Copyright CNCC. Tome 2 : Libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances COLLECTION NOTES D INFORMATION JUIN 2010 SERVICES

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1 COLLECTION NOTES D INFORMATION V. LES INTERVENTIONS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES RELATIVES AUX OPÉRATIONS CONCERNANT LE CAPITAL SOCIAL ET LES ÉMISSIONS DE VALEURS MOBILIÈRES Tome 2 : Libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances JUIN 2010 SERVICES DÉPARTEMENT ÉDITION

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3 3 SOMMAIRE AVANT-PROPOS CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION RAPPEL DE LA RÉGLEMENTATION Dispositions relatives à la libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances Sanctions pénales NATURE DE L OPÉRATION Contexte de l opération Objectif de l opération OBLIGATIONS DES SOCIÉTÉS Sociétés concernées Sociétés par actions Société à responsabilité limitée Augmentations du capital concernées Conditions préalables à toutes augmentations du capital Libération du capital avant toute émission d actions nouvelles à libérer en numéraire Émission par offre au public moins de deux ans après la constitution Existence d actions de préférence Existence de valeurs mobilières donnant accès au capital Existence de catégories de titres en voie d extinction Autres obligations relatives à certaines augmentations du capital Augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription Augmentation du capital par émission d actions de préférence Augmentation du capital par l émission de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action Obligation de proposer une augmentation du capital réservée aux adhérents d un plan d épargne d entreprise Compétences respectives de l organe délibérant et de l organe compétent dans le cadre d une augmentation du capital en numéraire Établissement de l arrêté de compte Organe habilité à établir l arrêté de compte... 23

4 4 SOMMAIRE DÉTAILLÉ Modalités d établissement de l arrêté de compte Date de l arrêté de compte Réalisation de l augmentation du capital Constatation de la libération du capital Formalités INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES NATURE DE L INTERVENTION TRAVAUX DU COMMISSAIRE AUX COMPTES Concertation préalable Risques particuliers Contrôles Contrôles généraux Certification de l'exactitude de l'arrêté de compte Certificat du dépositaire SUPPORTS DE TRAVAIL ÉTABLISSEMENT DU RAPPORT Forme du rapport Date, communication et destinataire du rapport ÉTABLISSEMENT DU CERTIFICAT DU DÉPOSITAIRE Forme du certificat du dépositaire Date et communication du certificat du dépositaire DOCUMENTATION DES TRAVAUX QUESTIONS SPÉCIFIQUES INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS UNE SARL INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES EN CAS D ÉMISSION DE VALEURS MOBI- LIÈRES DONNANT ACCÈS AU CAPITAL DONT LE TITRE PRIMAIRE N EST PAS UNE ACTION LIBÉRÉES PAR COMPENSATION AVEC DES CRÉANCES CAPITAL SOCIAL PARTIELLEMENT LIBÉRÉ À LA CONSTITUTION, POSSIBILITÉ DE LIBÉRATION PAR COMPENSATION DES APPELS DE FONDS ULTÉRIEURS CAPITAUX PROPRES INFÉRIEURS À LA MOITIÉ DU CAPITAL LIBÉRATION DE LA SOUSCRIPTION PAR COMPENSATION AVEC UNE CRÉANCE, SOCIÉTÉ BÉNÉFICIANT D UN PLAN DE SAUVEGARDE, LA CRÉANCE RÉSULTE DE L APPEL EN GARANTIE PAR UN CRÉANCIER D UN DIRIGEANT DE LA SOCIÉTÉ LIBÉRATION DU SOLDE DU CAPITAL SOUSCRIT À LA CRÉATION DE LA SOCIÉTÉ PAR COMPEN- SATION AVEC UNE CRÉANCE ET PROCÉDURE DE SAUVEGARDE GROUPE DE SOCIÉTÉS RÉALISATION DE DEUX AUGMENTATIONS DU CAPITAL AVEC LA MÊME TRÉSORERIE... 46

