Le juge de cassation à l aube du 21ème siècle

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1 A H J U C A F Le juge de cassation à l aube du 21ème siècle Actes du premier Congrès de l Association des Hautes Juridictions de cassation des pays ayant en partage l usage du français (AHJUCAF) Marrakech - 17 au 19 mai 2004 Ministère de la Justice du Royaume du Maroc Cour suprême du Maroc Délégation générale à la Paix, à la démocratie et aux Droits de l homme

2 Le juge de cassation à l aube du 21ème siècle Actes du premier Congrès de l Association des Hautes Juridictions de Cassation des pays ayant en partage l usage du français (AHJUCAF) Marrakech - 17 au 19 mai 2004

3 A H J U C A F Le juge de cassation à l aube du 21ème siècle Actes du premier Congrès de l Association des Hautes Juridictions de cassation des pays ayant en partage l usage du français (AHJUCAF) Marrakech - 17 au 19 mai 2004 Ministère de la Justice du Royaume du Maroc Cour suprême du Maroc Délégation générale à la Paix, à la démocratie et aux Droits de l homme

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5 MANIFESTATION PLACEE SOUS LE HAUT PATRONAGE DE SA MAJESTE MOHAMED VI ROI DU MAROC

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7 SOMMAIRE SEANCE D OUVERTURE M. Driss DAHAK, Président de l AHJUCAF, Premier Président de la Cour suprême du Maroc M. le Ministre Mohamed BOUZOUBAA, Ministre de la Justice du Maroc Dr Abdallah Ben Mohammed Ben Ibrahim AL SKEIKH, Ministre de la Justice du Royaume d Arabie Saoudite. M. Kalzeube Pahimi DEUBET Garde des Sceaux, Ministre de la Justice du Tchad M. le Maire de Marrakech P.11 P.15 P.21 P.23 P.25 PREMIER SOUS-THEME : «L ACCÈS AU JUGE DE CASSATION» Introduction : M. Saliou ABOUDOU, Président de la Cour suprême du Bénin, Président de l Association Ouest-Africaine des Hautes Juridictions Francophones Rapport introductif : L'Honorable Louis LEBEL, Juge à la Cour suprême du Canada PREMIÈRE TABLE RONDE : «LE DROIT D ACCÈS AU JUGE DE CASSATION» P.29 P.33 La saisine du juge de cassation : M. Jean DUJARDIN, Procureur Général près la Cour de cassation de Belgique La régulation des pourvois : exécution préalable et modes de sélection Mme Elisabeth BARADUC, Ancien Président de l Ordre des avocats au Conseil d Etat et à la Cour de cassation de France Débats Modérateur : M. M'Barakou TOURE Président de la Cour suprême du Mali DEUXIEME TABLE RONDE : «LA FONCTION DU JUGE DE CASSATION» P.41 P.45 P.51 Contrôle de légalité et régulation du droit : M. Nestor DAKO, procureur général près la Cour Suprême du Bénin Juge de cassation, juge d appel, juge du fond : M. Abderrahim BIREME HAMID, Président de la Cour suprême du Tchad Débats Modérateur : M. Heinz AEMISEGGER Président du Tribunal Fédéral suisse P.63 P.73 P.79 5

8 SOMMAIRE TROISIEME TABLE RONDE : «LA DECISION DU JUGE DE CASSATION» La motivation brève en question : Guy CANIVET, Premier Président de la Cour de cassation de France Les opinions dissidentes : L'Honorable Charles GONTHIER, Juge Honoraire à la Cour suprême du Canada Débats Modérateur : M. Antoine NGUEMA ESSONO Président de la Cour de cassation du Gabon P.87 P.91 P.95 DEUXIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES CONVENTIONS INTERNATIONALES» PREMIÈRE TABLE RONDE : «LE JUGE DE CASSATION ET L APPLICATION DES NORMES SUPRANATIONALES PROTECTRICES DES DROITS FONDAMENTAUX» Introduction : M. Driss DAHAK, Premier Président de la Cour suprême du Maroc, Président de l AHJUCAF Rôle du juge de cassation dans l interprétation et l application des conventions internationales relatives aux droits fondamentaux : Mme Edwige BOUSSARI, Présidente de la Chambre judiciaire de la Cour suprême du Bénin Incidence du contrôle supranational, Cour européenne des Droits de l Homme : M. Jean-François BURGELIN, Procureur Général près la Cour de cassation de France Débats Modérateur : M. Guibril CAMARA, Premier Président de la Cour de cassation du Sénégal DEUXIEME TABLE RONDE : «DROIT ECONOMIQUE ET DROIT COMMUNAUTAIRE» P.105 P.111 P.115 P.119 La force obligatoire des conventions internationales de droit économique et communautaire : M. Jean-Marie NTOUTOUME, Président de la Cour de Justice de la CEMAC (Communauté Economique et Monétaire de l Afrique centrale ) Influence de la jurisprudence internationale : M. Antoine OLIVEIRA, Vice-Président de la Cour Commune de justice et d arbitrage de l OHADA (jurisprudence africaine) P.125 P.131 6

9 SOMMAIRE TROISIEME TABLE RONDE : «LE JUGE DE CASSATION ET L OUVERTURE DES FONCTIONS JUDICIAIRES» L ouverture des fonctions judiciaires sur le droit de l environement : M. Bakary KANTE, Directeur de la Division Développement des politiques et du Droit de l environement - Programme des Nations Unies pour l environnement (PNUE) L'ouverture des fonctions judiciaires au domaine international pour la formation : Mme Sylvie CECCALDI-GUEBEL, Directrice de la formation à l Ecole Nationale de la Magistrature de France TROISIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES NOUVELLES TECHNOLOGIES» P.141 P.145 Introduction : M. Guy CANIVET, Premier Président de la Cour de cassation de France Rapport introductif : M. Pierre SIRINELLI, agrégé des Facultés de Droit, Professeur à l Université de Paris I, Panthéon Sorbonne La dématérialisation des dossiers de cassation : M. Michel AZOULA, Ingénieur, chef de projet du service informatique à la Première Présidence de la Cour de cassation de France Présentation de l application «BRADOSS», gestion administrative des dossiers du Tribunal fédéral suisse : M. Paul TSCHÜMPERLIN, Secrétaire général au Tribunal fédéral suisse Présentation du système informatique de la Cour de cassation de Belgique : M. Ivan VEROUGSTRAETE, Président de la Cour de cassation de Belgique La modernisation de la Cour suprême du Maroc : M. Mohammed Abdelmounim EL MEJBOUD, Procureur général du Roi près la Cour suprême du Maroc Organisation, objectifs et réalisations informatiques de la Cour suprême du Maroc : M. Mohamed OUADI, Ingénieur d Etat, chef du département informatique de la Cour suprême du Maroc Conclusion : M. Guy CANIVET, Premier président de la Cour de cassation de France SEANCE DE CLOTURE P.155 P.159 P.169 P.175 P.179 P.185 P.189 P.193 Rapport de synthèse du premier sous-thème : «l accès au juge de cassation». : M. Loïc CADIET, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris I, Panthéon Sorbonne Rapport de synthèse du deuxième sous-thème : «le juge de cassation et les conventions internationales».: M. Jean-Pierre GRIDEL, Agrégé des facultés de droit, Conseiller à la Cour de cassation de France Rapport de synthèse du troisième sous-thème : «le juge de cassation et les nouvelles technologies» : M. Pierre SIRINELLI, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris I, Panthéon Sorbonne. Discours de clôture : M. Driss DAHAK, Président de la Cour suprême du Maroc, Président de l AHJUCAF P.197 P.207 P.215 P.223 7

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11 Séance d ouverture

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13 ALLOCUTION D OUVERTURE M. Driss DAHAK Président de l AHJUCAF, Premier Président de la Cour suprême du Maroc M onsieur le Ministre de la Justice du Maroc, Monsieur le Ministre de la Justice du Royaume d'arabie Saoudite, Monsieur le Ministre de la Justice, Garde des Sceaux du Tchad, Monsieur le Wali de Marrakech, Monsieur le Maire de Marrakech, Monsieur le Directeur général des Affaires Juridiques de Coopération de l'agence de la Francophonie, Monsieur le Secrétaire général, Son Excellence, Les Ambassadeurs, Les Présidents, les Procureurs généraux et les représentants des différents départements, Chers amis, collègues, membres de l'association AHJUCAF, Mesdames, Messieurs. Il m'est particulièrement agréable de vous souhaiter la bienvenue à Marrakech, en ma qualité de Président en exercice de l'ahjucaf et de Premier Président de la Cour suprême du Royaume du Maroc, pays hôte de ce Congrès. Je voudrais également vous remercier d'avoir bien voulu répondre à notre invitation pour prendre part à cette manifestation. Votre participation massive aux travaux de ce premier congrès de l'ahjucaf confirme l'intérêt évident que nous portons tous à notre jeune association et constitue de ce fait un indicateur éloquent de sa vitalité. Parmi les critères de crédibilité d'une organisation telle que la nôtre, figurent en bonne place la régularité des réunions de ses instances et le respect de leur calendrier. Vous conviendrez avec moi que, sur ce chapitre, notre association peut être raisonnablement satisfaite au vu du nombre de réunions de son Bureau déjà à son actif, de la création d'une base de données de la jurisprudence des Cours membres de l'association et de l'organisation de son présent congrès triennal, conformément aux dispositions pertinentes de ses statuts. Par ailleurs, les nouvelles adhésions ou candidatures à notre association enregistrées depuis sa réunion constitutive à Paris en mai 2001 témoignent de l'intérêt et de la confiance que suscite l'ahjucaf en représentant, là aussi, une raison de contentement légitime pour nous tous. De tels acquis sont indéniablement de bon augure pour la tenue de notre premier congrès. Ce constat est, par ailleurs, grandement conforté par le grand honneur qu'a bien voulu nous faire Sa Majesté le Roi Mohammed VI, en plaçant notre rencontre sous Son Haut Patronage. Cette bienveillante et loyale attention constitue pour nous un réel motif de fierté et une source de motivation dont nous sommes particulièrement reconnaissants à Sa Majesté le Roi Mohammed VI. Excellence, Mesdames et Messieurs, notre premier congrès se tient à un moment où la justice doit faire face sur le plan national et international à de nouvelles et bien souvent complexes exigences. Ces défis sont liés notamment à la nécessité de plus en plus pressante de garantir et de consolider l Etat de Droit et de contribuer d'une manière encore plus marquée à la promotion des droits de la personne, en ce qui concerne plus particulièrement l'accès à la justice et la jouissance de droits 11

14 ALLOCUTION D OUVERTURE économiques, sociaux et culturels ; de même que la justice moderne a le devoir de s'affirmer davantage dans la création et la préservation de conditions favorables à l'exercice légitime des activités commerciales et financières et de constituer ainsi un levier fiable et indispensable au service du développement économique. Par ailleurs, la justice est de plus en plus interpellée par les répercussions aux niveaux national et international des nombreuses, complexes et, parfois, graves mutations que vit actuellement le monde. Les manifestations les plus frappantes constatées dans ce contexte sont celles liées en particulier à la mondialisation, à la révolution numérique, au développement accéléré de l'autoroute de l'information, à la sophistication des formes de criminalité transfrontalière, notamment en matière de trafic de stupéfiants, de blanchiment de l'argent sale, d'immigration clandestine et de piraterie informatique. Mais peut-être que le phénomène le plus désolant et aussi le plus grave dans ce contexte n'est autre que le fléau dont le Maroc et d'autres pays ont été victimes. Vous conviendrez avec moi que toutes les questions que je viens d'évoquer et bien d'autres évidemment méritent toute l attention de la justice pour souligner leur importance et, dans certains cas, leur gravité et pour contribuer à leur traitement en toute indépendance et dans le strict respect du droit, de l'équité et de l'intérêt général. Dans ce contexte, il appartient à nos Cours, ultimes gardiens et garants du droit et de la légalité, d'assumer cette lourde responsabilité en dernier recours. A cet égard, nous avons les uns et les autres, sur le plan national, un cadre de référence qui englobe notamment notre propre système judiciaire, notre arsenal juridique et nos valeurs sociales et culturelles, pour nous acquitter de cette tâche. Toutefois, l'acuité des préoccupations que je viens de vous exposer, leur nature complexe et souvent nouvelle, ainsi que leur caractère parfois transfrontalier, nous incitent, et dans certains cas nous commandent, de rechercher et de recourir à la concertation, à la coopération et à l'information judiciaire régionale ou universelle pour compléter notre connaissance et appréciation des choses que nous avons à juger. Notre association qui regroupe plus de quarante Cours suprêmes de pays d'afrique, d'amérique, d'asie et d'europe nous offre un cadre privilégié à travers nos échanges d'expériences, d'expertises, d'informations et d'avis, pour un enrichissement mutuel de nos jurisprudences et de nos capacités à dire le droit. Dans cet esprit, il convient de souligner qu en plus des autres instances de dialogue prévues par les statuts de l'ahjucaf, les congrès triennaux, de par leur caractère éminemment scientifique, promettent d'être pour les membres de notre association des espaces de communication d'une grande facture et, de ce fait, hautement bénéfiques. Ce premier congrès de l'ahjucaf, que le Royaume du Maroc est heureux d'accueillir, s'inscrit dans cette perspective et ne manquera pas de susciter, j'en suis convaincu, l'intérêt escompté, au vu de l'importance et de la pertinence des thèmes à son ordre du jour. Dans cette optique, permettez-moi de rappeler, avec l'aval des membres de notre association, que le Bureau de l'ahjucaf a opté pour le thème général "Le juge de cassation au 21ème siècle" comme thème central des débats de notre premier congrès. En choisissant ce thème, le Bureau entendait souligner que les Hautes Juridictions de notre association étaient parfaitement conscientes des défis et des changements que connaît actuellement le monde et que j'ai évoqués un peu plus tôt. Cette prise de conscience est accompagnée par la volonté du juge de cassation de jouer un rôle actif dans ce contexte nouveau et complexe, ceci en se mettant notamment au diapason des mutations socio-économiques, culturelles et juridiques et en s adaptant aux innovations technologiques, afin qu'il soit toujours perçu comme le symbole rassurant et le garant avisé de la justice et du droit, à un moment où l on constate un abandon progressif par les Etats de certaines de leurs prérogatives. Je ne voudrais point abuser de mon privilège de Président et anticiper outre mesure à ce stade sur les débats que nous aurons sur ce sujet, par économie de temps et par courtoisie pour mes distingués pairs avec qui j'aurai le plaisir de partager 12

15 M. Driss DAHAK humblement mes opinions en temps opportun et en tant que participant. Avant de conclure, je souhaiterais en votre nom renouveler notre profonde gratitude à Sa Majesté le Roi Mohammed VI, Que Dieu l Assiste, pour Son Bienveillant Haut Parrainage de notre congrès. Par ailleurs, je désire exprimer nos vifs remerciements en ma qualité de Président de l'ahjucaf à M. le Ministre de la Justice du Maroc, à ses collaborateurs pour leur précieux appui moral et matériel afin d assurer l'accueil par le Maroc de notre congrès dans les meilleures conditions possibles. Il convient aussi de faire part de notre reconnaissance à l'agence Intergouvernementale de la Francophonie pour son soutien financier, entre autres, à cette manifestation. Mes remerciements les plus sincères s'adressent également à M. le Wali de Sa Majesté le Roi de Wali, à M. le Maire de Marrakech, ainsi qu à l'ensemble de leurs services concernés pour leur aimable coopération dans l'organisation de notre rencontre. En souhaitant plein succès à notre Congrès, je vous remercie pour votre aimable attention. 13

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17 M. le Ministre Mohamed BOUZOUBAA M. le Ministre Mohammed BOUZOUBAA Ministre de la Justice du Maroc M onsieur le Premier Président, Mesdames et Messieurs, Le Royaume du Maroc est heureux d'accueillir les travaux de votre premier Congrès de l'ahjucaf, sous le Haut Patronage de Sa Majesté le Roi Mohammed VI, Que Dieu le Glorifie, considéré comme un homme de droit et qui possède aussi un doctorat en français et en arabe en juridiction. Le choix de la ville de Marrakech pour l'accueil de ce Congrès est judicieux, puisque Marrakech est devenu un symbole de civilisation, un lieu où se réunissent un certain nombre de congrès, de colloques intellectuels de haut niveau, au cours desquels la justice a toujours été un sujet très important. Ces derniers mois, nous avons eu beaucoup de manifestions, notamment la cérémonie de l'octroi du Prix international de la Justice. Ce choix du Royaume du Maroc comme étant le premier pays africain et aussi le premier pays du Tiers-monde pour accueillir un tel événement démontre l'importance de la justice et du droit au sein de notre pays. Avant cela, le Royaume du Maroc a eu l'honneur d'accueillir les Présidents des Cours de cassation au cours d'un colloque qui avait pour sujet la justice, la mondialisation et les Droits de l'homme, rencontre couronnée par la déclaration de Rabat. Nous estimons grandement votre décision de choisir notre pays pour accueillir votre première réunion. Nous saluons aussi votre choix de Son Excellence M. le Premier Président de la Cour de cassation, M. le Docteur Dahak en tant que Premier Président de votre association qui accueille jusqu'à aujourd'hui quarante Cours de cassation. Nous considérons ceci comme une réaffirmation du rôle important et pionnier que joue le Royaume du Maroc dans le domaine juridique, et ce à tous les niveaux. A cette occasion, je souhaiterais souhaiter la bienvenue à nos chers invités sur la terre marocaine, terre du dialogue et de la tolérance. Nous croyons fermement aux valeurs de la justice. Le Royaume du Maroc continue de déployer ses efforts pour jeter les bases solides d'un Etat de droit et de la justice. Je voudrais aussi présenter nos remerciements et nos félicitations au nom de tous les juges du Royaume du Maroc et au nom de tous ceux qui travaillent dans le domaine de la justice pour la confiance que vous avez témoignée à Son Excellence M. le Premier Président Driss Dahak. La Cour suprême est l institution juridique la plus importante dans l'architecture juridique marocaine qui veille à la stricte application de la loi. C'est une institution qui a une importance de tout premier plan dans l'organisation juridique de notre pays et c'est aussi une institution particulièrement estimée au sein du milieu juridique et de la société marocaine. Cette institution, ainsi que son Premier Président, a une importance toute particulière. A côté de sa responsabilité juridique, la Constitution nous octroie la présidence du Conseil de Régence et, par force de la loi, il est membre permanent du Conseil Supérieur de la Justice en tant qu'institution constitutionnelle présidée par Sa Majesté le Roi, qui veille à la régularité des décisions de loi et garantit l'indépendance des juges et tout ce qui concerne le déplacement, l'avancement et la vie administrative de la justice. L Institution Royale a veillé à renforcer cette situation particulière et à lui donner son cachet constitutionnel en ce qui concerne le renforcement ou la construction de l'etat de Droit et des institutions qui est une des premières préoccupations de Sa Majesté le Roi, ainsi que de son Gouvernement, des forces politiques, de la société civile et de la société marocaine en général. 15

18 DISCOURS Sa Majesté le Roi a octroyé la présidence du Conseil Consultatif des Droits de l'homme au Premier Président de la Cour de cassation, et ce depuis l'établissement de ce Conseil Consultatif, conseil qui a réalisé un travail très important concernant le renforcement des principes de droit des Droits de l'homme et la défense des valeurs de la justice, de l'égalité, de la protection des libertés individuelles et collectives. Il a contribué aussi à renforcer l'action législative pour qu'elle soit au niveau des accords internationaux en ce qui concerne les Droits de l'homme. Par ailleurs, il a veillé à renforcer notre institution juridique. Le Code de procédure pénale a été renouvelé, ainsi que le Code du travail, le Code de la famille, ce dernier ayant reçu l'intérêt particulier de Sa Majesté qui a créé une commission particulière composée de grands juristes, de professeurs universitaires et d'experts et présidée pendant une très longue durée par le Premier Président de la Cour de cassation. Cette commission royale a réalisé un travail très important au cours de deux années, travail qui a été couronné par un nouveau Code de la famille, un code protégeant la famille dans toutes ses composantes ; après la promulgation de cette loi par le Parlement, nous avons vu l'approfondissement de l'égalité entre l'homme et la femme au sein des relations familiales. Comme notre pays a fait le choix des options démocratiques modernistes pour garantir l'alternance gouvernementale comme un choix stratégique et un choix profond de démocratisation ayant pour base des élections transparentes, à ce moment-là, Sa Majesté feu le Roi Hassan II a créé une commission nationale de suivi des élections. Cette commission a été présidée par la justice en la personne du Premier Président de la Cour de cassation. Au même niveau, feu Sa Majesté Hassan II a vu qu'il était intéressant que la justice en la personne du Premier Président de la Cour suprême puisse présider aux travaux du Conseil de dialogue social, conseil qui a joué un rôle très important entre les différents acteurs économiques et sociaux pour arriver à un dialogue et une compréhension mutuelle. Mesdames et Messieurs, la justice est l'outil adéquat pour représenter tous les principes et les valeurs qui sont incarnés dans les agences internationales et les déclarations des Droits de l'homme, en plus du rôle de veiller à la paix et à la sécurité, à la stabilité dans la société, au renforcement des activités économiques et au développement à travers la démocratisation et l'indépendance de la justice. De par ces principes, la justice joue un rôle pionnier. Elle a été modernisée et était devenue la base de la stratégie de Sa Majesté pour le pays. Sa Majesté croit profondément dans cette direction et nous travaillons amplement pour faire en sorte que la justice marocaine soit au niveau des plus vieilles traditions juridiques dans le monde. La Cour de cassation en tant que Cour suprême ou de la plus haute instance juridique du pays est considérée comme très importante dans ce cadre. Nous avons adopté un certain nombre de lois. Nous avons également réussi à unifier la jurisprudence. Sans nul doute que votre réunion veillera à débattre d'un certain nombre de sujets qui permettront de voir quelles sont les étapes déjà entamées dans la modernisation du système juridique marocain : l'utilisation par exemple des nouvelles technologies de l'information pour gérer les affaires juridiques, l'ouverture de la justice vis-à-vis de l'extérieur et ce à travers un programme d'actions et de rencontres avec différentes Cours suprêmes dans le cadre d'accords de jumelage avec certaines Cours suprêmes, telle la Cour suprême d'egypte, de France ou d'espagne. La coopération juridique entre le Maroc et la France a l'appui direct et continu de la part de Sa Majesté le Roi Mohammed VI et de Son Excellence le Président Jacques Chirac. Ceci nous paraît tout à fait naturel, puisque la pensée juridique française est présente ici au Maroc et la jurisprudence des juges français qui ont exercé au Maroc est toujours en cours ici et ceci démontre cette relation intellectuelle entre ces deux civilisations, sans parler d'un certain nombre de codes promulgués à partir de 1913, dont une certaine partie est toujours utilisée jusqu'à aujourd'hui. Au moment de leur promulgation en 1913, ils étaient considérés comme l'apogée de la pensée juridique. Malgré le fait que la justice marocaine soit devenue une justice arabisée depuis 1965, nous continuons à puiser dans cette pensée juridique française. 16

19 M. le Ministre Mohamed BOUZOUBAA Nous avons réussi à faire en sorte que ce Code juridique français soit enrichi par les spécificités culturelles et religieuses du Maroc. Mesdames et Messieurs, le Maroc, son Roi, son Gouvernement et son Parlement donnent une priorité absolue à la politique juridique et de droit. Nous avons entamé un certain nombre d'ateliers pour moderniser l'appareil juridique et pour faire en sorte que cet appareil soit au niveau des demandes et exigences du 21ème siècle, à travers une bonne formation, à travers la mise à niveau et l'amélioration, à travers une meilleure administration et gestion de toutes les composantes de l'institution judiciaire et ce étant donné le rôle important que joue l'institution judiciaire dans la vie moderne. Ces efforts contribuent au renforcement des bases de l'etat de Droit, à la protection et à la garantie des libertés individuelles et collectives et aussi à répondre aux répercussions des changements économiques et sociaux dans le monde et ce pour garder l'équilibre souhaitable pour notre société ; c'est aussi l'objectif de votre association qui réunit un choix de premier ordre d hommes de loi. Vous avez aussi une expérience qui existe dans plus de quarante pays représentant les quatre continents qui ont choisi pour thème du premier Congrès triennal "Le juge de cassation à l'aube du 21ème siècle". Etant donné le rôle important que joue la justice dans le monde moderne, quels sont les critères du juge du 21ème siècle vis-à-vis des changements profonds que connaît notre monde, en ce qui concerne nos valeurs par rapport à la révolution numérique et les répercussions de cette révolution sur la vie moderne, sur les services ainsi que sur la recherche de solutions rapides et les répercussions de toutes ces nouveautés sur l'activité économique et le développement en général? Quel serait le rôle du juge de cassation par rapport à ces développements technologiques et scientifiques, tels que la signature électronique à titre d'exemple? Je vous parle de développements technologiques dans toutes les sociétés au moment où l homologation d'une base juridique n'est plus à même de répondre à ces changements extrêmement rapides, ce qui fait que les juges de cassation vont avoir la tâche de dire le droit à travers leurs efforts personnels, à travers une jurisprudence renouvelée plus qu'elle ne l'a été par le passé, au 19ème ou au 20ème siècle. Les compétences que le juge doit avoir sont devenues une nécessité vitale spécialement pour le Juge de cassation pour qu'il puisse réaliser sa mission dans le meilleur des mondes possible. Si la loi a permis au juge social et des affaires commerciales d'intervenir au sein de l'institution commerciale ou industrielle de l'intérieur pour protéger la production, pour protéger les tenants ou les participants de telle société, quel est le rôle du juge aujourd'hui? Comment pouvons-nous travailler avec les demandes de cassation qui sont encore liées à des techniques de cassation qui remontent au droit romain? Comment fera le juge de cassation pour protéger l'argent public et l'intérêt public et veiller à garantir la pratique démocratique? Il est devenu tout à fait nécessaire de revoir le rôle du juge de cassation. Par exemple, si l on prend en considération l'augmentation fulgurante de la demande en cassation ici, au Royaume du Maroc, nous avons plus de cas par an présentés en cassation. Comment veiller à ce que la justice soit une justice rapide, mais en même temps équitable? Comment fera le juge de cassation pour faire en sorte que les accords internationaux aient plus de poids que la justice nationale? La justice est devenue globalisée comme la globalisation qui embrasse un certain nombre d'autres secteurs. Quel est le point de vue de votre Congrès en ce qui concerne les alternatives pour régler des conflits? Les questions sont nombreuses et ce Congrès aura à en débattre et y apportera certainement une réponse. Le Royaume du Maroc a choisi une stratégie globale pour la formation du juge de cassation pour l'avenir et sur ses cadres, nos cadres nationaux en coopération avec l'union Européenne, la Banque Mondiale et un certain nombre de pays qui sont 17

20 DISCOURS beaucoup plus avancés et pour mettre en place des curriculum et garantir tous les moyens pour gagner ce défi. Je suis parfaitement certain que ce congrès va donner lieu à une vision globale sur ce que devra être la justice en général, et la justice de cassation en particulier, dans ce nouveau siècle caractérisé par la globalisation de la révolution numérique, la révolution génétique et tous les changements ayant des répercussions économiques et sociales. Votre rôle, le rôle de vos travaux, sera certainement très important pour souligner ou mettre en place les premières lignes pour une vision d'un juge de l'avenir qui veillera à garantir les valeurs, valeurs de tolérance et de cohabitation, pour permettre à l'individu et aux groupes d'avoir le privilège de jouir de leurs droits en paix et en sécurité au sein d'un Etat de droit et de justice. Je vous souhaite enfin la bienvenue dans notre pays, le Royaume du Maroc. En vous renouvelant nos souhaits de bienvenue, nous sommes tout à fait honorés de votre présence parmi nous. Nous estimons grandement votre réponse favorable pour être présents parmi nous dans ce congrès. Par cet acte, vous avez démontré votre estime pour la Justice marocaine en particulier et pour le Royaume du Maroc en général. Je vous souhaite plein succès dans les travaux de votre congrès et vous remercie de votre écoute. 18

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23 Dr Abdallah Ben Mohammed Ben Ibrahim AL SKEIKH Dr Abdallah Ben Mohammed Ben Ibrahim AL SKEIKH Ministre de la Justice du Royaume d Arabie Saoudite A u nom du Dieu clément et miséricordieux, louange à Dieu. Excellence et chers frères, Monsieur le Professeur Mohammed Bouzoubaa, Ministre de la Justice du Royaume du Maroc, Frère, Excellence, Monsieur le Docteur Dahak, Premier Président de la Cour suprême, Président de l'association des Hautes Juridictions de cassation des pays ayant en partage l'usage du français. Excellence, Monsieur le Wali de Marrakech, Mesdames et Messieurs. Il m'honore aujourd'hui de répondre à l'invitation généreuse de mon cher frère Son Excellence le Pr Mohammed Bouzoubaa, Ministre de la Justice, pour participer au cours de cette première réunion de votre jeune association en tant qu'officiel et aussi en tant que Vice-président du Bureau Exécutif du Conseil des Ministres de la justice arabe et représentant ce même Conseil. Je voudrais à cette occasion vous transmettre les salutations et l'estime de Leurs Excellences les Ministres de la Justice arabe, ainsi que leur profond souhait sincère pour le couronnement de votre réunion par le succès et la réalisation de vos objectifs de justice et d'équité. Permettez-moi aussi d'exprimer ma haute gratitude à Sa Majesté le Roi Mohammed VI pour le Haut Patronage qu'il a toujours veillé à octroyer à la justice, étant un choix stratégique pour approfondir l'etat de Droit et protéger les Droits de l'homme. Je voudrais aussi exprimer mes profonds remerciements au peuple marocain frère, lui souhaitant bonheur et prospérité. Chers amis, sans nul doute qu'une conférence de ce type avec la présence d'un tel nombre de Présidents de Cours de cassation, de juges, d hommes de droit et ce sur une durée de trois jours est un signe palpable de la croyance profonde et la participation de tous pour renforcer la coopération pour la création d'un monde dominé par la justice et la stabilité, ainsi qu'un soutien profond au développement durable pour protéger ces droits. Chaque rencontre qui a lieu dans le cadre de la justice verse dans le service des hauts intérêts de l'être humain qui a été choisi par Dieu comme étant son lieutenant sur cette terre. L'Islam, depuis sa création, a travaillé pour combattre toutes les injustices et pour la réalisation de la justice et l'égalité entre toutes les âmes. Le monde d'aujourd'hui est devenu un système interconnecté. Etant donné le développement technologique ou grâce à ce développement, on vit dans un "petit village". Les efforts de tous sont demandés pour servir les objectifs de la justice, la justice qui est considérée comme étant le pilier essentiel de la stabilité, du développement et de la prospérité des nations. Enfin, mes profonds remerciements et ma gratitude à Son Excellence, mon frère, le Ministre de la Justice du Royaume du Maroc frère, ainsi qu à mon frère, M. le Docteur Driss Dahak, Président de l'association, pour tout le soin et l hospitalité qu'ils nous ont accordés. Je voudrais par ailleurs remercier la commission préparatoire pour la préparation particulièrement délicate de cette réunion. J'implore le Très-Haut de couronner vos travaux de succès et de vous permettre de réaliser vos objectifs. Merci pour votre écoute. 21

