour l'application de ces règles, les attributions du conseil d'administration ou de son président, sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet. Par conséquent, dans une société par actions simplifiée, il appartient au président ou à celui ou ceux des dirigeants que les statuts ont désignés pour exercer cette fonction d établir l arrêté de compte prévu par l article R du même code.

25 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Obligations des sociétés Modalités d établissement de l arrêté de compte L'arrêté de compte concerne les créances d un montant égal ou supérieur à celui de la partie du prix d émission des actions qui doit être libérée par compensation. Il peut donc être composé de tout ou partie du solde d'un compte fournisseur, d'un compte courant d'associé ou de toute autre créance détenue sur la société par un tiers. Lorsque plusieurs créanciers participent à l'augmentation du capital, il peut être établi un arrêté de compte pour chacun d'eux ou un arrêté de compte global détaillant le montant arrêté pour chaque créancier. Les textes légaux et réglementaires ne précisent pas la forme que l arrêté de compte doit prendre. Il peut s agir : du procès-verbal de la réunion de l organe compétent au cours de laquelle il a été procédé à l arrêté de compte ; d un extrait du procès-verbal de la réunion de l organe compétent faisant état de la décision d arrêté de compte, indiquant le montant arrêté et signé par le représentant légal de l entité ; d un document annexé au procès-verbal de la réunion de l organe compétent ; de tout document, par exemple un courrier, signé par le représentant légal de l entité Date de l arrêté de compte a) Principes La date à prendre en considération pour la compensation est celle de la souscription, plus précisément, il s agit de la date figurant sur chacun des bulletins de souscription, établis conformément aux dispositions de l article R (21) du code de commerce et correspondant à des actions dont la libération par compensation avec des créances est prévue. En effet, l article L du code de commerce dispose que les actions souscrites en numéraire sont obligatoirement libérées, lors de la souscription, d'un quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d émission. (21) Article R du code de commerce : «Le bulletin de souscription est daté et signé par le souscripteur ou son mandataire qui écrit en toutes lettres le nombre de titres souscrits. Une copie de ce bulletin établie sur papier libre lui est remise. Le bulletin de souscription comporte : 1 La dénomination sociale, suivie le cas échéant de son sigle ; 2 La forme de la société ; 3 Le montant du capital social ; 4 L'adresse du siège social ; 5 Les mentions prévues aux 1 et 2 de l'article R ; 6 Le montant et les modalités de l'augmentation du capital ; 7 Le cas échéant, le montant à souscrire en actions de numéraire et le montant libéré par les apports en nature ; 8 Le nom ou la désignation sociale et l'adresse de la personne qui reçoit les fonds ; 9 Les nom, prénom usuel et domicile du souscripteur et le nombre des titres souscrits par lui ; 10 La mention de la remise au souscripteur d'une copie du bulletin de souscription.» Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

26 26 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.3 Obligations des sociétés C'est donc à cette date que devrait normalement être établi l'arrêté de compte par l organe compétent. b) Lorsqu il est nécessaire de réunir l organe compétent Dans la pratique, dans les sociétés anonymes dotées d un conseil d administration ou d un directoire et d un conseil de surveillance, la date d'établissement de l'arrêté de compte correspond à la date de la réunion du conseil d administration ou du directoire. Pour des raisons pratiques (délais de convocation et de réunion du conseil d administration ou du directoire, réalisation des contrôles,...), l'arrêté de compte est souvent établi antérieurement à la date de souscription. Dans ce cas, le solde du compte arrêté doit être maintenu à hauteur du montant de la souscription de chaque créancier dont la libération de la souscription par compensation est envisagée. De ce fait, un contrôle par le commissaire aux comptes des éventuels événements ou mouvements de la période postérieure, s avère généralement nécessaire, afin de vérifier que la créance existe et reste liquide jusqu'à la date de souscription (cf. paragraphe ). Le caractère liquide et exigible ainsi que le montant de la créance devant servir à la libération des actions sont à apprécier au moment de la souscription des actions, l'augmentation du capital ne peut donc pas avoir d'effet rétroactif, par exemple au premier jour de l'exercice (22). c) Lorsqu il n est pas nécessaire de réunir l organe compétent Dans certaines sociétés ou circonstances, il n est pas nécessaire de réunir l organe compétent pour procéder à l arrêté de compte, notamment : dans les sociétés anonymes où le directoire est composé d un seul membre ; dans les sociétés par actions simplifiées, lorsque leurs statuts n ont pas désigné un organe collégial chargé de l administration distinct de l organe chargé de la direction ; dans les sociétés en commandite par actions. Dans ces cas, la date d établissement de l arrêté de compte peut être choisie par le directeur général unique, le président, le gérant, sans qu il soit nécessaire de prendre en considération le délai de convocation d un organe compétent. Dans ces sociétés et circonstances, la date d établissement de l arrêté de compte est généralement proche, voire identique à celle du bulletin de souscription. La période s écoulant entre la date d établissement de l arrêté compte et celle de la souscription, pendant laquelle il appartient au commissaire aux comptes de vérifier que la créance existe toujours et reste liquide et exigible, devrait être réduite, voire inexistante. (22) Bulletin CNCC n 101, mars 1996, page 118.

27 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Obligations des sociétés 1.37 RÉALISATION DE L AUGMENTATION DU CAPITAL Constatation de la libération du capital Le créancier remplit un bulletin de souscription qui précise sa décision de libérer sa souscription par compensation. À la date de la souscription, la créance doit remplir les conditions d'exigibilité et de liquidité prévues par la loi, même si la date de l'arrêté de compte est antérieure. La libération du capital est normalement constatée par un certificat du dépositaire des fonds. Dans le cas d'une libération des actions par compensation avec des créances détenues sur la société, l'article R du code de commerce dispose que la libération du capital est constatée par un certificat du notaire ou. C'est ce certificat qui tient lieu de certificat du dépositaire. La mission du dépositaire se limite à la vérification de l existence et de la matérialité du bulletin de souscription et à la constatation de la matérialité des fonds déposés Formalités En application des dispositions de l article R du code de commerce, l augmentation du capital par émission d'actions à souscrire en numéraire (libérées notamment en espèces ou par compensation avec des créances détenues sur la société), est réalisée à la date du certificat du dépositaire. C est donc à compter de la date du certificat du dépositaire que la modification des statuts, la publicité légale et l émission des actions, peuvent avoir lieu. Les différentes formalités de publicité à accomplir sont : nouvelle.copyright 1. L insertion dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social d un avis signé par le représentant légal de la société, en application de l article R du code de commerce, contenant les indications suivantes : la raison sociale ou la dénomination sociale suivie, le cas échéant, de son sigle ; la forme de la société ; le montant du capital social ; l'adresse du siège social ; la mention du RCS suivie du nom de la ville où se trouve le greffe où elle est immatriculée ; le numéro unique d'identification de la société à l'institut national de la statistique et des études économiques ; l'indication des modifications intervenues, reproduisant l'ancienne mention à côté de la Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels CNCC

28 28 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.3 Obligations des sociétés 2. Le dépôt au greffe du tribunal du lieu du siège social des documents suivants : deux copies certifiées conformes du procès-verbal de la décision de l organe délibérant ayant décidé ou autorisé l augmentation du capital (1 de l article R du code de commerce), si ce dépôt n a pas déjà été fait ; le cas échéant, deux copies certifiées conformes de la décision de l organe compétent de réaliser une augmentation du capital autorisée par l organe délibérant (2 de l article R du code de commerce) ; le cas échéant, deux copies certifiées conformes de la décision de l organe délibérant ou de l organe compétent de modifier les statuts, si cette décision ne figure pas déjà dans les documents précédemment listés ; deux exemplaires mis à jour des statuts sur papier libre et certifiés conformes par le représentant légal ou toute personne habilitée par les textes légaux et réglementaires applicables à la société par actions (article R du code de commerce). Bien que les textes légaux et réglementaires ne le prévoient pas expressément, le dépôt au greffe inclut généralement deux copies du certificat du dépositaire. 3. La demande d inscription modificative au registre du commerce et des sociétés dans le mois suivant la réalisation de l augmentation du capital (article R du code de commerce). 4. L insertion de l avis établi et adressé par le greffier au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales dans les huit jours de l'inscription correspondante (article R du code de commerce). Cet avis n est pas requis dans le cas d'une société par actions simplifiée dont l'associé unique, personne physique, assume personnellement la présidence (article R du code de commerce).