5 SOMMAIRE DÉTAILLÉ 5 4. SUPPORTS OPÉRATIONNELS DU COMMISSAIRE AUX COMPTES EXEMPLES DE RAPPORT RELATIF À L EXACTITUDE DE L ARRÊTÉ DE COMPTE ET DE CERTI- FICAT DU DÉPOSITAIRE Exemples de rapport relatif à la certification de l exactitude de l arrêté de compte Exemples de certificat du dépositaire QUESTIONNAIRE DE CONTRÔLE EXEMPLE DE LETTRE D AFFIRMATION... 58

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7 7 AVANT-PROPOS Les interventions relatives aux opérations sur le capital et à l émission de valeurs mobilières s'inscrivent dans un contexte légal et réglementaire complexe qui a fait l objet de nombreuses évolutions. Il a été décidé d évoquer ces diverses opérations dans une note d information unique intitulée : «Interventions relatives aux opérations concernant le capital social et les émissions de valeurs mobilières» et composée de plusieurs tomes. Le présent tome (tome 2) de cette note d'information porte sur les interventions du commissaire aux comptes en cas de libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances et également en cas de libération par compensation de la souscription à une émission de valeurs mobilières, dont le titre primaire est une action (par exemple une ABSA). Les risques spécifiques, dans le cadre de la libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances, sont liés à l obligation faite au commissaire aux comptes de vérifier l exactitude de l arrêté de compte et en particulier le fait que les créances correspondantes sont liquides. Par ailleurs, lorsqu il lui est demandé d établir le certificat du dépositaire, le commissaire aux comptes vérifie également que les créances devant servir à la compensation sont exigibles. L objectif poursuivi par le législateur, en instaurant ces vérifications, est d éviter qu il soit procédé à une augmentation du capital fictive. Il est donc important, pour déterminer les diligences estimées nécessaires en fonction du contexte de l opération et établir un rapport relatif à l exactitude de l arrêté de compte et, le cas échéant, un certificat du dépositaire, appropriés, d avoir une bonne compréhension des textes légaux et réglementaires applicables. Ce tome 2 a pour objectifs de : rappeler les règles et le contexte juridique des opérations concernées dans les sociétés par actions ; exposer la nature des travaux relatifs à ces opérations prévues par les textes légaux et réglementaires ; proposer au commissaire aux comptes des outils de nature à faciliter la réalisation de son intervention ainsi que des exemples de rapports. Cette note d information constitue un guide pratique permettant de mieux appréhender les divers aspects de ces interventions et d'en faciliter la réalisation. Les textes légaux et réglementaires cités dans le tome 2 de cette note d information correspondent à la version en vigueur en date du 17 mai 2010 (source «Légifrance»).

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9 9 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.1 RAPPEL DE LA RÉGLEMENTATION 1.11 DISPOSITIONS RELATIVES À LA LIBÉRATION D UNE AUGMENTATION DU CAPITAL PAR COMPENSATION AVEC DES CRÉANCES La libération d une augmentation du capital par compensation avec des créances est régie, dans les sociétés anonymes, par les dispositions générales applicables aux augmentations du capital, en particulier par les articles L , L et R du code de commerce. Il en est de même dans les sociétés en commandites par actions sur renvoi de l article L du même code et dans les sociétés par actions simplifiées sur renvoi de l article L dudit code (1). a) Article L «Les titres de capital nouveaux sont émis soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d'une prime d émission. Ils sont libérés soit par apport en numéraire y compris par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société, soit par apport en nature, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission, soit en conséquence d'une fusion ou d'une scission. Ils peuvent aussi être libérés consécutivement à l'exercice d'un droit attaché à des valeurs mobilières donnant accès au capital comprenant, le cas échéant, le versement des sommes correspondantes.» b) Article L «Les souscriptions et les versements sont constatés par un certificat du dépositaire établi, au moment du dépôt des fonds, sur présentation des bulletins de souscription. Les libérations d'actions par compensation de créances liquides et exigibles sur la société sont constatées par un certificat du notaire ou. Ce certificat tient lieu de certificat du dépositaire.» c) Article R «En cas de libération d'actions par compensation de créances sur la société, ces créances font l'objet d'un arrêté de compte établi par le conseil d'administration ou le directoire et certifié exact par le commissaire aux comptes.» (1) Sur la possibilité de libérer par compensation avec des créances une augmentation du capital en numéraire dans une SARL se référer aux paragraphes et 3.1. Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