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25 M. Kalzeube Pahimi DEUBET M. Kalzeube Pahimi DEUBET Garde des Sceaux, Ministre de la Justice du Tchad M essieurs les présidents et procureurs généraux des hautes juridictions de cassation, Messieurs les Présidents des Juridictions suprêmes internationales, Monsieur le Représentant de l'agence Intergouvernementale de la Francophonie, Monsieur le Wali de Marrakech. Monsieur le Maire de Marrakech, Monsieur le Doyen du corps diplomatique, Distingués Mesdames, Messieurs les congressistes. C'est à la fois un plaisir et un insigne honneur pour moi de prendre la parole dans cette auguste assemblée pour saluer l'heureuse initiative de la création de l'ahjucaf. En mettant ensemble de nombreuses juridictions suprêmes, nos pays et instituts respectifs jettent ainsi les bases d'une plus grande harmonie des jurisprudences. Le monde devenu un village planétaire grâce à la mondialisation, il apparaît de moins en moins indiqué que nos juridictions suprêmes évoluent avec des disparités dans leur jurisprudence. Je me réjouis également du choix de la Cour suprême du Tchad parmi les six juridictions pilotes devant alimenter en jurisprudence la base de données de JURICAF. J'ose espérer que les travaux du premier congrès de l'ahjucaf qui démarre ce matin seront de nature à favoriser le renforcement de la coopération judiciaire et juridique entre nos divers pays. De par la qualité des participants, en l'occurrence d éminents professeurs d'université et magistrats chevronnés, il est permis d'affirmer sans risquer de se tromper que les résultats des présentes assises donneront des orientations claires à l'ensemble de nos juridictions. Mesdames, Messieurs les congressistes, mon pays, le Tchad, qui vient de tenir au mois de juin dernier les Etats Généraux de la Justice, attend avec un grand et légitime intérêt les résolutions pertinentes qui sortiront de vos travaux. La délégation tchadienne ici présente tirera donc des enseignements de nature à rendre opérationnelles les recommandations des Etats Généraux de la Justice. Monsieur le Ministre de la Justice du Royaume du Maroc, Monsieur le Premier Président de la Cour suprême du Maroc, qu'il me soit permis de remercier à travers vous Sa Majesté le Roi Mohammed VI et le peuple marocain, ainsi que les organisateurs des présentes assises pour l'accueil chaleureux et fraternel réservé à ma modeste personne et à l'ensemble de la délégation tchadienne. Mes remerciements vont également à l'endroit du gouvernement marocain pour la coopération judiciaire qui se développe entre nos deux pays et dont les contours seront bientôt définis. Je voudrais enfin terminer mes propos en souhaitant plein succès aux congressistes dans leurs travaux, le décor étant planté, avec le choix de cette historique et pittoresque ville de Marrakech pour abriter le congrès. Je vous remercie. 23

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27 M. le Maire de Marrakech M. le Maire de Marrakech M onsieur le Ministre de la Justice du Royaume du Maroc, Monsieur le Ministre du Royaume de l'arabie Saoudite et de la République du Tchad, Monsieur le Wali de la Région de Marrakech, Monsieur le Président de l'association des Hautes Juridictions de Cassation des pays ayant en partage l'usage du français et Président de la Cour suprême du Maroc, Monsieur le Procureur Général du Maroc, Monsieur le Représentant de l'agence Intergouvernementale de la Francophonie, Messieurs les Présidents, Excellence, Les Ambassadeurs, Honorable assistance. Au nom des habitants de la ville de Marrakech, au nom des membres du Conseil de la ville et en mon nom propre, c'est avec un grand plaisir que je souhaite la bienvenue à l'ensemble des congressistes réunis ce jour pour ce congrès tenu sous le Haut Patronage de Sa Majesté le Roi Mohammed VI, Que Dieu l'assiste, consacré au juge de cassation au 21ème siècle. Excellence, la pertinence du thème choisi pour ce congrès témoigne de la volonté d'instaurer une vision dans le futur de l'importance du rôle du juge. On peut tout d'abord, et c'est probablement l'essentiel, mettre l'accent sur le sentiment de justice éprouvé par les citoyens du Maroc. Il provient lui-même du sentiment d'une harmonie sociale, l'existence d'un idéal commun dans le respect de chacun. La justice en tant qu'institution est indépendante et impartiale, comme l'exige notamment la loi qui en est la garante. De ce fait, les juges, de par leurs compétences, deviennent de plus en plus crédibles et accessibles. En fait, la confiance en la justice est l'ossature d'une nation. Toute société a besoin d'une justice garante des libertés, efficace et impartiale : efficace pour garantir la sécurité des personnes, impartiale pour que vivent le système de valeurs commun et l'instauration d'une démocratie des valeurs indéfectibles de notre pays sous la conduite de Sa Majesté Mohammed VI, Que Dieu le Glorifie. Excellence, la ville de Marrakech est honorée d'accueillir un tel congrès, ce qui démontre que cette ville est un havre de paix pour des travaux d'une telle ampleur. Nous espérons à cet effet que les travaux de votre congrès seront couronnés de succès et que les recommandations seront bénéfiques pour tous vos confrères. Merci d'avoir choisi la ville de Marrakech pour la tenue de votre congrès et encore une fois bienvenue à Marrakech. Tout en espérant vous revoir à Marrakech avec votre famille en visite privée pour apprécier son charme, son climat, ses monuments, la gentillesse de sa population, sa cuisine, son artisanat, etc. et surtout la place Jemaâ El Fna. Le Conseil de la ville de Marrakech se fera un plaisir de vous recevoir demain, le 18, à 18 heures, à une réception organisée en votre honneur, à laquelle, j'espère, vous allez tous répondre. Merci. 25

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29 PREMIER SOUS-THEME : «L ACCES AU JUGE DE CASSATION»

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31 INTRODUCTION M. Saliou ABOUDOU Président de la Cour suprême du Bénin, Président de l Association Ouest-Africaine des Hautes Juridictions Francophones J e souhaiterais d'entrée de jeu renouveler nos félicitations au Président Dahak pour la grande distinction qu'il vient d'obtenir et qui nous honore tous. J'espère qu'il recevra d'autres distinctions dans l'avenir pour l'honneur d'autres associations. Monsieur le Premier Président de l'ahjucaf, Monsieur le représentant de l'agence Intergouvernementale de la Francophonie, partenaire privilégié de notre organisation, Monsieur le Secrétaire général de l'ahjucaf, Messieurs les Présidents et distingués participants à ce premier congrès de l'ahjucaf, chers collègues, à la suite de la belle cérémonie d'ouverture solennelle des travaux du premier congrès international de l'ahjucaf, à laquelle nous venons d'assister et dont les interventions, les unes aussi brillantes que les autres, ont planté le décor des trois jours d'échanges que nous aurons dans cette belle ville de Marrakech, l'honneur m échoie d'introduire nos discussions sur le premier sous-thème de nos réflexions : "L'accès au juge de cassation". Avant d'entrer dans le vif du sujet, je voudrais assumer la responsabilité de circonstance qui est la mienne en tant que premier intervenant aux travaux proprement dits de cet historique forum, en présentant déjà au nom de toutes les délégations ici présentes nos plus vifs remerciements aux Hautes Autorités marocaines et à nos collègues de la Cour suprême du Maroc pour la chaleur de l'accueil authentiquement africain qui nous a été réservé et pour l'attention toute particulière dont nous sommes l'objet depuis notre arrivée dans ce beau pays qui a le privilège d'accueillir le premier congrès de notre organisation. Avec la permission de tous les participants ici présents, je voudrais assurer les plus Hautes Autorités de ce pays de notre engagement à mériter l'honneur qui nous est ainsi fait, en travaillant sans désemparer au succès du congrès de Marrakech. Cela étant, Présidents, Mesdames et Messieurs, l on ne saurait aborder les aspects relatifs à l accès au juge de cassation sans préciser de prime abord ce qu'est le juge de cassation dans l'espace AHJUCAF. De l'examen des réponses au questionnaire réalisé dans le cadre des préparatifs de ce premier congrès international de notre institution, il ressort que la justice constitue l'épine dorsale de la forme d'organisation de nos sociétés en pleine mutation politique, économique, sociale et culturelle et dont les caractéristiques essentielles sont l émergence de la démocratie, de l'etat de Droit et d'un développement basé sur l'initiative privée. Au sommet de l'organisation de nos différents systèmes judiciaires, se trouvent les Cours de cassation ou les Cours suprêmes dont l'importance au regard de la place et du rôle de la justice dans la cité est d'autant plus grande qu'elles constituent des juridictions dont les décisions, insusceptibles de recours, s'imposent à toutes les juridictions, à tous les citoyens, ainsi qu'au pouvoir exécutif et législatif. En effet, les Cours de cassation ou les Cours suprêmes exercent en matière judiciaire le contrôle du pouvoir judiciaire ou, plus exactement, des juridictions du fond. Dans les systèmes de Cour suprême avec, outre les compétences judiciaires, celles administratives et des comptes, nos hautes juridictions exercent aussi le contrôle du pouvoir exécutif par l'annulation des actes réglementaires irréguliers et par la vérification des comptes de tous les pouvoirs publics. Je n'insisterai pas volontiers sur ces deux dernières compétences, la problématique du thème de nos réflexions ne s'y prêtant pas. Au regard de ce qui précède, le problème de l'accès à nos juridictions exerçant des pouvoirs aussi redoutables se pose avec acuité et présente un intérêt évident. 29

32 INTRODUCTION En effet, la régulation du droit, la fixation de la jurisprudence par les Cours de cassation qui constituent à d'autres égards des sources de droit restent de mon point de vue tributaires des différents mécanismes, formes ou modalités d accès aux juridictions suprêmes dans nos sociétés d'aujourd'hui en proie au phénomène de la "judiciarisation". Comment, quand et à quelles conditions le plaideur doit-il pouvoir accéder à la juridiction suprême? Suffit-il que ce dernier soit mécontent de la décision rendue par le juge d'appel ou le juge de première instance dans certains cas, pour se retrouver devant celui de cassation? En d'autres termes, qui peut former pourvoi devant le juge de cassation? Quelles que soient les réponses données à ces interrogations à travers les mécanismes ou les modalités mises en place dans chacun de nos systèmes judiciaires, des questions restent toujours posées quant à la pertinence des approches retenues et ceci au regard de la mission du juge de cassation, de l'efficacité de son action et, ne l oublions pas, des besoins de justice sans cesse croissants qu'expriment quotidiennement nos populations. Je voudrais à cet égard vous dire le dilemme qui fut le mien lorsque je prenais mes fonctions il y a quelques années à la tête de la Cour suprême du Bénin. En effet, pendant longtemps, la haute juridiction béninoise, prise en sa chambre judiciaire, déclarait recevables les pourvois en cassation élevés contre les décisions de la Cour d'appel, même lorsqu'ils étaient formés par simple lettre adressée au greffe de la Cour d'appel, alors que les dispositions de la loi régissant le fonctionnement de la Cour suprême prescrivent que lesdits pourvois doivent être formés par déclaration au greffe de la Cour d'appel. Par la suite, la même juridiction s est voulue plus proche de l'esprit du législateur en déclarant irrecevable tout pourvoi qui n'a pas été formé par déclaration au greffe de la Cour d'appel. Ce changement de jurisprudence opérée a suscité de la part de bon nombre de plaideurs, simples justiciables ou avocats de vives protestations. Mon cabinet n'a cessé de recevoir des lettres dont certaines ont le mérite de poser les problèmes qui interpellent la conscience du responsable judiciaire et qui, sans doute, feront l'objet de nos échanges. Quelle est la mission première du juge de cassation? Jusqu'à quel point sa mission de contrôle de légalité et de régulation du droit doit-elle rester tributaire de la forme et de la manière dont il a été saisi? Les modalités de sa saisine sont-elles en adéquation avec les fins de sa mission? Ces questions ne sont pas exhaustives. D'autres touchent à l'étouffement du juge de cassation par la "manie" des pourvois systématiques qui s'emparent de plus en plus de nos plaideurs et qui tendent à faire du juge de cassation ce qu'il n'est pas en réalité. Certaines juridictions essayent déjà de juguler cette situation par des mécanismes de tri ou de sélection des pourvois dont l'expérience gagnerait à être partagée au cours de nos débats. Lorsque le juge décide de la recevabilité du pourvoi, il se retrouve confronté à la question de la réalité de son pouvoir. Quelle est en effet l'étendue du contrôle qu'exerce le juge de cassation. Comment conduit-il l'instruction du recours? Dans l'exercice de son pouvoir de contrôle, le juge devra faire face à des questions relatives à l'interprétation de la règle de droit, à l'appréciation de la qualification des faits et à la cohérence du raisonnement du juge de fond. Ces questions plus endogènes au juge lui-même ont trait à la manière dont il conduit et assume sa mission de juge de cassation, de juge de dernier recours. Pour aborder ces différentes questions et bien d'autres, les organisateurs de ce congrès ont été très inspirés, eux qui ont réussi à obtenir l'accord de L'Honorable Louis Lebel, juge à la Cour suprême du Canada, pour présenter à cette auguste Assemblée un rapport introductif sur "l'accès au juge de cassation". Je voudrais les en féliciter et remercier surtout notre collègue Louis Lebel d'avoir accepté de partager avec nous son expertise et sa grande maîtrise de la question, objet des réflexions qui nous réussissent en ces lieux. J'ai eu, comme tous les participants ici présents, à parcourir le document du rapport qu'il nous a proposé et apprécié la 30

33 M. Saliou ABOUDOU clarté, le doigté et la perspicacité avec lesquels il a tour à tour abordé les multiples aspects de la question soumise à notre réflexion. Il s'agit là d'intéressantes pistes de réflexion qui seront approfondies par les éminents intervenants des trois tables rondes que nous aurons autour de ce premier sous-thème. Mon souhait est que, par nos contributions, nous enrichissions les différents axes qui seront tracés par les communicateurs afin de dégager ici et ensemble des approches de solutions communes aux questions soulevées. C'est dans ce même esprit de partage et d'enrichissement mutuel que, sur l initiative du Secrétaire général de l'ahjucaf, M. Pierre Guerder, l'association Ouest Africaine des Hautes Juridictions Francophones (AOA-HJF) que j'ai l'honneur de diriger a fait acquérir pour notre institution quelques dizaines d exemplaires du document rendant compte des actes du colloque que l AOA-HJF a organisé en juin 2003 à Ouagadougou sur le thème : "L'application du droit international dans l ordre juridique interne des Etats Africains Francophones". Ce document, qui pourrait faciliter nos échanges relatifs au deuxième sous-thème "Le juge de cassation et les conventions internationales", s'enrichirait des contributions des uns et des autres. Avant d inviter notre cher collègue, l'honorable Louis Lebel à prendre la parole pour nous présenter son rapport introductif sur "l'accès au juge de cassation", je voudrais convenir avec vous que l'enjeu de nos réflexions est de parvenir à identifier toutes les questions qui ont trait à l'accès au juge de cassation et que, dans la richesse et la diversité de nos systèmes juridiques et judiciaires si proches les uns des autres, nous puissions tracer le cadre général du droit d'accès aux juridictions suprêmes en phase avec la nature et les exigences de la fonction, de la mission du juge de cassation. Merci déjà de l'attention que vous porterez à la communication qui va suivre et des contributions que vous y apporterez. 31

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35 RAPPORT INTRODUCTIF L'Honorable Louis LEBEL Juge à la Cour suprême du Canada M onsieur le Premier Président de la Cour suprême du Maroc et Président de notre association, Monsieur le Président de la Cour suprême du Bénin, chers collègues, chers amis, Mesdames, Messieurs, je suis heureux de me retrouver parmi vous à la fois invité à présenter ce premier rapport introductif au premier colloque triennal de l'ahjucaf et aussi invité à y représenter l'institution à laquelle j'appartiens, la Cour suprême du Canada. Au départ, je me dois de joindre mes remerciements à ceux qui ont déjà été formulés de façon très éloquente à M. le Premier Président Dahak et au Gouvernement Royal Marocain pour la chaleur et l'amitié de leur accueil qui nous a permis d être présents ici pour ces quelques jours. Je voulais également remercier M. le Secrétaire général qui a su nous faciliter la tâche, nous permettre d'arriver ici à Marrakech et d'assurer le soutien nécessaire à nos activités. Avant de commencer mon intervention elle-même, je voulais aussi vous transmettre les amitiés et l'expression du soutien de la Juge en chef du Canada, l'honorable Beverley Mc Lachlin, celle-ci ne pouvant être parmi nous, mais vous pouvez être assurés qu'elle soutient fermement l'ahjucaf, qu'elle tient à ce que notre Cour demeure partie prenante à ses activités et qu'elle demeure aussi un pilier de la francophonie judiciaire. D'ailleurs, je me permettrai de rappeler que Mme la Juge Mc Lachlin préside l'association sœur, l'association des Cours Constitutionnelles de la Francophonie. Ce matin, je vais en quelques minutes aborder avec vous ce thème de l'accès au juge de cassation. Ce thème peut être compris de bien des façons, comme un problème de procédure, comme un problème de gestion, comme un problème de régulation du droit. Il est cela et il est plus. C'est le problème du dialogue de l'ordre judiciaire avec les plaideurs, avec les barreaux, avec la société. L'accès au juge de cassation, c'est tout le problème certes de l'accès au juge de cassation, mais aussi à sa réponse, à son jugement, d'où les deux parties que j'ai choisi d'aborder : l'accès au juge de cassation, l'accès à son jugement. Malheureusement, ce matin, le temps imparti ne permet pas de rendre compte de toute la richesse que l'on retrouve dans tous les rapports des délégations nationales. Je tenais à remercier celles-ci, même s'il m'a été impossible, dans le cadre restreint d'un rapport écrit, de mentionner chacune d'entre elles dans tous leurs détails et encore moins ce matin où nous ne disposons que de quelques minutes. En revanche, ces interventions, ces recueils de travaux que je vous incite à consulter, à lire si vous ne l'avez déjà fait, soulignent la valeur du dialogue entre nous et dans l'ordre judiciaire. J'ai retrouvé, dans ces travaux, des traits communs à l'ensemble du travail des Hautes Juridictions que nous représentons, dans lesquelles nous agissons. J'ai retrouvé la marque des cultures, des traditions juridiques ; celle du Maroc n'est pas tout à fait la même que celle du Canada, mais je retrouvais quelque chose de commun ce matin en entendant ce dialogue de l'arabe et du français. Il me rappelait notre propre dialogue de l'anglais et du français, dialogue que nous voulons ouvert à l'un et à l'autre. Ces travaux nous indiquent que, dans l'organisation de l'accès au juge, de l'accès au jugement, nous retrouvons un fonds commun, mais aussi des diversités qu'il nous appartiendra d'approfondir et de préciser, de discuter au cours des prochains jours. L'accès au juge de cassation, si l'on regarde l'ensemble de nos rapports nationaux, est généralement conçu comme un droit en dépit du défi de la multiplicité des affaires. 33

36 RAPPORT INTRODUCTIF Dans la plupart des droits nationaux, il n'est pas question de contrôle préalable. La partie mécontente exerce son recours. Seuls quelques droits comportent des procédures de contrôle strictes. La Cour suprême du Canada est presque seule à exercer un contrôle préalable, un autre modèle prévaut, mais je vois également que la Cour de cassation française a introduit, depuis quelques années, des procédures de régulation, de contrôle des pourvois que l'on considère comme irrecevables. Ce sera sans doute un premier thème de nos discussions : est-il encore possible de conserver cet accès illimité à la justice suprême? Cette fonction de justice semble s'exercer dans une procédure qui reflète des traits très généralement partagés. Elle est une demande de droit, une demande de contrôle de la régularité du droit, qui vise habituellement les jugements définitifs de l'ensemble des Cours d'appel, mais parfois, elle vise aussi des décisions des Cours de première instance ou d'instances spécialisées comme les juridictions compétentes en matière de travail ou de législation sociale. Nous traitons ici essentiellement de la fonction exercée en matière de droit civil et de droit pénal, bien que certaines des Hautes Juridictions représentées ici se voient attribuer aussi, parfois, des compétences fort vastes en d'autres domaines incluant le droit administratif ou même, à l'occasion, le droit constitutionnel. Ce droit d'accès à la justice suprême, d'après l'ensemble des droits nationaux, s'exerce avec diligence. Je retrouve un peu partout les mêmes traits, des délais assez courts, susceptibles d'être prolongés dans des cas d'incapacité d'agir, mais enfin, on souhaite que le recours en cassation, le recours à la juridiction suprême soit exercé promptement, que la Cour suprême soit saisie le plus vite possible du dossier. C'est aussi très largement le royaume de l'écrit ; presque partout, il faut que cette saisine de la Cour de cassation, de la Cour suprême, soit faite par écrit. J'ai remarqué dans les législations de certains Etats des possibilités de recours verbal, mais qui conduisent à la consignation du recours dans les registres du tribunal. En règle générale, ce dialogue entre la Cour et le plaideur semble bien un dialogue qui se moule, qui se coule dans la forme écrite, parce que doit suivre dans la plupart des droits nationaux le dépôt des conclusions et des mémoires soumis au tribunal et examinés par celui-ci. J'ai trouvé peu d'indications dans les rapports nationaux sur la place de ce que j'appellerai l'oralité dans les rapports entre le tribunal suprême et les plaideurs. En dépit un peu partout de la présence des avocats, rares sont les droits nationaux qui imposent de façon absolue la présence de ceux-ci. Il est cependant quelques exemples, comme à la Cour de cassation de France, en matière civile, où l'on exige la présence et l'intermédiation des avocats aux Conseils ; la Belgique retient un même système, mais un peu partout, les avocats, les membres du barreau peuvent plaider ou parfois, les parties elles-mêmes qui peuvent se présenter directement devant le tribunal. Les rapports nationaux nous donnent des indications générales sur la conduite des pourvois, sur le dépôt des mémoires, mais nous disent assez peu de choses sur la façon dont, concrètement, se nouent les rapports entre les plaideurs et le tribunal lui-même, sur la façon dont s'articule cette partie de leur relation. Il faudrait approfondir ici chacun des droits nationaux et examiner la procédure propre à chaque Etat. Cela dépasserait largement les possibilités de notre colloque, mais je souhaite qu au cours de nos discussions nous puissions aborder quelques-uns de ces aspects concrets de la justice suprême. Ensuite, une fois le tribunal saisi, que se passe-t-il? Que se passe-t-il à l'égard du jugement qui a été rendu? Doit-il être exécuté ou non? Je trouve la question fort intéressante et la réponse un peu douteuse. La plupart des droits nationaux semblent retenir le principe que le pourvoi en cassation n'est pas suspensif, mais ils l assortissent de tant d'exceptions, notamment dans des matières comme le droit pénal, le droit de la famille ou, à l'occasion, le droit immobilier, les questions relatives au droit des personnes, que l'on peut se demander si, en pratique, on ne se dirige pas vers une situation où, de fait, le pourvoi en cassation a, pour les parties, un effet suspensif. 34

37 L'Honorable Louis LEBEL Une fois ce pourvoi déposé, qu'il ait ou non un effet suspensif, s'amorce l'action du tribunal qui a pour fin de dire le droit. Cette action du tribunal s'organise selon des modes divers, habituellement par constitution de chambres spécialisées, à l'intérieur desquelles se déroule la discussion entre les magistrats. Je soulignerai ici que les rapports nous ont dit peut-être peu de choses sur cet aspect du travail en commun, peut-être parce que, pour chacun d'entre nous, à l'intérieur de nos tribunaux, cette question est trop familière. Nous la connaissons trop bien, mais comme juge canadien, j'aimerais savoir comment vous, juges français, juges béninois, juges marocains, vous travaillez, comment vous discutez les dossiers présentés devant vous, comment vous arrivez à une solution. Nous notons que les juridictions nationales, les droits nationaux semblent fort préoccupés de prévenir les conflits de jurisprudence, d'éviter les contradictions jurisprudentielles qui, malgré les meilleurs efforts, semblent parfois survenir. Notre propre Cour en a, à l'occasion, vécu quelques-unes, même si elle ne connaît pas le système des chambres spécialisées. Dans la procédure de décision, quelle place faire à la dissidence? Sans doute est-elle présente, mais elle est le plus souvent muette, sauf dans quelques droits nationaux. Cette question sera évoquée plus tard dans nos discussions, sans doute même aujourd'hui. Dans ce dialogue, nous devons nous demander quel est l'objet recherché de cette entreprise, de cette mise en relation du plaideur. S'agit-il de refaire le procès qui est survenu? S'agit-il plutôt de dire le droit? En règle générale, le modèle qui prévaut est vraiment de réaliser un objectif de dire le droit, d'assurer sa régularité, mais à l'intérieur du cadre d'un procès engagé par des parties. Les procédures de type préventif, telles que le renvoi en matière constitutionnelle en droit canadien ou la saisine pour avis de la Cour de cassation de France demeurent des exceptions. Dans ce dialogue, il s'agit de répondre à l'attente d'une partie, à l'intérieur d'un procès, mais la fonction de régulation du droit que l'on attend suppose aussi que l'on réponde à l'interrogation d'une société, d'un système de droit, d'un système de justice à l'égard de la question posée, d'où l'importance de l'accès au jugement de son problème. Le jugement est acte de communication, il est réponse à une interrogation, il est réponse à la demande d'un plaideur, mais en raison de la fonction des Hautes Juridictions présentes ici, il est aussi réponse à une demande collective recherchée par l'ensemble du système de justice, d'où l'importance de l'expression, de la réponse, de sa communication, de son accès pour les plaideurs et pour les tiers. Les rapports nationaux nous indiquent la présence de techniques diverses pour donner cette réponse. Généralement, l'on paraît rechercher la concision, la rigueur dont témoignent certains modèles, tels celui de la Cour de cassation de France, d'autres recherchent des formules plus souples, d'autres telles que la mienne sont parfois taxées par les plaideurs ou par les tiers d'un peu de prolixité, ce que je ne saurais totalement nier ; quoi qu'il en soit, il s'agit de donner une réponse nette, autant que possible claire et précise à un cas précis. Cette réponse - et il pourrait y avoir une controverse - a souvent une fonction importante dans le développement du droit. Bien que les Cours de cassation, les Cours suprêmes se défendent souvent de faire de la doctrine, à l'examen des rapports nationaux, l on constate l'intérêt que le système a pour la réponse donnée et, peut-être, l'effet inévitable des réponses des Cours suprêmes elles-mêmes à une contribution à l'interprétation du droit, mais aussi à son développement. Après tout, quelles que soient les réticences, surtout dans les systèmes de droit civil quant à propos du rôle créateur du juge, pour un juge qui, comme moi, est en partie un juge de Common Law, je trouvais fort intéressant de lire récemment dans une livraison de la Revue trimestrielle de droit civil ces références à la doctrine de la Cour de cassation. On y lisait que la Cour de cassation développait sa doctrine, sinon tendait à y renvoyer elle-même. Serait-il si surprenant qu'une Cour suprême ait une doctrine dans le développement du système de justice? A tout le moins, elle aurait le souci de la justice, de l'efficacité du système, du bon fonctionnement des institutions, d'où ici l'intérêt de l'accès pour les tiers et le caractère critique de certaines des questions que nous aborderons, soit la publication, la 35

38 RAPPORT INTRODUCTIF disponibilité des arrêts, des jugements des Cours de cassation. Certes, les situations varient, certaines Cours rendent peu d'arrêts, d'autres Cours sont saisies de dizaines de milliers de pourvois, rendent des nombres correspondants de jugements. En conséquence, il faut utiliser des formules diverses. Les nouvelles technologies jouent leur rôle. Nous les étudierons, nous les aborderons. Il faut trier, il faut publier et il faut faire connaître. Il n'est pas de justice suprême aujourd'hui sans accès à la réponse de la justice suprême par les tiers. La fonction de régulation du droit ne saurait s'exécuter sans la possibilité de cet accès, comme l'a si bien vu le Secrétaire général de l'association, lorsqu'il a cherché à orienter nos travaux vers la création des banques de données ; la technologie nous rejoint, elle devient l'expression, l'instrument nécessaire de notre réflexion juridique, de sa communication aux tiers. Voilà quelques réflexions que je voulais vous laisser ce matin, après l'examen des rapports nationaux, des réponses au questionnaire. Je souhaite que ces réponses forment la base de nos discussions, qu'elles restent avec nous, qu'elles demeurent un instrument auquel nous saurons nous référer, comme plus tard, je l'espère, aux actes de cette conférence. Encore une fois, merci de votre présence, merci de votre collaboration et merci Monsieur le Premier Président de la Cour suprême du Bénin de votre présentation ; d'ailleurs, nous aurons le plaisir de vous accueillir dans deux semaines à notre Cour à Ottawa et de vous revoir. 36

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41 PREMIERE TABLE RONDE «LE DROIT D ACCES AU JUGE DE CASSATION»