29 29 2. INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 2.1 NATURE DE L INTERVENTION L intervention, en cas de libération de la souscription à une augmentation du capital par compensation avec des créances, est prévue par les textes légaux et réglementaires dans les sociétés par actions. Elle consiste à établir, en application de l'article R du code de commerce, un rapport dans lequel le commissaire aux comptes certifie l'exactitude de l'arrêté de compte établi par l'organe compétent de la société. Le cas échéant, à la demande des dirigeants, le commissaire aux comptes constate la libération d'actions par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société et établit, en application de l'article L alinéa 2 du code de commerce, un certificat qui tient lieu de certificat du dépositaire. Dans le cas où l'augmentation du capital est assortie de la suppression du droit préférentiel de souscription, ou correspond à une émission de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action, le commissaire aux comptes effectue également, selon le cas, les diligences estimées nécessaires telles que figurant dans la doctrine professionnelle de la CNCC relative aux augmentations du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription ou dans celle relative à l émission de valeurs mobilières. De même, si l augmentation du capital correspond à l émission d actions de préférence, il effectue les diligences relatives à cette intervention telles que prévues par la doctrine de la CNCC s y rapportant. 2.2 TRAVAUX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 2.21 CONCERTATION PRÉALABLE Le commissaire aux comptes, averti par les dirigeants de la possibilité de libérer des actions par compensation avec des créances sur la société, attire l'attention de l organe compétent sur la nécessité d'être tenu informé, en temps utile, de la date effective de l'augmentation du capital, afin de pouvoir procéder aux vérifications nécessaires lui permettant de certifier l'arrêté de compte prévu à l'article R du code de commerce. Pour ce faire, il doit pouvoir disposer de l'arrêté de compte établi par l'organe compétent, dans des délais compatibles avec la réalisation de ses travaux. Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

30 30 2. INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 2.2 Travaux En outre, lorsque l'arrêté de compte est établi avant la date de souscription effective, le commissaire aux comptes attire l'attention de l organe compétent sur la nécessité de maintenir, jusqu'à la date de souscription, et à hauteur du montant de la souscription de chaque créancier dont la libération par compensation est envisagée, le solde du compte arrêté, ainsi que le caractère liquide et exigible des créances (cf. paragraphe ). Dans les entités autres que les sociétés par actions, en l'absence de texte légal ou réglementaire, des dispositions statutaires particulières peuvent prévoir l'intervention du commissaire aux comptes en cas de libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances. De même, en l absence de dispositions statutaires l entité peut demander au commissaire aux comptes d intervenir (pour illustration, se reporter au paragraphe 3.1) RISQUES PARTICULIERS Les risques particuliers liés à l'augmentation du capital libérée par compensation avec des créances tiennent à la non libération du capital en raison de l'existence d'éléments de nature à affecter la réalité, la quotité ou l'exigibilité de la créance, tels que : opérations en suspens ; existence de comptes débiteurs ; opérations postérieures à la date d'arrêté de compte. Il appartient à l organe compétent d être particulièrement attentif pour éviter de telles situations susceptibles de conduire à une augmentation du capital fictive. Les contrôles effectués par le commissaire aux comptes visent notamment à vérifier que de telles situations n existent pas ou qu'elles ont été traitées correctement CONTRÔLES DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Contrôles généraux Le commissaire aux comptes, dans un premier temps, collecte les documents et examine les informations concernant l'augmentation du capital pour vérifier que la société a respecté les règles générales applicables aux augmentations du capital en numéraire. a) Augmentation du capital réalisée sans délégation de l organe délibérant à l organe compétent rapport de l organe compétent à l organe délibérant sur le projet d augmentation du capital ; projet de texte des résolutions soumis à l organe délibérant.

31 2. INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Travaux b) Augmentation du capital réalisée sur délégation de l organe délibérant à l organe compétent En complément des documents listés au a) : procès-verbal de l organe délibérant ayant décidé ou autorisé l'augmentation du capital ; procès-verbal de l organe compétent utilisant la délégation conférée par l organe délibérant. Le commissaire aux comptes vérifie que les dispositions de l article L sont respectées, c'est-à-dire : que le capital est intégralement libéré avant toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire (23) (cf. paragraphe ) ; qu en cas d'augmentation du capital par offre au public, réalisée moins de deux ans après la constitution d'une société sans offre au public, l augmentation du capital est précédée, dans les conditions visées aux articles L à L , d'une vérification de l'actif et du passif ainsi que, le cas échéant, des avantages particuliers consentis (cf. paragraphe ). En outre : lorsqu il existe des actions de préférence, le commissaire aux comptes vérifie que les dispositions de l article L du code de commerce sont respectées (cf. paragraphe ) ; lorsqu il existe des valeurs mobilières donnant accès au capital et que l augmentation du capital intervient avec maintien du droit préférentiel de souscription, le commissaire aux comptes vérifie que les dispositions des articles L et R du code de commerce sont respectées (cf. paragraphe ) ; s il existe des catégories de titres en voie d extinction, il vérifie que les dispositions spécifiques relatives à ces titres sont respectées (cf. paragraphe ). Il prend également en considération les autres obligations relatives à certaines augmentations du capital, en particulier et sans que cette liste soit exhaustive : les augmentations du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription (cf. paragraphe ) ; les augmentations du capital par émissions d actions de préférence (cf. paragraphe ) ; les augmentations du capital par émission de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action (cf. paragraphe ) ; l obligation de proposer une augmentation du capital réservée aux adhérents d un plan d épargne d entreprise (cf. paragraphe ). (23) En dehors des dérogations prévues par les articles L et L du code de commerce (cf ).Copyright Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels CNCC

32 32 2. INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 2.2 Travaux Certification de l'exactitude de l'arrêté de compte a) Généralités Le commissaire aux comptes vérifie l'exactitude du montant arrêté par l'organe compétent en vue de sa certification. L établissement de l arrêté de compte par l organe compétent peut intervenir avant ou après la réunion de l organe délibérant décidant ou autorisant l augmentation du capital. Pour ce faire, il collecte des éléments au moyen de techniques telles que définies par la NEP 500-Caractère probant des éléments collectés, notamment, l'inspection de documents reçus ou créés par l'entité servant de justificatifs aux enregistrements comptables concernant les créances et la confirmation directe visant à obtenir des tiers concernés des informations sur les mouvements ou le solde de leur compte avec l'entité. L'exactitude de l'arrêté de compte implique que les créances concernées soient certaines dans leur existence et déterminées dans leur montant. Ainsi, le commissaire aux comptes est conduit à vérifier la liquidité des créances même s'il ne se prononce pas sur ce caractère en tant que tel. De même, le commissaire aux comptes peut estimer utile et, notamment s'il sait être appelé à établir le certificat du dépositaire, de vérifier dès ce stade le caractère exigible des créances concernées. b) Contrôle de l exactitude de l arrêté de compte Le commissaire aux comptes vérifie l'arrêté de compte établi par l organe compétent et procède notamment : au contrôle des écritures comptables ; au contrôle arithmétique de l arrêté de compte ; à l examen des pièces justificatives. Il met en œuvre des procédures afin de vérifier qu'il n'existe pas d'opérations non prises en compte. Il examine d éventuelles écritures en suspens et les éventuels autres comptes débiteurs concernant le même créancier afin de vérifier qu ils sont correctement pris en compte pour l établissement de l arrêté de compte. En effet, les écritures de règlement en suspens, compte tenu des délais pour la comptabilisation des opérations, risquent de modifier la quotité de la créance. Par ailleurs, l'existence de comptes débiteurs concernant le créancier peut indiquer la possibilité d'une avance de la société pour réaliser l'augmentation du capital. Pour effectuer ces vérifications il n est pas nécessaire que le commissaire aux comptes dispose de comptes (annuels ou intermédiaires) arrêtés par l organe compétent. Il appartient au commissaire aux comptes d orienter ses travaux en fonction de la connaissance générale de la société et de ses procédures d'enregistrement comptable acquise à l occasion de l exercice de son mandat, des procédures mises en place pour