10 10 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.1 Rappel de la réglementation Les augmentations du capital libérées par compensation avec des créances peuvent correspondre à l émission d actions ordinaires ou d actions de préférence. Par ailleurs, en cas d émission de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action, lorsque l action est libérée par compensation avec des créances, les dispositions de l article L du code de commerce s appliquent. En revanche, l article L (2) du même code, écarte l application des dispositions de l article L , lors de la réalisation de l'augmentation du capital résultant de l'exercice de droits attachés aux titres primaires. De même, en application des dispositions de l article R (3) du code de commerce, l établissement du certificat du dépositaire n est pas nécessaire SANCTIONS PÉNALES Aucune sanction pénale spécifique n est prévue par le code de commerce concernant la libération d actions par compensation avec des créances. En revanche, les articles L et L du code de commerce sanctionnent les infractions relatives aux modifications du capital social, quel que soit le mode de libération des actions. Par ailleurs, l article L rend applicable aux augmentations du capital les sanctions prévues par les articles L à L (4) relatifs à la constitution des sociétés anonymes. Ces différentes sanctions sont également applicables aux sociétés en commandite par actions par renvoi de l article L du code de commerce et aux sociétés par actions simplifiées par renvoi de l article L dudit code. Les peines prévues pour les présidents, les administrateurs ou les directeurs généraux des sociétés anonymes, sont applicables aux gérants des sociétés en commandite par actions (cf. article L du code de commerce) et au président et aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées (cf. article L dudit code). (2) Extrait de l article L du code de commerce : «L'augmentation de capital résultant de l'exercice de droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital n'est pas soumise aux formalités prévues à l'article L , au deuxième alinéa de l'article L et à l'article L ». (3) Article R du code de commerce : «Les augmentations de capital rendues nécessaires par l'exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital ne donnent pas lieu à la publicité prévue à l'article R Les bulletins de souscription sont établis selon les modalités de l'article R , à l'exception des mentions prévues aux 6 et 7. Les articles R à R ne sont pas applicables aux augmentations de capital réalisées par exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital. La publication prévue à l'article R intervient dans le délai d'un mois.» (4) L article L du code de commerce réprime le fait d'accepter ou de conserver les fonctions de commissaire aux apports, nonobstant les incompatibilités et interdictions légales. Cet article n est pas applicable dans le contexte d une augmentation du capital en numéraire libérée par compensation avec des créances et n est donc pas reproduit ci-après.

11 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Rappel de la réglementation a) Article L «I. Est puni d'une amende de euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, d'émettre, lors d'une augmentation de capital, des actions ou des coupures d'actions : 1 Soit avant que le certificat du dépositaire ait été établi, ou le contrat de garantie prévu à l'article L signé ; 2 Soit encore sans que les formalités préalables à l'augmentation de capital aient été régulièrement accomplies. II. Un emprisonnement d'un an peut, en outre, être prononcé, si les actions ou coupures d'actions sont émises sans que le capital antérieurement souscrit de la société ait été intégralement libéré, ou sans que les nouvelles actions d'apport aient été intégralement libérées antérieurement à l'inscription modificative au registre du commerce et des sociétés, ou encore, sans que les actions de numéraire nouvelles aient été libérées, lors de la souscription, d'un quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d'émission. III. Est puni des peines d'amende et d'emprisonnement prévues au I et au II le fait, pour les mêmes personnes de ne pas maintenir les actions de numéraire en la forme nominative jusqu'à leur entière libération. IV. Les peines prévues au présent article peuvent être portées au double, lorsque les actions ou les coupures d'actions émises ont fait l'objet d'une offre au public. V. Les dispositions du présent article ne sont applicables ni aux actions qui ont été régulièrement émises par conversion d'obligations convertibles à tout moment, ou par utilisation des bons de souscription, ni aux actions émises dans les conditions prévues aux articles L à L » b) Article L «Est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de euros le fait, pour le président, les administrateurs ou les commissaires aux comptes d'une société anonyme, de donner ou confirmer des indications inexactes dans les rapports présentés à l'assemblée générale appelée à décider de la suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires.» c) Article L (5) «Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de euros le fait, pour toute personne : (5) Sur renvoi de l article L du code de commerce. Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