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43 LA SAISINE DU JUGE DE CASSATION M. Jean DUJARDIN Procureur Général près la Cour de cassation de Belgique J e vous remercie, Monsieur le Président. Vous m autoriserez à faire l'économie des salutations et félicitations que veulent les usages, car le temps presse et nous est compté. Vous remarquerez que le même sujet sera traité par Madame Elisabeth Baraduc et par moi-même et que, sans nous être concertés, le point de départ fut le même. Ce sera donc une variation sur un même thème, la variation du magistrat et celle de l'avocate. Pour éclairer un même thème, je crois que c'est fortement utile. C'est aussi une gageure, pour le vieux professeur de droit judiciaire que je suis, de faire connaître le commun dénominateur des conditions de saisine de la Cour de cassation en présence d'un auditoire aussi prestigieux. L'accès à la Cour de cassation et sa saisine sont directement déterminés par la spécificité de sa mission. En tant que juridiction suprême, elle est en effet amenée à censurer les décisions des juges de fond qui auraient contrevenu à la loi (contrôle de légalité) ou lorsque la procédure suivie aurait été violée dans certaines règles de forme (contrôle de régularité). Cette partie de ce contrôle est qualifiée parfois de contrôle disciplinaire en ce qu'il ne concerne que les motivations, la foi due aux actes, les droits de la défense, le principe dispositif qui délimite la saisine du juge. Mais là n'est pas le rôle déterminant de la Cour de cassation qui est de veiller à l'unité de la jurisprudence judiciaire et cela au-delà de la simple sauvegarde de l'intérêt individuel des parties au litige. La Cour a donc une mission d'intérêt général qui est de contrôler si les juridictions de fond appliquent et interprètent la loi de façon cohérente, d'assurer l'unité dans cette implication et cette interprétation, garantissant ainsi l'égalité des citoyens devant la loi et, par là même, la sécurité juridique, tout en restant attentive à la nécessaire adaptation des normes juridiques, à l'évolution de la société dans un Etat de Droit. La sécurité juridique ne saurait, en effet, consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée. Il ne peut valablement être répondu à la question de la saisine de la Cour sans avoir égard à la mission essentielle de la Cour. C'est la raison de ce préambule. Les conditions de saisine de la Cour sont de fond et de forme. De fond, en ce qu'elles concernent le contenu et la portée du pourvoi qui doivent être précisés quant à la décision attaquée, quant aux moyens invoqués contre cette décision, quant à la partie qui doit avoir un intérêt à exercer ce recours, quant à la partie contre laquelle le pourvoi est dirigé. De forme, en ce qu'elles concernent la déclaration de pourvoi, la signification du pourvoi, le dépôt d un mémoire ou des délais. Toutes ces conditions qui concernent la saisine se présentent comme les pièces d'une mosaïque ; l une de ces pièces feraitelle défaut, il ne pourrait être question d'une saisine valable de la Cour de cassation. Ces exigences peuvent paraître excessivement formelles ; elles se justifient néanmoins parce que le recours en cassation doit demeurer exceptionnel. La contestation porte en effet et ne peut porter que sur une démission juridictionnelle censée contenir de manière définitive tous les éléments de réponse, en fait et en droit, à une question litigieuse, sur lesquels les parties ont déjà débattu dans le respect du contradictoire. Cette décision définitive n'est plus susceptible de recours. Ce sont là des impératifs de sécurité juridique et de paix judiciaire qui exigent que la remise en question de ces réponses juridictionnelles ne soit admise qu à des conditions très strictes et cela est commun à tout Etat de Droit qui connaît une Cour suprême. 41

44 LA SAISINE DU JUGE DE CASSATION Qui peut saisir la Cour de cassation? Seule une partie au procès et, plus précisément, une partie à la décision attaquée a la qualité pour se pourvoir, mais encore à la condition qu'elle y ait intérêt, c'est-à-dire que la décision lui fasse grief. Elle doit donc préciser cet intérêt et l'intérêt qu'elle a, qu'elle escompte en tant que demanderesse en cassation. Le ministère public peut se pourvoir en cassation s'il est lui-même partie au litige. Il y a aussi un ministère public à la Cour de cassation. La circonstance que la loi oblige ce ministère public à intervenir dans toute affaire dont la Cour est saisie pour faire connaître aux parties et aux juges de la Cour son avis sur les mérites du pourvoi ne lui octroie pas la qualité de partie, mais bien celle d amicus curiae qui, en toute indépendance et impartialité, s'exprime en tant que voix de la loi. A quelles conditions une partie peut-elle avoir accès à la Cour de cassation? La réponse à cette question est également directement déterminée par la mission spécifique de la Cour de cassation, qui n'est pas un troisième juge amené à trancher des conflits. La décision attaquée doit avoir été rendue en dernier ressort, elle doit avoir épuisé la juridiction du juge sur la question litigieuse, c'est-à-dire que le juge s'est prononcé et n'a plus à le faire sur ce point de droit qui est donc définitivement jugé ; il s'est dessaisi de la question. Le recours en cassation doit avoir été préalablement introduit dans un délai que la loi précise, sinon elle est déchue de son propre recours. Le demandeur en cassation doit indiquer avec précision la partie contre qui il dirige son pourvoi, ce que le demandeur critique dans la décision qu'il attaque, la loi dont il prétend qu'il y a violation et le moyen qu'il invoque pour étayer sa prétention. Toutes ces conditions doivent être strictement respectées, à défaut de quoi le juge de cassation déclarera le demandeur non recevable, sans même que soit examiné le fond de la critique. Quand peut-on saisir le juge de cassation? Le moment pour se pourvoir est significatif. La critique que suppose le pourvoi en cassation et que doit expliciter le mémoire en cassation n'est, en effet, admissible devant le juge de cassation que pour autant que le point de droit sur lequel porte le litige ait été jugé définitivement et en dernier ressort, de telle manière qu'aucun juge du fond n'ait à y revenir. La loi n'autorise d'ailleurs le pourvoi que si les autres moyens de faire rapporter un jugement ont été épuisés. Pour quels motifs peut-on se pourvoir? Les motifs ou les raisons de se pourvoir doivent constituer un grief juridique précis dont le demandeur doit indiquer les conséquences juridiques qui lui portent atteinte. Le demandeur doit indiquer avec précision la disposition qu'il entend critiquer et le texte légal qui serait violé. Comment faut-il se pourvoir? Comment saisit-on la Cour de cassation? Satisfaire aux exigences déjà citées implique le respect de certaines formalités pour garantir la prise en considération effective de ce qui est et doit rester un recours extraordinaire. Il ne suffit pas que la partie intéressée ou son avocat fasse une déclaration formelle de pourvoi. Il faut encore que l'acte de pourvoi soit signifié dans son intégralité par un fonctionnaire public qu est l huissier de justice à la partie contre laquelle le pourvoi est dirigé. A ces conditions de forme, s'ajoutent des conditions quant à l'objet et à la portée du recours. La partie contre laquelle le recours est dirigé doit pouvoir savoir avec précision en quoi la décision attaquée est critiquée, en quel de ses motifs, en quelle partie de son dictum, sur quelle base juridique se fonde le pourvoi, en quoi la cassation qui 42

45 M. Jean DUJARDIN pourrait en résulter pourrait affecter la décision en ce qui concerne le demandeur en cassation, mais également en ce qui concerne la partie défenderesse contre qui le pourvoi est dirigé. Toutes ces conditions peuvent paraître nombreuses, pesantes ; toutes ces exigences ne s'inscrivent que dans le cadre traditionnel du respect du principe du contradictoire de la procédure et du principe général du respect des droits de la défense qui caractérisent toutes les procédures judiciaires. Ces exigences sont en l'occurrence d'autant plus importantes que la procédure en cassation est essentiellement écrite, d'où l'importance de la présentation des moyens dans un mémoire par un barreau de préférence spécialisé. Dans le document écrit, je m'exprime à propos de l'importance du mémoire, de l'exclusion du moyen nouveau ; le temps nous est trop compté pour m'attarder, mais je suis prêt à répondre à des questions sur ce point. La saisine de la Cour pose aussi un problème de gestion du flux des affaires. L'accroissement constant du nombre des affaires soumises à la Cour pose un problème aigu de flux que la Cour doit pouvoir maîtriser, faute de quoi le bon accomplissement de sa mission essentielle de formation du droit sera mis en péril. Ce problème sera davantage examiné par Madame Elisabeth Baraduc. Cette maîtrise de flux appelle des solutions qui relèvent directement du problème posé de la saisine de la Cour. Il s'agit notamment de la représentation obligatoire des parties par un barreau spécialisé, l'instauration d'une chambre de première évaluation des pourvois, des chambres à géométrie variable en fonction de la difficulté et de l'intérêt des affaires, une motivation simplifiée, voire sommaire lorsque la nature de l affaire s y prête et un appui logistique des magistrats, appui administratif, informatique et juridique. L'accès à la jurisprudence de la Cour de cassation. La question de l accès à la Cour de cassation doit comprendre aussi la question de l'accessibilité de la jurisprudence qu elle produit, l accessibilité par le mode de publications imprimées, mais aussi par le biais de sites Internet, les nouvelles technologies. Toutes ces exigences qui conditionnent la saisine de la Cour ne sont finalement pas fondamentalement différentes de celles qui s'imposent à l'égard de tout acte juridictionnel comportant une réponse en droit. Ces conditions sont néanmoins à l'égard d'une Cour suprême plus exigeantes et plus contraignantes en raison des conséquences qui s'attachent à ses décisions. Je vous remercie pour votre attention. 43

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47 LA REGULATION DES POURVOIS : EXECUTION PREALABLE ET MODES DE SELECTION Mme Elisabeth BARADUC Ancien Président de l Ordre des avocats au Conseil d Etat et à la Cour de cassation de France L a régulation des pourvois ne peut être dissociée du rôle confié par la loi au juge de cassation. Elle ne sera envisagée ici qu'en matière civile et est en lien direct avec le contrôle de légalité qui est la mission de la Cour de cassation et qui comporte deux aspects : Un contrôle de cohérence de la décision qui lui est déférée ou contrôle "disciplinaire". Un contrôle normatif qui tend, d'une part, à assurer l'uniformité dans l'interprétation et l'application de la loi et, d'autre part, à combler les lacunes de celle-ci ou à l'adapter aux nécessaires évolutions que commande l'etat de Droit. Qui parle de sélection des pourvois pense réduction de leur nombre. Je n'ai cependant pas conçu le sujet de cette table ronde du seul point de vue quantitatif, car cette conception des modes de sélection m'a paru trop réductrice : certes, la sélection appliquée à la formation du pourvoi permet leur encadrement et leur réduction, mais l'objectif de sélection se poursuit lors du traitement du pourvoi, pour apporter une réponse différenciée selon la question posée au juge de cassation ; la sélection est alors directement destinée à servir la qualité de la justice. Les modes de sélection qui seront ici envisagés concernent successivement : La formation du pourvoi : mode de sélection négatif en ce qu'il limite l'accès au juge. Le traitement du pourvoi : mode de sélection positif en ce qu'il est destiné à apporter une réponse appropriée du juge de cassation à la question qui lui est posée. I - La sélection lors de la formation du pourvoi Plusieurs critères peuvent être envisagés : L'enjeu financier du litige : Le pourvoi ne serait possible que si la demande ayant donné lieu à la décision attaquée porte sur une somme supérieure à un montant déterminé. Ce système présente l'inconvénient majeur qu'un litige d'un montant modique peut avoir un impact important dans l'ordre juridique et poser une question de principe. L'autorisation de pourvoi donnée par l'auteur de la décision attaquée : Cette sélection du pourvoi par celui qui a rendu la décision attaquée présente deux inconvénients. D'une part, dans les pays où elle a été mise en œuvre, cette pratique s'est accompagnée d'une grande réticence du juge du fond à autoriser le pourvoi. D'autre part, elle est un facteur de complexité dans la mesure où elle oblige à organiser un recours contre le refus d'autorisation. 45

48 LA REGULATION DES POURVOIS : EXECUTION PREALABLE ET MODES DE SELECTION L'exécution préalable de la décision : Le pourvoi n'étant pas suspensif, la décision attaquée peut et doit être exécutée. La question de savoir si cette exécution préalable est une condition de recevabilité du pourvoi a fait l'objet d'un long débat. Il en est résulté l'abandon d'un tel critère : exiger du demandeur au pourvoi une exécution préalable de l'arrêt qui porte condamnation à son encontre serait la source d'une inégalité dans l'accès au juge de cassation : inégalité entre le demandeur au pourvoi qui est condamné et celui qui est débouté, inégalité tenant aux ressources financières lorsque le demandeur au pourvoi n'a pas les moyens d'exécuter l'arrêt. Une solution plus souple - adoptée en France - consiste à confier au juge saisi par le pourvoi le soin de décider ou non de l'examiner selon que l'arrêt a ou n'a pas été exécuté (voir infra). Les ressources financières du demandeur au pourvoi : L'insuffisance des ressources financières d'un justiciable pour faire appel à un avocat ne peut évidemment lui barrer l'accès au juge de cassation. Afin de respecter le principe de l'égal accès, principe supranational et constitutionnel, un système d'aide juridictionnelle a été mis en place. Il est ainsi conçu en France : l'etat rémunère le conseil du justiciable, mais lorsqu'il s'agit de former un pourvoi en cassation, un bureau d'aide juridictionnelle, qui n'est pas une juridiction, examine si le pourvoi est susceptible d'être fondé sur un moyen de cassation sérieux. Si tel n'est pas le cas, l'aide juridictionnelle est refusée, à la fois pour ménager les deniers publics et éviter les pourvois dépourvus de fondement. La nature de la décision attaquée : C'est le dispositif de la décision attaquée qui constitue le meilleur critère de sélection quant à l'accès au juge de cassation. La décision attaquée doit être rendue en dernier ressort et mettre fin pour partie à la procédure, c'est-à-dire avoir épuisé la juridiction du juge sur la question de droit que conteste le pourvoi. Sont donc insusceptibles de pourvoi ou tout au moins de pourvoi immédiat : les décisions purement avant-dire droit, les décisions qui ne mettent pas fin à l'instance, par exemple, parce qu'elles écartent une exception de procédure ou tout autre incident ou fin de non recevoir, les décisions qui prononcent uniquement des mesures provisoires. Ces modes de sélection appliqués à la formation du pourvoi ont pour objet de restreindre leur nombre. Les modes de sélection du traitement du pourvoi qui vont maintenant être envisagés relèvent du juge de cassation lui-même et concernent les modalités selon lesquelles le pourvoi va être examiné. II - La sélection lors du traitement du pourvoi Ces modes de sélection peuvent porter sur l'examen du pourvoi (A) ou sur le traitement de celui-ci (B). 46

49 Mme Elisabeth BARADUC A - Les modes de sélection relatifs à l'examen du pourvoi Le retrait du rôle : Le recours en cassation étant une voie de recours extraordinaire, il ne fait pas obstacle, en principe, à l'exécution de la décision attaquée. Bien plus, cette exécution est un droit du défendeur au pourvoi qui bénéficie du titre exécutoire que constitue l'arrêt attaqué. Pour faire respecter ce droit et assurer la protection de la partie qui a gagné devant le juge du fond, la Cour de cassation, saisie à cet effet, peut décider de retirer du rôle des affaires à juger un pourvoi qui lui est déféré lorsque l'arrêt n'est pas exécuté. Le défendeur au pourvoi peut ainsi saisir la Cour de cassation d'une demande de retrait du rôle lorsque l'arrêt d'appel n'est pas exécuté. Saisi d'une demande en ce sens, le délégué du premier président, par une décision qui n'est pas juridictionnelle, apprécie si l'exigence imposée au demandeur de s'acquitter des condamnations prononcées contre lui entraîne des conséquences manifestement excessives au regard de son droit d'accès au juge de cassation. Si le demandeur est en mesure d'exécuter les condamnations prononcées contre lui, le pourvoi n'est pas examiné tant que l'arrêt n'est pas exécuté. Si la situation financière du demandeur au pourvoi ne lui permet pas d'exécuter et qu'ainsi l'exigence d'une exécution préalable totale ou partielle- constituerait une mesure entravant l'accès effectif du requérant au juge de cassation, le pourvoi sera examiné alors même que l'arrêt n'est pas ou pas totalement exécuté. Ce mode de sélection des pourvois examinés est aujourd'hui mis en?uvre en France dans des conditions qui ménagent à la fois le droit du créancier d'obtenir l'exécution du titre exécutoire dont il bénéficie et le droit du demandeur au pourvoi d'accéder au juge de cassation. B - Les modes de sélection relatifs au traitement du pourvoi Une fois le pourvoi intégralement instruit et l'instruction contradictoire achevée, les modalités selon lesquelles le pourvoi va être examiné sont proposées par le rapporteur plus particulièrement en charge du dossier au sein de chaque chambre et en fonction de la réponse qu'il estime appropriée d'apporter au pourvoi. Cette sélection va donc s'effectuer au regard du contenu des écritures, du caractère sérieux ou non du pourvoi et de la nature du contrôle disciplinaire ou normatif auquel la Cour de cassation est invitée et de l'importance de la question posée. Le traitement des pourvois non sérieux : la procédure de non-admission : Lorsque le pourvoi en cassation est manifestement irrecevable ou non fondé sur un moyen de cassation sérieux, le rapporteur a la possibilité de proposer son orientation vers une formation de trois magistrats composant la chambre à laquelle le pourvoi a été attribué et de suggérer une décision de non-admission. La décision de non-admission est prise par la Chambre concernée. Cette procédure en vigueur devant la Cour de cassation depuis le 1er janvier 2002 est très voisine de celle que connaît le Conseil d'etat depuis

50 LA REGULATION DES POURVOIS : EXECUTION PREALABLE ET MODES DE SELECTION La décision de non-admission n'est pas motivée et ne comporte donc aucune approbation de la solution adoptée par la cour d'appel : c'est pour cette raison qu'il ne s'agit pas à proprement parler d'un arrêt (qui suppose une motivation) ; mais d'une décision qui met cependant définitivement fin à l'instance en cassation. Une telle proposition du rapporteur est transmise aux avocats des parties qui ont la possibilité de la contester lorsqu'elle est manifestement le résultat d'une erreur. Utilisée communément par toutes les chambres de la Cour de cassation dans des proportions variables (environ 30 à 40 % des pourvois), la non-admission concerne indistinctement les pourvois qui mettent en cause le contrôle disciplinaire et ceux qui suggèrent un contrôle normatif : dans cette dernière hypothèse, la non-admission n'est envisagée que si la question posée a déjà été résolue par la Cour de cassation et qu'elle n'entend pas changer sa position. Le traitement des pourvois mettant en œuvre des moyens disciplinaires : Il faut d'emblée indiquer qu'il n'y a pas de frontière entre les moyens disciplinaires et ceux invitant à un contrôle normatif : certains moyens disciplinaires présentent en réalité un caractère normatif ; tel est le cas du défaut de réponse lorsqu'il s'agit de savoir si des conclusions sont opérantes ; il en va de même du moyen de dénaturation lorsque l'acte en cause est une clause type qu'on trouve dans une multitude d'actes. De même, la Cour de cassation se donnant la faculté de requalifier les moyens, elle peut préférer censurer sous un visa d'apparence disciplinaire, alors que la solution est normative. La distinction peut donc apparaître artificielle, mais elle m'a semblé pertinente pour les besoins de l'exposé. L'orientation vers une formation qui juge le pourvoi par une décision motivée est toujours proposée lorsque le rapporteur envisage une cassation ; elle l'est aussi lorsqu'il envisage de rejeter le pourvoi, mais qu'il importe de faire savoir l'intensité du contrôle que la Cour de cassation entend opérer sur la motivation du juge du fond. Le traitement des pourvois invitant à un contrôle normatif : Lorsque le pourvoi invite la Cour de cassation à contrôler l'application uniforme de la règle de droit, à régler une question nouvelle, à combler une lacune de la loi ou encore à assurer l'adaptation de celle-ci aux évolutions de la société, une première sélection de tous les pourvois qui posent la même question apparaît nécessaire. Ce regroupement des pourvois, première étape du mode de sélection de leur traitement, ne peut être réalisé que par la mobilisation d'outils informatiques et d'une indication claire donnée par l'auteur du pourvoi de la question posée. Cette indication est donnée par une fiche qui accompagne le mémoire ampliatif qui développe les moyens de cassation. Le traitement du pourvoi est toujours laissé à l'initiative du rapporteur qui peut proposer de le juger par une formation de trois magistrats ou par une formation de section ou de plénière de chambre. Le président de la chambre à laquelle le pourvoi a été attribué a bien entendu la possibilité de décider de la formation qui le jugera. L'élargissement du débat pour mesurer les conséquences sociales, économiques, humaines et faire apparaître l'enjeu de la décision à intervenir apparaît parfois souhaitable, en favorisant par exemple les interventions (soumises au débat contradictoire) des personnes ou organismes susceptibles d'enrichir la discussion. 48

51 Mme Elisabeth BARADUC La réunion d'une assemblée plénière ou d'une chambre mixte est laissée à l'initiative du premier président ou de la chambre saisie qui se prononce par un arrêt non motivé, mais il s'agit là de questions qui seront examinées par la troisième table ronde. On constate ainsi que les modes de sélection et de traitement des pourvois ont pour objectif de décourager l'usage perverti du droit d'accès au juge de cassation pour préserver la spécificité de la Cour régulatrice du droit ; les différents modes de sélection participent en définitive très étroitement de la qualité des décisions rendues. 49

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53 DEBATS MODERATEUR : M. M'Barakou TOURE Président de la Cour suprême du Mali M. M'Barakou TOURE. - Mesdames, Messieurs, après les rapports introductifs de M. Saliou Aboudou, Président de la Cour suprême du Bénin et de l'honorable Louis Lebel et les deux condensés présentés par M. Jean Dujardin, Procureur Général près la Cour de cassation de Belgique et Mme Elisabeth Baraduc, Ancien Président de l Ordre des Avocats au Conseil d Etat et à la Cour de cassation de France, nous allons commencer les débats. Je vous passe la parole. M. Jean-Marie BURGUBURU. - Je vous remercie, Monsieur le Premier Président de donner la parole aux représentants du Barreau de Cour d'appel et je dis ici clairement que le Barreau de Cour d'appel ne prétend pas le disputer au Barreau de la Cour de cassation, bien au contraire. Tous mes confrères ne sont pas d'accord, mais je pense qu'il est légitime qu'un Barreau près des Cours suprêmes contribue, non seulement par sa technicité, à faciliter l'examen des pourvois, mais leur introduction ; il permet aussi de réguler peut-être ce nombre de pourvois. C'est un autre des moyens qui permet d'éviter des pourvois intempestifs ou excessifs. Il y a un point que nous connaissons, je parle ici pour les plaideurs, le problème des plaideurs qui veulent à tout prix quand même exercer un recours devant la Cour suprême ; ayant perdu ou gagné en première instance, mais ayant surtout perdu en appel, ils se disent qu ils veulent aller en cassation. Le rôle de l avocat à la Cour d'appel est d'essayer de les en dissuader, de leur montrer le caractère vain de leur tentative et, surtout, de leur faire comprendre que la Cour suprême ne jugera pas au fond, sauf dans des cas particuliers comme celui de la Cour de cassation du Tchad ou de la Cour de révision de la Principauté de Monaco où l'on peut, à ce niveau suprême, juger au fond dans certaines circonstances. Lors de ces pourvois que j'appelle intempestifs, l avocat à la Cour d'appel se fait parfois mal voir par son correspondant à la Cour de cassation qui lui dit : "Cher confrère, cher ami, le pourvoi n'a aucune chance" et l'avocat de la Cour d'appel répond : "Oui, mais mon client est très pressant, il veut absolument". Parfois, il veut absolument peut-être pour gagner du temps, parce qu'il ne veut pas exécuter tout de suite, d'où la question de l'exécution préalable des arrêts de Cour d'appel. La procédure de retrait de rôle, qui permet dans certains cas de ne pas déclarer le pourvoi admissible par cette procédure particulière en cas de défaut d'exécution, présente à mon avis la caractéristique négative suivante. Si le demandeur au pourvoi est un débiteur condamné à payer, qu'il paye, car il est décidé par le délégué du Premier Président qu'il a les moyens de payer ; mais qu'il paye la créance qu'il a été condamné d'exécuter à un créancier qui, de bonne ou de mauvaise foi, se rendra insolvable. Lorsque l'arrêt d'appel en question ayant condamné ce paiement sera cassé à l'issue d'un pourvoi victorieux, je me retrouverai, moi, conseil d'un client ayant gagné grâce à un avocat à la Cour de cassation et grâce à la sagacité des juges de la Cour suprême et qui, ensuite, pour obtenir le remboursement des sommes qu'il a dû verser pour faire examiner son pourvoi, sera devant une difficulté insurmontable, peut-être même dans un nouveau procès éventuellement voué à l'échec. Devant une telle situation, quelle est la réponse des juges de cassation? Merci. 51

54 DEBATS M. Cheik OUEDRAOGO. - Mon observation porte singulièrement sur la question de l'effet suspensif du pourvoi. Nous savons que, en principe, le pourvoi n'est pas suspensif, mais il y a des exceptions que la plupart des Etats s'accordent à retenir au plan des exceptions : la question de l'état des personnes en matière foncière, par exemple. On admet généralement que le pourvoi en matière foncière est suspensif. De plus en plus, certains Etats ont élargi l'assiette de l'effet suspensif du pourvoi pour la raison suivante : imaginez que l'exécution de l'arrêt d'appel risque d'entraîner des conséquences excessives ou irréparables ; on le voit tantôt en matière sociale, tantôt en matière commerciale ou même en matière civile. Imaginez qu'une Cour d'appel, par exemple, rende une décision en violation d'un arrêt rendu par la Cour de cassation et que l'on saurait bien que la jurisprudence de la Cour de cassation est constante en la matière. Faut-il laisser exécuter une telle décision, alors que l'on sait qu'il y aura de fortes chances que l'arrêt soit cassé en cassation? Il existe ainsi des cas où l'exécution est de nature à entraîner des conséquences excessives, voire irréparables. Celui qui a fait exécuter organise son insolvabilité, un cas que l'on retrouve assez fréquemment dans nos pays et, bien sûr, on se trouve devant une situation où il y a un préjudice au profit d'une des parties. C'est ainsi que les Etats ont arrêté un quantum : lorsque la condamnation porte au-delà d'une certaine somme, le pourvoi serait suspensif, car l'exécution peut entraîner des conséquences irréparables ou excessives. Des Etats ont introduit la procédure de défense à exécution, exactement comme ce qui se passe au niveau des Cours d'appel. Le Premier Président est saisit par voie de requête et, bien sûr, la conséquence est qu'il y ait d'abord pourvoi et celui-ci risque d'entraîner des conséquences excessives ou irréparables ; certains pays permettent que le Premier Président puisse ordonner le sursis à exécution en attendant qu'il soit traité du pourvoi. Je souhaiterais avoir l avis des différents intervenants sur la question. Vous avez vu ce qui s'est passé au niveau des assurances. Il fallait mettre des garde-fous, car il y avait une telle divergence de jurisprudence entre les juges du fond que, lorsque cette décision a été exécutée, nonobstant un pourvoi en cassation, pour le même préjudice, on versera 40 millions à une des victimes et 5 millions à une autre. M. M'Barakou A. TOURE. - C'est bien compris. M. Sergio Essono ABESO TOMO. - Nous avons une seule question à poser à Mme Elisabeth Baraduc et peut-être à M. Jean Dujardin, qui a trait aux effets du recours tout court et du recours devant la Cour suprême. Nous avons une Cour suprême chez nous ; les procédures civiles de la Guinée équatoriale ont un effet suspensif et un effet improductif. Pour cela, dans notre pratique, cette question n'est jamais posée. Lorsqu'un plaideur demande l'exécution d'un arrêt d'une Cour d'appel, la loi de chez nous dit : s'il y a un recours devant la Cour suprême, la loi oblige à porter une caution, une garantie pour parer aux conséquences qui pourraient résulter de l'arrêt de la Cour suprême. C'est pourquoi nous aimerions savoir ce qui peut exister dans la législation des autres pays, car la procédure de retrait de rôle ne me paraît pas très satisfaisante pour les deux parties. S'il faut rendre justice et si la Cour de cassation doit uniformiser l interprétation de loi, je ne vois pas comment on pourrait exécuter d abord ou poser comme condition de recevabilité de recours l'exécution d'un arrêt qui, selon le pourvoi, n'est pas encore définitif tant qu'il y a un recours devant la Cour suprême. Je voulais, dans le même sens, montrer la disconformité avec le deuxième critère de Mme Baraduc sur l'auteur de la décision attaquée. Elle a dit qu'il y a souvent refus d'autoriser le recours. En Guinée, avant le recours devant la Cour suprême, nous avons des recours préparatoires devant la Cour d'appel qui a rendu la décision. Il faut interposer un recours préparatoire du recours devant la Cour suprême. C'est la Cour d'appel qui effectue un premier contrôle, mais pour ne léser aucune des parties, notre loi prévoit la plainte devant la Cour suprême. Si la Cour d'appel refuse d'admettre le recours devant la Cour suprême, obligatoirement, l'avocat de la partie interpose une plainte devant le Président de la Cour suprême qui peut, administrativement, ordonner au Président de la Cour d'appel d'admettre le pourvoi. 52