33 2. INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Travaux l établissement de l arrêté de compte et de l historique éventuel d opérations non comptabilisées susceptibles d affecter la créance concernée. Lorsque la date des contrôles et de l'établissement du rapport ne correspond pas à celle de l'arrêté de compte, il appartient au commissaire aux comptes de vérifier qu'entre les deux dates considérées, aucune opération, susceptible d'altérer la nature des créances en cause, n'est intervenue. Pour ce faire, il peut notamment demander une déclaration écrite du représentant légal de l entité (cf. paragraphe 4.3). c) Cas particulier : arrêté de compte incluant des créances en devises Dans le cas de créances libellées en devises, le commissaire aux comptes vérifie que le taux de conversion en euros utilisé est celui du cours du jour de l'arrêté de compte établi par l'organe compétent. Cette date est la plus proche possible de la signature du bulletin de souscription des actions. d) Contrôles de l exigibilité de la créance Afin de vérifier l exigibilité de la créance, le commissaire aux comptes peut notamment examiner les conditions de paiement telles qu elles figurent dans les conditions générales de vente ou les clauses figurant dans les contrats, notamment, d emprunts. Il peut également s enquérir auprès de la direction de la société de l'existence éventuelle de clauses ou d'événements empêchant de réclamer l'exécution du débiteur et affectant l'exigibilité de la créance, telles que les conventions de blocage d un compte courant. e) Pluralité de libération des actions par compensation Lorsque plusieurs actionnaires ou associés envisagent de libérer les actions auxquelles ils souscrivent par compensation avec des créances, le commissaire aux comptes peut établir un seul rapport relatif aux différents arrêtés de compte. Les termes de l article R du code de commerce : «ces créances font l objet d un arrêté de compte» indiquent sans ambiguïté qu un arrêté de compte est établi pour chaque créancier. Toutefois, aucune précision complémentaire n est apportée par les textes légaux et réglementaires concernant les modalités de l arrêté de compte par l organe compétent ou la forme qu il doit revêtir. Comme indiqué au paragraphe , l organe compétent peut choisir d établir un arrêté de compte pour chaque créancier, ou bien un arrêté de compte global détaillant le montant arrêté pour chacun d eux. Dès lors que le commissaire aux comptes est en mesure de vérifier, pour chaque arrêté de compte, le caractère liquide de la créance destinée à être compensée, rien ne fait obstacle à ce qu il rende compte de ses travaux dans un seul rapport (24). La rédaction (24) À l exception du cas où le commissaire aux comptes est dans l impossibilité de certifier l exactitude de certains arrêtés de compte (cf. exemple E3). Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

34 34 2. INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 2.2 Travaux de ce dernier est adaptée afin de prendre en considération la pluralité des arrêtés de compte (cf. exemple E4 figurant au paragraphe 4.11). Sur la possibilité pour le commissaire aux comptes de procéder, par sondages, aux vérifications relatives à la certification de l exactitude des arrêtés de compte, il convient tout d abord de rappeler que l intervention confiée au commissaire aux comptes en cas de libération d actions par compensation avec des créances ne constitue ni un audit ni un examen limité. Au cas particulier de cette intervention, il appartient au commissaire aux comptes de vérifier, notamment, le caractère liquide des créances devant servir à la libération des actions souscrites. À ce titre, il convient de souligner que l article L du code de commerce réprime l émission d actions de numéraire nouvelles sans que ces actions aient été libérées d'un quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d'émission. Étant donné les sanctions attachées à l émission d actions, lorsqu il est procédé par l organe compétent à un ou plusieurs arrêtés de compte concernant différents créanciers et que ces créanciers manifestent leur volonté de libérer leur souscription par compensation, il n apparaît pas possible que les vérifications effectuées par le commissaire aux comptes, dans le contexte de la certification de l exactitude des arrêtés de compte, résultent de sondages portant sur certains arrêtés de compte. Les contrôles opérés sur chacun des arrêtés de compte peuvent, en revanche, être effectués par sondages. f) Conclusion des travaux Lorsque le commissaire aux comptes, à l'issue de ses travaux, considère que l'arrêté de compte établi par l'organe compétent n'est pas exact, il lui appartient d'inviter celui-ci à établir un nouvel arrêté de compte dont il pourra certifier l'exactitude. En l absence d établissement d un nouvel arrêté de compte par l organe compétent, le commissaire aux comptes établit un rapport dans lequel il refuse de certifier l exactitude de l arrêté de compte. La CNCC exclut la possibilité pour le commissaire aux comptes d établir une certification de l arrêté de compte avec réserve. Dans des circonstances rares, lorsque le commissaire aux comptes est confronté à une limitation de ses travaux qui ne résulte pas du fait de la société, par exemple lorsqu il estime nécessaire d obtenir une confirmation directe de la part du créancier et qu il ne peut l obtenir, il établit un rapport faisant état de cette limitation et de l impossibilité qui en résulte de certifier l exactitude de l arrêté de compte. Dans ce cas, il est ajouté à la fin de la première phrase du paragraphe relatif aux diligences : «, à l exception du (des) point(s) décrit(s) dans le paragraphe suivant.» Le rapport sur l exactitude de l arrêté de compte est établi selon les modalités décrites au paragraphe 2.41, en utilisant les exemples figurant au paragraphe 4.11.

35 2. INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Supports de travail Certificat du dépositaire À la demande des dirigeants, le commissaire aux comptes peut, conformément aux dispositions de l'article L alinéa 2 du code de commerce, être chargé d établir le certificat constatant la libération d'actions par compensation avec des créances. Le commissaire aux comptes vérifie l'existence et la réalité du bulletin de souscription qui mentionne l'intention du souscripteur de libérer ses actions par compensation avec sa créance. Il vérifie également le caractère liquide et exigible des créances devant être compensées. Il convient en particulier que le commissaire aux comptes vérifie que le créancier ne se trouve pas par ailleurs, du chef d'autres opérations qui seraient intervenues postérieurement à la date de l'arrêté de compte, débiteur dans des conditions qui altèrent la consistance des créances considérées et donc leur liquidité. Le commissaire aux comptes vérifie la traduction comptable de la compensation avec des créances dans les livres de la société, conformément à la volonté du créancier de libérer sa souscription par compensation, permettant de constater la libération des actions et la réalisation définitive de tout ou partie de l augmentation du capital social. Il examine en particulier la régularité des écritures comptables relatives à l'opération de compensation qui attestent la libération des actions. Lorsque plusieurs créanciers ont manifesté, en remplissant le bulletin de souscription, leur volonté de libérer les actions par compensation avec des créances qu ils détiennent sur la société, dès lors que le commissaire aux comptes est en mesure d effectuer les vérifications ci-dessus décrites pour chaque souscripteur, il n y a pas d obstacle à ce qu il en rende compte au travers de l établissement d un certificat du dépositaire regroupant plusieurs souscriptions. La rédaction du certificat du dépositaire est adaptée en conséquence (cf. exemple E6 figurant au paragraphe 4.11). Pour les mêmes raisons que celles évoquées au paragraphe , il n apparaît pas possible que les vérifications effectuées par le commissaire aux comptes, lors de l établissement du certificat du dépositaire, résultent de sondages portant sur certains bulletins de souscription. À l issue de ses contrôles, le commissaire aux comptes établit le certificat valant certificat du dépositaire en utilisant les exemples figurant au paragraphe SUPPORTS DE TRAVAIL Pour effectuer ses travaux le commissaire aux comptes peut notamment choisir d utiliser les outils suivants : le questionnaire de contrôle spécifique qui récapitule les travaux susceptibles d être réalisés. Ce questionnaire peut être utilisé comme un programme de travail ou comme une liste aide-mémoire ; Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

36 36 2. INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 2.4 Établissement du rapport l exemple de lettre d'affirmation visant à la confirmation par le président du conseil d'administration ou du directoire, le gérant ou le président du montant et du caractère liquide et exigible de la créance du souscripteur jusqu'à la date de libération du capital. Ces différents documents figurent au chapitre ÉTABLISSEMENT DU RAPPORT 2.41 FORME DU RAPPORT Le rapport comportant la certification de l arrêté de compte inclut les mentions suivantes : a) un intitulé ; b) le destinataire du rapport ; c) un paragraphe d'introduction comportant : (i) le rappel de sa qualité de commissaire aux comptes et du texte réglementaire applicable, (ii) l'identification de l'arrêté de compte et sa date, (iii) les responsabilités respectives de l'organe compétent et du commissaire aux comptes au regard de l'arrêté de compte et de sa certification ; d) un paragraphe portant sur le contrôle de l'arrêté de compte comportant une description des diligences qu'il a mises en œuvre conformément à la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative à cette mission ; e) une conclusion exprimée sous la forme d'une certification de l exactitude, d un refus de certification de l exactitude, ou d une impossibilité de certifier l exactitude ; f) la date du rapport ; g) l'adresse et l'identification du (des) signataire(s) du rapport DATE, COMMUNICATION ET DESTINATAIRE DU RAPPORT Aucune disposition légale ou réglementaire ne fixe de délai pour l'établissement et la communication du rapport relatif à la certification de l exactitude de l arrêté de compte. Il convient de se reporter aux statuts afin de vérifier s ils fixent un délai de communication. Le rapport est daté du jour de l achèvement des travaux.