12 12 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.2 Nature de l opération 1, 2 et 3 (supprimés) ; 4 De faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle». d) Article L (6) «Est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de euros le fait, pour les fondateurs, le président du conseil d'administration, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, ainsi que pour les titulaires ou porteurs d'actions, de négocier : 1 Des actions de numéraire qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative jusqu'à leur entière libération ; 2 Des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart n'a pas été effectué ; 3 (supprimé)». e) Article L (6) «Est puni des peines prévues à l'article L le fait, pour toute personne, d'avoir établi ou publié la valeur des actions ou promesses d'actions visées audit article.» 1.2 NATURE DE L OPÉRATION 1.21 CONTEXTE DE L OPÉRATION L augmentation du capital libérée par compensation avec des créances est une augmentation du capital en numéraire, par opposition aux augmentations du capital par apport en nature. Dans le cadre d'une augmentation du capital en numéraire, les actions peuvent être libérées selon l'une des modalités suivantes : versement en espèces ou assimilés (7) ; compensation avec des créances liquides et exigibles (7) ; versements périodiques, ou prélèvements égaux et réguliers sur le salaire du souscripteur, dans le cas d une augmentation du capital réservée aux adhérents d'un plan (6) Sur renvoi de l article L du code de commerce. (7) Article L du code de commerce : «Les actions de numéraire sont celles dont le montant est libéré en espèces ou par compensation, celles qui sont émises par suite d'une incorporation au capital de réserves, bénéfices ou primes d'émission, et celles dont le montant résulte pour partie d'une incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission et pour partie d'une libération en espèces. Ces dernières doivent être intégralement libérées lors de la souscription. Sous réserve des règles spécifiques applicables aux actions résultant d'une fusion ou d'une scission, toutes les autres actions sont des actions d'apport.»

13 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Nature de l opération d'épargne d'entreprise, lorsque l'assemblée générale a supprimé le droit préférentiel de souscription en faveur des salariés de la société ou des sociétés qui lui sont liées au sens de l'article L (cf. L ) (8). L'augmentation du capital par compensation avec des créances sur la société est une modalité souvent utilisée dans les contextes suivants : mesure d'assainissement dans une société souhaitant améliorer sa situation financière en transformant une dette exigible en capital ; modification de majorité par une prise de participation dans le capital de la société par un tiers qui dispose de créances sur la société ; renforcement d'une majorité par l'incorporation de compte courant d'un actionnaire/associé OBJECTIF DE L OPÉRATION L objectif de l opération est de libérer tout ou partie de la souscription à une augmentation du capital en numéraire par compensation avec des créances détenues sur la société. Concernant la quotité des actions souscrites en numéraire à libérer lors de la souscription et les délais de libération du solde de l augmentation du capital, l article L du code de commerce dispose : «Les actions souscrites en numéraire sont obligatoirement libérées, lors de la souscription, d'un quart au moins de leur valeur nominale et, le cas échéant, de la totalité de la prime d'émission. La libération du surplus doit intervenir, en une ou plusieurs fois, dans le délai de cinq ans à compter du jour où l'augmentation du capital est devenue définitive». Bien que l article L du code de commerce ne précise pas les modalités selon lesquelles doit intervenir la libération du solde d une augmentation du capital en numéraire dans une société par actions, rien n interdit qu elle intervienne par compensation avec une créance détenue sur la société en application des dispositions des articles 1289 et suivants du code civil régissant la compensation de créances, sauf si l assemblée générale ou les statuts ont écarté ce mode de libération des actions. (8) Extrait article L du code de commerce «Pour l'application du premier alinéa de l'article L [devenu article L à L ] du code du travail relatif aux augmentations de capital réservées aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise, lorsque l'assemblée générale a supprimé le droit préférentiel de souscription en faveur des salariés de la société ou des sociétés qui lui sont liées au sens de l'article L , les dispositions des I et II de l'article L s'appliquent et : 5 Les titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital peuvent être libérés, à la demande de la société ou du souscripteur, soit par versements périodiques, soit par prélèvements égaux et réguliers sur le salaire du souscripteur ;». Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