55 MODERATEUR : M. M'Barakou TOURE Trois jours après, l'avocat de la partie est obligé d'interposer le recours devant la Cour suprême ; c'est la pratique de chez nous. Pour finir, nous avons des types de recours en cassation : le recours après un arrêt définitif de la Cour suprême, mais aussi d autres recours parce que, dans la pyramide judiciaire de la Guinée Equatoriale, nous avons la Cour suprême, les Cours d'appel, les tribunaux de première instance, les tribunaux de district et les tribunaux traditionnels. Dans un recours en matière traditionnelle interposée devant un tribunal traditionnel, l'appel est fait devant le juge de district et, après, on fait un saut devant la Cour suprême. M. Saâd MOUMMI. - Je voudrais revenir sur la procédure de retrait que je trouve intéressante à plus d'un titre, d'autant plus qu'elle n'existe pas encore dans le système juridique marocain. Tout à l'heure, M. le Bâtonnier de l'ordre des Avocats de Paris a soulevé une question que je trouve particulièrement intéressante. Je me place sur un autre plan : le délégué du Premier Président doit vérifier les moyens financiers que pourrait avoir ou ne pas avoir le demandeur au pourvoi. Comment doit-il s y prendre? Quid dans l'hypothèse où il organiserait frauduleusement son insolvabilité? Jusqu'où peut aller le pouvoir d'investigation du délégué du Premier Président? M. Placide LENGA. - Devant la multiplicité des législations en présence, je me permets d'intervenir sur l'accès au juge de cassation en soulignant particulièrement la question du sursis à l'exécution de la décision attaquée. Depuis l'institution de notre Cour suprême en janvier 1962, cette question a soulevé et soulève encore de nos jours de graves controverses. Je présume que cette difficulté est commune à de nombreuses Cours suprêmes qui connaissent tout aussi bien cette question de sursis à exécution de la décision attaquée. Bien entendu, le principe est que la saisine du juge de cassation n'a pas d'effet suspensif, c'est constant. Par conséquent, l'exécution de la décision attaquée peut être poursuivie tant que le pourvoi reste pendant, mais chez nous, en République du Congo, à Brazzaville, notre code de procédure civile, commerciale, administrative et financière permet des exceptions qui sont autant de dérogations accordées aux parties. Notre Cour peut, sur simple requête du demandeur, avant de statuer sur le fond du pourvoi, ordonner qu'il sera sursis à l'exécution de l'arrêt attaqué lorsque cette exécution est susceptible d'entraîner un préjudice irréparable. Je suis heureux que l'un des intervenants tout à l'heure ait souligné cette notion particulière. L'exercice du pouvoir donné par notre code de procédure civile, commerciale, administrative et financière est à l'origine chez nous d'une importante construction prétorienne. Nous avons précisé, en particulier, que la requête du sursis doit être l'accessoire du pourvoi et qu'elle doit être jointe à la requête du pourvoi au fond. Cette question du sursis doit son intérêt à son caractère toujours actuel et à la difficulté de saisir la notion de préjudice irréparable. Le préjudice irréparable est le seul élément que notre Cour suprême prend en considération pour ordonner le sursis en question. L'absence d'une définition légale du préjudice irréparable explique les hésitations de notre jurisprudence depuis toujours. Le sujet mérite une approche objective exempte de passions partisanes dans un domaine particulièrement sensible et nous croyons que notre appartenance à la famille francophone du droit nous permettra d'éviter des égarements certains dans ce domaine particulièrement important. Un autre point, dont nous n avons pas tellement parlé, présente chez nous une difficulté majeure : nous avons établi que les parties ne peuvent pas, par elles-mêmes, défendre directement et personnellement leurs intérêts devant la Cour suprême. Elles doivent constituer avocat absolument, mais malheureusement, il n'existe pas encore un corps d'avocats à la Cour suprême spécialisé pour cela. On s'est demandé comment faire? Tant qu'il y avait des avocats français, il n'y avait pas de problèmes particulièrement compliqués. Ce sont des personnes qui, au fond, avaient une connaissance sûre de leur profession, dans les délicatesses de l'art professionnel, de véritables artistes comme il s'en trouve en France. 53

56 DEBATS Seulement, après les indépendances, ils ont atteint la limite d'âge nécessaire et ils sont repartis chez eux! En ce moment, nous nous retrouvons avec de jeunes compatriotes avocats dont la formation n'est pas tout à fait assumée dans les conditions que l'on peut estimer convenir et... M. le PRESIDENT. - Monsieur le Président, sans vous interrompre, si nous pouvons passer à l'essentiel. M. Placide LENGA. - et pour aller autant que possible dans les conditions qui conviennent, nous avons exigé que les membres du Barreau qui viennent à la Cour suprême au moins réussissent à faire un total de huit ans d'ancienneté au Barreau pour représenter les parties à la Cour suprême. Je tenais à donner ces précisions. M. Ibrahima GUEYE. - Je pense que le droit d'accès au juge de cassation doit être apprécié non seulement par rapport à la mission essentielle de la Cour de cassation, mais également par rapport au droit du justiciable d'être jugé dans un délai raisonnable. En effet, actuellement, nous assistons à de plus en plus de pourvois dus à diverses raisons ; on gouverne actuellement dans un monde en désintégration. Face à cet encombrement, une juridiction de cassation peut-elle élaborer une jurisprudence stable, claire et cohérente à l'appui des aléas nécessairement préjudiciables à la règle de droit? Je pense que la réflexion doit se diriger dans trois directions : le problème de l'accès, libre et incontrôlé ; on doit aussi se demander si toutes les parties doivent confier conseil devant le juge de cassation, avec le problème de la rupture de la légalité devant la Cour de cassation. Se pose également le problème la réalisation de l'accès à la Cour de cassation. M. Abdellah M. HAIDARA. - Je voulais avoir l avis de l'assemblée sur le problème de pourvoi de rôle. Au Mali, lorsqu'un juge outrepasse ses pouvoirs ou lorsqu'une décision au pénal ne respecte pas les règles, le Ministre de la justice peut prescrire au Procureur général d'introduire un recours devant la chambre compétente de la Cour suprême. Ce genre de recours n'est pas enfermé dans un délai, autrement dit le Ministre, un an après, peut demander qu'une décision soit déférée devant la chambre compétente de la Cour suprême. Cela ne constitue-t-il pas à la longue une sorte de frein à la sécurité juridique qui doit être rattachée aux décisions de justice? Ce pourvoi existe-t-il toujours partout? Qu'en pensez-vous? M. Saâd MOUMMI- Des motions peuvent être suggérées lors de la sélection de formation de pourvoi, le dossier doit être non admissible et sans motivation. Ne trouvez-vous pas cela contraire au principe même du procès équitable et à la fonction de juge de cassation, surtout ce juge qui doit rendre son jugement motivé? M. Seydou BA. - Ma question porte sur la procédure de non-admission et je m'adresse à Mme Elisabeth Baraduc. Je me pose des questions concernant les effets de cette décision de non-admission et sur la nature de cette décision. J'ai cru comprendre que Mme Elisabeth Baraduc a dit que ce n'était pas un arrêt, si une décision n'était pas motivée et que, pourtant, cela mettait fin à l'instance. A la Cour Commune de Justice et d Arbitrage de l'ohada, nous avons une procédure assez semblable, une procédure sommaire. Le règlement de la Cour prévoit que, lorsque la Cour Commune de Justice et d'arbitrage est manifestement incompétente pour connaître du recours ou lorsque celui-ci est manifestement irrecevable ou non fondé, elle peut à tout moment rejeter ledit recours par voie d'ordonnance motivée. Dans notre cas, il s'agit d'une ordonnance et la décision doit être motivée. Je m interroge sur la décision que la Cour de cassation française rend lorsqu'il s'agit de non-admission. M. Charles DJACAMAN. - Ma question porte sur l'exposé de M. Jean Dujardin, Procureur général près la Cour de cassation de Belgique. L'appartenance de notre droit à la famille romano-germanique fait que les règles de forme sont séparées des règles de fond. La recevabilité du pourvoi implique le respect de certaines formalités ou formes, comme vous l'avez souligné. Il me semble que les conditions de forme trop exigeantes ou la saisine trop stricte de la Cour de cassation constitue un 54

57 MODERATEUR : M. M'Barakou TOURE handicap à la fonction de régulation du droit de la Cour de cassation ou même met en péril sa mission essentielle de formation du droit. C'est la première remarque. Deuxième remarque : dans votre exposé, vous avez dit que la critique que suppose le pourvoi en cassation et que doit expliciter le mémoire en cassation n'est en effet admissible devant le juge de cassation que pour autant que le point de droit sur lequel porte le litige ait été jugé définitivement et en dernier ressort, de telle manière qu'aucun juge du fond n'ait à y revenir. A mon sens, vous n'avez pas tenu compte du fait que la Cour de cassation, sauf pour certaines affaires spéciales, sur le premier recours, ne juge pas le fond de l'affaire. Elle renvoie en près cassation devant une autre juridiction du fond. J'aimerais avoir vos éclaircissements sur ce point. M. Mohamed MECHRYA. - Je vais intervenir sur deux points. Le premier concerne le sursis à exécuter pour le Premier Président de la Cour de cassation. En Tunisie, le pourvoi en cassation ne suspend l'exécution de la décision attaquée que si cette décision a ordonné la destruction d'une pièce arguée de faux ou d'annulation. Si elle a prononcé un divorce, si le jugement attaqué a déclaré la nullité d'un mariage, si la décision attaquée a imposé à l'etat une main levée d'une saisie pratiquée par l'etat pour le recouvrement des dettes, ce sont des décisions qui prennent d'elles-mêmes cette possibilité de n'être pas exécutées tant qu'il y a un pourvoi en cassation ; mais la loi a donné aussi pour le Premier Président de la Cour de cassation un pouvoir d'appréciation dans d'autres cas qui ne sont pas énoncés dans la première alinéa de l'article 194 de la loi tunisienne : la demande dans les cas de jugement où, si on l exécute, on risque de créer une situation irréversible. Cette situation irréversible est toujours laissée à l'appréciation souveraine du Premier Président de la Cour de cassation. Dans les cas où il y a une obligation de payer des sommes d'argent dans ce jugement, la pratique du pourvoi en cassation doit consigner le montant déjà mentionné dans ce jugement attaqué. Ce sursis à exécuter ne doit pas dépasser un mois, donc même si la chambre de la Cour de cassation n'a pas statué sur l affaire, le jugement attaqué peut être exécuté, le délai imparti étant d un mois seulement. Ma deuxième observation concerne le problème de régulation. En Tunisie, nous n'avons pas cette possibilité. Toutes les décisions rendues en dernier ressort sont susceptibles d'être pourvues en cassation ; la seule possibilité est en cas d'adjudication en termes de vente immobilière. Ces jugements ne sont pas susceptibles d'appel, mais seulement de nullité. En réalité, il s agit d un contrat de vente, de la phase finale d'une exécution n'ayant pas tous les effets d'un jugement. C'est pourquoi les juges aux adjudications ne sont pas susceptibles d'appel ni de cassation. M. le PRESIDENT. - Avez-vous une question concernant la régulation? M. Mohamed MECHRYA. - Non... M. le PRESIDENT. - Puisque, en Tunisie, la législation ne prévoit pas la régulation, ce n'est donc pas la peine de développer le cas de la Tunisie. M. Mohamed MECHRYA. - J ai terminé, mais nous sommes là pour entendre l'expérience de toutes les Cours de cassation. M. M'Barakou A. TOURE. - Les deux conférenciers vont répondre aux différentes questions. M. Jean DUJARDIN. - En faisant la synthèse de toutes les questions posées, je constate que des questions sont récurrentes et sont assez importantes pour tous nous préoccuper, notamment le problème de l'effet suspensif du pourvoi en cassation. M. le Bâtonnier Burguburu a commencé par une question gênante, mais ce problème réel ne concerne pas particulièrement le Ministère public, mais le juge. Cela concerne-t-il le juge de cassation? Voilà la question qui se pose généralement. 55

58 DEBATS Sans vouloir anticiper sur les questions dirigées plus spécifiquement à l'égard de Mme Baraduc, je dirai que, en ce qui concerne notre pays, l'effet suspensif n'est pas admis au civil et il l'est au pénal, même lorsque cela concerne la décision civile rendue par le juge pénal. Pourquoi cette différence? L'intérêt général est en cause dans les affaires pénales et il ne l'est pas dans les affaires civiles, les intérêts privés étant plus concernés. Ma réponse très prudente dans ce domaine consiste à dire qu'il faut bien envisager quel est l'effet dévolutif du recours en cassation. L effet dévolutif a pour conséquence de saisir la Cour de cassation exclusivement dans un problème de contrôle de légalité d'une décision, sans s'attacher particulièrement au problème de son exécution. Le recours étant exercé, la décision est attaquée sur un point de droit et la partie qui a obtenu une décision avantageuse peut passer à l'exécution. La pratique ne me permet pas de répondre, car je suis assez loin du juge de la pratique. La partie passet-elle impunément sans vergogne, sans hésitation à l'exécution avec les risques qu'elle encourt? Je ne crois pas qu'il y ait là, selon la pratique, un danger particulier, mais les praticiens du droit que sont les avocats pourront mieux répondre à cette question. Quant à la question plus précise de Me Jean-Marie Burguburu : quelle est la réponse du juge de cassation à une telle question? Je vous dirais qu il n'en a point, je dirais presque que ce n'est pas son problème ; son problème étant un contrôle de légalité et de régularité, il apporte sa réponse à ce point de droit. Si le rejet du pourvoi est prononcé, le problème ne se pose pas. S'il y a cassation, le juge nouveau à qui l'affaire sera renvoyée statuera sur la question et la partie qui est passée à l'exécution encourt en effet de gros risques. Au pénal, l'effet suspensif fait que ce problème ne se pose pas. Je passe à cet égard la parole à Mme Elisabeth Baraduc. Mme Elisabeth BARADUC. - Sur la question de l'effet suspensif qui est un problème déterminant, il serait important que nos états respectifs délimitent clairement les matières dans lesquelles le pourvoi est ou non suspensif. A partir du moment où la loi le dit, les choses sont assez claires. Les difficultés commencent lorsque la loi ne précise rien et, en principe, lorsque le pourvoi n'est pas suspensif. Il y a trois solutions : Soit on exige comme condition de recevabilité de la voie de recours l'exécution, ce qui est drastique ; si ce n'est pas exécuté, le pourvoi n'est pas recevable, ce qui ne me paraît pas la bonne solution. Deux autres réponses sont possibles : Celle apportée par le Conseil d'etat français, qui est une procédure de sursis à exécution, c'est-à-dire que le juge de cassation serait saisi d'une requête en quelque sorte annexe - et j'ai cru entendre que plusieurs pays connaissent ce système et le juge examine alors si le pourvoi est apparemment sérieux et si l'exécution entraînerait un préjudice difficilement réparable. Si c'est le cas, le juge ordonne qu'il soit sursis à l'exécution. Celle de la Cour de cassation française, une autorisation donnée au demandeur au pourvoi de ne pas exécuter l'arrêt si l'exécution entraîne des conséquences manifestement excessives. En réalité, le but est le même : ne pas priver le justiciable d'un accès au juge, parce qu'il ne peut pas exécuter. Pour répondre à la question de mon ami Jean-Marie Burguburu, en ce qui concerne le retrait du rôle, qui est le pouvoir donné au juge de cassation français de ne pas examiner un pourvoi, si l'arrêt n'est pas exécuté, tout est au possible en matière de retrait de rôle, c est très souple. Si le demandeur estime que, en exécutant l'arrêt, il prend le risque de ne pas pouvoir retrouver ensuite cette somme, parce que le défendeur au pourvoi va organiser son insolvabilité ou être dans l'impossibilité ensuite de restituer cette somme, il appartient à l'avocat de la partie de dire au juge de retrait de rôle : "Attention, dans une telle hypothèse, je ne pourrai plus récupérer ce que vous allez m'obliger à payer. Je vous demande donc soit d'accepter une consignation, soit d'accepter une 56

59 MODERATEUR : M. M'Barakou TOURE caution bancaire, soit de vérifier que, le défendeur ayant organisé son insolvabilité, je ne pourrai jamais récupérer cette somme et que l'obligation que vous me feriez, à moi demandeur, d'exécuter l'arrêt, entraînerait pour moi des conséquences manifestement excessives." Si c'est le cas et si l'avocat est bon, le pourvoi ne doit pas être retiré du rôle. La procédure de non-admission donne lieu à ce que j'ai appelé une décision, car il me semble difficile de considérer que ce soit véritablement un arrêt. Je reconnais que cela en a exactement les mêmes effets, en ce sens que la décision de nonadmission qui est rendue par une formation de trois juges met fin à la procédure de cassation. Quant à savoir si cette décision méconnaît ou non les exigences d'un procès équitable, je voudrais dire deux choses. Premièrement, la procédure de non-admission à la Cour de cassation est très "emprunteuse" de la procédure mise en vigueur devant le Conseil d'etat français depuis D'autre part, la question a été posée à la Cour européenne qui, comme toujours à Strasbourg, fait une balance et une sorte de bilan entre les avantages et la nécessité pour une juridiction de cassation de se cantonner à un contrôle très particulier, qui est le contrôle de légalité, à la fois un contrôle de cohérence et un contrôle normatif, donc un bilan entre la nécessité pour le juge de cassation d'assurer la régulation de ces pourvois et le droit d'accès au tribunal et au juge de cassation. Comme toujours, le bilan est établi au coup par coup et, là aussi, c'est à nous, avocats, de jouer notre rôle. Si, encore une fois, nous estimons que l'orientation vers la non-admission est vraiment une aberration, nous pouvons le dire et il nous arrive d'obtenir que le dossier passe dans une formation de jugement. La non-admission est contrariante pour l avocat et pour le justiciable, mais je ne crois pas que l'on puisse dire que, a priori et dans son principe, elle soit contraire au procès équitable. L'Honorable Louis LEBEL. - Sur la question de la non-admission des pourvois, je travaille à l'intérieur d'un système qui prévoit l'obligation préalable d'obtenir l'autorisation de pourvoi et qui dépend évidemment d'une culture juridique différente, mais finalement, nous ne concevons pas cette procédure comme une atteinte à l'équité des rapports entre les parties, parce que la décision de non-admission ou de rejet de la demande d'autorisation repose essentiellement sur une appréciation de la qualité du pourvoi, des moyens proposés et de l'importance générale de la question pour le système. Je ne vous dirai pas que les avocats sont totalement satisfaits de cette situation, mais cela permet quand même de cibler les pourvois importants et d'assurer une gestion ordonnée des affaires de la Cour. M. Jean DUJARDIN. - Le septième intervenant posait la question pertinente de l'excès de pouvoir et du pouvoir dans l'intérêt de la loi, en disant que c'est un frein à la sécurité juridique. Je me permettrai de répondre que, bien au contraire, ce n'est pas un frein, mais un accroissement de sécurité juridique. Dans le cas d'excès de pouvoir, c'est sur dénonciation, sur ordre du Ministre de la justice qu'une décision est dénoncée, car elle est contraire à la loi ; on l annule pour ne pas laisser subsister l'erreur, à l inverse d une condamnation avec sursis dont on n'a pas déterminé la durée ou une condamnation par défaut à charge de quelqu'un qui n'a pas été régulièrement averti ou une personne condamnée pour un fait prescrit. Le pourvoi dans l'intérêt de la loi, sans qu'il faille des injonctions du Ministre de la justice, est pour obtenir l annulation d'une erreur de droit et cette décision n'a aucune autre portée doctrinale en ce qu'elle ne change en rien le sort des parties. L'affaire est jugée, mais il ne convient pas qu'une erreur de droit soit maintenue dans un arrêt de la Cour de cassation. Loin d'aller contre la sécurité juridique, ces techniques particulières exceptionnelles sont des garanties supplémentaires de sécurité juridique. Dans la question posée par le Premier Président de Haïti, apparaissaient les termes : règle de forme, règle de fond, recevabilité, condition extrême, trop de rigueur. Trop de rigueur constitue, dites-vous, un handicap à la fonction régulatrice du droit. Par des conditions de forme, certaines questions échappent à la censure de la Cour de cassation. Par exemple, au pénal, n'existe pas l'exigence absolue d une précision quant aux griefs et l'indication d'une disposition pénale, parce que le 57

60 DEBATS contrôle est fait d'office par la Cour de cassation et par le Parquet près la Cour de cassation. Nous avons donc une garantie supplémentaire qui est donnée, j'en conviens, seulement au pénal. Au civil, ce n'est pas le cas. La rigueur stricte fait que la non-recevabilité intervient même avant qu'une question de fond ait été bien posée, mais elle a été mal posée sur les conditions de forme. N'est-ce pas malheureusement la réponse indispensable et incontournable à l'accroissement considérable des pourvois? C'est dire aux avocats du Barreau de cassation qui sont indispensables dans les recours en matière civile : "Votre exigence, votre collaboration directe et importante en amont des pourvois en cassation constituent, par la rigueur aussi, une garantie pour l'évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation". Mme Elisabeth BARADUC. - Je souhaiterais ajouter une chose sur le concours qu'apporte aux justiciables le Parquet de la Cour de cassation. Dans ces procédures de non-admission qui sont assez douloureuses pour nos clients et lorsque l'avocat à la Cour de cassation est obligé de manifester son désaccord quant à l'orientation proposée vers une décision de non-admission non motivée, nous nous tournons toujours avec beaucoup de confiance et beaucoup de secours vers l avocat général en charge du dossier. Nous lui transmettons une note en l'appelant au secours, en lui demandant de nous aider à faire sortir le dossier de cette voie qui, manifestement, n'est pas la bonne. Je pense que c'est, là aussi, l'honneur du Barreau que de susciter une réaction de la part des membres de cette Cour pour essayer d'éviter ce qui s'apparenterait finalement à une erreur d'orientation, mais qui serait très grave pour le justiciable. M. le PRESIDENT. - Merci. Nous arrivons au terme du débat. Ces interventions ont soulevé des problèmes ayant trait à la nature et au contenu de la décision, des problèmes ayant trait aux moyens invoqués, à la partie, des problèmes de forme qui ont trait à la signification, à la déclaration du pouvoir et aux délais. Ensuite, Mme Elisabeth Baraduc a évoqué le flux de pourvoi, notamment la sélection dans la forme et sur le fond, ainsi que les critères ayant trait à l'exécution préalable. Puis, a été posée la question du traitement même du pourvoi et des différents critères dégagés. Les questions tournaient autour du sursis à exécution, de la régulation des décisions et de la question de délai pour le pourvoi du Ministre de la justice. Evidemment, ces questions ont appelé des réponses, mais naturellement, elles sont tellement importantes et denses que, pour entrer en profondeur et donner des réponses satisfaisantes, il faut aller au-delà du temps qui nous a été imparti. Lors de prochaines rencontres, il serait peut-être souhaitable de ne pas surcharger les programmes. Une heure est vraiment insuffisante et, pour répondre à toutes les questions posées en profondeur dans la réflexion, je pense qu'il faut aller au-delà. Les personnes ont essayé, autant que faire se peut, de répondre, mais naturellement on n'apportera pas des réponses satisfaisantes à toutes les questions. Les discussions vont continuer, des solutions seront proposées et, naturellement, ce sera un enrichissement pour les uns et les autres. Je vous remercie. 58

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63 DEUXIEME TABLE RONDE «LA FONCTION DU JUGE DE CASSATION»

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65 CONTROLE DE LEGALITE ET REGULATION DU DROIT M. Nestor DAKO Procureur Général près la Cour Suprême du Bénin J e voudrais, avant tout propos, joindre ma voix à celles de ceux qui m ont précédé pour les mots aimables qu ils ont eus à l endroit du Président de la Cour Suprême du Maroc et remercier les membres du bureau de l AHJUCAF qui m ont donné l opportunité de m adresser à vous à travers le sous-thème : «La fonction du juge de cassation : contrôle de la légalité et régulation du droit», dans l espace francophone sous-entendu. S il m était donné de répondre de façon lapidaire ou en peu de mots à la question sous-jacente à ce sujet, celle de savoir quelle est la nature du pouvoir du juge de cassation en matière de contrôle, je dirais tout simplement qu il s agit d un pouvoir normatif, pouvoir qu il a acquis après la deuxième vulgate du droit, la première vulgate avec ses fondateurs Montesquieu et Beccaria, et ses zélateurs, Carré de Malberg, Duguit, Arthur Michoud et les autres, ne lui ayant pas reconnu une telle faculté. Mais le sujet comporte à mon sens un péril, car il est trop technique. Et comme tout sujet technique, il est terriblement ennuyeux. Le premier péril tient à sa dimension en ce qu il s étend sur un espace dans lequel on retrouve deux grandes familles juridiques : la famille romano-germanique est la famille de Common law, chacune comportant des modèles spécifiques. D un autre point de vue, si je dis par exemple que le juge de cassation doit être cantonné dans son rôle traditionnel de gardien de la loi, de sentinelle du droit, de garde du corps de la loi, donc chargé d appliquer la loi telle qu elle est, on me fera le reproche de faire du juge cette «machine jugeante» dont Voltaire a parlé dans Zadig ou ce «techniciste (1)» de stricte exécution de la norme législative dont Jean-Luc Bodiguel a parlé avec trop de dédain. La polémique changera de camp. Le péril cesse d être technique, il est social. Que peut penser en effet le pauvre cultivateur de Tchoumi Tchoumi qui, s attachant à son lopin de terre et conscient de ce que le juge du fond a violé la loi, a saisi le juge régulateur et qui s entend dire par ce même juge que son action est irrecevable parce qu il a élevé pourvoi par lettre au lieu de se rendre au greffe pour y faire une déclaration comme le prévoit la loi? Que dire cet autre propriétaire terrien qui s étant exilé pendant des années à l étranger, a constaté à son retour qu en son absence, son contradicteur a accompli frauduleusement sur son lot des morcellements au livre foncier, et qui s entend dire après saisine du juge de cassation qu en raison de l intangibilité du titre foncier, il ne peut retrouver la pleine propriété de son bien immobilier et qu il ne peut prétendre qu à des dommages-intérêts, alors qu il y a eu fraude et que la fraude corrompt tout («fraus omnia corrumpit»)? Et pourtant le juge régulateur a bien jugé au regard de la loi. Il a fait une application rigoureuse de la loi par une transcription fidèle de la lettre de la loi (2). Le code pénal indique que la victime d un accident de la circulation n est pas indemnisée du préjudice corporel qu elle a subi si l accident a pour cause exclusive sa faute inexcusable (article 3 de la loi française du 5 juillet 1985). Or, ce texte n a (1) in les figures du jugement, les voies de droit, de Gérard Timsit (2) Jugement-transcription. 63

66 CONTROLE DE LEGALITE ET REGULATION DU DROIT pas spécifié ce qu il faut entendre par faute inexcusable. Quelle devrait être la réaction du juge de cassation devant ce flou artistiquement entretenu par le législateur? Le juge de cassation doit-il se contenter de sa seule fonction traditionnelle de gardien de la loi? Ou au contraire dispose-t-il, outre cette mission, de celle du respect des volontés du législateur, par voie d interprétation de la loi, d un pouvoir créateur de droit qui lui permet de rechercher en cas de silence, de vacuité, ou d obscurité de la loi ou au cas où la loi est frappée d obsolescence, le code et les références de la loi afin de résoudre convenablement l espèce soumise à son appréciation ou à son contrôle : jugement-transition ou jugement-transgression (3). Je suivrai, pour traiter le sujet une double démarche, une démarche exploratoire dans laquelle je définirai le concept de contrôle et identifierai les ressources ou les outils dont dispose le juge de cassation pour accomplir sa fonction de contrôle de la légalité ou de régulation de droit sans aucune prétention d exhaustivité (Partie I),et ensuite une démarche critique qui portera sur les décisions que rend le juge de cassation à la suite de son contrôle tout en m interrogeant sur leur pertinence (Partie II). Partie I Démarche exploratoire 1 Notion de contrôle Le mot contrôle dérive d un groupe de mots «contre-rôle» et est la vérification de la conformité à une norme d une décision, d une situation ou d un comportement. En matière judiciaire, le contrôle est la vérification par la Cour de cassation de la conformité aux règles de droit d une décision judiciaire en dernier ressort qui lui est soumise par voie de pourvoi. Il se distingue du pouvoir de révision exercée par une Cour d Appel en ce qu il exclut le pouvoir de rejuger l affaire consistant seulement pour la Cour Suprême, juge du droit, à casser les jugements qui violent une règle de fond ou de forme, manquent de base légale où sont entachés d excès de pouvoir ou d incompétence. La Cour de Cassation exerce plusieurs types de contrôles : contrôle de régularité portant sur sa propre saisine ou encore appelé contrôle de recevabilité, le contrôle normatif et le contrôle disciplinaire. Mais quel est le point d ancrage de tous ces contrôles? 2 Ressources dont dispose le juge de cassation pour accomplir sa fonction de contrôle I Au plan des textes Le pouvoir du juge de cassation dans l espace francophone est ancré sur des textes ayant un caractère législatif ou réglementaire mis en place dans chaque Etat membre de l AHJUCAF. Nous ne pouvons dans la présente communication présenter un répertoire exact de tous les textes applicables dans l espace francophone le temps nous faisant défaut. Nous en citerons quelques-uns à titre d exemples. Au Bénin, la cassation est l œuvre de la constitution du 11 décembre 1990 et de l ordonnance 21/PR du 26 avril (3) in les figures du jugement, les voies de droit de Gérad Timsit, cité supra

67 M. Nestor DAKO portant composition, organisation, fonctionnement et attributions de la Cour Suprême. En France, la cassation est l œuvre des artisans de la loi des 27 novembre-1er décembre 1790 portant création du Tribunal de cassation, érigé en Cour de cassation par l article 136 du sénatus-consulte du 28 Floréal an XII (18 mai 1804). Le Code d organisation judiciaire y tient une place de choix. Au Canada, la matière est organisée par la loi constitutionnelle de 1867, 30 et 31 Victoria Ch. 3 (R-U), article 101 ; articles 3 et 35 de la loi sur la Cour Suprême. L ensemble des textes qui organisent la cassation révèle deux grandes sources qui tirent leur essence de deux systèmes comportant des variantes. Il y a le système romano-germanique, dont le berceau est l Europe Occidentale et Centrale, le modèle exporté avec les vicissitudes de l histoire en Amérique Latine et en Afrique, et le système de la Common law. Quel que soit le modèle choisi, les règles qui régissent la cassation dans l espace francophone laissent apparaître plusieurs principes qu il convient d indiquer : le principe de l unicité de la Cour de cassation, le principe de recours de droit commun de pourvoi, le principe de la limite de l intervention du juge de cassation aux questions de droit. Il n est pas superflu de rappeler qu outre ces principes, le Conseil Constitutionnel de la France, par une décision du 20 juillet 1977 (D ) a affiné l étude du pourvoi en énonçant que la Cour de cassation donne l interprétation souveraine de la loi. Le fondement du pouvoir du juge de cassation réside également dans l article 4 du Code civil applicable dans les pays de tradition française suivant lequel le juge ne peut, sous prétexte d obscurité, insuffisance de la loi, refuser de juger sous peine de déni de justice les affaires dont il est saisi et dans les limites fixées par l article 5 du même code qui défend au juge de prononcer par voie réglementaire sur les causes qui lui sont soumises en ce sens par exemple qu il ne peut concevoir et poser par lui-même, à partir de ses seules perceptions, lumière, volonté, conscience et raison la règle générale et impersonnelle qui lui paraîtrait opportune pour bien juger toutes les espèces du type dont il se trouve saisi, en énonçant par lui-même, pour rejeter une demande «qu un médecin ne peut jamais être le mandataire d un patient vis-à-vis d un laboratoire d analyse». Il résulte des principes sus-énoncés que le contrôle qu exerce le juge de cassation n est pas un contrôle a priori, ni un contrôle interne, ni un contrôle concomitant, mais un contrôle a posteriori. Il doit vérifier qu il a été saisi par pourvoi et que celui-ci est recevable en la forme (4). Mais quid de l exception préjudicielle destinée à recueillir l avis de la Cour sur l interprétation des lois nouvelles (5)? (4)Nous n aborderons pas l étude du contrôle de la recevabilité, celui-ci ressortissant au domaine de la première table ronde. Nous préciserons tout simplement que lorsqu il existe dans le dossier soumis au juge de cassation une cause d irrecevabilité du pourvoi, une cause de déchéance, de forclusion ou si le demandeur a décidé de renoncer à son instance par le désistement, le juge de cassation rend au Bénin, un arrêt d irrecevabilité, de forclusions ou de désistement et de déchéance, alors qu en France la déchéance intervient lorsque les mémoires ampliatifs n ont pas été produits, ce qui est le pendant de la forclusion au Bénin est constatée par une ordonnance du premier Président de la Cour de cassation dans une formule liminaire : «Vu les articles 978, alinéa 1er, et 981 du NCPC» Attendu que X s est pourvu en cassation le.contre une décision rendue par dans une instance dirigée contre Y» «Qu aucun mémoire contenant les moyens de droit invoqués contre la décision attaquée n a été produit dans le délai légal «Qu il s ensuit que la déchéance est encourue» «Constatons en conséquence la déchéance du pourvoi» Dans ces divers cas, le juge de cassation ne peut plus se prononcer sur les moyens de cassation. (5)En France, depuis l entrée en vigueur de la loi n du 15 mai 1999 (article L 151-et suivants du Code de l Organisation judiciaire mise en œuvre par un décret du 12 mars 1992 (article à du NCPC) la Cour de cassation française a le pouvoir d émettre sur demande d une juridiction du fond, des avis sur les questions de droit. A en croire les commentateurs, cette procédure a l avantage de permettre de connaître très rapidement la position de la Cour de cassation sur l interprétation de textes nouveaux et par là une meilleure prévisibilité de l interprétation de telle ou telle norme. La juridiction qui a demandé l avis n est cependant pas formellement tenue de le suivre. 65