37 2. INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Établissement du certificat du dépositaire Le cas échéant, lorsque les statuts de la société comportent des dispositions relatives au droit de communication des actionnaires/associés avant toute assemblée/décision collective, la planification des travaux prend en considération ces dispositions. Par ailleurs, la date de l'arrêté de compte est mentionnée dans le rapport du commissaire aux comptes. Le rapport est donc daté après la date de l'arrêté de compte établi par l organe compétent (25) et au plus tard le jour de la réalisation de l'augmentation du capital. Il est adressé à l organe compétent de la société. 2.5 ÉTABLISSEMENT DU CERTIFICAT DU DÉPOSITAIRE 2.51 FORME DU CERTIFICAT DU DÉPOSITAIRE Le certificat constatant la libération d'actions par compensation avec des créances liquides et exigibles détenues sur la société comporte les mentions suivantes : a) un intitulé ; b) le destinataire du certificat ; c) un paragraphe d'introduction comportant le rappel de sa qualité de commissaire aux comptes et du texte légal applicable ; d) un paragraphe comportant une description des diligences qu il a mises en œuvre conformément à la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative à cette mission ; e) le rappel que le certificat tient lieu de certificat du dépositaire ; f) la date du certificat ; g)l'adresse et l'identification du (des) signataire(s) du certificat DATE ET COMMUNICATION DU CERTIFICAT DU DÉPOSITAIRE Aucune disposition légale ou réglementaire ne fixe de délai pour l'établissement et la communication du certificat du dépositaire. En tout état de cause, le certificat du dépositaire ne peut pas être établi avant que les écritures comptables relatives à la compensation n aient été enregistrées (cf. paragraphe ). Le certificat du dépositaire est daté du jour de l achèvement des travaux et adressé au représentant légal de la société. (25) Cf. paragraphe Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

38 38 2. INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 2.6 Documentation des travaux 2.6 DOCUMENTATION DES TRAVAUX En matière de documentation des travaux l article R du code de commerce précise : «Le commissaire aux comptes constitue pour chaque personne ou entité contrôlée un dossier contenant tous les documents reçus de celle-ci, ceux qui sont établis par lui et notamment le plan de mission, le programme de travail, la date, la durée, le lieu, l'objet de son intervention, ainsi que toutes autres indications permettant le contrôle ultérieur des travaux accomplis.» La documentation relative à l intervention dévolue au commissaire aux comptes en cas d augmentation du capital libérée par compensation avec des créances peut notamment comporter : le cas échéant, le programme de travail complété ; le cas échéant, la lettre d'affirmation ; la copie du procès-verbal de la réunion de l organe compétent au cours de laquelle il a été procédé à l arrêté de compte, ou de l extrait du procès-verbal de la réunion de l organe compétent faisant état de la décision d arrêté de compte, indiquant le montant arrêté et signé par le représentant légal de l entité, ou du document annexé au procès-verbal de la réunion de l organe compétent, ou bien encore de tout document, par exemple un courrier, signé par l organe compétent ; le rapport de l organe compétent à l organe délibérant sur la proposition d augmentation du capital ; la copie du procès-verbal de la décision de l organe délibérant ayant décidé ou autorisé l augmentation du capital ; le cas échéant, la copie du rapport de l organe compétent sur l utilisation faite de la délégation conférée par l organe délibérant ; la copie du rapport du (des) commissaire(s) aux comptes relatif à l exactitude de l arrêté de compte ; le cas échéant, la copie du certificat du dépositaire ; les feuilles de travail relatives à la vérification de l exactitude de l'arrêté de compte et, le cas échéant, à l établissement du certificat du dépositaire.

39 39 3. QUESTIONS SPÉCIFIQUES 3.1 INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS UNE SARL a) Contexte Les textes légaux et réglementaires ne prévoient pas la libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances dans une SARL. b) Question Une SARL peut-elle procéder à une augmentation du capital libérée par compensation avec des créances et, en cas de réponse positive, quelle peut être l intervention du commis saire aux comptes alors que rien n'est prévu par les textes légaux et réglementaires? c) Réponse Comme indiqué au paragraphe la jurisprudence ainsi que deux réponses ministérielles reconnaissent la possibilité d'augmenter le capital d'une SARL par compensation avec des créances. Les textes légaux et réglementaires ne prévoient pas l établissement d un arrêté de compte et, par voie de conséquence, ils n imposent pas non plus de certification de cet arrêté de compte par le commissaire aux comptes. Lorsque le commissaire aux comptes n est pas sollicité par la SARL pour établir un rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et/ou un rapport tenant lieu de certificat du dépositaire, il effectue les contrôles relatifs aux mouvements intervenus sur le capital social dans le cadre de ses travaux visant à la certification des comptes annuels. Dans ce contexte, il vérifie notamment que la créance ayant servi à la libération du capital était effectivement liquide et exigible. La société peut souhaiter confier au commissaire aux comptes l établissement d un rapport attestant de l exactitude de l arrêté de compte et d un rapport valant certificat du dépositaire. Dans ce cas, lorsque le commissaire aux comptes accepte d effectuer cette intervention, il peut utiliser respectivement la NEP 9030-Attestations entrant dans le cadre de diligences directement liées à la mission de commissaire aux comptes pour l établissement du rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et la NEP 9040-Constats à l issue de procédures convenues avec l entité entrant dans le cadre de diligences directement liées à la mission pour le certificat du dépositaire. Concernant les travaux à mettre en œuvre, il peut utilement se référer au paragraphe 2.23 de la présente note d information. Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

40 40 3. QUESTIONS SPÉCIFIQUES 3.2 Intervention en cas d emission de valeurs mobilières 3.2 INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES EN CAS D ÉMISSION DE VALEURS MOBILIÈRES DONNANT ACCÈS AU CAPITAL DONT LE TITRE PRIMAIRE N EST PAS UNE ACTION LIBÉRÉES PAR COMPENSATION AVEC DES CRÉANCES a) Contexte Les textes légaux et réglementaires ne prévoient pas la libération des émissions de valeurs mobilières donnant accès au capital dont le titre primaire n est pas une action par compensation avec des créances. Ces valeurs mobilières peuvent par exemple être des OCA, des ORA, des OBSA b) Question Une société peut-elle décider que les versements à effectuer pour libérer le titre primaire pourront l être par compensation avec des créances et, en cas de réponse positive, quelle est l intervention alors que rien n'est prévu par les textes? c) Réponse En l absence de texte interdisant ce mode de libération pour les émissions de valeurs mobilières donnant accès au capital et sur le fondement des dispositions de l article 1289 du code civil, ces souscriptions peuvent être libérées par compensation avec des créances liquides et exigibles. Le code de commerce ne prévoit pas que la libération par compensation avec des créances du titre primaire, qui n est pas une action, soit soumise aux dispositions des articles R et L , relatives d une part, à l établissement d un arrêté de compte par l organe compétent et à sa certification par le commissaire aux comptes et, d autre part, à l établissement du certificat du dépositaire. En effet, les dispositions de ces articles concernent les actions. En outre, s agissant du titre secondaire donnant accès au capital, l article L du code de commerce écarte spécifiquement l application des dispositions de l article L du même code : «L'augmentation de capital résultant de l'exercice de droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital n'est pas soumise aux formalités prévues à l'article L , au deuxième alinéa de l'article L et à l'article L ». Dans le cadre de ses travaux en vue de la certification des comptes, le commissaire aux comptes effectue les contrôles qu il estime nécessaires concernant les mouvements intervenus sur les valeurs mobilières donnant accès au capital.