14 14 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.2 Nature de l opération Lorsque la libération de la quotité restante est effectuée par compensation avec des créances, il est fait application des dispositions des articles L et R précités. La compensation peut s'opérer de trois façons : soit de plein droit en vertu de la loi (compensation légale) ; soit par accord entre les parties (compensation conventionnelle) ; soit par décision de justice. Dans la présente note d information seule la compensation légale est abordée. L'article 1289 du code civil pose le principe selon lequel la compensation ne s'opère que lorsque «deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre». L'article 1290 du code civil précise : «La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives.» L article 1291 du code civil dispose : «La compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles». Les quatre conditions requises pour que la compensation légale puisse s opérer sont : la créance et la dette à compenser doivent exister entre les mêmes personnes ; la créance et la dette doivent avoir l une et l autre pour objet des choses fongibles, c'est-à-dire qui se pèsent ou se comptent (l argent par exemple) ; elles doivent être liquides : leur existence est certaine et leur montant est déterminé ; elles doivent être exigibles : elles sont échues au jour de la souscription, c'est-à-dire que leur titulaire est en droit de contraindre son débiteur au paiement sans qu aucun obstacle ne l en empêche. Les principes généraux de la compensation légale font l'objet d'une application spécifique au droit des sociétés par l alinéa 2 de l article L du code de commerce.

15 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Obligations des sociétés 1.3 OBLIGATIONS DES SOCIÉTÉS 1.31 SOCIÉTÉS CONCERNÉES Sociétés par actions La libération du capital par compensation avec des créances détenues sur la société n'est prévue de manière explicite par le code de commerce que dans les sociétés par actions : sociétés anonymes ; sociétés par actions simplifiées ; sociétés en commandite par actions Société à responsabilité limitée Bien que le code de commerce ne l'ait pas prévu expressément, la jurisprudence (9) ainsi que deux réponses ministérielles (10) reconnaissent la possibilité de libérer la souscription d une augmentation du capital d'une SARL par compensation avec des créances. Dans ce cas, il n'est pas prévu d'arrêté de compte ni de certification par le ou par un commissaire aux comptes. Toutefois, dans l'hypothèse où, sur une base volontaire, la société demande l'intervention pour certifier l'exactitude de l'arrêté de compte et établir le certificat du dépositaire, il convient de se référer au paragraphe 3.1 concernant la nature des diligences à mettre en œuvre et les rapports à émettre AUGMENTATIONS DU CAPITAL CONCERNÉES Les augmentations du capital libérées par compensation avec des créances, pour lesquelles le code de commerce prévoit l application des dispositions de l article L , sont celles réalisées par l émission : (9) La Cour d appel de Riom, le 22 novembre 1928 (D.P Il. 121, note Pic) avait déclaré : «la libération des parts d'une SARL souscrites en espèces à l'occasion d'une augmentation du capital peut valablement s'effectuer par voie de compensation avec des créances des souscripteurs sur la société, à titre de compte courant par exemple, à la condition qu'il s'agisse de créances réelles et que les apports ne puissent être considérés comme entachés de fictivité.», dans le même sens : la cour d appel de Versailles (CA Versailles 13e ch., 25 octobre 1990). (10) Réponses ministérielles, J.O. débats Assemblée Nationale, 31 octobre 1969, p. 3157, et 7 mai 1970, p Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