68 CONTROLE DE LEGALITE ET REGULATION DU DROIT II Au plan de la technique de contrôle La technique de contrôle repose sur l interprétation. L interprétation est l opération qui consiste à discerner le véritable sens d un texte obscur. Il existe plusieurs types d interprétation. Il y a l interprétation littérale qui s attache à la lettre du texte ; l interprétation exégétique qui s efforce de dégager l intention de son auteur ; l interprétation téléologique qui se règle sur la finalité de la norme. En effet, dès lors que le texte de référence est choisi, il faut en connaître le sens. Or, le sens des textes est parfois polysémique et en tant que tel peut être vague et imprécis et pour autant le législateur ne peut prévoir toutes les difficultés qui se poseront au moment de l application. C est le cas pour les notions d ordre public, de «bonnes mœurs», ou encore de «bon père de famille» ou de «bonne administration de la justice». Le juge est nécessairement appelé afin de déterminer le sens c est-à-dire la norme juridique qui n est pas la loi mais la signification de celle-ci véhiculant qu une certaine conduite doit avoir lieu. L interprétation est donc le support du contrôle du juge de cassation. A Mais que faut-il interpréter? Concrètement, le juge de cassation interprète les textes ayant un caractère législatif ou réglementaire à l exception des actes administratifs non réglementaires et se trouvant en vigueur au jour du prononcé de l arrêt attaqué, des coutumes ou usages, des actes de pur droit privé (les contrats, les testaments et autres volontés unilatérales) ; de simples faits matériels (écrits du hasard, notes personnelles, paroles issues de témoignages directs). B Quelles sont les notions de base qui commandent l interprétation? Le juge de cassation doit nécessairement connaître les distinctions suivantes qui constituent les notions de base qui commandent l interprétation : la distinction entre l interprétation du fait et celle du droit, l identification de l autorité interprétative, la non-interprétation de ce qui est clair. L interprétation des faits ressortit au pouvoir souverain d appréciation des juges du fond dont la mission est de les établir avant de statuer et si ce juge n interprète pas les faits avant de statuer, sa décision peut être attaquée pour défaut de motifs. L interprétation du droit à laquelle ils se livrent aussi, s exerce sous le contrôle des cours suprêmes. Sont des questions de faits : les évènements, initiatives ou abstentions d où est né le litige ; les investigations, l exacte intention de l auteur ou des auteurs d actes juridiques privés ; les investigations et conclusions consignées dans un rapport d expertise, la valeur démonstrative et la portée des preuves des éléments produits, le contenu matériel d une coutume ou d une loi étrangère. L établissement et l interprétation de ces données apparaissent dans les motifs de fait des décisions querellées. Et si ce travail a été mené de façon effective et cohérente, son contenu ne peut faire l objet de critiques à fin de cassation pour défaut ou absence de motifs. 66

69 M. Nestor DAKO Sont en revanche des questions de droit : le sens et la portée de la loi formelle, du règlement, du traité, leur applicabilité d espèce, ainsi que celle de la coutume et celle de la loi étrangère ; l adéquation entre les faits relevés et la norme à laquelle le juge du fait les a soumis, le respect des formes procédurales, toutes choses qui permettent au juge de cassation de contrôler s il y a violation de loi, manque de base légale lorsqu il y a insuffisance des constatations de fait nécessaires pour statuer sur le droit, le défaut de réponse à conclusions, l incompétence, etc. Identification de l autorité interprétative L interprétation faite par les particuliers ou justiciables n engagent pas le juge qui est la seule autorité en cas de litige entre les parties. Ce qui est clair ne peut pas être interprété Lorsqu un texte ou acte pose une norme ou relate un fait dans des termes qui se suffisent à eux-mêmes et en font saisir facilement le sens, le juge est tenu de l appliquer de façon simple directe et fidèle. Une telle application peut être mécanique et rigide en vertu de la règle (interpretatio cessat in claris). La clarté exclut l interprétation. Lorsque la relation d un fait ou d une prétention est opérée de façon claire et précise dans un document que le juge cite à l appui de ses motifs, il ne peut lui attribuer un sens manifestement incompatible avec ses énonciations. Il y a dénaturation. Il y a aussi dénaturation à avoir dit clair un acte qui ne l était pas, en s abstenant de se livrer à l interprétation nécessaire (Com., 7 janvier 1975, Bull., IV, n 3, p. 3). Les parties peuvent contester tout propos par allégations fondées ou non ou de la dialectique de sa lettre et de son esprit ou de l intention réelle de son auteur. Il revient aux juges dans leur objectivité, loyauté et bon sens de faire le tri des argumentations fallacieuses et des difficultés véritables. C Quid des méthodes d interprétation? Aucun texte de loi n a défini ce qu est l interprétation, encore moins les modes par lesquels le juge arrive à déterminer le domaine opératoire d une loi, c est-à-dire la norme juridique. Outre le syllogisme qui guide le juge en général dans l application de la loi, on peut recourir à l interprétation exégétique qui s efforce de dégager l intention de son auteur et à l interprétation téléologique qui se règle sur la finalité de la norme. Le processualiste H. Motulsky parle de cinq autres modes d interprétation à savoir philologique (sens des mots), logique (portée intrinsèque du texte), systématique (place dans l ensemble d une institution ou d un ordre juridique), historique (origine du texte), sociologique (place dans le contexte social), philosophique (place dans l idéologie dominant l ordre juridique en cause). Jean-Pierre Gridel, Professeur à l Université de Paris V-René Descartes-Malakoff a rangé toutes ces diverses méthodes en trois grandes catégories : l exégèse du texte exprimant la norme ; l interprétation déduite de la place de la norme dans l ordre positif ; l interprétation tirée du but de la norme. 67

70 CONTROLE DE LEGALITE ET REGULATION DU DROIT Quelle que soit la méthode à laquelle le juge a recours, il doit : a) Respecter certaines maximes, la liste donnée ici n est pas exhaustive à savoir les locutions latines suivantes : ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus et specialia generalibus derogant. De la maxime «ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus» en français là où la loi n a pas distingué, l interprète ne doit pas distinguer non plus. Cette première locution signifie que lorsque la disposition textuelle ou la stipulation de l acte privé ne comporte aucune exclusion particulière, l interprète (le juge de cassation) n est pas fondé à en établir par son propre mouvement voire son propre arbitraire). Aussi lorsqu on prend l article du Code civil qui déclare nulle toute acquisition, par un membre du personnel d un établissement psychiatrique, d un bien ou d un droit d un pensionnaire. L interprétation n autorise pas le juge de faire une exception à raison des biens familiaux de la directrice et du malade, de l attention avec laquelle elle a veillé sur lui et de l absence de tout soupçon d exploitation des circonstances. (1re Civ., 12 juin 1990, Bull., I, n 169, p. 119). De la maxime «Specialia generalibus derogant» les lois spéciales dérogent aux règles du droit commun. Par exemple, en vertu de la loi spéciale du 31 décembre 1989 (article 12), le juge du surendettement des particuliers peut reporter ou rééchelonner les dettes jusqu à cinq ans. Mais ce délai ne peut être cumulé avec celui de deux ans posés en droit commun par l article 1244 Cciv. (1re Civ., 16 décembre 1992, Bull., I, n 317, p. 208). Le régime spécialement défini par la loi du 3 janvier 1967 en matière de vente d immeuble à construire écarte l applicabilité des dispositions générales des articles 1641 et suivants du Code civil sur la garantie des vices cachés de la chose vendue (3è Civ., 11 décembre 1991, Bull., III, n 317, p. 187). La maxime «specialia generalibus derogant» s applique aussi dans les contrats complexes. «Vu l article 1134 C. civ. Attendu que les clauses particulières d une police d assurances ont prééminence sur celles des conditions générales au cas où elles sont inconciliables avec elles» (1re Civ., 17 juin 1986, Bull., I, n 166, p. 167). Les dispositions spéciales sont d interprétation restrictive. b) Il peut recourir au raisonnement par analogie, a fortiori et a contrario. Du raisonnement par analogie L analogie consiste à discerner suffisamment de similitudes pertinentes entre deux situations de fait pour pouvoir appliquer à l une une disposition juridique littéralement rédigée pour l autre. L interprète envisage d opérer, à partir, de sa raison d être des extensions en direction de situation dont les caractères propres, en l absence de règles exprimées paraissent 68

71 M. Nestor DAKO appeler le même traitement. A identité de raison d être, identité de solution (ubi eadem est ratio, eadem est legis dispositio). Pour l application de l article 1733 du Code civil qui décharge le locataire de la responsabilité présumée de l incendie de l immeuble survenu par vice de construction, la jurisprudence assimile à celle-ci la vétusté générale notamment celle de l installation électrique (3è Civ., 21 mars 1990, Bull., III, n 79, p. 42). Du raisonnement «a fortiori» ou «a fortiori ratione» A fortiori ratione : à plus forte raison. La solution légale circonstanciée doit être transposée aux hypothèses qu aucune disposition ne régit, si la raison d être du texte s y retrouve avec davantage de force encore. Si la loi (art. L Code du travail) consacre dans l entreprise, un droit de libre expression du salarié en matière d organisation du travail, elle lui reconnaît a fortiori le même droit en dehors de l entreprise (Soc., 28 avril 1988, D , note Wagner). Du raisonnement «a contrario» ou «a contrario ratione» ou pour la raison du contraire. Le raisonnement a contrario s appuie sur la recherche de l esprit du texte et conclut lui, à une solution exactement opposée. L idée est que, si le texte attache telle solution juridique à une situation de fait en considération de sa spécificité, tout autre type de situation doit recevoir la solution juridique inverse. Poser la norme pour une hypothèse, ce serait soumettre les autres hypothèses à la norme inverse (qui dicit de uno negat de altero). Il arrive que la loi pose expressément le principe d un raisonnement a contrario. Ainsi, en matière d usufruit, le Code civil, après avoir dit que les grosses réparations sont à la charge du nu propriétaire et les réparations d entretien à la charge de l usufruitier (article 605), et précise que «les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières, celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier» dispose «toutes les autres réparations sont d entretien» (article 606, alinéa 3). C est bien là dire que l énumération faite de grosses réparations est limitative et non énonciative, et qu a contrario le remplacement de chaudières de chauffages central est une réparation d entretien (3è Civ., 25 octobre 1983, Bull., III, n 194, p. 149). * En d autres circonstances, la démarche a contrario ne résulte du texte que de façon implicite. Ainsi lorsqu une obligation est souscrite sous la condition d un évènement éventuel, l article 1178 du Code civil dispose que la condition est réputée accomplie si c est le débiteur qui en a empêché l accomplissement. Il en résulte que, dans une vente immobilière conclue sous la condition de l obtention d un prêt bancaire par l acheteur, la condition est bien défaillante, et le contrat anéanti, si la non-obtention du prêt a pour origine le refus du père de l acheteur de se porter caution auprès de la banque. (1re Civ., 23 novembre 1983, Bull., I, n 279, p. 250). c) Il peut également rechercher l intention initiale des auteurs de la loi dans les travaux préparatoires. C est par ce moyen qu un tribunal de grande instance a pu établir que le droit de visite reconnu par la loi du 4 juin 1970 aux 69

72 CONTROLE DE LEGALITE ET REGULATION DU DROIT grands-parents (art 371, alinéa 4, Cciv. s entend de tous les ascendants directs incluant donc les arrière-grands-parents (Paris, 3 juin 1976, D. 1977, I, 303, note Cazals). C est également par ce moyen que la Cour de cassation a permis sur la base de l article 322, alinéa 2, Cciv., à toute personne qui y trouve intérêt, de contester la paternité du mari de la mère sur un enfant dont le titre de légitimité n est pas conforté par la possession d état afférente (1re Civ., 27 février 1985, Bull., I, n 76, p. 70). d) Lorsque deux textes semblant avoir le même objet, se situent au même niveau de la hiérarchie des normes, et sans que l un soit nettement présenté comme une exception par rapport à l autre, il faut soit les appliquer simultanément, soit écarter l un d eux. L article 343 du Code civil permet l adoption par deux époux après 5 ans de mariage, tandis que l article autorise aussi l adoption par un célibataire âgé de plus de 30 ans. Quid, alors, de l adoption par un ménage marié depuis moins de cinq ans, mais dont les deux membres ont chacun plus de 30 ans. Elle est licite, dit la jurisprudence, par rapprochement des deux articles (1re Civ., 5 mai 1982, Bull., I, n 160, p. 143). Partie II Démarche critique : nature et pertinence des décisions du contrôle du juge de cassation 1 - Nature Saisi par des moyens tirés de la violation de la loi et du défaut de base légale, domaine où se manifeste la démarche unifiante de la règle de droit, ou de défaut ou absence de motifs, le juge de cassation à la faveur des modes d interprétation ci-dessus rappelés rend des décisions qui constituent la jurisprudence de son office. Le juge de cassation peut, après avoir déclaré le pourvoi recevable, rendre un arrêt de rejet ou de cassation totale ou partielle. En cas de cassation, l affaire est renvoyée devant une juridiction de même nature que celle dont la décision a été cassée ou devant la même juridiction autrement composée. Le juge de cassation peut rendre aussi un arrêt de cassation sans renvoi. C est le cas où la cassation n implique pas qu il soit de nouveau statué sur le fond soit lorsqu elle met fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée. Par exemple, lorsque le pourvoi porte sur une question de conflit de compétence entre les tribunaux de l ordre administratif et ceux de l ordre judiciaire, la Cour de cassation prononce systématiquement des cassations sans renvoi lorsqu une Cour d Appel s est déclarée compétente alors que le litige relevait du juge administratif ou lorsqu elle s est incompétente alors que le litige relevait de sa compétence (cf. arrêt n 9 de l Assemblée Plénière de la Cour Suprême du Bénin du 6 mars 1998 publié au Recueil des Arrêts de la Cour Suprême du Bénin, page 227, affaire GNANBAKPO Justin contre HOUNKPATIN Adèle). 70

73 M. Nestor DAKO La Cour de cassation peut rendre un arrêt de renvoi partiel. Dans ce cas, le juge de cassation, après le prononcé de la cassation, tranche lui-même dans son dispositif le point de droit critiqué, la juridiction de renvoi n ayant alors à statuer que sur le reste du litige. Ainsi en est-il lorsqu une Cour d Appel a, à tort, déclaré une action prescrite et que l arrêt de cassation a rejeté la fin de non-recevoir tirée de cette prescription. De même, si la décision frappée de pourvoi a, de façon erronée, écarté l existence d une faute que les constatations de faits des juges de fond devaient aboutir à sa reconnaissance, la Cour de cassation décide elle-même qu une faute avait été commise, la juridiction de renvoi n aura alors qu à se prononcer sur les questions afférentes au préjudice. Cette pratique suppose que tous les éléments de faits nécessaires figurent dans la décision attaquée du juge du fond, la Cour de cassation se bornant alors à en tirer les conséquences légales en sa qualité de juge du droit. 2 - Pertinence Comment réaliser l équilibre entre la loi et le fait singulier alors que la solution préconisée par celle-ci ne répond pas au besoin du droit ou au besoin de la société? Par exemple, le code pénal indique que la victime d un accident de la circulation n est pas indemnisée du préjudice corporel qu elle a subi si l accident a pour cause exclusive sa faute inexcusable (article 3 de la loi française du 5 juillet 1985). Or, ce texte n a pas spécifié ce qu il faut entendre par «faute inexcusable». Cette insuffisance de la loi a entraîné inévitablement une controverse à laquelle la Cour de cassation Française a apporté une réponse jurisprudentielle en précisant dans une série d arrêts du 20 juillet 1987 que la faute inexcusable est «la faute volontaire, d une exceptionnelle gravité exposant sans raison valable son auteur à un danger dont il aurait dû avoir conscience» (Bull., II, n 160). Cette analyse ressemble à la figure de «jugement-transdiction» par opposition au «jugement-transcription». Le «jugement-transcription» est l application mécanique de la loi ou la reproduction du texte précis de la loi, une idée chère à Montesquieu : le juge est la bouche de la loi. L idée qui caractérise le «jugement-transdiction», est que la loi, comme toute écriture comporte ambiguïtés, lacunes, contradictions qui font que sa signification reste toujours incomplète, incertaine ou inachevée ; l auteur de la loi n est jamais seul à en définir la signification mais aussi son lecteur, c est-à-dire le juge, qui recherche le code et les références qui manquent à la loi. Le juge canadien consacre la distinction entre «jugement-transcription» et le «jugement-transdiction» qu il ne nomme pas ainsi en admettant, pour distinguer entre eux, l utilisation du critère de la référence selon qu elle est ou non déterminable ; d autre part, proposer une technique de détermination de la référence en distinguant deux niveaux d analyse : celui de l objectif législatif annoncé dans le texte de la loi et celui des moyens utilisés pour y parvenir, qui permettent de remonter de ces moyens explicitement affichés à la définition de l objectif principal. Voir à ce sujet l arrêt de la Cour Fédérale Canadienne affaire Schachter contre un organisme Canadien du 1er juillet 1992 qui distingue entre deux hypothèses : «celle où l objectif législatif est évident ou ressort des éléments de preuve» disponibles, et celle où le choix des moyens utilisés par le législateur pour atteindre l objectif qui est fixé n est pas assez incontestable pour que le rôle que s attribue le juge puisse être considéré comme un empiètement sur la fonction normative du législateur. 71

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75 JUGE DE CASSATION, JUGE D APPEL, JUGE DU FOND M. Abderrahim BIREME HAMID Président de la Cour suprême du Tchad M erci, Monsieur le Président. Je remercie le Roi du Maroc et le Président de la Cour suprême du Maroc, ainsi que le Bureau de l'ahjucaf qui nous ont offert un cadre idéal pour nous permettre d'échanger en faveur de nos juridictions. Dans le combat quotidien pour le renforcement de l Etat de droit, la justice occupe une place de choix et la Cour suprême y joue un rôle de premier plan. Selon la Constitution de la République du Tchad, la Cour suprême est la plus haute instance judiciaire du pays. C est devant elle que sont portés les pourvois contre les décisions émanant des Cours d appel et des tribunaux tant en matière civile, coutumière, sociale que pénale. Elle est en outre juge administratif, juge des comptes et juge du contentieux des élections locales. Force est de relever cependant que la Cour suprême du Tchad a une particularité tirée de la loi n 006/PR/98 du 7 août 1998 portant organisation et fonctionnement de la Cour suprême, qui dispose en son article 61 que "l arrêt est rendu soit sur le siège, soit après délibéré à jour fixe. La chambre judiciaire casse et annule la décision qui lui est déférée ; elle peut soit renvoyer l affaire devant une autre juridiction de même nature que celle dont émane la décision attaquée, soit si l affaire est reconnue en état au fond, évoquer et statuer". Cette disposition exorbitante veut dire tout simplement que la Cour suprême, dans certains cas, a le pouvoir d évocation, c'est-à-dire qu elle peut juger en fait et en droit. C est ce qui fait sa particularité, voire son originalité, car, outre sa mission classique, une faculté légale lui est reconnue pour être juge d appel et du fond. Cette modeste intervention portera d abord sur le rôle classique de la Cour suprême et, ensuite, sur son pouvoir d évocation, c est-à-dire sur sa particularité. Celle-ci nous amènera à dégager quels en sont les raisons, les inconvénients et les avantages. I La Cour suprême : juge de cassation A l instar des autres juridictions, la Cour suprême du Tchad n examine pas en principe les éléments de fait dans un procès, mais cherche plutôt à s assurer s il a été fait une saine application de la loi. Elle sert de régulateur aux autres juridictions, garantit la fixité de la jurisprudence et contribue à l unification dans l interprétation des règles de droit. En sa qualité de plus haute juridiction du pays, sa mission essentielle et classique est de veiller à la bonne application de la loi, d assurer l unité et l harmonie de la jurisprudence. Au regard de l article 7 de la loi n 004/PR/98 du 25 mai 1998 portant organisation judiciaire, la Cour suprême est la plus haute juridiction en matière judiciaire, administrative et des comptes. A cet égard, elle est Juge de cassation en toutes matières, elle ne peut donc réexaminer les faits et en donner une autre version. Elle considère ces faits comme souverainement établis par les juges du fond. Elle ne juge donc pas l affaire, elle juge le jugement ou l arrêt. En examinant les arrêts et les jugements attaqués du seul point de vue de la correcte application de la loi, la Cour suprême donne sa position sur le sens de la règle de droit et sur l interprétation qu il convient de lui donner. Ses arrêts de cassation ou de rejet orientent les diverses juridictions en leur indiquant comment il convient d interpréter telle ou telle règle de droit. C est ainsi qu elle assure une interprétation uniforme de la règle de droit et consolide la base de la jurisprudence. Tel est le principe, mais l article 61 de la loi n 006/PR/98 du 07 août 1998 portant organisation et fonctionnement de la Cour suprême énonce aussi une exception qui fait de la Cour suprême du Tchad, juge d appel et juge du fond. 73

76 JUGE DE CASSATION, JUGE D APPEL, JUGE DU FOND II La Cour suprême : juge d appel Comme juge de second degré, la Cour suprême du Tchad reprend entièrement l examen tant en ce qui concerne les faits qui sont à l origine du litige qu en ce qui concerne les règles de droit appliquées à ces faits. De par ce pouvoir légal reconnu à la Cour suprême, elle peut soit casser la décision attaquée en déclarant que la Cour d appel a faussement appliqué la loi, soit, au contraire, accueillir la décision attaquée en estimant que la Cour d appel a bien appliqué la règle de droit. Bien que la technique de cassation interdise en principe que la Cour suprême substitue sa propre décision au jugement et à l arrêt annulé, il est des cas où la Cour suprême casse sans renvoyer. Il en est ainsi lorsque le renvoi est inutile parce que la juridiction du fond n aurait rien à juger. Telle est l hypothèse de cassation pour contrariété de jugements : la légalité est rétablie par l annulation de la deuxième décision en date. Il en va également lorsque la Cour suprême statue directement à la place des juges du fond. Cette possibilité est reconnue aussi à l Assemblée plénière saisie sur second pourvoi. Celle-ci peut mettre ainsi fin au litige quand les faits, tels qu ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d appliquer la règle de droit appropriée. III La Cour suprême : juge du fond A Les causes de cette particularité Les raisons qui ont motivé cette option tiennent du fait que le Tchad est sorti d une longue guerre qui a pratiquement duré plus de deux décennies. L incidence négative de cette guerre sur les structures du pays, notamment sur les structures judiciaires, est évidente. Il y a donc eu une longue période où, hélas, la relève des magistrats en âge avancé n a pas été observée du fait de la carence dans la formation initiale. La plupart de magistrats actuellement en exercice sont jeunes et n ont pas tous une expérience suffisante pour garantir convenablement aux justiciables une justice de qualité. Pour tout le Tchad, on ne compte qu une seule juridiction d appel. En cas de rébellion de la Cour d appel (même autrement composée) par rapport à une décision de la Cour suprême, le seul recours possible est l assemblée plénière composée de neuf magistrats au moins. Aussi, pour garantir aux justiciables une certaine célérité, faudrait-il nécessairement qu à un moment donné la juridiction supérieure tranche et mette ainsi fin au litige et éviter que le procès ait un caractère interminable. Cette particularité rompt avec un grand principe unanimement admis et usité par la plupart des juges de cassation des pays d expression française qui consiste à ne pas faire du Juge de cassation un juge du fait. Elle comporte assurément un certain nombre d inconvénients qu il convient de relever. 74 B Les inconvénients de cette particularité Il est fort à craindre que l exercice abusif de cette faculté d évocation donnée au juge supérieur tchadien dénature la mission dévolue par essence à une juridiction de cassation qui est de veiller exclusivement à l application de la loi. L usage de cette faculté peut être de nature à rompre le principe d égalité des citoyens devant la loi. Pour que cette égalité soit observée, il faut nécessairement que l application de la loi soit uniforme et le pouvoir de statuer sur la conformité des décisions avec les lois de la République soit clairement défini. Cette chance, si elle en est une, doit être donnée à tout le monde. Tout justiciable ayant succombé à un procès rendu suite à une évocation a peut-être le sentiment que l affaire n est pas terminée et qu il reste sur sa soif de justice. Par son pouvoir d évocation légal, la Cour suprême du Tchad devient implicitement un troisième degré de juridiction, d autant plus qu elle statue et juge complètement au fond sans renvoi. Aussi, se comporte-elle comme une "super Cour d appel". Usant de son pouvoir de juge de fait et de droit, la Cour suprême du Tchad peut diligenter une seconde instruction à l issue

77 M. Abderrahim BIREME HAMID de laquelle elle prononce un arrêt de cassation emportant évocation du dossier. C est ainsi que la section sociale de la Cour suprême, ayant cassé et annulé l arrêt de la Cour d appel de N Djaména qui a déclaré abusif le licenciement d une salariée remise à son corps d origine après avoir perçu tous ses droits sociaux et condamné son employeur à lui verser une indemnité pour non-respect de la procédure, a évoqué et débouté la salariée. Cette particularité de la Cour suprême du Tchad ne comporte pas que des inconvénients. Elle présente certains aspects positifs. C Les avantages de cette particularité Le pouvoir reconnu au Juge suprême par l article 61 précité a un avantage réel qui consiste à éviter de longs procès souvent interminables. La règle d évocation est de nature à éviter un deuxième pourvoi devant la Cour suprême. Il diminue notablement toute rébellion ou résistance des tribunaux ou de l unique Cour d appel du Tchad. La règle d évocation se trouve également au niveau de la saisine de l Assemblée plénière sur un second pourvoi ; en effet, l Assemblée plénière peut mettre fin au litige lorsque les faits, tels qu ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d appliquer la règle de droit appropriée. Dans cette hypothèse de cassation sans renvoi, la Cour suprême ne joue plus son rôle de gardienne de droit pour constituer un troisième degré de juridiction. Cela est d autant plus vrai que la Cour suprême se prononce sur les dépenses et les remboursements des frais engagés. Nous venons de voir que le Juge suprême au Tchad dispose d un pouvoir d évocation qui lui permet d apprécier à la fois les faits et le droit. Cela constitue son originalité, mais ce système comporte de nombreux inconvénients que nous avons relevés, car il n est pas souvent conforme à certains principes fondamentaux. Néanmoins, ce n est qu une faculté donnée au Juge suprême tchadien. Il ne s agit donc que d un pouvoir qu on peut utiliser dans certains cas. Si on en use sans en abuser, il serait de nature à régler certains problèmes spécifiques dus aux réalités du Tchad. Conclusion Le juge de cassation assume sa fonction traditionnelle de gardien de la loi grâce à certains principes que sont le principe de l unicité favorisant l unité de la législation et l unité de la jurisprudence sur toute l étendue de son territoire, le principe de la limite de l intervention du juge de cassation aux questions de droit, le principe de voie de recours de droit commun du pourvoi et le principe de l interprétation de la loi. Le juge de cassation était à l origine cantonné dans sa fonction traditionnelle de gardien de la loi. Cette conception repose sur le principe rigide de la séparation des pouvoirs et l idée que le juge doit se contenter d appliquer la loi et que le législateur au contraire a pour mission, non seulement de faire la loi, mais aussi de l interpréter. Les partisans de cette doctrine puisaient leur pensée dans les écrits de Montesquieu : «dans le gouvernement républicain, il est de la nature de la constitution que les juges suivent la lettre de la loi. Si les jugements étaient une opinion particulière du juge, on vivrait dans une société sans savoir précisément les engagements que l on y contracte», et dans les déclarations de Monsieur le Chapelier à la tribune de l Assemblée «le tribunal de cassation pas plus que les tribunaux de district ne doit avoir de jurisprudence à lui, disait-il, si cette jurisprudence des tribunaux, la plus détestable des institutions, existait, il faudrait la détruire. L unique but des dispositions sur lesquelles vous allez délibérer est d empêcher qu elle ne s introduise» (séance du 18 novembre 1790, Archives parlementaires, XX, p. 516). 75