41 3. QUESTIONS SPÉCIFIQUES Capital social partiellement libéré à la constitution 3.3 CAPITAL SOCIAL PARTIELLEMENT LIBÉRÉ À LA CONSTITUTION, POSSIBILITÉ DE LIBÉRATION PAR COMPENSATION DES APPELS DE FONDS ULTÉRIEURS a) Contexte Lors de la constitution d une société par actions, les actions souscrites en numéraire ont été libérées de la moitié de leur valeur nominale conformément aux dispositions du 2 alinéa de l article L du code de commerce. Certains actionnaires détiennent sur la société des créances liquides et exigibles pour des montants aux moins égaux à la quotité de capital restant à libérer. La société est régulièrement bénéficiaire et n est pas confrontée à des difficultés financières. b) Questions La libération du solde du capital initial par compensation avec des créances est-elle possible? Dans l affirmative, quelles sont les diligences à accomplir par le commissaire aux comptes? c) Réponses Si la libération par compensation avec des créances est admise lors d une augmentation du capital (cf. article L du code de commerce), en revanche pour la libération du solde du capital initial, tant la partie législative que la partie réglementaire du code de commerce sont muettes. La doctrine et la jurisprudence estiment cependant que la libération par compensation est possible pour les appels de fonds postérieurs à la libération de la première moitié du capital initial (26). Par conséquent, en l'absence de disposition expresse, le formalisme de l'article R du code de commerce ne s'applique pas et le commissaire aux comptes n'a pas à certifier exact l'arrêté de compte qui pourrait être établi par l organe compétent. Concernant les diligences, l'article R du code de commerce est inclus dans la section 4 du chapitre consacré aux sociétés anonymes intitulé «Des modifications du capital social et de l'actionnariat des salariés», et figure à la sous-section 1 : «De l'augmentation du capital». (26) En ce sens Bulletins CNCC n 48, décembre 1982, page 426 et n 95, septembre 1994, page 587. Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

42 42 3. QUESTIONS SPÉCIFIQUES 3.4 Capitaux propres inférieurs à la moitié du capital Cet article ne concerne donc que les augmentations du capital. Dans le cadre de sa mission de certification des comptes annuels, le commissaire aux comptes apprécie le caractère liquide et exigible des créances ayant servi à la libération de la quotité appelée du capital, et la libération effective de celle-ci. La société peut souhaiter confier au commissaire aux comptes l établissement d un rapport relatif à la certification de l exactitude de l arrêté de compte. En revanche, dès lors que le versement complémentaire n implique pas l établissement d un bulletin de souscription, il n y a pas lieu de demander un rapport valant certificat du dépositaire. Lorsque le commissaire aux comptes accepte d effectuer cette intervention, il le fait dans le cadre des diligences directement liées à sa mission de commissaire aux comptes. Il peut utiliser la NEP 9030-Attestations entrant dans le cadre de diligences directement liées à la mission de commissaire aux comptes. Concernant les travaux à mettre en œuvre, il peut utilement se référer au paragraphe 2.23 de la présente note d information. 3.4 CAPITAUX PROPRES INFÉRIEURS À LA MOITIÉ DU CAPITAL a) Contexte Une société ayant enregistré des pertes excédant le montant du capital social envisage de procéder à une augmentation du capital dont la libération interviendrait par compensation avec des créances détenues sur la société. b) Question La libération par compensation avec des créances est-elle juridiquement valable quand bien même la société accuserait des pertes importantes dépassant le montant du capital social? c) Réponse «Rien ne s'oppose, même en présence de pertes dépassant le montant du capital social, à ce que la valeur des parts souscrites lors d'une augmentation du capital soit réglée par compensation avec la créance du souscripteur puisque, si la souscription avait été effectuée en espèces, la société aurait pu régler avec les fonds reçus le montant de sa dette (Cass. Com. 7 février 1972, Revue des sociétés, 1973, p. 297, note E. du Pontavice, Bull. CNCC n 9, p. 96 ; cf. Bull. CNCC n 3, p ; Mercadal et Janin, op. cit., n 2079 ; Bull. CNCC n 11, p. 419).» (27) (27) Bulletin CNCC n 56, décembre 1984, page 530.

43 3. QUESTIONS SPÉCIFIQUES Libération de la souscription par compensation avec une créance 3.5 LIBÉRATION DE LA SOUSCRIPTION PAR COMPENSATION AVEC UNE CRÉANCE, SOCIÉTÉ BÉNÉFICIANT D UN PLAN DE SAUVEGARDE, LA CRÉANCE RÉSULTE DE L APPEL EN GARANTIE PAR UN CRÉANCIER D UN DIRIGEANT DE LA SOCIÉTÉ a) Contexte Dans le cadre d un plan de sauvegarde, une société a bénéficié d'un plan de continuation prévoyant le paiement des dettes sur une durée de huit ans. Parmi les créanciers, figure une banque qui a appelé en garantie les dirigeants de la société qui s'étaient portés caution. La société a constaté une dette à l'égard des dirigeants à hauteur des montants qu'ils ont versés à la banque et a réduit symétriquement la dette constatée à l'égard de la banque, les dirigeants étant subrogés dans les droits de la banque à concurrence des montants qu'ils ont versés. La société envisage de réaliser une augmentation du capital à laquelle les dirigeants souhaitent souscrire en procédant à une libération des actions à émettre par compensation avec leurs créances sur la société, nées dans les conditions précisées ci-dessus. b) Question La créance concernée est-elle exigible? c) Réponse Pour que la libération par compensation soit possible, il faut que le souscripteur détienne à l'égard de la société une créance liquide et exigible, c'est-à-dire, sous ce deuxième aspect, qu'elle soit échue au jour où le souscripteur doit procéder à la libération des actions. Les créances détenues par les dirigeants sur la société résultent de la subrogation dans les droits de la banque à la suite de la mise en œuvre des cautions. La créance de la banque faisant l'objet de la subrogation n'est pas une créance exigible, puisque le remboursement, dans le cadre du plan de continuation, est étalé sur huit ans. Par conséquent, les créances des dirigeants ne sont pas exigibles et ne peuvent pas être utilisées pour libérer les actions à l'occasion de l'augmentation du capital envisagée. Un apport en nature desdites créances pourrait être cependant envisagé, mais se poserait alors le problème de leur évaluation (cf. Bulletin CNCC n 36, décembre 1979, page 484). Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

44 44 3. QUESTIONS SPÉCIFIQUES 3.6 Libération du solde du capital souscrit à la création de la société 3.6 LIBÉRATION DU SOLDE DU CAPITAL SOUSCRIT À LA CRÉATION DE LA SOCIÉTÉ PAR COMPENSATION AVEC UNE CRÉANCE ET PROCÉDURE DE SAUVEGARDE a) Contexte Une société bénéficiant d un plan de sauvegarde envisage de faire procéder à la libération du solde de son capital initial par compensation avec des créances antérieures à l ouverture de la procédure de sauvegarde. b) Question Une société bénéficiant d'une procédure de sauvegarde peut-elle faire procéder à la libération du solde de son capital social initial par compensation avec des créances, antérieures à l'ouverture de la procédure, détenues par les associés de la société et inscrites en compte courant créditeur? c) Réponse (28) «La Commission des études juridiques de la CNCC a rappelé que bien que les articles L et s. du code de commerce (applicables par renvoi de l'article L dudit code aux sociétés par actions simplifiées) ne précisent pas les modalités selon lesquelles doit intervenir la libération de la fraction non libérée du capital social d'une société anonyme, la jurisprudence admet que cette libération peut intervenir par compensation avec une créance en compte courant détenue sur la société en application des dispositions des articles 1289 et suivants du code civil régissant la compensation de créances, et notamment de l'article 1290 qui dispose : «La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives». Toutefois, l'article L du code de commerce pose une limite à ce principe en prévoyant que le jugement ouvrant une procédure de sauvegarde, emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Ces dispositions sont similaires à celles de l'ancien article L du code de commerce organisant le sort des créances nées avant l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, qui était en vigueur antérieurement à la promulgation de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet (28) Bulletin CNCC n 151, septembre 2008, pages 550 et 551.