16 16 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.3 Obligations des sociétés d actions ordinaires ; d actions de préférence ; de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action, pour ce seul titre primaire (11) CONDITIONS PRÉALABLES À TOUTES AUGMENTATIONS DU CAPITAL Libération du capital avant toute émission d actions nouvelles à libérer en numéraire En application des dispositions de l article L (12) du code de commerce, le capital d une société par actions doit être intégralement libéré avant toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire. Toutefois, deux dérogations sont prévues par le code de commerce, d une part, par l article L relatif aux augmentations du capital résultant de la levée d options consenties au bénéfice des membres du personnel salarié de la société ou de certains d'entre eux et d autre part, par l article L se rapportant aux augmentations du capital réservées aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise. Par ailleurs, l article L vise les émissions d actions et non pas les augmentations du capital. Il est donc envisageable de procéder à une augmentation du capital par élévation du nominal (sous réserve de l accord unanime des actionnaires/associés en application de l article L alinéa 2 du code de commerce), quand bien même le capital ne serait pas totalement libéré Émission par offre au public moins de deux ans après la constitution En cas d'augmentation du capital par offre au public, réalisée moins de deux ans après la constitution d'une société sans offre au public, conformément aux dispositions de l article L (13) du code de commerce, l augmentation du capital est précédée, dans les conditions visées aux articles L à L du même code, d'une vérification de l'actif et du passif ainsi que, le cas échéant, des avantages particuliers consentis. Cette intervention est réalisée par un ou plusieurs commissaires aux apports, désignés par décision de justice, en se référant à la doctrine professionnelle de la CNCC relative à cette mission. (11) Cf. paragraphe Dans le cas où le titre primaire n est pas une action se référer au paragraphe 3.2. (12) Extrait de l article L du code de commerce : «Le capital doit être intégralement libéré avant toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire» (13) Extrait de l article L du code de commerce : «En outre, l'augmentation du capital par offre au public, réalisée moins de deux ans après la constitution d'une société selon les articles L à L , doit être précédée, dans les conditions visées aux articles L à L , d'une vérification de l'actif et du passif ainsi que, le cas échéant, des avantages particuliers consentis.»

17 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Obligations des sociétés Existence d actions de préférence Lorsqu il existe des actions de préférence, les dispositions de l article L du code de commerce s appliquent : «En cas de modification ou d'amortissement du capital, l'assemblée générale extraordinaire détermine les incidences de ces opérations sur les droits des porteurs d'actions de préférence. Ces incidences peuvent également être constatées dans les statuts.» Existence de valeurs mobilières donnant accès au capital Lorsqu il existe des valeurs mobilières donnant accès au capital et que l augmentation du capital en numéraire intervient avec maintien du droit préférentiel de souscription, les dispositions des articles L et R du code de commerce s appliquent : a) Article L «La société appelée à attribuer les titres de capital ou les valeurs mobilières y donnant accès doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des titulaires des droits ainsi créés si elle décide de procéder à l'émission, sous quelque forme que ce soit, de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé à ses actionnaires, de distribuer des réserves, en espèces ou en nature, et des primes d'émission ou de modifier la répartition de ses bénéfices par la création d'actions de préférence. À cet effet, elle doit : 1 Soit mettre les titulaires de ces droits en mesure de les exercer, si la période prévue au contrat d'émission n'est pas encore ouverte, de telle sorte qu'ils puissent immédiatement participer aux opérations mentionnées au premier alinéa ou en bénéficier ; 2 Soit prendre les dispositions qui leur permettront, s'ils viennent à exercer leurs droits ultérieurement, de souscrire à titre irréductible les nouvelles valeurs mobilières émises, ou en obtenir l'attribution à titre gratuit, ou encore recevoir des espèces ou des biens semblables à ceux qui ont été distribués, dans les mêmes quantités ou proportions ainsi qu'aux mêmes conditions, sauf en ce qui concerne la jouissance, que s'ils avaient été, lors de ces opérations, actionnaires ; 3 Soit procéder à un ajustement des conditions de souscription, des bases de conversion, des modalités d'échange ou d'attribution initialement prévues de façon à tenir compte de l'incidence des opérations mentionnées au premier alinéa. Sauf stipulations différentes du contrat d'émission, la société peut prendre simultanément les mesures prévues aux 1 et 2. Elle peut, dans tous les cas, les remplacer par l'ajustement autorisé au 3. Cet ajustement est organisé par le contrat d'émission lorsque les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Les conditions d'application du présent article sont fixées par décret en Conseil d'état.» Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