78 JUGE DE CASSATION, JUGE D APPEL, JUGE DU FOND Cette conception avait trouvé un écho favorable en Italie et s est manifestée sous la doctrine connue sous le nom de «Nomofilaschia» inspiré d une institution grecque, les «nomophylaques», magistrats chargés d assister aux assemblées populaires afin d interdire toutes propositions contraires aux lois. Ensuite, les attributions du juge de cassation se sont renforcées. Outre sa mission de gardien de la loi, c est-à-dire celle du respect des volontés du législateur, le juge de cassation dispose par voie d interprétation de la loi d un pouvoir créateur de droit qui lui permet d assurer à la fois l unité de la législation et de la jurisprudence. Pour interpréter la loi, le juge de cassation a la charge de reconstituer, non seulement «la volonté exprimée par le législateur» mais encore «l interprétation de cette volonté au-delà de l histoire». Cette conception large de la fonction a pu engendrer une force créatrice de la jurisprudence. Ainsi, en de nombreux domaines, des théories comme celles de l astreinte, de l enrichissement sans cause, la responsabilité du fait des choses, sont nées de la force créatrice de la jurisprudence et sont venues illustrer cette tendance plus généreuse des pouvoirs et de la mission régulatrice : contrôle de la légalité et de la motivation cohérente des décisions rendues en dernier ressort. Il s agit d une interprétation par voie de doctrine qui permet au juge de dire le droit en cas de silence ou de lacune mais encore à donner une interprétation conforme aux nécessités du moment, tout en conservant à sa jurisprudence une stabilité suffisante. Je vous remercie. 76

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81 DEBATS MODERATEUR : M. Heinz AEMISEGGER Président du Tribunal Fédéral suisse M. Heinz AEMISEGGER. - Mesdames Messieurs, les deux communications étaient extrêmement intéressantes et riches. J'aimerais remercier vivement mes collègues. Vu l'horaire, je vous invite quand même à m'aider à ne pas avoir une trop longue discussion. Je vous suggère de poser vos questions. M. Bernard CORBOZ. - Mesdames, Messieurs, chers collègues, il a été dit que le Juge de cassation est, bien entendu, chargé de casser la décision de l'autorité inférieure lorsqu'il constate qu'elle viole la loi, mais en disant cela, il n'y a que des banalités et le rôle du juge de cassation ne se distingue pas par là de celui d'un juge d'appel qui doit aussi statuer dans un sens différent, s'il a constaté que son autorité inférieure avait violé la loi. Je crois que l'aspect le plus caractéristique de la fonction confiée au juge de cassation est la création de la jurisprudence. Il faut constater qu'il y a, d'une part, le législateur qui est séparé du pouvoir judiciaire et qui adopte des règles générales et abstraites applicables à tous. Puis, d'un autre côté, il y a le pouvoir judiciaire et, par là, j'entends surtout le juge du fond, le juge de première instance et, éventuellement, le juge d'appel chargé d'appliquer la loi au cas d'espèce. Tout cela a été fort bien expliqué tout à l'heure. En quoi consiste la spécificité du rôle confié à la Cour suprême? La Cour suprême doit, d'une part, combler des lacunes, si la loi en contient. C'est peut-être une hypothèse rare, mais elle survient quelquefois. D'autre part, et surtout, la Cour suprême doit interpréter la loi, c'est-à-dire en dégager le sens, la portée des termes qui ont été employés par le législateur. Si l'on admet que l'esprit doit l'emporter sur la lettre, il est clair que cette activité d'interprétation peut conduire, dans une mesure importante, à générer des règles normatives complémentaires qui viennent s'ajouter à la loi elle-même, mais sans y déroger en l explicitant, en dégageant toute sa portée. Bien sûr, suivant les périodes historiques, on peut interpréter le pouvoir d'interprétation du juge de manière plus ou moins extensive ou restrictive, au contraire ; on sait que la réalité est mouvante. Mais il est intéressant d'observer, lorsque l'on parle de la fonction du juge de cassation, qu à côté de la tâche consistant simplement à annuler des décisions qui violent la loi, il est chargé de compléter l'œuvre du législateur en dégageant des normes complémentaires qui permettent de dégager entièrement le sens de la loi. Pour terminer sur une idée un peu provocatrice, lorsque le juge exerce cette activité consistant à donner un contenu normatif par la création de la jurisprudence, on peut se demander si son activité, matériellement, ne s'apparente pas davantage à celle du législateur plutôt qu'à celle du juge. M. Sergio Essono ABESO TOMO. - Je voudrais féliciter les deux intervenants pour à la qualité de leur exposé. M. le Procureur du Bénin, en parlant des ressources du droit, s'est limité à parler du droit romano-germanique, du droit de la Common Law. Nous ne pouvons pas, à mon avis, ne pas citer la source arabe et surtout la source négro-africaine dans le travail du juge africain tout court et surtout du juge de la Cour de cassation qui doit créer jurisprudence. Vous savez très bien qu en Afrique noire, nous avons du mal avec les textes du droit romano-germanique à donner des solutions à des problèmes concrets de l'afrique noire. Je ne sais pas si nos frères du Maghreb connaissent les mêmes 79

82 DEBATS problèmes. Je sais que le Maroc vient de se doter d'un nouveau code de la famille et je crois que ce code de la famille est particulier au Maroc et à l'afrique. Dans ce cas, nous arrêter simplement au droit romano-germanique, au droit de la Common Law, ne permet pas en ce moment au juge africain de pouvoir créer une jurisprudence adaptée aux réalités locales. Je veux citer un article très intéressant d'un juriste camerounais, qui parle de la définition du domicile en cas de polygamie. Quel est le domicile du polygame? Je parle de l'homme. C'est pour vous montrer quelles difficultés nous avons tous les jours si nous ne sortons pas de cette logique qui veut que l'on ait une source du droit unique en Afrique, alors que nos réalités sont très différentes. Par exemple, les Espagnols chez nous, en matière foncière, se sont inspirés de la loi australienne. Vous savez que le problème de l'indigénat s est posé en Australie pour le respect des terres des indigènes. Ils ont dû adapter une législation qui n'était pas tout à faire celle de l'angleterre et nous autres, juges africains, nous nous limitons à appliquer stricto sensu nos droits importés ; je pense que nous n'allons pas finir de résoudre les problèmes d'équilibre dans nos sociétés. Pour terminer, je souhaitais poser une question à M. le Président de la Cour suprême du Tchad, car il a parlé du rôle de la Cour suprême en matière juridictionnelle. Nous sommes d'accord, mais je voudrais savoir quelle est la mission consultative de la Cour suprême. Je vous remercie. M. Heinz AEMISEGGER. - D'autres questions? M. Yves JOUHAUD. - Ce matin, M. le Bâtonnier Jean-Marie Burguburu, à propos précisément du rôle de la Cour de cassation, a évoqué ces Cours de cassation qui se trouvaient en même temps juges du fond. Je me permets de vous apporter quelques éclaircissements sur la façon dont les choses sont menées à Monaco et sur les raisons. Monaco est une ville ayant un grand rayonnement international et qui ne peut pas se permettre d'avoir une justice médiocre. Pour n'avoir pas une justice médiocre, s'agissant cependant d'une principauté comptant habitants, elle ne peut pas non plus se permettre d'avoir une pléthore de magistrats. Le système judiciaire, à sa base, est très complet, de qualité avec vingt-deux magistrats, dont dix magistrats monégasques et douze magistrats français ; il y a trois magistrats au Parquet commun à toutes les juridictions, ceci par mesure d'économie, quatre pour la Cour d'appel, quatorze au Tribunal de première instance. Nous avons un juge de droit commun absolu pour les affaires civiles et les affaires commerciales, une bonne partie du contentieux administratif. La cour de révision fonctionne avec des magistrats honoraires de la Cour de cassation française. Comment ces magistrats honoraires de la Cour de cassation française rendent-ils la justice? Comme toute Cour de cassation, mais en matière pénale, elle fonctionne exactement comme la Cour de cassation française, c'est-à-dire que l on rejette et, si l on rejette, c'est définitif. Si l'on casse, cela va devant la juridiction initiale où cela a été cassé, autant que possible, compte tenu des effectifs composés d'une façon différente. En matière civile, en revanche, lorsqu'elle rejette, cela devient définitif, mais lorsqu'elle casse, les textes monégasques actuellement prévoient que la Cour renvoie devant elle-même à une autre session. Lorsqu'elle juge l'affaire, la Cour doit se conformer en droit à la solution qu'elle a dégagée, mais on tient devant elle un débat au fond qui clôture définitivement l'affaire. Ce système fonctionne bien, mais ce n'est pas pour l'avenir. Monaco a l'intention d'adhérer au Conseil de l'europe et à la Convention européenne des Droits de l'homme, mais d'après la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'homme, en définitive, un magistrat est réputé impartial lorsqu'il voit une affaire pour la première fois ; mais s'il a le malheur de la voir une seconde fois, ce n'est pas un procès équitable. Le problème est en cours de solution, car la Cour de révision normale comporte huit membres, mais la loi prévoit aussi que seuls les plus anciens siègent. On en a nommé quatre pour faire fonctionner la juridiction et pour tenir compte des aléas des 80

83 MODERATEUR : M. Heinz AEMISEGGER membres de la Cour, pour ne pas que les sessions soient interrompues par un malaise ou un décès, ce qui est déjà arrivé, hélas! Le gouvernement monégasque envisage de nommer trois magistrats supplémentaires. M. Heinz AEMISEGGER. - D autres personnes souhaiteraient-elles encore s'exprimer? M. M'Barakou A. TOURE. - Je voudrais m'adresser à M. Nestor Bako lorsqu'il a parlé du rôle créateur du juge de cassation, notamment en cas d'obsolescence de la loi. Cela n'est-il pas dangereux? Quand peut-on dire qu'une loi est obsolète? Est-ce au juge de cassation de dire qu'elle est obsolète? N'est-il pas trop facile, pour contourner une loi, de dire qu'elle est obsolète? M. Abderrahim BIREME HAMID. - Monsieur le Président, vous posiez la question de savoir si, au niveau de la Cour suprême, nous avons une mission consultative. Oui, nous avons une mission consultative. Il y a une section consultative dont le gouvernement a l'obligation pour tout projet de loi de faire passer par la Cour suprême et, notamment, pour obtenir un avis juridique avant l'examen des projets devant le Conseil des Ministres et, par la suite, son envoi à l'assemblée Nationale. En dehors de cela, le texte donne la possibilité aux différents départements ministériels, au moment de la confection d'un projet de loi, de faire appel aux membres de la Cour suprême, surtout la section consultative pour participer à la confection du projet de loi. Au niveau de la Cour, nous sommes réticents, nous préférons que les techniciens des différents départements travaillent, qu'ils nous saisissent et, en dernier lieu, que l on travaille une fois que le Gouvernement nous a saisis avec ses techniciens pour améliorer le texte et l'envoyer de nouveau devant le Gouvernement. Les différents départements ministériels nous saisissent sur des décisions, sur une loi ou sur certaines dispositions pour voir si les décisions qu'ils souhaitent prendre sont en conformité avec cette loi ou nous en demandent l'interprétation. C'est ainsi que, récemment, le Ministère du commerce nous a saisis pour renouveler le Bureau de la chambre consulaire qui devait être par élection pour des perturbations ; il a pris une décision d'un Comité ou d un Bureau provisoire, il a voulu faire les élections, il nous a consultés et notre réponse était que son arrêté était légal ; le Bureau qu'il a mis en place ne doit pas prendre de décision de fond et a l'obligation, dans son intérêt, de procéder à des élections le plus rapidement possible. Donc, la section consultative existe et travaille au niveau de la chambre administrative plus que la section contentieuse. M. Nestor BAKO. - Je souhaiterais répondre à M. le Président de la Cour suprême du Mali. Comment reconnaît-on une loi frappée d'obsolescence? L'article 4 du Code civil qui délimite le domaine de compétence du juge de cassation n'a pas utilisé le terme "obsolescence". C'est une projection, une vue de l'esprit que j'ai voulu intégrer aux dispositions de l'article 4. Une loi obsolète n'est plus adaptée à la réalité, elle est anachronique et, par rapport à un problème posé, le juge de cassation devant faire œuvre prétorienne, peut créer. Disons que c'est une piste, mais elle est dangereuse. Le juge de cassation au 21ème siècle doit quand même oser, surtout que nous sommes à l'heure de la mondialisation. Lorsque certains délits se commettaient à une échelle réduite, il fallait que le bourreau soit en présence de la victime pour pouvoir atteindre son objectif. Aujourd'hui, on peut rester aux Etats-Unis et atteindre un objectif à plus de kilomètres. Il faudrait adapter la loi et c'est une piste dangereuse, je le conçois, mais nous devons voir en face les exigences de la loi. Elle a besoin du droit et de l'ordre social, donc votre observation est pertinente. Depuis la création du tribunal de cassation en 1790, une limite faisait qu il ne disposait pas d'un large pouvoir d'appréciation. Il fallait agir par un procédé de référé législatif que le Parlement interprète à l'arrêt du Tribunal de cassation. Il a fallu arriver aux années 1800 pour que le Tribunal de cassation en vienne à la formule du juge de cassation. Dans cette souveraineté, cette liberté que le juge de cassation a acquise dans le temps, il doit pouvoir mettre tout en œuvre pour voir les besoins sociaux et faire la balance entre les besoins sociaux et la volonté du législateur ; mais votre remarque est juste. 81

84 DEBATS M. Heinz AEMISEGGER. - M. l'honorable Louis Lebel souhaite-t-il ajouter quelque chose? L'Honorable Louis LEBEL. - Notre séance avance peut-être trop rapidement et je m'abstiendrai d'intervenir trop longuement, sinon pour souligner, dans cette analyse du rôle du juge de cassation, l'apparition presque inéluctable d'une fonction créatrice de droit, fonction inévitable en raison de la nature même du droit. Nous sommes forcément de plus en plus éloignés de ce rôle du juge, simple bouche de la loi. Certes, il est la bouche de la loi, mais il la pense, il la réfléchit. M. Saliou ABOUDOU. - Merci Monsieur le Président. Nous sommes au terme de cette deuxième table ronde. 82

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87 TROISIEME TABLE RONDE «LA DECISION DU JUGE DE CASSATION»

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89 LA MOTIVATION BREVE EN QUESTION Guy CANIVET Premier Président de la Cour de cassation de France S i l'on admet que la motivation est l'ensemble des justifications de toute nature qui fonde la décision d'un juge, on se rend compte, selon que l on s adresse à des Cours de Common Law ou de Civil Law, que la technique de motivation est différente : dans un cas, on aura une motivation brève, dans l'autre, une motivation très explicite. Au-delà de ces différences formelles, on se rend compte que cette rupture dans la technique de motivation correspond à des fonctions différentes ou à des pouvoirs différents des juges de Common Law et des juges de Civil Law. Le juge de Common Law a un pouvoir de création de la norme, de la règle. Il va choisir le terrain sur lequel il va vouloir créer un précédent, qu'il s'agisse d'une affaire socialement discutée, d'un grand problème de société et, à partir de ce précédent, il va créer une règle nouvelle, soit par correction, soit par ajout d'un précédent ancien. Par conséquent, c'est un juge qui crée la loi. Créant la loi, il a l'obligation d en donner les motifs ; autrement dit, comme il va se déterminer non seulement par des motifs juridiques, mais par des données de fait et des valeurs sociales mises en œuvre et communément admises par la société, il va devoir se justifier de sa décision devant l'espace social auquel il s'adresse. C'est la raison pour laquelle ce juge de Common Law motive longuement ; c'est également la raison pour laquelle, au lieu d'avoir une décision complètement collective, on a une confrontation de décisions individuelles qui vont déterminer une majorité, donc le motif majoritaire sera celui du juge qui aura eu la motivation complète, alors que la minorité s'expliquera par des opinions dissidentes. Pour le juge de Civil Law, la problématique n'est pas la même. Ce n'est pas lui qui crée la loi, il l'interprète. L interprétant le fera selon des logiques purement juridiques qui, par conséquent, vont conduire à des motivations brèves. Quelles sont les raisons qui font que ce juge de Civil Law ne peut pas motiver longuement ces décisions et est contraint à ces motivations brèves? En quoi n est-ce pas satisfaisant? Quels sont les palliatifs qui permettront de répondre à cette nécessité de motivation? Pourquoi ce juge de Civil Law et, en particulier, le juge de cassation français motivent-ils brièvement? La première raison tient à la technique de cassation elle-même. Qu est-ce que la technique de cassation française? Les parties vont poser au juge un certain nombre de questions de manière très formalisée, selon des règles très précises que l'on appelle des moyens et le juge ne fait que répondre à ces questions ; autrement dit, un arrêt de cassation est un ensemble de réponses à des griefs purement juridiques formés à partir d'une décision rendue par un juge dit du fond. Ce juge de cassation ne raconte pas une histoire, la décision de cassation n'est pas un récit ni une motivation globale de la solution du litige, mais c'est une succession de réponses logiques aux questions juridiques posées à ce juge. La deuxième raison est la séparation des pouvoirs. Le juge français, le juge de Civil Law ne crée pas la loi, il l'interprète. Par conséquent, l'interprétant va lui donner un sens soit grammatical, soit plus éloigné, par des raisonnements plus complexes, a contrario ; en tout cas, il est subordonné à la loi. Interprétant la loi, il n'a pas à donner les raisons du législateur ; il ne peut pas se substituer au législateur pour expliquer le sens de la loi de manière critique ou approbative. Puisque la loi est l'expression de la volonté générale, le juge ne peut ni ajoute,r ni transforme,r ni justifier, la volonté générale. Voilà pourquoi lorsque le juge interprète la loi, il en révèle le sens en la répétant purement et simplement. 87

90 LA MOTIVATION BREVE EN QUESTION Voilà les deux raisons pour lesquelles ce juge de cassation est enfermé dans une motivation brève. Est-ce satisfaisant? D'abord, ce juge ne justifie pas la loi, mais il ne justifie pas même les raisons de la méthode d'interprétation de la loi ; autrement dit, s'il est passé par un raisonnement a contrario ou purement syntaxique, il ne va pas dire pourquoi, mais il donnera le sens de la loi telle qu'il la comprend, sans dire quelle est sa méthode d'interprétation. C'est de là qu'est venue, semble-t-il, la critique la plus forte d'un certain nombre de commentaires depuis très longtemps, notamment une critique interne d'un procureur général près la Cour de cassation, M. Adolphe Touffait et d'un professeur, André Tunc. L'un et l'autre ont rédigé un article intitulé : "Pour une motivation plus explicite des arrêts de la Cour de cassation". Ils expliquent que cette absence de motivation des Cours de cassation correspond pour elles à une perte d'influence parce que, dans l'opinion, on a besoin de connaître les raisons du juge. C'est parce que ce juge n argumente pas sur ces raisons que, disent ces commentateurs, "les Cours de cassation perdent de l'influence", car elles n'arrivent pas à faire passer la conviction de leurs décisions dans l'opinion publique. Ce courant de contestation vient en réalité d auteurs qui sont habitués aux juridictions supranationales, ce qui est le cas d Adolphe Touffait, qui était juge à la Cour de justice des Communautés européennes avant d'être procureur général la Cour de cassation, et d André Tunc, qui était un grand comparatiste du système français avec le système anglo-américain. On voit bien que c'est de la comparaison qu'est venue la critique sur cette motivation brève. S'il faut faire changer la motivation brève, quels sont les moyens pour cela? D'abord, rien n'empêche le juge, même dans notre système de Civil Law où il ne crée pas le droit, de donner les raisons pour lesquelles il interprète la loi différemment. C'est sous l'angle de la sécurité juridique que cette absence de motivation devient le plus contestable. Le juge de cassation qui, pendant un siècle, aura interprété l'article 1384 du Code civil d une telle manière, va un jour l'interpréter différemment. Est-il logique que, changeant complètement l interprétation de la loi, il n'en donne pas les raisons? C'est ce qui devient insupportable en sécurité juridique ; si le juge change l'application de la loi, encore lui appartient-il de dire pourquoi il le fait et quelles raisons déterminantes le poussent à ce changement. Ces raisons sont généralement connues : l article interprété est devenu obsolète, incohérent dans le système juridique et il est devenu indispensable de l'interpréter différemment. La première poussée est sous l'angle de la sécurité juridique qui conduirait le juge à motiver pour lui-même et à réfléchir en lui-même des raisons de changer l'interprétation. La deuxième raison pour laquelle le juge va sortir de cette réserve d'interprétation est l'émergence des normes supranationales. Lorsqu'on applique le droit de la Convention européenne des Droits de l'homme, par exemple, avec des logiques de confrontation entre le droit national et le droit de la convention, et que le juge peut écarter l'application du droit national, il sera bien obligé de dire pourquoi il l'écarte, selon des logiques de proportionnalité, de subsidiarité ou de réserve d'interprétation. Il va être obligé d'expliquer pourquoi il évince le droit national pour le faire primer par un droit supranational. Si ce juge est interpellé dans cette obligation de mieux motiver, comment va-t-il procéder en gardant sa propre technique, la technique de cassation et en donnant des raisons à l'opinion publique qui en demande et à la classe juridique? Il y a deux manières de le faire. D'abord, en rendant public tout ce que l'on appelle les instruments préalables aux arrêts de la Cour de cassation. Ce matin, M. le Procureur général Jean Dujardin a dit qu une décision de la Cour de cassation est précédée d'un certain nombre d'études qui sont d'abord l avis de l'avocat général et, ensuite, le rapport du rapporteur. On se rend compte que, si l on publie l avis de l'avocat général et le rapport du rapporteur avec les décisions, on a déjà bien là un ensemble de raisons qui ont conduit le juge à déterminer sa décision. Autrement dit, les motifs ne sont pas clairement exprimés, mais la problématique dans laquelle le juge a statué est clairement exprimée. 88

91 M.Guy CANIVET La deuxième manière de procéder est celle des rapports, que pratique la Cour de cassation, consistant à publier chaque année les grands arrêts créateurs de droit rendus par la Cour et d'assortir ces arrêts d'un commentaire qui les replace dans un courant jurisprudentiel, ce qui permet d'avoir une vue rétrospective, c'est-à-dire pourquoi on en est arrivé là, et une vue prospective qui permet de discerner pourquoi et où l'on va. En dégageant ces grands courants de jurisprudence, on arrive à justifier cette création jurisprudentielle par le juge de cassation. Ces deux manières peuvent être contestables. Dans un cas, il s'agit d'ouvrir au public les instruments préparatoires à la décision et, dans l'autre, de permettre au juge d'ajouter à sa décision par son propre commentaire. On disait ce matin que le juge de cassation avait une doctrine et on s'étonnait que ce soit le cas. Si le juge commente luimême sa décision, il exprime plus que la décision, il donne la raison de sa décision dans une doctrine continue. Voilà, me semble-t-il, ce qui permet en tout cas de garder cette technique précieuse qui est notre culture juridique des systèmes de Civil Law dans ses méthodes d'interprétation de la loi et de contrôle de la légalité des décisions du fond, tout en donnant satisfaction à ce courant assez fort exprimé par l'opinion des juristes de devoir motiver plus expressément les décisions de justice. 89

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93 LES OPINIONS DISSIDENTES L'Honorable Charles GONTHIER Juge Honoraire à la Cour suprême du Canada S ans empiéter sur les propos de M. le Premier Président Guy Canivet, je ne peux toutefois m'empêcher de souligner l'apparente opposition entre la question de la brièveté des arrêts judiciaires et celle de l'expression par les juges de leur dissidence. L'expression des opinions dissidentes déroge à la brièveté de l exposé des motifs. La longueur excessive de certaines de ces opinions est d'ailleurs fréquemment invoquée pour justifier leur refus de permettre l'opinion dissidente. Ce reproche, essentiellement de forme, relève cependant davantage de la rhétorique que de la réalité, les juges de tribunaux admettant l'expression de l'opinion dissidente n y ayant recours, semble-t-il, que parcimonieusement. Ainsi, moins de 30 % des décisions rendues par la Cour suprême du Canada comportent des motifs dissidents. Des résultats similaires, mêmes inférieurs, ont aussi été observés dans d'autres juridictions, telles que l'espagne et l'allemagne. L'expression des opinions dissidentes n'implique pas nécessairement une atteinte à la concision de l'arrêt judiciaire, cet élément étant plutôt fonction du style de rédaction préconisé par le tribunal. Plus sérieux est l'argument voulant que l'autorité institutionnelle du tribunal pourrait être affectée, voire même diminuée par l'expression de la dissidence. A cet égard, il mérite de s'attarder à sa conception. I - LA CONCEPTION DE L'EXPRESSION DE LA DISSIDENCE : On peut la rattacher à l'approche différente de la forme et du rôle de l'expression prétorienne du droit dans les systèmes civilistes et de la Common Law. Dans le système civiliste, l'arrêt judiciaire s'assimile ou, du moins, se rapproche d'une disposition législative d'une loi. Il doit être clair, concis et définitif. En Common Law, tout en tranchant le litige de façon définitive, il peut révéler sa genèse, ouvrir une porte à plus ample clarification, à évolution. En droit civil, l'arrêt est l'application d'un ou plusieurs principes pour résoudre un litige. En Common Law, il comporte l'élaboration de la règle de droit. Dans les réalités d'application, l'arrêt dans les deux systèmes participe de ces deux éléments qui se recoupent et se complètent. Mais la forme de l'arrêt est marquée du système où il est rendu. Le cheminement du raisonnement diffère aussi, ce qui se reflète dans la hiérarchie des sources de droit : doctrine ou jurisprudence. Dans l'application de règles de droit positif, l approche civiliste est à la pleine mesure de ses objectifs. La forme de la décision judiciaire reflète alors la certitude quant aux conclusions juridiques et favorise leur appréhension. Celle-ci est concise, le rôle du tribunal se limitant à l'examen des questions juridiques découlant des faits dont il est saisi. Il revient à la doctrine de commenter le droit, son évolution et ses développements potentiels. La doctrine se fonde sur la jurisprudence pour influencer le droit ; le tribunal s'appuie sur la doctrine pour dire le droit. Malgré son emploi croissant, le prestige associé au commentaire doctrinal demeure comparativement moindre dans les systèmes de Common Law. La règle jurisprudentielle permet, par son caractère incertain et variable, qu'une multiplicité de solutions puisse être valablement appliquée à un litige donné. Le raisonnement analogique qui sous-tend ce processus est cependant limité par l'autorité du précédent, lequel investit la 91

94 LES OPINIONS DISSIDENTES décision judiciaire d'une normativité qui dépasse le simple cadre factuel dans lequel elle a pris naissance. L'opinion multiple rend compte de la nécessité de clore le débat en l'espèce, tout en favorisant le développement ordonné du droit. Les opinions exprimées, qu'elles soient majoritaires ou dissidentes, font en ce sens œuvre doctrinale. Les Holmes, Laskin et Arkin remplacent ainsi les Aubry et Rau, Pothier et Portalis. L'opinion dissidente est parfois accusée de promouvoir la polarisation des juges au détriment de l'autorité institutionnelle du tribunal. La rédaction d'une opinion unique peut toutefois entraver le processus judiciaire en étant source de frustration entre les juges, particulièrement lorsque ceux-ci partagent des conceptions différentes quant à l'état du droit. L'opinion unique occulte ainsi les divergences entre les juges et favorise les inimitiés, affectant l unité du tribunal. Au contraire, l'expression de l'opinion dissidente humanise le processus judiciaire par la reconnaissance publique qu'elle implique quant au fait que des juges puissent privilégier certaines philosophies sociales. Elle contribue ainsi à valoriser la démocratie, en reconnaissant la valeur de points de vue différents et reflétant ceux existant au sein de la société. L'expression d'opinions dissidentes est aussi susceptible de clarifier les motifs de l'arrêt judiciaire, les juges ne devant pas impérativement convenir d'un compromis. La clarté, la limpidité de son raisonnement accroît sa persuasion et favorise un développement structuré, ordonné et orienté du droit. La prévisibilité du droit s'en trouve ainsi améliorée par l'établissement de courants jurisprudentiels nets et distincts. Ceci étant dit, ce dernier point mérite d'être relativisé à la lumière d'une pratique favorisant la rédaction de jugement au nom de la Cour, pour certains arrêts de grande portée. II - L INTERPRETATION DES VALEURS : 92 La certitude inhérente au système civiliste s'estompe lorsque les questions en litige portent sur des valeurs, leur définition, leur portée, leur conciliation, valeurs que les règles de droit positif évoquent sans plus, en laissant la compréhension et l'expression au juge. L'apport du juge est alors beaucoup plus important et il en est donc aussi de celui-ci comme source de droit. Par leur nature même, les valeurs un peu comme les couleurs d'un tableau ou les notes d'une symphonie prennent forme dans le contexte de leur emploi, de leur application. Le juge a l'intelligence de ce contexte et c'est à lui qu'est attribué le rôle de l'apprécier. Ce faisant, il puise à la doctrine pertinente, mais celle-ci peut s'avérer divergente, disparate, incomplète et ses assises mêmes peuvent ne pas appréhender les réalités dont le juge est saisi. La dissidence en reflète la difficulté et peut en permettre une meilleure appréhension. Elle peut aussi avoir, comme l'exposé des motifs, valeur pédagogique au sein même du public. La dissidence a valeur particulière lorsque les valeurs de société sont en cause. L'émergence des droits de l'homme a entraîné une croissance soutenue du nombre de litiges constitutionnels nécessitant l'examen et l'interprétation de valeurs. C'est notamment la situation à laquelle est confrontée la Cour suprême du Canada depuis l'adoption de la Charte des Droits et Libertés en Il serait toutefois réducteur de chercher à limiter l'influence des philosophies sociales aux seules décisions de droit constitutionnel. Les hésitations du législateur à intervenir dans certains autres domaines du droit, notamment le droit des technologies, force en effet les tribunaux à devoir trancher des questions fondamentales, dépassant de beaucoup la simple application d'une règle de droit. La décision constitutionnelle, en posant parfois la question de la légitimité de l'action étatique, plutôt ou outre celle de sa légalité, requiert alors que le tribunal se réfère à certaines philosophies sociales afin de trancher le débat. Je me serais référé à certains exemples venant de notre Cour, mais le temps manque pour en discuter plus en détail. Je vous remercie, Monsieur le Président.