45 3. QUESTIONS SPÉCIFIQUES Libération du solde du capital souscrit à la création de la société En application de ces dispositions, la Cour de cassation a, à diverses reprises (29), confirmé que l'ouverture d'une procédure d'apurement collectif du passif faisait obstacle à la libération de la part non versée du capital social par compensation avec des créances en compte courant détenues par les actionnaires, sauf s'il pouvait être établi un lien de connexité entre la créance détenue par la société et celle détenue par l'actionnaire, c'est-à-dire, en pratique, s'il pouvait être démontré que la compensation légale était acquise et pouvait être opérée avant la date d'ouverture de la procédure (en ce sens, Cass. Com. 8 janvier 2002 (30)). Il en aurait été ainsi si l'appel de la fraction non libérée du capital social était intervenu avant la date du jugement prononçant l'ouverture de la procédure de sauvegarde. La Commission a rappelé que le non-respect des dispositions de l'article L du code de commerce est sanctionné par une nullité absolue. L'action en nullité peut être intentée par le ministère public ou tout intéressé dans un délai de trois ans à compter de la date de réalisation de l'opération ou de publication, si l'acte constatant le paiement est soumis à publicité. Toutefois, l'opération entachée de nullité n'en produit pas moins ses effets dès lors qu'elle ne fait pas l'objet d'une action en annulation. Il appartient donc au commissaire aux comptes, en application de l'article L du code de commerce, de signaler à la plus prochaine assemblée générale, l'irrégularité constituée par cette opération.» De même, il ne peut être procédé à la libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances dès lors que la société est en état de cessation des paiements (cf. Bulletin CNCC n 56, décembre 1984, page 528). (29) Cass. Com. 20 mai 1997 : Le liquidateur d'une société anonyme en liquidation judiciaire ayant assigné un actionnaire en paiement de la fraction non libérée de son apport en numéraire et ce dernier s'étant prévalu de la compensation entre cette dette et sa propre créance au titre du solde créditeur de son compte d'associé, déclarée et admise au passif de la procédure collective, encourt la cassation l'arrêt qui, pour accueillir ce moyen de défense, retient que l'obligation de l'actionnaire et celle de la société sont connexes comme étant nées du même contrat, alors que, la créance constituée par le solde créditeur du compte ouvert au nom de l'associé dans les livres de la société était née du prêt consenti à celle-ci tandis que la dette de l'associé dérivait du contrat de société par lequel il s'était obligé à libérer son apport en numéraire. Cass. Com. 18 janvier 2000 : Encourt la cassation l'arrêt qui retient que les créances constituées par les soldes créditeurs des comptes courants ouverts au nom des actionnaires dans les livres des sociétés étaient nées des prêts consentis à celles-ci, tandis que leurs dettes envers lesdites sociétés dérivaient des contrats de société par lesquels ils s'étaient obligés à libérer leurs apports en numéraire, ce dont il résulte qu'il n'y avait pas connexité entre ces créances et ces dettes. (30) Cass. Com. 8 janvier 2002 : Prive sa décision de base légale la cour d'appel, qui, en présence d'un associé assigné par le liquidateur d'une société en paiement de la fraction non libérée du capital social et invoquant l'extinction de sa dette par compensation avec le solde de son compte courant dans les livres de la société, retient, pour le condamner, que sa créance en tant qu'associé est née du prêt consenti à la société tandis que sa dette dérive du contrat de société, et qu'il ne peut en conséquence se prévaloir de la compensation, sans rechercher si la compensation de plein droit ne s'était pas produite avant le jugement d'ouverture de la procédure collective. Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

46 46 3. QUESTIONS SPÉCIFIQUES 3.7 Groupe de sociétés Réalisation de deux augmentations du capital avec la même trésorerie 3.7 GROUPE DE SOCIÉTÉS RÉALISATION DE DEUX AUGMENTATIONS DU CAPITAL AVEC LA MÊME TRÉSORERIE a) Contexte Une société A, qui dispose de de trésorerie, décide de faire une avance en compte courant de même montant à la société B avec pour objectif de souscrire à une augmentation du capital de la société B par capitalisation de cette créance. La société B envisage de réaliser une opération identique au profit de sa filiale C dont elle contrôle plus de 80 % du capital. b) Question Ces deux augmentations du capital peuvent-elles être réalisées avec «la même trésorerie»? c) Réponse (31) «La Commission des études juridiques rappelle tout d abord que la trésorerie transférée de A à B est totalement fongible avec la trésorerie de B et ne peut plus être identifiée de manière spécifique au sein de B, sauf stipulation contractuelle contraire entre A et B. La Commission relève que cette trésorerie constitue un actif de B dont le financement a été assuré par A au travers d une augmentation du capital et rémunéré par une émission de titres B. La Commission en déduit donc qu'aucune disposition n interdit à B d utiliser cet actif en vue de souscrire à une augmentation du capital de sa filiale C. En conclusion, au sein d'un groupe, une société A peut faire une avance en comptecourant à une société B pour souscrire à une augmentation du capital de cette société, puis la société B réaliser une opération identique au profit de sa filiale C. En effet, aucune disposition n'interdit à B d'utiliser l'apport transféré par A car la trésorerie transférée par A est devenue un actif de B.» (31) Bulletin CNCC n 146, juin 2007, page 333.

47 47 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Les exemples de rapport relatifs à la certification de l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire présentés ci-après recouvrent les différents cas suivants : Référence exemple E1 E2 E3 E4 E5 E6 E7 E8 Types de rapport relatifs à la certification de l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire Rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte Certification de l exactitude de l arrêté de compte Rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte Refus de certification de l exactitude de l arrêté de compte Rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte Impossibilité de certification de l exactitude de l arrêté de compte Rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte Certification de l exactitude de plusieurs arrêtés de compte dans un seul rapport Conclusion différente selon les créanciers concernés Certificat du dépositaire (un seul créancier) Certificat du dépositaire unique établi pour plusieurs bulletins de souscription Certificat du dépositaire en cas d augmentation du capital libérée en partie par compensation avec des créances et en partie en numéraire Certificat du dépositaire dans le cas où le montant de l augmentation du capital libéré par compensation avec des créances est inférieur à celui figurant sur l arrêté de compte Dans les exemples de rapport relatifs à la certification de l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire ci-après les termes organe délibérant, organe compétent et représentant légal sont remplacés, en fonction de la forme juridique des sociétés, comme indiqué dans le tableau ci-dessous : Forme juridique Organe délibérant Organe compétent Représentant légal SA Aux actionnaires Conseil d administration Directeur général ou ou Directoire Président-Directeur général SCA Aux associés Gérant Gérant SAS Se reporter aux statuts Président Président pour déterminer la Ou, se reporter aux statuts Ou, se reporter aux statuts dénomination à utiliser pour déterminer le titre pour déterminer le titre Ou, utiliser : Aux associés donné à celui ou ceux des donné à celui ou ceux des dirigeants que les statuts dirigeants que les statuts désignent à cet effet. désignent à cet effet. SASU À l associé unique Président Président Ou, se reporter aux statuts Ou, se reporter aux statuts pour déterminer le titre pour déterminer le titre donné à celui ou ceux des donné à celui ou ceux des dirigeants que les statuts dirigeants que les statuts désignent à cet effet. désignent à cet effet. Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

48 48 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 4.1 Exemples de rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire 4.1 EXEMPLES DE RAPPORT RELATIF À L EXACTITUDE DE L ARRÊTÉ DE COMPTE ET DE CERTIFICAT DU DÉPOSITAIRE 4.11 EXEMPLES DE RAPPORT RELATIF À LA CERTIFICATION DE L EXACTITUDE DE L ARRÊTÉ DE COMPTE E1 : Rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte Certification de l exactitude de l arrêté de compte Rapport du (des) commissaire(s) aux comptes relatif à l exactitude de l arrêté de compte Au [organe compétent], En notre qualité de commissaire(s) aux comptes de votre société et en application de l'article R du code de commerce, nous avons procédé au contrôle de l'arrêté de compte au [date], tel qu'il est joint au présent rapport. Cet arrêté de compte a été établi par [organe compétent] le [date]. Il nous appartient sur la base de nos travaux d en certifier l exactitude. Nous avons mis en œuvre les diligences que nous avons estimé nécessaires au regard de la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative à cette mission. Ces diligences, qui ne constituent ni un audit ni un examen limité, ont consisté à vérifier que les créances concernées sont certaines dans leur existence et déterminées dans leur montant. Nous certifions l'exactitude de cet arrêté de compte s'élevant à [X] euros. [Lieu, date et signature]