18 18 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.3 Obligations des sociétés b) Article R «Pour l'application du 1 de l'article L , lorsqu'il existe des valeurs mobilières donnant accès au capital, la société qui émet de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé à ses actionnaires, si les droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital ne peuvent s'exercer qu'à certaines dates, ouvre une période exceptionnelle pour permettre aux titulaires des droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital qui exerceraient ces droits de souscrire des titres nouveaux. Elle prend, si l'exercice des droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital peut être exercé à tout moment, les dispositions nécessaires pour permettre aux titulaires qui exerceraient ces droits de souscrire des titres nouveaux.» Existence de catégories de titres en voie d extinction Les titres visés sont : les certificats d investissement ; les actions de priorité ; les actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Aucun titre appartenant aux catégories ci-dessus ne peut plus être émis depuis l entrée en vigueur de l ordonnance n du 24 juin Toutefois, ces catégories de titres ont pu être émises antérieurement à la publication de l ordonnance précitée, ou postérieurement en application de décisions d assemblées générales antérieures à son entrée en vigueur. Il convient, par conséquent, de s interroger sur leur traitement en cas d augmentation du capital. En application des dispositions de l article L (14) du code de commerce, les porteurs de titres en voie d extinction disposent, sauf application de l'article L du même code (relatif à la suppression du droit préférentiel de souscription en faveur d une ou plusieurs personnes nommément désignées ou de catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées), d'un droit préférentiel de souscription aux actions de préférence, ou aux valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance, qui seraient émises, lorsque celles-ci confèrent des droits équivalents à ceux des titres qu'ils possèdent. (14) Article L du code de commerce : «Les porteurs de titres régis par la présente section disposent, sauf application de l'article L , d'un droit préférentiel de souscription des actions de préférence mentionnées à l'article L lorsque celles-ci confèrent des droits équivalents à ceux des titres qu'ils possèdent. Les porteurs de titres régis par la présente section disposent, sauf application de l'article L , d'un droit de préférence à la souscription des valeurs mobilières mentionnées à l'article L lorsque celles-ci donnent lieu à l'attribution de titres conférant des droits équivalents à ceux des titres qu'ils possèdent.»