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97 DEBATS MODERATEUR : M. Antoine NGUEMA ESSONO Premier Président de la Cour de cassation du Gabon M. le PRESIDENT. - Je remercie M. l'honorable Charles Gonthier pour cet exposé. Je vais demander à M. le Président de la Cour suprême du Gabon de bien vouloir lancer le débat. M. Antoine NGUEMA ESSONO. - Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les congressistes, je voudrais d'abord vous présenter les excuses de la délégation gabonaise pour le retard avec lequel elle est arrivée au congrès de Marrakech. Ce retard est dû à des raisons indépendantes de notre volonté et essentiellement au contretemps occasionné par les moyens de transport. Etant ainsi convaincus que vous nous avez accordé votre indulgence, nous sommes très heureux de nous retrouver parmi les prestigieux congressistes que vous êtes tous et, bien que n'ayant pas eu l'opportunité de vivre la séance solennelle d'ouverture de ce matin, c'est avec un réel plaisir que nous prenons part aux travaux du premier congrès international de l'ahjucaf. Ces travaux ont prévu, à leur stade actuel, que nous portions nos réflexions sur la décision du juge de cassation. Pour alimenter et enrichir nos débats, il a été proposé les deux brillants exposés que nous venons d'écouter. Je vais passer la parole aux congressistes qui désirent la prendre. M. Pierre GUERDER. - A la suite des deux très brillantes interventions que nous venons d'entendre, nous voyons une différence de conception de la décision du juge et, en même temps, une différence d'élaboration de la décision, l'expression étant, d'un côté, sommaire et, d'un autre côté, plus élaborée, mais surtout plurielle. Je souhaite demander à l'honorable Charles Gonthier si, à travers l'expression d'opinions dissidentes, il a le sentiment que l'individualisation des opinions fragilise le juge ou si, au contraire, il pense que cette expression plurielle n'a pas d'incidence. J'ai bien noté que, parfois, sur des sujets importants, la décision est prise au nom de la Cour plutôt qu'au nom des juges nominativement, mais vous voyez qu'il existe une différence de conception entre les juridictions puisque, dans le système français, l'obligation faite au juge est celle du secret du délibéré. La décision est commune, elle est unique, parce que l'on veut respecter le secret du délibéré. L'Honorable Charles GONTHIER. - Je dois avouer que, en lisant un peu, j'ai vu cette question du secret du délibéré. Cela m'a étonné, parce que le délibéré reste secret, mais le résultat, évidemment, ne l'est pas. Nous parlons de l'expression des motifs auxquels le juge en est venu à la fin de son délibéré. Le fait de pouvoir être dissident, si réellement on ne peut pas être d'accord avec ses collègues ou une majorité, est une force vis-à-vis du juge, une assurance de son indépendance intellectuelle et c'est une indépendance dont il n'usera qu'avec grande prudence. On n'écrit pas une dissidence pour le plaisir de la chose, mais parce que l'on est fondamentalement convaincu que l'on ne peut pas accepter la décision majoritaire. Je vous indique quelques exemples, notamment l'affaire Sauvé où il s'agissait du droit de vote des prisonniers incarcérés dans une institution carcérale pendant plus de deux ans. La majorité a vu la privation du droit de vote comme une privation du citoyen. La dissidence l a vue, au contraire, comme une affirmation de l'importance de la qualité du citoyen et de son attachement à la communauté, donc une prise en compte du fait que cette personne a voulu d'une part ne pas s'intégrer à la communauté, est en révolte contre la communauté et, d autre part, comme un moyen de réhabilitation en soulignant l'importance du droit de vote. Ce sont deux philosophies tout à fait différentes qui rejoignaient différents éléments de la société elle-même. C'est dans ce sens que l'on peut voir la dissidence comme une certaine expression de démocratie, tant au sein du tribunal qu'au sein de la société. 95

98 DEBATS L'Honorable Louis LEBEL. - J'ajouterai peut-être une remarque sur la question des dissidences. Elles comportent quand même une part de risques pour le juge personnellement, à une époque où l'administration de la justice est très souvent médiatisée, exécutée sous l'œil des médias. Cette procédure d'individualisation de la décision nous force, que nous le voulions ou non, à prendre une position individualisée, personnelle, sur des débats sociaux qui sont souvent très sensibles, d'où le risque d'attaques personnelles qui se produisent assez régulièrement dans les médias ou de la part des groupes de pression. Je ne saurais nier qu à une époque où les Cours suprêmes jouent un rôle souvent assez politique, l'adoption d'une telle procédure par une juridiction qui n'y est pas familière comporterait à mon sens une part considérable de risques et devrait être pesée sérieusement en tenant compte des traditions du milieu, des méthodes de fonctionnement de la Cour. Cette méthode fait partie de nos traditions juridiques, mais je ne suis pas sûr qu'elle puisse se transplanter aisément dans tous les autres systèmes. M. Guy CANIVET. - Sur ce sujet, je formulerai trois brèves observations. Premièrement, contrairement à ce que certains pensent, la possibilité d'opinions dissidentes n'est pas une dérogation au secret du délibéré ; ce n'est pas parce que l'on va autoriser les juges membres d'une Cour à donner après coup une opinion différente de l'opinion majoritaire ou une opinion concordante que l'on va rendre public le délibéré. Le secret du délibéré persiste. Deuxièmement, la possibilité ou l'impossibilité d'ouvrir les opinions dissidentes traduit une conception différente du juge. Dans un cas, le juge a une autorité individuelle, il représente quelque chose en lui-même, il a été sélectionné en raison de ses capacités et de son autorité, alors que, dans d'autres systèmes comme les nôtres, c'est la juridiction qui a l'autorité et pas le juge individuellement, le juge s'absorbe dans la collectivité à laquelle il appartient. Troisièmement, les opinions dissidentes ne sont possibles que dans des systèmes très certains où l'indépendance du juge à l'égard de toutes les pressions dont il peut faire l'objet est absolue ; s'il y a le moindre risque de pression communautaire, politique, etc., il devient très difficile de permettre des opinions dissidentes dans la mesure où c'est une ouverture à des pressions ou à des réactions après une décision. C'est un sujet grave et on ne peut pas, par un effet de mode, vouloir se parer d'une possibilité d'opinion dissidente. Les grandes cours suprêmes nationales et européennes se sont posé la question ; la Cour de justice des communautés européennes y a répondu négativement, alors que la Cour européenne des Droits de l'homme y a répondu positivement, mais les situations de l'une et de l'autre pouvaient sans doute justifier cette divergence de position. M. M Bakarou A. TOURE. - Ma question s'adresse à M. le Premier Président Guy Canivet qui nous a présenté le système de motivation brève, qui est le cas de la France et le système de motivation longue, qui serait le cas des systèmes Common Law. Est-ce que c'est parce que le juge est créateur de loi que sa motivation est plus longue? Dans le cas où la loi existe déjà dans ce système, est-ce pour autant que sa motivation ne serait pas longue? M. Guy CANIVET. - Il vaudrait peut-être mieux que M. L'Honorable Charles Gonthier ou M. L'Honorable Louis Lebel réponde. L'Honorable Louis LEBEL. - Effectivement, le fait que le juge de Common Law remplisse depuis longtemps une fonction de création du droit impose un mode de rédaction beaucoup plus long que celui que l'on retrouve dans les traditions civilistes. D'abord, comme le droit se crée par rapport à des faits particuliers, la rédaction du jugement exige habituellement un exposé précis et détaillé de la situation de fait, pour déterminer la sphère d'application de la règle de droit qui sera posée. Ensuite, la règle de droit s'analyse le plus souvent non pas par rapport à un texte législatif, mais par rapport aux opinions énoncées par des magistrats, parfois au cours de très longues périodes, d'où souvent cette présence d'arrêts de plusieurs dizaines de pages. Maintenant, une motivation civiliste serait normalement plus courte, mais dans un pays de droit mixte comme le Canada, les 96

99 MODERATEUR : M. Antoine NGUEMA ESSONO systèmes agissent l'un sur l'autre et il arrive assez fréquemment que, même dans des matières de droit civil, aussi bien au niveau de la Cour suprême, nous rendions des arrêts assez longs faisant fréquemment appel à une analyse détaillée de la jurisprudence. L'Honorable Charles GONTHIER. - Je suis tout à fait d'accord. Cependant, une part d'habitude ou de tradition intervient dans la façon de rédiger. Il est vrai que la décision, lorsqu'elle porte notamment sur des valeurs, requiert une mise en contexte. Cette réalité existe en Common law, mais je soupçonne qu'elle existe également dans les ressorts civilistes et, si on ne la trouve pas dans l'arrêt lui-même, on va la trouver, comme il a été suggéré, dans les travaux préparatoires à la décision. Il faut donc voir la nature du litige qui est un élément essentiel et qui ne change pas sur le fond d'un système à l'autre. J'apporterai simplement cette petite réserve. Il y a une part de nature du litige qui demande plus ou moins d'élaboration et la question des traditions, des habitudes de rédaction. Vous trouverez, dans les systèmes de Common law, des motivations assez brèves et d'autres beaucoup plus détaillées. M. Charles DJACAMAN. - Je crois que, par définition, le juge de Common Law est un juge prétorien, quel que soit le niveau auquel on se place, qu'il s'agisse d'un juge du fond ou d un juge de cassation, donc qui va créer du droit. Dès lors, il est tout à fait logique que la motivation soit complète, puisqu'elle va créer le droit. En revanche, le juge romaniste, le juge de la Civil Law, va appliquer la loi et le motif fondamental de sa décision ; lorsque la juridiction de cassation casse, il trouve son motif dans la loi elle-même, donc la motivation n'a pas besoin d'être importante, puisque le motif fondamental de la cassation ou du rejet ou de l irrecevabilité se trouve dans la loi. M. Heinz AEMISEGGER. - On a beaucoup insisté sur la différence entre les pays de Common Law et de Civil Law. Je comprends très bien ce qui a été dit qui est effectivement une clé d'explication, mais je voudrais quand même vous signaler que les pays de tradition germanique, l'allemagne, l'autriche, la Suisse, qui sont des pays de Civil Law en ce sens qu'il y a le droit écrit et que le juge ne crée pas le droit, ont tous la motivation longue. On considère au contraire dans nos pays que la tâche du juge consiste à faire de l'ordre juridique un ensemble cohérent, à expliquer le sens et la portée de la loi, à entrer en matière sur les discussions de fond. Nous considérons même que le but de la loi est une des clés d'interprétation et nous discutons longuement nos arrêts ; à l'inverse de la tradition française, nous répondons aux griefs, nous ne revoyons pas les faits, mais nous discutons du contenu de la loi et je ne suis pas absolument certain que ce soit une fatalité du système de Civil Law d'avoir nécessairement la motivation courte. Il faut savoir qu'il existe des pays dont la tradition est différente. En ce qui concerne l'opinion dissidente, dans mon pays, nous avons la délibération publique, donc une délibération ne portant pas sur les faits, mais seulement sur les principes de droit, qui est entièrement publique, de sorte que les avis divergents apparaissent ouvertement. M. Charles DJACAMAN. - Tout en restant convaincu que l'expression de l'opinion dissidente est une atteinte au principe du secret du délibéré, je crois qu'elle est dangereuse en certains sens. Pour illustrer cela, je vais indiquer quelque chose qui s est passé dans mon pays, une affaire à caractère politique. L'arrêt est rendu et, après, un juge a fait sortir une opinion dissidente. Après quelque temps, tous les autres magistrats faisant partie de la section ont été limogés, mis à la retraite, sauf celui qui avait sorti la note dissidente qui avait subi une promotion ; la loi haïtienne prévoit qu à l'âge de 60 ans, le juge peut être mis à la retraite, mais il est rare que l on devienne juge en cassation en Haïti avant l'âge de 60 ans. C'est dangereux dans un certain sens! M. Placide LENGA. - Monsieur le Président, si vous le permettez, après avoir écouté ces éminents intervenants, je suis animé par un petit souci de vouloir synthétiser tout ce que nous avons entendu, car pour nous qui sommes dans un contexte en développement, les choses sont importantes. Il semble que nous soyons placés devant deux conceptions de l'expression de la pensée du juge. D'un côté, une brièveté sans doute due à des raisons de traditions profondes et, de l'autre côté, une nécessité évidente d'expliquer davantage, car il 97

100 DEBATS y a une pensée de vouloir exprimer par ce fait l'élan de la démocratie dans la justice. Evidemment, il n'est pas question, si j ai bien compris, que l'on demande à l'assemblée présente de choisir. Toutefois, lorsque l'on raisonne dans notre contexte de développement, puisque nos Cours suprêmes travaillent dans ce contexte où, parfois, il faut le reconnaître, l'élite elle-même ne comprend pas tout à fait de la même manière les valeurs publiques, il faudrait quand même que l'on comprenne le sens d'une certaine évolution qui doit nécessairement s'opérer. Alors, à ce moment-là, je pense très objectivement qu'expliquer nos décisions serait la meilleure chose. Même lorsque l on a fait de grandes études, lorsque l on sort des grandes écoles, quand l'élite se retrouve dans notre contexte, certaines valeurs ne sont plus entendues de la même manière. En justice, on voudrait savoir ce que le juge a voulu dire et il est très important que nous comprenions le sens de l'opération du juge qui doit expliquer pour parfois éviter des heurts d une grande violence dans certains jugements d'affaires extrêmement sensibles, comme en droit constitutionnel. J'en sais quelque chose, je sors d'une longue guerre générée par des dichotomies découlant des interprétations parfois à caractère très fantaisiste, quand ce n est pas fanatique, parce que les valeurs sont travesties. N'est-il pas opportun, dans ces conditions, que le juge explique sa décision le plus longuement possible? M. Baartolomeu AMODO VAZ - Je voulais appuyer fortement l'intervention de mon collègue de la Suisse pour dire qu en Espagne, un pays de droit romano-germanique, la motivation est abondante. En Amérique latine, je viens de lire un arrêt de vingt-cinq pages du Tribunal suprême de Porto Rico. En Guinée équatoriale, nous ne pouvons pas concevoir un arrêt de moins de deux pages, car si nous voulons asseoir les bases d une jurisprudence, il faut motiver les arrêts. La France a peut-être cette particularité ; l'avocat général et le juge, ou le magistrat rapporteur, font déjà un peu le travail que les magistrats sont appelés à réaliser dans notre système ou en Amérique latine. Je voulais dire à mon collègue d Haïti que l'opinion dissidente est une vraie manifestation de la transparence dans toutes les Cours suprêmes. C'est pourquoi, en Guinée équatoriale, les opinions dissidentes sont admises par écrit, et elles sont même annexées à l'arrêt lorsqu il est publié. Je vous remercie. 98

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103 DEUXIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES CONVENTIONS INTERNATIONALES»

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105 PREMIÈRE TABLE RONDE «LE JUGE DE CASSATION ET L APPLICATION DES NORMES SUPRANATIONALES PROTECTRICES DES DROITS FONDAMENTAUX»

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107 INTRODUCTION M. Driss DAHAK Premier Président de la Cour suprême du Maroc, Président de l AHJUCAF C est un honneur pour moi de présenter cette séance relative aux discussions sur le deuxième sous-thème qui se rapporte aux conventions et à la jurisprudence internationales devant le juge de cassation. Malheureusement, nous sommes pris par le temps et nous devons achever notre agenda d'aujourd'hui ; nous allons donc respecter plus ou moins le temps qui nous est imparti. De manière générale, les conventions internationales sont des conventions soit bilatérales, soit régionales, soit universelles. Entre ces trois catégories, il n'existe pas encore a priori de hiérarchie. Cela dit, et quelle que soit la force que l'on puisse accorder à ces trois catégories de conventions, leur mise en œuvre par l Etat dépend de la nature du système juridique adopté : un système moniste ou un système dualiste. La plupart des Etats ont adopté le système moniste et très peu ont adopté le système dualiste. A part ces deux systèmes, le problème posé dans les conventions internationales, qu'elles soient bilatérales, régionales ou universelles est le suivant : quelle est la position du juge devant une législation qui n'est pas nationale? Il faut d abord distinguer les conventions internationales, qu'elles soient appelées "traité", "accord", "protocole", etc., l'essentiel étant le contenu de cet accord aux conventions, aux traités. Les qualifications ou les nominations n'ont pas beaucoup d'importance ; le contenu donne la qualification des conventions, qu'elles soient bilatérales, régionales ou universelles. Il faut faire la distinction entre les déclarations et les conventions. Les déclarations n'ont pas la force obligatoire, mais elles ont quand même une référence morale assez importante, comme la déclaration de 1948 sur les Droits de l'homme et d'autres, comme celle de 1966 sur la discrimination raciale contre la femme. Quelle est la position du juge devant les déclarations et devant les conventions? Les déclarations n'ont pas cette force obligatoire, mais rien ne peut empêcher le juge de se référer, d analyser, d étudier, d avoir comme indicateur les différentes déclarations internationales. A mon sens, une convention bilatérale ne doit pas avoir la même force qu'une convention régionale ou universelle. L entente entre deux Etats pour l'application des principes de droit issus d'une loi nationale desdits Etats n'est pas la même chose qu'une convention internationale universelle issue d'une conférence internationale établie par la plupart des juristes et des diplomates, avec des principes de droit quelquefois très généraux. L'application devant le juge de ces conventions internationales diffère entre les conventions internationales signées, ratifiées ou avérées par les Etats ou non signées et ratifiées ; là aussi se pose la question : si l'etat du juge ne fait pas partie des conventions internationales, quelle est la force obligatoire devant le juge? Dans ce sens aussi, on peut distinguer deux sortes de conventions : les conventions qui contiennent des règles du droit coutumier et celles qui n'en contiennent pas. Je peux citer comme exemple la dernière convention de 1982 sur le droit de la mère où il y existe deux sortes de dispositions. Certaines dispositions sont devenues de droit coutumier : que l'etat fasse partie ou pas, elles sont obligatoires ; c'est le cas, par exemple, du passage en transit dans les détroits utilisés pour la navigation internationale ou pour la largeur des marins pour les eaux territoriales. Le juge se trouve donc confronté à des règles de droit coutumier qu'il doit analyser et il doit prendre l'application. Evidemment, lorsque l on cite les règles de la largeur des eaux territoriales, on cite l applicabilité de la loi nationale, quelle est la partie souveraine de l'etat dans laquelle le juge exerce sa mission. Donc, les conventions internationales qui ne sont pas ratifiées par l'etat ne sont pas automatiquement non applicables dans 105

108 INTRODUCTION un Etat autre qui ne fait pas partie. Concernant les conventions internationales ne contenant pas de règles de droit coutumier, je ne vois pas d'inconvénient dans le fait que le juge se réfère à ces conventions internationales à titre indicatif. Il n'y est pas obligé, mais il peut s y référer, mettant en cause certains principes de droit énoncés dans ces conventions internationales. Passons aux conventions internationales dont l'etat du juge fait partie. Là aussi, il existe deux sortes de contenance : règle d'ordre public dans les conventions internationales et le juge se trouve face à l'obligation d'exécuter d'office les conventions internationales. Evidemment, on ne parle pas des Etats monistes et dualistes ; nous supposons que la convention est entrée en vigueur avec certaines dispositions d ordre public. Le juge n'attend pas que les parties demandent l'application d'une convention internationale. Il doit l'exécuter d'office, sans que ce soit demandé par les parties. En revanche, si des dispositions, dans les conventions internationales, ne sont pas d'ordre public, les parties doivent demander l'application de cette convention internationale. Evidemment, quand on demande l'application d'une convention internationale, on s interroge sur la suprématie des conventions internationales sur la loi nationale. Les Etats dans le monde ne sont pas à pied d'égalité pour la suprématie des conventions internationales sur la loi nationale. Certains Etats, comme la France, ont mentionné cette suprématie dans la Constitution. D'autres sont à pied d'égalité avec la loi nationale, comme l'espagne. Chez nous, au Maroc, une fois suprématie, une fois égalité! Notre pays ayant un système dualiste, la convention internationale ne peut pas être applicable tant que le contenu n'a pas été publié par une loi. Cela veut dire que l'application de cette loi donne plus ou moins l'assimilation des lois nationales. Se pose le problème dans le cas où la convention internationale a modifié un texte national. Dans le premier cas, la modification est valable et le juge doit apporter l intérêt nécessaire à cette modification ; dans le deuxième cas, il y a une sorte d'interprétation, mais je n'ai pas assez de temps pour entrer dans les détails. Dans les différentes conventions, dans les pays monistes ou dualistes, les dispositions autres sont applicables aussi devant le juge, mais pas tous ; récemment, la France a considéré pour la Convention des Droits de l'enfant que le juge doit appliquer directement une partie de la Convention des Droits de l'enfant de 1989, mais qu une partie programmatoire n'est pas applicable par le juge, car ce sont des obligations de l'etat ; l'etat doit rendre des législations pour conformer le contenu des obligations étatiques dans une convention internationale avec la législation nationale. Il n'est pas toujours facile de faire cette distinction entre des dispositions directes et celles qui sont programmatoires. La même convention de 1989 cite par exemple la nationalité. Chaque enfant doit avoir une nationalité ou une condition convenable. Là aussi, il n'est pas facile de qualifier cette disposition de direct ou de programmatoire. Il existe aussi certaines ambiguïtés dans l'application des conventions internationales en ce qui concerne la différence entre les dispositions directes et programmatoires. Qu en est-il de la convention internationale et de la volonté des parties? Jusqu à quel point l'autonomie de la volonté doitelle aller au-delà des conventions internationales? Soit elle peut écarter une convention internationale, soit elle peut faire appel à une convention internationale. En principe, les parties ne peuvent pas écarter les dispositions d une convention internationale d'ordre public pour impératif. Tel est le cas de la convention de Bruxelles de 1925 sur le transport maritime ou des conventions internationales sur le transport aérien de 1929 ou de 1944 ou des conventions internationales concernant la réparation de dommages dus à la pollution des eaux, comme celle du 28 novembre 1969 sur la responsabilité civile due à la pollution par les hydrocarbures. Donc, l'autonomie de la volonté ne peut pas jouer pour les dispositions d'une convention internationale qui sont d'ordre public ou des règles impératives. En revanche, pour le reste, l'autonomie de la volonté, bien que l'etat fasse partie de ces conventions, peut s'écarter, des dispositions d'une convention internationale. 106

109 M. Driss DAHAK De l'autre côté, l'autonomie de la volonté des parties peut aussi jouer pour faire appel à une convention internationale dont l'etat ne fait pas partie et, dans ce cas, le juge va être obligé d'analyser, de voir l'application des conventions internationales, en respectant l'autonomie de la volonté. Cela m'amène à parler de l'interprétation de ces conventions. Nous sommes maintenant devant une convention et le juge doit l'interpréter pour dire le droit. Quelle forme d'interprétation? Le juge peut-il interpréter d'après sa conviction, sans faire référence au droit international et surtout aux travaux préparatoires d'une convention internationale? Dans le cas de conventions bilatérales, le juge est-il obligé de l'interpréter d'après la loi nationale des parties contractantes? Le juge, comme dans la loi nationale, a-t-il plein droit d'utiliser les moyens dont il dispose pour avoir sa conviction? Plusieurs auteurs donnent la liberté au juge d'interpréter une convention internationale d'après sa conviction et sa loi du for, alors qu il me paraît difficile de l'accepter d'une façon générale et, en particulier, dans les conventions bilatérales. Nous avons signé et ratifié une convention bilatérale avec la France. En matière de statut personnel, le juge français peut-il interpréter convenablement une convention bilatérale entre le Maroc et la France, en ce qui concerne la garde des enfants, la répudiation, le divorce, les pensions alimentaires, les héritages, sans avoir comme support l'interprétation donnée par la loi du pays contractant? L'origine étant de droit musulman qu'il est compliqué de comprendre pour un juge européen, il est nécessaire que celui-ci fasse référence à l'interprétation donnée par un pays contractant dans cette matière de statut personnel. De plus, une convention internationale régionale est issue d'une sorte de concertation régionale, de dialogue entre les Etats et les travaux préparatoires l'origine de cette convention constituent une source très importante pour l'interprétation de la convention internationale régionale, d'autant plus que, dans ce genre de convention, il y a toujours des termes ou des règles à caractère général et le juge se trouve quelquefois confronté à cette notion générale et il doit chercher dans les travaux préparatoires le but à l'origine de la rédaction de ce texte. C'est pourquoi je pense qu au moins pour les conventions régionales, il faut se référer aux travaux préparatoires pour pouvoir interpréter une convention internationale régionale. C'est le cas de la règle de droit international privé : quand on parle de la capacité des personnes régies par la loi nationale, il y a cette règle de renvoi à la loi nationale. Pour rendre une justice et une solution équitable, il est appelé non seulement à appliquer la loi de renvoi, mais en même temps à ramener la loi chez lui avec l'interprétation donnée à l'intérieur du pays avec lequel on a fait cette règle de renvoi. Cette technique d'interprétation de la convention est nécessaire, surtout en matière bilatérale. Je crois, en raison de ce fondement, qu'il existe actuellement un rapprochement jurisprudentiel de la Cour de cassation française sur le problème de la répudiation. Dans le passé, la répudiation était rejetée comme faisant obstacle à l'application du principe d'égalité entre les hommes et les femmes. Maintenant, un rapprochement très important a débuté dans les années 2002, avec d'autres arrêts de la Cour de cassation française, en essayant de comprendre que l'interprétation de la convention bilatérale basée sur l'interprétation à l'intérieur du pays contractant a joué un rôle dans ce rapprochement des visions entre ce que pensent le Marocain et le Français. Je crois savoir que la Cour de cassation française a estimé la répudiation unilatérale par un mari, tant qu'il doit être enregistré sous contrôle du juge, que le juge doit sauvegarder les garanties nécessaires pour le droit absolu de la femme et de ses enfants et que le juge rend une décision avant de demander l'inscription du divorce dans le registre notarial ; toutes ces formes de garantie, qu'elles soient formelles ou sur l'objet, reviennent à une forme d'équivalence de traitement entre le mari et la femme. Notre nouveau Code de la famille a repris cette jurisprudence pour dire que le juge ne peut pas accorder le divorce déclaré par le mari, tant que l'on n'a pas rendu une décision garantissant les droits de la femme et de l'enfant et que le contenu de 107

110 INTRODUCTION cette décision doit être exécutoire immédiatement. Faire référence soit à l'interprétation de la convention du pays contractant, soit de l'ensemble des pays sur le plan régional et des travaux préparatoires, ne fait que rapprocher l'interprétation des conventions internationales bilatérales ou régionales comme cela a été rapproché sur le plan législatif. C'est une condition accessoire, nécessaire à l'application des conventions internationales. Nous savons que les juridictions internationales sont multiples et seront multipliées avec la mondialisation de l'économie, pour confronter aussi les mutations socio-économiques caractéristiques de notre ère. Nous sommes devant plusieurs tribunaux et institutions juridictionnelles internationales, comme la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'ohada et bientôt la Cour de justice maghrébine issue du traité de Marrakech de 1989, le tribunal du droit de la mère à Hambourg, etc. A l'avenir, les tribunaux et les institutions juridictionnelles internationales vont se multiplier. Il va y avoir une incidence entre la jurisprudence internationale, qu'elle soit régionale ou universelle, et la jurisprudence nationale. Jusqu'à quel point cette influence peut-elle apparaître chez le juge national? Sera-t-elle limitée au cas où il a été jugé par une juridiction internationale ou bien formera-t-il des principes de droit qui vont être le cadre de l'interprétation du juge national? Ces décisions du juge national vont être certainement affectées par les conséquences de la jurisprudence internationale, surtout dans les domaines économique, commercial, numérique, génétique, etc. On sait qu'il va y avoir une mondialisation d'une partie très importante de la législation et une autre partie également très importante de la jurisprudence. Certains textes sont déjà mondialisés depuis le début du siècle dernier ; c'est le cas des textes de droit maritime, de droit aérien et spatial, de droit commercial et de certains textes issus de l'institution (UNIDROIT) et de la conférence de La Haye en droit international privé. La mondialisation existe donc dans certaines règles et l on ne peut pas penser que la jurisprudence soit différente dans une affaire maritime ou une affaire aérienne que celle existant dans d'autres pays. Nous avons déjà une partie de la législation internationale mondialisée et une partie de la jurisprudence mondialisée. Mais, dans l'avenir, nous aurons encore davantage. Lorsque l'etat se retire du monde économique et commercial, il y a des frontières de toutes sortes, pas seulement les frontières politiques et douanières, mais aussi sur l'information, sur le plan commercial et sur le plan monétaire ; il n'y aura plus de contrôle de la Banque centrale sur la masse monétaire, avec un mouvement d argent d un pays à l autre en quelques secondes et la jurisprudence et la législation doivent suivre ce mouvement. Je ne parle pas évidemment de l'exploration rapide sur le plan génétique, non plus sur le plan numérique, mais seulement de ce monopole dont nous sommes actuellement témoins de sociétés multinationales qui dépassent les frontières et qui risquent de standardiser la règle juridique pour qu'elle soit applicable dans le monde entier, avec la même vision jurisprudentielle. En conclusion, il découle de ce qui précède qu à l'avenir, les règles juridiques classiques vont connaître un bouleversement quelquefois radical, à cause du démantèlement progressif des frontières et du retrait de l'etat des activités commerciales et économiques, monopole des sociétés multinationales. Nous allons assister en même temps à un développement accru de la criminalité internationale, notamment les délits et crimes transfrontaliers favorisés par cette suppression des frontières, ainsi qu au développement de la corruption des agents étrangers dans les affaires commerciales. Bientôt, nous verrons l'application de la convention de 1997 dans ce domaine, ce qui va donner également une vision nouvelle de la jurisprudence dans ce domaine dangereux. L'appel de plus en plus croissant des institutions et des tribunaux internationaux, à l'échelle régionale ou universelle, implique, voire exige, l'adaptation de notre vision des relations entre le national et l'international. 108