49 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Exemples de rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire E2 : Rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte Refus de certification de l exactitude de l arrêté de compte Rapport du (des) commissaire(s) aux comptes relatif à l exactitude de l arrêté de compte Au [organe compétent], En notre qualité de commissaire(s) aux comptes de votre société et en application de l'article R du code de commerce, nous avons procédé au contrôle de l'arrêté de compte au [date], tel qu'il est joint au présent rapport. Cet arrêté de compte a été établi par [organe compétent] le [date]. Il nous appartient sur la base de nos travaux d en certifier l exactitude. Nous avons mis en œuvre les diligences que nous avons estimé nécessaires au regard de la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative à cette mission. Ces diligences, qui ne constituent ni un audit ni un examen limité, ont consisté à vérifier que les créances concernées sont certaines dans leur existence et déterminées dans leur montant. Au cours de nos contrôles nous avons fait les constatations suivantes : [Décrire les constatations] En raison des constatations ci-dessus précisées, nous sommes d avis que l arrêté de compte établi par... [organe compétent] s élevant à [X] euros n est pas exact. [Lieu, date et signature] Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

50 50 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 4.1 Exemples de rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire E3 : Rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte Impossibilité de certification de l exactitude de l arrêté de compte Rapport du (des) commissaire(s) aux comptes relatif à l exactitude de l arrêté de compte Au [organe compétent], En notre qualité de commissaire(s) aux comptes de votre société et en application de l'article R du code de commerce, nous avons procédé au contrôle de l'arrêté de compte au [date], tel qu'il est joint au présent rapport. Cet arrêté de compte a été établi par [organe compétent] le [date]. Il nous appartient sur la base de nos travaux d en certifier l exactitude. Nous avons mis en œuvre les diligences que nous avons estimé nécessaires au regard de la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative à cette mission, à l'exception du (des) point(s) décrit(s) dans le paragraphe suivant. Ces diligences, qui ne constituent ni un audit ni un examen limité, ont consisté à vérifier que les créances concernées sont certaines dans leur existence et déterminées dans leur montant. [Décrire les limitations] En raison des faits exposés ci-dessus, nous ne sommes pas en mesure de certifier si l arrêté de compte établi par... [organe compétent] s élevant à [X] euros est exact. [Lieu, date et signature]

51 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Exemples de rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire E4 : Rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte Certification de l exactitude de plusieurs arrêtés de compte dans un seul rapport Conclusion différente selon les créanciers concernés (32) Rapport du (des) commissaire(s) aux comptes relatif à l exactitude des arrêtés de compte Au [organe compétent], En notre qualité de commissaire(s) aux comptes de votre société et en application de l'article R du code de commerce, nous avons procédé au contrôle des arrêtés de compte au [date], tels qu'ils sont joints au présent rapport. Ces arrêtés de compte ont été établis par [organe compétent] le [date]. Il nous appartient sur la base de nos travaux de certifier leur exactitude. Nous avons mis en œuvre les diligences que nous avons estimé nécessaires au regard de la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative à cette mission. Ces diligences, qui ne constituent ni un audit ni un examen limité, ont consisté à vérifier que les créances concernées, relatives à chacun des arrêtés de compte, sont certaines dans leur existence et déterminées dans leur montant. [Lorsqu à l issue de ses contrôles le commissaire aux comptes conclut qu il peut certifier l exactitude de tous les arrêtés de compte] : Nous certifions l'exactitude de ces arrêtés de compte s'élevant à un montant total de [X] euros. [Lorsqu à l issue de ses contrôles le commissaire aux comptes conclut qu il peut certifier l exactitude de certains arrêtés de compte, mais que pour d autres il ne peut que refuser d en certifier l exactitude]. Nous certifions l'exactitude des arrêtés de compte concernant [liste des personnes concernées] s'élevant à un montant total de [X] euros. En revanche, au cours de nos contrôles, nous avons fait les constatations suivantes sur l (les) arrêté(s) de compte concernant [liste des personnes concernées] : [Décrire les constatations] En raison des constatations ci-dessus précisées, nous sommes d avis que l (les) arrêté(s) de compte établi(s) par... [organe compétent], concernant [liste des personnes concernées] et s élevant à [X] euros n est (ne sont) pas exact(s). [Lieu, date et signature] (32) Dans le cas rare en pratique, où des limitations aux travaux font obstacle à la certification de l arrêté de compte, le paragraphe décrivant les diligences est modifié (cf. exemple E3). De ce fait, si le commissaire aux comptes à l issue de ses contrôles conclut qu il est en mesure de certifier l exactitude de certains arrêtés de compte, mais qu en revanche il est dans l impossibilité pour certains autres il émet deux rapports en utilisant les exemples E1 et E3. L exemple E3 présente un paragraphe de description des diligences faisant état de la limitation des travaux (cf. paragraphe f)). Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

52 52 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 4.1 Exemples de rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire 4.12 EXEMPLES DE CERTIFICAT DU DÉPOSITAIRE E5 : Certificat du dépositaire (un seul créancier) Au [représentant légal], Certificat du dépositaire En notre qualité de commissaire(s) aux comptes de votre société, nous avons mis en œuvre les diligences que nous avons estimé nécessaires au regard de la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative à cette mission, afin d'établir le certificat prévu à l'article L alinéa 2 du code de commerce. Ces diligences, qui ne constituent ni un audit ni un examen limité, ont consisté à vérifier : le bulletin de souscription par lequel [actionnaire/associé] a souscrit [X] actions nouvelles d'un nominal de euros [X (le cas échéant, avec une prime d émission de [X] de la société [dénomination sociale] à l'occasion d'une augmentation du capital décidée par [organe délibérant] du [date] ; la déclaration incluse dans le bulletin manifestant la décision de [actionnaire/associé] de libérer sa souscription par compensation avec la créance liquide et exigible qu'il possède sur la société ; l'arrêté de compte établi le [date], par [organe compétent] dont nous avons certifié l'exactitude le [date], duquel il ressort que [actionnaire/associé] possède sur la société [dénomination sociale] une créance de [X] euros ; le caractère liquide et exigible de cette créance ; l'écriture comptable de compensation de la créance visée ci-dessus permettant de constater la libération des actions. Sur la base de ces vérifications, nous délivrons le présent certificat qui tient lieu de certificat du dépositaire. [Lieu, date et signature]

53 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Exemples de rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire E6 : Certificat du dépositaire unique établi pour plusieurs bulletins de souscription Au [représentant légal], Certificat du dépositaire En notre qualité de commissaire(s) aux comptes de votre société, nous avons mis en œuvre les diligences que nous avons estimé nécessaires au regard de la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative à cette mission, afin d'établir le certificat prévu à l'article L alinéa 2 du code de commerce. Ces diligences, qui ne constituent ni un audit ni un examen limité, ont consisté à vérifier : les bulletins de souscription par lesquels [lister les actionnaire/associé] ont souscrit [X] actions nouvelles d'un nominal de euros [X (le cas échéant, avec une prime d émission de [X] euros] de la société [dénomination sociale] à l'occasion d'une augmentation du capital décidée par [organe délibérant] du [date] ; la déclaration incluse dans chacun des bulletins manifestant la décision de [lister les actionnaire/associé] de libérer leur souscription par compensation avec la créance liquide et exigible qu'ils possèdent chacun sur la société ; les arrêtés de compte établis le [date], par [organe compétent] dont nous avons certifié l'exactitude le [date], desquels il ressort que [liste des actionnaire/associé] possèdent sur la société [dénomination sociale] des créances pour un montant total de [X] euros ; le caractère liquide et exigible de ces créances ; l'écriture comptable de compensation des créances visées ci-dessus permettant de constater la libération des actions. Sur la base de ces vérifications, nous délivrons le présent certificat qui tient lieu de certificat du dépositaire. [Lieu, date et signature] Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