19 1. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION Obligations des sociétés Par ailleurs, des dispositions complémentaires sont prévues pour certains titres en voie d extinction. Lorsqu il existe des certificats d investissement, en cas d augmentation du capital en numéraire, à l'exception de celle réservée aux salariés sur le fondement de l'article L du code de commerce (adhérents à un plan d épargne d entreprise), l article L du même code prévoit qu il est émis de nouvelles actions de préférence sans droit de vote et assorties des mêmes droits que les certificats d'investissement. Les propriétaires des certificats d'investissement ont, proportionnellement au nombre de titres qu'ils possèdent, un droit de préférence à la souscription à titre irréductible de ces nouvelles actions de préférence. Ils peuvent décider en assemblée spéciale de renoncer à ce droit. Concernant les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, en application de l article L du code de commerce, en cas d'augmentation du capital par apports en numéraire, les titulaires de ces actions bénéficient, dans les mêmes conditions que les actionnaires ordinaires, d'un droit préférentiel de souscription. Toutefois, l'assemblée générale extraordinaire peut décider, après avis de l'assemblée spéciale des actionnaires à dividende prioritaire sans droit de vote prévue à l'article L du même code, qu'ils auront un droit préférentiel à souscrire, dans les mêmes conditions, à de nouvelles actions de préférence sans droit de vote, assorties des mêmes droits que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, et qui seront émises dans la même proportion. Aucune disposition particulière complémentaire n est prévue par l article L du code de commerce pour les titulaires d actions de priorité AUTRES OBLIGATIONS RELATIVES À CERTAINES AUGMENTATIONS DU CAPITAL Les textes légaux et réglementaires peuvent contenir des dispositions imposant aux sociétés des obligations spécifiques relatives à certaines augmentations du capital. Cette note d information n a pas pour objectif de les aborder de façon exhaustive, mais uniquement d évoquer celles se rapportant aux augmentations du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, à l émission d actions de préférence et à l épargne salariale Augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription Lorsque l augmentation du capital, sur laquelle il est proposé à l organe délibérant de se prononcer, est effectuée en supprimant le droit préférentiel de souscription, le rapport Contexte juridique de l opération Intervention Questions spécifiques Supports opérationnels

20 20 I. CONTEXTE JURIDIQUE DE L OPÉRATION 1.3 Obligations des sociétés de l organe compétent à l organe délibérant, outre les informations prévues à l article R du code de commerce (cf. paragraphe 1.35), inclut également celles prévues à l article R (15) du même code. De même, en cas de délégation de pouvoir ou de compétence, lorsque l organe compétent fait usage de la délégation, il établit un rapport complémentaire, qui, outre les informations prévues par l article R du code de commerce, inclut également celles prévues à l article R du même code (cf. paragraphe 1.35) Augmentation du capital par émission d actions de préférence En cas d augmentation du capital par émission d'actions de préférence, le rapport de l organe compétent à l organe délibérant, établi en application de l article R du code de commerce, indique les caractéristiques des actions de préférence et précise l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital. Il comporte en outre les mentions prévues par l article R du code de commerce (cf. paragraphe 1.35), celles prévues par l article R du même code en cas de suppression du droit préférentiel de souscription (cf. paragraphe ), ainsi que celles figurant à l article R dudit code si l organe délibérant fixe lui-même toutes les modalités de l émission (cf. paragraphe 1.35). En cas de délégation de pouvoir ou de compétence, lorsque l organe compétent fait usage de la délégation, il établit un rapport qui inclut les informations prévues aux articles R et R du code de commerce (cf. paragraphe 1.35) Augmentation du capital par l émission de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action S il s agit d une augmentation du capital par l émission de valeurs mobilières dont le titre primaire est une action, le rapport de l organe compétent à l organe délibérant, qu il s agisse d une émission avec maintien ou avec suppression du droit préférentiel de (15) Article R du code de commerce : «Le rapport du conseil d'administration ou du directoire prévu à l'article L indique le montant maximal et les motifs de l'augmentation de capital proposée, ainsi que les motifs de la proposition de suppression du droit préférentiel de souscription. Il indique en outre : 1 Dans les cas prévus à l'article L et au II de l'article L , les modalités de placement des nouveaux titres de capital ou des nouvelles valeurs mobilières donnant accès au capital et, avec leur justification, le prix d'émission ou les modalités de sa détermination ; 2 Dans le cas prévu au I de l'article L , le nom des attributaires des nouveaux titres de capital ou des nouvelles valeurs mobilières donnant accès au capital, ou les caractéristiques des catégories de personnes concernées, et le nombre de titres attribués à chaque personne ou catégorie de personnes ou les modalités d'attribution des titres. Le commissaire aux comptes donne son avis dans les cas prévus au 1 selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l'article R »