54 54 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 4.1 Exemples de rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire E7 : Certificat du dépositaire en cas d augmentation du capital libérée en partie par compensation avec des créances et en partie en numéraire (33) Au [représentant légal], Certificat du dépositaire En notre qualité de commissaire(s) aux comptes de votre société, nous avons mis en œuvre les diligences que nous avons estimé nécessaires au regard de la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative à cette mission, afin d'établir le certificat prévu à l'article L alinéa 2 du code de commerce. Ces diligences, qui ne constituent ni un audit ni un examen limité, ont consisté à vérifier : le bulletin de souscription par lequel [actionnaire/associé] a souscrit [X] actions nouvelles d'un nominal de euros [X (le cas échéant, avec une prime d émission de [X] euros] de la société [dénomination sociale] à l'occasion d'une augmentation du capital décidée par [organe délibérant] du [date] ; la déclaration incluse dans le bulletin manifestant la décision de [actionnaire/associé] de libérer sa souscription par compensation avec la créance liquide et exigible qu'il possède sur la société, à hauteur de [Y] nouvelles soit [Z] euros, les [Y ] autres actions souscrites étant libérées en numéraire ; l'arrêté de compte établi le [date], par [organe compétent] dont nous avons certifié l'exactitude le [date], duquel il ressort que [actionnaire/associé] possède sur la société [dénomination sociale] une créance de [X] euros ; le caractère liquide et exigible de cette créance ; l'écriture comptable de compensation de la créance visée ci-dessus permettant de constater la libération des actions. Sur la base de ces vérifications, nous délivrons le présent certificat qui tient lieu de certificat du dépositaire. [Lieu, date et signature] (33) Dans ce cas, le certificat du dépositaire porte uniquement sur la partie de l augmentation du capital qui sera libérée par compensation avec des créances, alors que le bulletin de souscription porte sur la totalité de la souscription.

55 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Exemples de rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et de certificat du dépositaire E8 : Certificat du dépositaire dans le cas où le montant de l augmentation du capital libéré par compensation avec des créances est inférieur à celui figurant sur l arrêté de compte Au [représentant légal], Certificat du dépositaire En notre qualité de commissaire(s) aux comptes de votre société, nous avons mis en œuvre les diligences que nous avons estimé nécessaires au regard de la doctrine professionnelle de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes relative à cette mission, afin d'établir le certificat prévu à l'article L alinéa 2 du code de commerce. Ces diligences, qui ne constituent ni un audit ni un examen limité, ont consisté à vérifier : le bulletin de souscription par lequel [actionnaire/associé] a souscrit [X] actions nouvelles d'un nominal de euros [X (le cas échéant, avec une prime d émission de [X] euros] de la société [dénomination sociale] à l'occasion d'une augmentation du capital décidée par [organe délibérant] du [date] ; la déclaration incluse dans le bulletin manifestant la décision de... [actionnaire/associé] de libérer sa souscription par compensation avec la créance liquide et exigible qu'il possède sur la société ; l'arrêté de compte établi le [date], par [organe compétent] dont nous avons certifié l'exactitude le [date], duquel il ressort que [actionnaire/associé] possède sur la société [dénomination sociale] une créance de [X] euros, dont [Y] euros utilisés pour libérer par compensation les [X] actions nouvelles d'un nominal de euros [X (le cas échéant, avec une prime d émission de [X] euros] souscrites ; le caractère liquide et exigible de cette créance ; l'écriture comptable de compensation de la créance visée ci-dessus à hauteur de [Y] euros permettant de constater la libération des actions. Sur la base de ces vérifications, nous délivrons le présent certificat qui tient lieu de certificat du dépositaire. [Lieu, date et signature] Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

56 56 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 4.2 Questionnaire de contrôle 4.2 QUESTIONNAIRE DE CONTRÔLE QUESTIONNAIRE RELATIF À L AUGMENTATION DU CAPITAL Client : DONT LES ACTIONS SONT LIBÉRÈES PAR COMPENSATION RÉF. : AVEC DES CRÉANCES Exercice : Intervenant : Page 1/2 1 Respect des règles générales relatives à une augmentation du capital 1.1a Dans le cas d une augmentation du capital sans délégation à l organe compétent d obtenir : le rapport de l organe compétent à l organe délibérant sur le projet d augmentation du capital ; le projet de texte des résolutions. 1.1b Dans le cas d une augmentation du capital avec délégation à l organe compétent d obtenir en complément du 1.1.a : le procès-verbal de l organe délibérant ayant décidé ou autorisé l'augmentation du capital ; le procès-verbal de l organe compétent utilisant la délégation conférée par l organe délibérant. 2 Contrôle de l arrêté de compte 2.1 Obtenir l arrêté de compte établi par l organe compétent et vérifier sa concordance avec les comptes. 2.2 Vérifier la réalité et la quotité de la créance (liquidité) : le rapport de l organe compétent à l organe délibérant sur le projet d augmentation du capital ; le projet de texte des résolutions ; examiner les pièces justificatives des éléments composants le solde du compte ; rechercher les éventuels comptes débiteurs ouverts au nom du même créancier, et les éventuelles opérations en suspens, ou non comptabilisées qui lui sont rattachées ; examiner l opportunité de demander une confirmation directe auprès du créancier ; procéder à un contrôle arithmétique. 2.3 Vérifier l exigibilité de la créance : examiner les modalités de paiement figurant dans les conditions générales de vente ; rechercher les contrats ou accords dans lesquels des clauses particulières seraient susceptibles d affecter l exigibilité ; examiner les procès-verbaux de l organe compétent aux fins d identifier les éventuelles conventions de blocage des comptes-courants d actionnaires/associés. 3 Recherche des événements postérieurs à l arrêté de compte 3.1 Sur la base de la connaissance générale de la société et des procédures d enregistrement comptable acquise à l occasion de l exercice du mandat de commissaire aux comptes, procéder à un entretien avec les personnes compétentes au sein de la société pour vérifier qu il n existe pas d opérations susceptibles d affecter la réalité de la créance. N/A OUI NON COMMENTAIRES & RÉF.

57 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Questionnaire de contrôle QUESTIONNAIRE RELATIF À L AUGMENTATION DU CAPITAL Client : DONT LES ACTIONS SONT LIBÉRÈES PAR COMPENSATION RÉF. : AVEC DES CRÉANCES Exercice : Intervenant : Page 2/2 3.2 Examiner le compte du créancier ouvert dans les livres de la société et les mouvements postérieurs à la date de l arrêté de compte qui y ont été enregistrés, et vérifier que ces mouvements ne remettent pas en cause l exactitude de l arrêté de compte. 3.3 Examiner l opportunité de demander une lettre d affirmation pour confirmer l exigibilité et la liquidité de la créance ayant fait l objet de l arrêté de compte. 4 Certificat du dépositaire établi par le commissaire aux comptes 4.1 Vérifier l existence et la régularité du bulletin de souscription. 4.2 Vérifier que le bulletin de souscription précise que la souscription sera libérée par compensation avec des créances. 4.3 Examiner la régularité des écritures comptables passées pour enregistrer la compensation de créances. N/A OUI NON COMMENTAIRES & RÉF. (NI.V-T01) Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

58 58 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 4.3 Exemple de lettre d affirmation 4.3 EXEMPLE DE LETTRE D AFFIRMATION [À rédiger par la société sur son papier à en-tête] [Nom du/des Cabinets ou du/des commissaires titulaires du mandat] [Adresse(s)] [Date] (34) Dans le cadre de l augmentation du capital dont la souscription sera libérée par compensation avec des créances, nous vous confirmons que le compte de [nom de la personne physique ou de l entité] arrêté par [organe compétent] le [date] s élève à [X] euros. Cette créance est liquide et exigible. Elle n a subi aucune modification depuis cette date et nous nous engageons à la maintenir, pour le même montant, liquide et exigible jusqu à la libération des actions souscrites. [Le représentant légal de l entité] (34) Date du rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte.

59 Imprimerie Compédit Beauregard S.A La Ferté-Macé Tél. : Dépôt légal : 2e trimestre 2010 N d Imprimeur : 4389

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