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113 ROLE DU JUGE DE CASSATION DANS L INTERPRETATION ET L APPLICATION DES CONVENTIONS INTERNATIONALES RELATIVES AUX DROITS FONDAMENTAUX Mme Edwige BOUSSARI Présidente de la Chambre judiciaire de la Cour suprême du Bénin A u Bénin, les dispositions des conventions internationales relatives aux droits fondamentaux que sont, entre autres, le Pacte International relatif aux droits civils et politiques, le Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, ont été reprises par les articles de la Constitution du 11 décembre Cette constitution a également incorporé intégralement en son préambule, la Charte Africaine des Droits de l Homme et des Peuples qui lui est annexée. C est l introduction directe des normes internationales dans le droit positif interne. Dès lors, toutes les lois, tous les décrets ou autres actes existants ou à venir doivent être conformes aux dispositions de la Constitution. Quels sont les règles et droits fondamentaux concernés? Quel rôle joue le juge de cassation par rapport à ces règles et droits fondamentaux? I LES REGLES ET DROITS FONDAMENTAUX CONTENUS DANS LES CONVENTIONS INTERNATIONALES ET REPRIS DANS LES DISPOSITIONS DE LA CONSTITUTION DU 11 DECEMBRE 1990 ET LA CHARTE AFRICAINE DES DROITS DE L HOMME ET DES PEUPLES INTEGREE A LA CONSTITUTION : Les règles et droits fondamentaux dont la protection relèvent du droit civil, social et commercial : Ce sont entre autres : Le droit à la propriété, consacré par la Constitution et réglementé en détail par les différents textes de lois contenus dans le Code civil et le Code de procédure civile. Le droit au travail et à la liberté du travail, reconnu par la Constitution et réglementé sous tous ses aspects par le Code du travail et la Convention collective du travail. Le droit à la liberté d entreprise et du commerce, protégé par la Constitution et réglementé par les textes sur le Droit commercial, l Organisation pour l Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) et le Droit maritime. Les règles et droits fondamentaux dont la protection relève du droit pénal et de la procédure pénale : On peut citer entre autres : Le droit à la vie, à la liberté, à la sécurité et à l intégrité de la personne, reconnu par la Constitution et dont les corollaires que sont l interdiction d atteinte à la vie et à l intégrité corporelle, la présomption d innocence, la légalité des délits et des peines, le respect de l échelle des peines, etc. sont strictement régis par le Code pénal et le Code de procédure pénale. Le droit fondamental d aller et venir et le droit à la liberté prévu par le texte constitutionnel et dont la sauvegarde effective est assurée par l arsenal des règles du Code de procédure pénale sur la détention, l arrestation et la garde à vue. Le droit à l inviolabilité du domicile contenu dans la Constitution et réglementé par le Code de procédure pénale en ses dispositions relatives aux perquisitions et visites domiciliaires. Le droit à l inviolabilité des correspondances et des communications. 111

114 ROLE DU JUGE DE CASSATION DANS L INTERPRETATION ET L APPLICATION DES CONVENTIONS INTERNATIONALES RELATIVES AUX DROITS FONDAMENTAUX II ROLE DU CONTROLE DE LA LEGALITE ET DE LA BONNE APPLICATION DU DROIT PAR LE JUGE DE CASSATION : Rôle traditionnel du juge de cassation : Au Bénin, le rôle du juge de cassation est de contrôler la bonne application de la loi par les juges du fond à travers les décisions qui leur sont déférées. Le juge de cassation n examine pas le fond de l affaire, car l ordonnance n 21/PR du 26 avril 1966 organisant la Cour suprême du Bénin n a pas prévu l évocation par la Haute Juridiction des procédures au fond. La Cour suprême renvoie toujours la cause devant une cour d appel autrement composée. Cependant, lorsque se pose dans un dossier une question de principe ou lorsque sa solution serait susceptible de causer une contrariété de décision, la Cour suprême siège en assemblée plénière à la demande du Président de la Cour, sur proposition du Président de la chambre intéressée et après avis du conseiller-rapporteur. L assemblée plénière de la Cour siégeant en formation juridictionnelle est constituée par les conseillers de toutes les chambres réunies, ainsi que du Parquet général et du greffe (cf article 29 de l ordonnance n 21/PR organisant la Cour suprême du Bénin). L assemblée plénière de la Cour siégeant en formation administrative est consultée par le gouvernement sur tous les projets de lois, ordonnances et actes réglementaires... Elle ne peut se prononcer sur l opportunité des projets qui lui sont soumis (cf articles 2 al. 4 et 5 de l ordonnance n 21/PR citée plus haut). Quel est donc le rôle particulier du juge de cassation en matière d application des conventions internationales relatives aux droits fondamentaux? Rôle particulier du juge de cassation : Lorsque la convention internationale n est pas encore reprise dans l ordre juridique interne, par exemple, parce que les textes d application ne sont pas pris conformément à ladite convention, il se pose un problème. C est le cas de la Charte Africaine des Droits et du Bien-être de l Enfant de 1990, signée par le Bénin, mais dont les textes d application n ont pas été pris conformément à l article 1er de ladite convention. Face à cette situation, il revient au juge de cassation de rechercher, dans l arsenal juridique existant, le texte applicable, en se fondant sur le fait qu un enfant est aussi une personne humaine. Lorsque le contenu de la convention n a pas été repris dans la Constitution ni dans les textes de lois, il revient au juge de cassation de contrôler si le juge du fond a procédé à certaines vérifications qui tiennent à : - La signature ou l adoption de la convention, - La ratification de la convention, - La publication de la convention. Si ces conditions sont réunies, le juge de cassation procède au contrôle classique de la légalité et de l application du droit. CONCLUSION Dans le préambule de la Constitution du Bénin du 11 décembre 1990, il est écrit :...«- Réaffirmant notre attachement aux principes de la démocratie et des Droits de l Homme tels qu ils ont été définis par la Charte des Nations-Unies de ; à la Charte Africaine des Droits de l Homme et des Peuples adoptée en 1981 par l Organisation de l Unité Africaine, ratifiée par le Bénin le 20 janvier 1986 et dont les dispositions font partie intégrante de la présente Constitution et du droit béninois et ont une valeur supérieure à la loi interne...». Il en résulte une application directe par la Cour Constitutionnelle des dispositions de la Charte Africaine des Droits de 112

115 Mme Edwige BOUSSARI l Homme, ainsi que celles de la Déclaration Universelle des Droits de l Homme. De même, les articles de plusieurs décisions de la Cour Constitutionnelle du Bénin ont réaffirmé l attachement de notre pays au respect de l application des conventions internationales relatives aux droits fondamentaux qui sont inclues dans notre Constitution. Je vous remercie. 113

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117 INCIDENCE DU CONTROLE SUPRANATIONAL, COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L HOMME M. Jean-François BURGELIN Procureur Général près la Cour de cassation de France J e vous remercie pour l'accueil chaleureux que le Royaume du Maroc et vous-mêmes, vous nous avez accordé à tous à l'occasion de ce Congrès international et la manière si affable, si courtoise avec laquelle vous avez bien voulu nous accueillir tous ici et nous permettre de prendre librement la parole. J'ai remarqué que, tout à l'heure, M. le Conseiller Saad Moummi nous a dit que la France s'était engagée par accords internationaux. Or, la Convention européenne des Droits de l'homme n'est donc qu'une unité parmi ces accords internationaux, mais l'expérience montre qu à elle seule, elle occupe plus que l'ensemble des accords internationaux dans lesquels la France est engagée. C'est une convention internationale, certes. Vous évoquiez, Monsieur le Président, des accords bilatéraux, régionaux ou universels ; en l'occurrence, cette convention doit être considérée comme régionale dans la mesure où elle n'est pas universelle, mais il faut bien reconnaître que la région en question est particulièrement vaste, puisqu'il s'agit de 44 pays constituant l'ensemble des pays européens, plus quelques pays asiatiques et que ce ne sont pas les moindres pays dans l'origine des normes juridiques. On constate aussi, pour ceux qui examinent les mémoires déposés par les avocats au Conseil d'etat et à la Cour de cassation, que cette convention internationale, cette Convention européenne des Droits de l'homme est invoquée dans pratiquement tous les mémoires en matière pénale et dans une bonne partie des mémoires en matière civile, commerciale ou sociale. C'est dire son importance extrême, mais également les difficultés que l'on rencontre, notamment quand on est procureur général d'une Cour de cassation, chargé de garantir l'application de la loi et la difficulté extrême dans l'application de cette convention, dans la mesure où elle n'est pas toujours conforme aux normes nationales. Pourquoi? Cela a été invoqué tout à l'heure et tout cela a été dit par mes prédécesseurs. La Constitution française, dans son article 55, édicte que les accords internationaux, les conventions internationales ont une force supérieure à la loi. C'est donc ainsi qu'elle peut pénétrer dans l'ensemble normatif de notre pays de deux façons différentes. La première est la résultante des interprétations des dispositions de la Convention par la Cour européenne des Droits de l'homme qui, dans les cas où elle constate une violation de la Convention, impose au juge d'écarter la loi nationale, le décret ou la coutume procédurale source de la violation constatée. En ce sens, on dira qu'elle est la source de modifications de la jurisprudence. C'est le cas le plus fréquent. Le second mode d'intervention de la Convention européenne est beaucoup plus efficace en termes de contestation de la loi nationale, mais elle est également plus dangereuse car, pratiquement sans limite ; elle permet au juge, même en l'absence de jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'homme, d'écarter d'initiative une norme nationale qu il estimerait contraire à la Convention. La latitude du juge, dans ce domaine, est extrêmement étendue, dans la mesure où il peut se référer à des critères extrêmement vagues, peu contraignants comme le sont "le délai raisonnable", "l'apparence", "la proportionnalité", "l'effet utile", "le procès équitable", toutes sortes de notions dont vous mesurez comme moi le caractère extrêmement difficile à cerner. Enfin, cette pratique d'anticipation par le juge national est encore relativement limitée. La Convention plaçant la garantie des Droits de l'homme essentiellement sous l'angle de la procédure, son fameux article 6, c'est dans ce domaine que son application est la plus importante. L'application au droit interne ou l'interprétation par nos juridictions nationales des décisions de la Cour européenne des Droits de l'homme vont dans le sens d'une plus grande protection des libertés et des intérêts fondamentaux des citoyens. 115

118 INCIDENCE DU CONTROLE SUPRANATIONAL, COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L HOMME S'agissant, par exemple, de la procédure devant la Cour de cassation, la procédure dite de la mise en état a été écartée. Cette mise en état contraignait le demandeur au pourvoi condamné à une peine d'emprisonnement d'une durée égale ou supérieure à une année à se constituer prisonnier la veille de l'examen de son pourvoi, sous peine de déchéance de celui-ci. Cette procédure qui résultait d'un texte du Code de procédure pénale, a été censurée en 1999 par la Cour de Strasbourg. Au sujet du droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, l'assemblée plénière de la Cour de cassation a affirmé, le 2 mars 2001, que "le droit au procès équitable et le droit de tout accusé à l'assistance d'un défenseur s'opposent à ce que la juridiction juge un prévenu non comparant et non excusé sans entendre l'avocat présent à l'audience pour assurer sa défense". Sur l'égalité des armes, la Cour de cassation a pu déclarer incompatibles avec les dispositions de l'article 6 de la convention celles en droit interne qui réservaient au seul procureur général un droit d'appel contre certains jugements du tribunal de police ou qui n'impartissaient pas de délai au procureur général pour le dépôt de son mémoire, dans les cas où il avait formé un pourvoi en cassation. S'agissant de la liberté d'expression (article 10 de la convention), la Cour de cassation a, par plusieurs arrêts, écarté les dispositions législatives de la fameuse loi sur la liberté de la presse française du 29 juillet 1881 qui restreignait excessivement la liberté d'expression. Ce fut le cas pour l'interdiction de publication des sondages d'opinion dans la semaine précédant une élection, que la Cour de cassation a estimée contraire à l'article 10 ou, de même, la disposition de cette loi qui interdisait de relater les circonstances d'un crime ou d'évoquer les constitutions de partie civile. Toutes ces dispositions législatives ont donc été écartées par le juge national par référence à l'article 10 de la Convention. S'agissant de la protection contre les discriminations, le 1er février 2000, la Cour européenne a estimé que violait la Convention la disposition du Code civil français qui n'assurait à l'enfant adultérin dans la succession de ses parents qu'une part inférieure de moitié à la part réservée à l'enfant légitime. Il y a de nombreux autres exemples où la jurisprudence de Strasbourg va dans le sens d'une protection renforcée de garanties fondamentales de procédure, de la reconnaissance d'un droit à la protection de la vie, des libertés publiques, etc. Il est cependant d'autres décisions qui ont eu pour conséquence d'entraîner une diminution de la protection des droits et garanties des justiciables. Je veux parler ici de toute une série d'arrêts qui, depuis 1998, ont affecté la procédure de la Cour de cassation et du Conseil d'etat, celui-ci étant visé par l'arrêt Kress c/ France du 7 juin Je relève d'ailleurs à cet égard tout l'intérêt qu'il y a dans l'existence d'opinions dissidentes et je rejoins tout à fait les indications que nous a données tout à l'heure M. l'honorable Charles Gonthier, dans la mesure où cette décision a été prise par la Cour européenne par dix voix contre sept, les sept dissidents ayant manifesté leur opinion dissidente d'une façon extrêmement pertinente et qui, à l'évidence, traduit la difficulté qu'a eu la Cour européenne pour trancher cette question de la participation du commissaire du gouvernement du Conseil d'etat à ses délibérations. Dans ces affaires, les requérants se plaignaient de ce que, à la Cour de cassation, le rapport et le projet d'arrêt du conseillerrapporteur ne fussent communiqués avant l'audience qu'à l'avocat général et non aux parties et, par ailleurs, de ce que le commissaire du gouvernement au Conseil d Etat participât au délibéré. Ces pratiques procédurales n'étaient issues d'aucun texte écrit, mais d'une coutume vieille de deux siècles fondée sur l'obligation légale donnée aux avocats généraux de conclure dans toutes les affaires rapportées, leur nombre étant six fois inférieurs à celui des magistrats du siège et, par conséquent, sur l'intérêt bien compris du justiciable, c est-à-dire à son droit de bénéficier de la meilleure décision possible. En déclarant bien fondées ces réclamations, la Cour de Strasbourg a restreint ainsi la possibilité de conclure des avocats généraux. Un nombre limité d'affaires bénéficie à présent de l avis approfondi de cet avocat général. Ainsi, on peut constater qu une décision rendue par une Cour des Droits de l'homme peut avoir, en droit interne, des conséquences contraires au droit qu'elle est censée protéger puisque, en de nombreux cas, le regard indépendant porté par l'avocat général est de fait supprimé, préjudiciant par là aux plus faibles, c'est-à-dire ceux qui ne bénéficient pas de 116

119 M. Jean-François BURGELIN l'assistance d'un avocat au Conseil d'etat ou à la Cour de cassation. De la même manière, lorsque, dans un arrêt du 21 mars 2000, la Cour européenne condamne la France au motif que la Cour de cassation avait commis "une erreur manifeste d'appréciation", la Cour de Strasbourg s'érige non plus comme une Cour des Droits de l'homme, mais comme un quatrième degré de juridiction, préjudiciant en cela l'intérêt bien compris du justiciable qui a droit à ce que son procès puisse prendre fin dans un délai raisonnable et obtenir dans ce même délai une décision exécutoire. Il convient également de parler des cas où la juridiction nationale anticipe de manière pas toujours très heureuse sur une orientation supposée de la Cour de Strasbourg. Ainsi, au nom de l'exigence d'impartialité, doit-on vraiment interdire par exemple au juge des référés ayant accordé une provision de participer à la formation du jugement saisie au fond, de même que le rapporteur du Conseil de la concurrence ou les rapporteurs dans les procédures disciplinaires des avocats? La partialité est un parti pris idéologique ou personnel, mais non la bonne connaissance que l'on peut avoir d'une affaire avant son jugement au fond. Ainsi, si la convention a été très porteuse d'espoir au moment de sa signature en 1950, après la guerre, à une époque où les Droits de l'homme avaient été tellement bafoués, elle est devenue aujourd'hui un instrument dont l'efficacité en matière de protection des Droits de l'homme est essentiellement variable. Elle est très efficace lorsqu'il s'agit de rappeler des principes fondamentaux ou des libertés, par exemple en matière de droit de la presse ; en revanche, dans des domaines où les spécificités nationales de pays se sont élaborées de manière longue et pragmatique, dans le seul intérêt du justiciable, elle peut aboutir à l'effet inverse du but recherché. Il faut y voir sans doute une méconnaissance par les juges issus des 44 pays du Conseil de l'europe, au passé et aux cultures très différentes, de ce que certaines spécificités procédurales nationales peuvent être sources de garanties des droits. Il ne faut pas oublier que les systèmes judiciaires sont le reflet de la culture nationale au sein de laquelle ils se sont épanouis. Il est dangereux d'y porter atteinte brutalement, car les intromissions venant d'organismes extérieurs provoquent des réactions d hostilité et de rejet de la part des membres des institutions nationales intéressées qui n'aiment guère être ainsi bousculés. En conclusion, il m'apparaît tout à fait nécessaire que les Etats signataires de traités internationaux prennent d'eux-mêmes l'initiative de modifier leur législation interne pour la mettre en harmonie avec les dispositions des traités qu'ils ont adoptés. A défaut de cette adaptation, ces Etats risquent de voir leurs juges prendre l'initiative d'écarter les normes nationales pour appliquer directement les dispositions de ces traités. Ce sont des signes évidents de désordre qui peuvent déstabiliser les rapports entre le pouvoir judiciaire et les pouvoirs exécutif et législatif. Les juges sont faits pour appliquer la loi et non pas pour la choisir, et il revient aux Etats d'y veiller. 117

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121 DEBATS MODERATEUR : M. Guibril CAMARA Premier Président de la Cour de cassation du Sénégal M. Guibril CAMARA. - Les débats sont ouverts. M. Sergio Essono ABESO TOMO. - Je souhaiterais d'abord remercier les intervenants pour la qualité de leurs exposés et, pour ne pas faire de discrimination, j'aimerais poser une question à chacun d eux. Je commencerai par Mme Edwige Boussari, par courtoisie. Madame, je suis préoccupé par l'application des conventions internationales par le juge et surtout le juge africain. Vous avez dit que, tant que les conventions ne sont pas publiées, on ne peut pas appliquer ; je suis d'accord, c'est aussi le cas chez nous, en Guinée Equatoriale. C'est normal, mais étant donné que, parfois, nous n'avons pas de Journaux Officiels et que nous avons du mal à publier même les textes de droit interne, nous pouvons avoir de sérieux problèmes pour appliquer non seulement les conventions, mais les lois internes. C'est pourquoi M. le Conseiller, dans son rapport très intéressant, nous a cité le cas de la Suisse qui applique déjà les conventions par anticipation. M. le Premier Président Driss Dahak a évoqué également la possibilité de se référer à des conventions non ratifiées. J'ajouterai qu après signature, rien ne peut empêcher de faire référence à des textes de droit international. Je me souviens d un article d'un grand professeur sénégalais qui disait que le défaut de publication fait qu en Afrique, on ne peut pas appliquer l'adage : "Nul n'est censé ignorer la loi". Devrait-on dire : "Nul n'est censé connaître la loi"? A défaut de publication, le juge n'a pas souvent le matériel. Il a été dit qu une jurisprudence de la Cour de justice européenne reconnaît l'égalité entre l enfant adultérin et l'enfant légitime. Je me demande si l on ne peut pas pousser la portée de cet arrêt aussi et reconnaître à la mère de l'enfant adultérin les mêmes droits que la femme légitime. Cela pose de sérieux problèmes car, au regard de la convention sur l'élimination de toutes les discriminations à l'égard des femmes, nous ne voyons pas comment simplement la Cour de justice européenne peut reconnaître des droits à l'enfant et pas à la mère et surtout garder cet article du Code civil européen qui interdit la polygamie. Je vous remercie. M. Jean-François BURGELIN. - Je ne crois pas qu'il existe de Code civil européen ; par conséquent, il n'existe certainement pas de textes européens concernant la polygamie. Cela dit, s'agissant des conventions internationales non publiées, nous pouvons dire que certaines d'entre elles exercent une influence sur les juges avant même leur publication. Un exemple est tout à fait frappant : la Charte des droits fondamentaux adoptée par les 25 pays adhérents à l'union européenne. Cette charte a été proclamée, mais n'a pas été ratifiée ; elle existe donc de façon éventuelle et figure d'ailleurs dans le projet de constitution européenne. Il n'en demeure pas moins que cette charte qui n'a pas d'existence juridique, qui n'a pas de force juridique, existe en tant que motif d'inspiration, notamment pour les juges européens. Le Tribunal de première instance du Luxembourg s'est inspiré à plusieurs reprises de cette charte, alors même qu'elle n'a pas de force contraignante, d'existence légale. Je pense qu en dehors d'une force exécutoire, un traité international peut avoir une force d'inspiration pour les juges. S'agissant de votre proposition concernant la mère de l'enfant adultérin, la question n'a pas été posée à la Cour européenne des Droits de l'homme. Si elle l est, nous verrons bien comment les 44 juges de Strasbourg trancheront ce problème. Je 119

122 DEBATS pense que ce ne sera pas forcément facile pour eux. Mme Edwige BOUSSARI. - Monsieur Abeso Tomo, vous avez demandé si la Convention doit être publiée nécessairement puisque, dans la majorité de nos pays, il n'y a pas de Journal Officiel. Evidemment, le juge de cassation doit procéder à un certain nombre de contrôles pour savoir si la convention a été signée, ratifiée et publiée. Il est vrai que, dans nos pays, cela pose problème. Je me souviens que, pendant plusieurs années, au Bénin, nous n'avons pas eu la publication du Journal Officiel, ce qui a vraiment posé des problèmes, mais depuis la nouvelle loi, on fait l effort de publier systématiquement toutes les conventions ratifiées. Le Journal Officiel au Bénin est très au point depuis la nouvelle constitution. De plus, lorsqu on pense qu au moins 80 % de nos populations sont analphabètes, évidemment cela pose également problème. Peut-on dire que nul n'est censé ignorer la loi? Pour ces personnes analphabètes, c'est une vraie question. M. Charles DJACAMAN. - Je pense que l'application de conventions internationales est autant pour certains pays, notamment pour Haïti. D'après le Code civil haïtien en vigueur, qui est calqué sur le Code Napoléon, d après l article 606, l'enfant adultérin n'a même pas une nationalité, puisqu'il n'est pas reconnu enfant du père ni de la mère, cette dernière n'étant pas dans les liens du mariage. Maintenant, la convention nationale reconnaît que toute mère a droit à une nationalité, mais d'après le Code civil haïtien, l'enfant adultérin n'a même pas une nationalité. La législation française sur laquelle a été calqué le Code civil a évolué, mais la nôtre n'a pas évolué, d'où l'obligation pour le juge de cassation, quand un tel cas d'espèce se présente, de faire appel à une disposition internationale, surtout celle reconnaissant le droit d une nationalité à toute personne humaine. M. Driss DAHAK. - C'est un peu drôle que l'on n'accorde pas la nationalité de la mère à l'enfant adultérin. Il existe des possibilités : on accorde soit la nationalité du pays où l'enfant est né, soit celle de la mère, car on conçoit que, biologiquement, l enfant a la nationalité de sa mère. M. Charles DJACAMAN. - D après l article 606 du Code civil haïtien, même si elle est libre, la mère ne peut pas reconnaître l'enfant qu'elle a d'un homme marié. M. le PRESIDENT. - Reconnaître la maternité est une chose, mais reconnaître que l'enfant vient d'elle en est une autre. Même si elle nie que l'enfant n'est pas d'elle, il y a l'hôpital, des témoins, etc. et on doit lui accorder la nationalité de sa mère biologique. M. Charles DJACAMAN. - Cela reste un problème pour nous. M. Guibril CAMARA. - Malheureusement, dans notre espace, cet instrument n est pas très connu, mais le juge devrait l utiliser à la lumière de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 qui porte deux principes essentiels : un Etat contractant doit appliquer le traité de bonne foi et un Etat ne peut pas s'abriter derrière des dispositions de droit interne pour ne pas exécuter l'engagement international. M. Saad Moummi a fait allusion à la Convention de Vienne sur le droit des traités et, à cet égard, je voudrais donner un exemple de l'application de cette convention. Dans le cas de Pinochet, ce n'était pas une juridiction internationale, mais c'était le Comité des Nations Unies contre la torture, un organe quasi-juridictionnel, dont je suis membre et qui, lorsqu'il a été saisi dans cette affaire, a indiqué à la Grande-Bretagne qu'elle ne pouvait pas s'abriter derrière son système pour ne pas appliquer directement un article de la Convention contre la torture qui oblige tout Etat sur le territoire duquel se trouve un tortionnaire, soit à le traduire devant ses propres juridictions, soit à l'extrader. En définitive, la Grande-Bretagne a respecté ce principe, à tel point qu'il m'est arrivé de soutenir que, de plus en plus, l'opposition entre système moniste et système dualiste tend à s estomper. Mes amis français sont bien placés maintenant pour le savoir ; dans l affaire Hissène Habré, nous avons à aborder cet aspect du problème, à telle enseigne que, finalement, de plus en plus, même dans les Etats dualistes, on a tendance à appliquer directement la règle de droit international 120

123 MODERATEUR : M. Guibril CAMARA lorsqu elle est d'applicabilité directe. Lorsque le juge national est confronté à l'interprétation et à l'application de la Convention internationale, il devrait se référer à la Convention de Vienne sur le droit des traités, un guide très utile. M. le PRESIDENT. - En adhérant ou en ratifiant une convention internationale, l'etat est responsable de la non-exécution de la convention internationale. Maintenant, le juge est devant des législations nationales, par lesquelles il met sur un pied d'égalité les conventions internationales, mais quelquefois il préfère une loi nationale à une convention internationale. Supposons qu un Etat ratifie une convention internationale et publie une loi nationale qui, après ratification, n'est pas tout à fait conforme avec la convention internationale. Le juge national est-il obligé de ne pas appliquer la loi nationale, donc il est en contradiction malgré tout avec la convention internationale? Ou bien applique-t-il la convention internationale et néglige alors la nouvelle loi nationale? Le juge est d abord appelé à appliquer la loi nationale. Puis, l'etat peut être rendu responsable sur le plan du droit international pour la non-application de la convention internationale dont il fait partie. C est exactement ce qui est mentionné dans la Convention de Vienne sur le droit des traités, c'est-à-dire que les engagements sont des engagements étatiques qui n'ont rien à voir avec le juge. Si l'etat ne respecte pas ces engagements mentionnés dans un traité, sur le plan international, il peut être rendu responsable par le droit international public. Toutefois, le juge n'est pas toujours obligé d'exécuter les obligations étatiques rendus par un Etat au moment où il a ratifié une convention internationale, c'est-à-dire que le juge ne peut pas remplacer l'etat dans la responsabilité ou il ne peut pas supporter la responsabilité étatique en appliquant une convention internationale. Voilà ce que je pense de cette contradiction entre la Convention de droit des traités de Vienne de 1969 et l'application des textes nationaux par le juge national. M. Jean-François BURGELIN. - On ne peut que constater que le droit français n'est pas en accord avec ce que vous dites. M. le PRESIDENT. - Je sais! Vous avez une Cour européenne des Droits de l'homme et vous avez préféré passer directement du document à l'application des sentences des Cours sur les Droits de l'homme, sans avoir un pont national. Ce n'est pas tout à fait ce que nous venons de dire sur la convention du droit des traités de Vienne. 121

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125 DEUXIEME TABLE RONDE «DROIT ECONOMIQUE ET DROIT COMMUNAUTAIRE»

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127 LA FORCE OBLIGATOIRE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES DE DROIT ECONOMIQUE ET COMMUNAUTAIRE M. Jean-Marie NTOUTOUME Président de la Cour de Justice de la CEMAC (Communauté Economique et Monétaire de l Afrique centrale ) J e vous remercie, Monsieur le Président. Je voudrais remercier tous les congressistes d avoir accepté la participation de la Cour de justice des Etats d'afrique centrale pour faire une communication sur la force obligatoire des conventions internationales de droit économique et communautaire. Nous avons voulu circonscrire notre intervention sur le droit de la CEMAC et illustrer cette communication, du fait de la jeunesse de notre Cour, en nous appuyant essentiellement sur la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, tout simplement parce que cette cour est notre source d'inspiration, la nôtre n'ayant pas encore une jurisprudence en la matière, puisque nous fonctionnons seulement depuis Le thème que je vais présenter ne paraît pas simple à aborder, d'autant qu'il évoque des conventions internationales, qu'il renvoie au droit économique et qu'il interpelle le droit communautaire. L'expression "convention internationale" est large et complexe. Elle fait appel aux traités de coopération, de confédération, d'intégration, etc., l'engagement des Etats variant en fonction de la finalité de chaque type de convention. L'expression "droit économique" suscite des divergences entre tenants d'une conception limitée, centrée sur l'intervention de la puissance publique et partisans d'une conception élargie faisant place à l'entreprise, divergences aujourd'hui contestées au profit d'une troisième tendance axée sur les rapports entre agents économiques. Ceci étant, le droit économique peut se définir comme constituant les règles de conduite applicables à l'ensemble des activités d'une collectivité humaine relatives à la production, à la distribution et à la consommation des biens et services. L'expression "droit communautaire" est susceptible de confusion en raison de son caractère évolutif. Aussi, il apparaît réducteur de ramener sa définition au seul droit européen, bien qu en raison de l'ancienneté de celui-ci, les autres communautés (OHADA, UEMOA, CEMAC) puissent s'en inspirer. Le droit communautaire ne peut-il pas se définir comme étant la somme des règles qui régissent la structure, les compétences et les activités d'un regroupement d'etats à vocation économique et sociale? La construction de la Communauté s'inscrit naturellement dans un objectif d'intégration économique, de libéralisation des activités de production, de distribution et de consommation des biens et services. Cet objectif est mis en œuvre grâce à un système complexe et élaboré des règles fiscales, sociales, économiques et financières. La Communauté peut, aux fins de renforcer cet objectif, conclure des conventions internationales, entre autres dans le cadre du droit économique. Le traité ne précise pas très souvent leurs conditions d entrée en vigueur ni leur statut dans l'ordre juridique communautaire. Cependant, la Cour de Luxembourg énonce que ces accords font partie intégrante, à partir de leur entrée en vigueur, de l'ordre juridique communautaire. Les conventions internationales de droit économique s'intègrent dans le droit communautaire au niveau inférieur du droit originaire, c'est-à-dire du traité, et au niveau supérieur du droit communautaire dérivé, c est-à-dire les règlements, les décisions, etc. Le droit économique généré par les conventions internationales apparaît alors comme une composante, un adjuvant du droit communautaire. Comme l'ensemble des normes communautaires, il ne constitue pas un droit extérieur ou étranger. Il doit plutôt être perçu comme un droit propre de chacun des Etats membres, tout autant que le droit national avec cette particularité qu'il couronne la hiérarchie des textes normatifs de chacun d'eux. 125

128 LA FORCE OBLIGATOIRE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES DE DROIT ECONOMIQUE ET COMMUNAUTAIRE Les conventions internationales de droit économique bénéficient de la force spécifique de pénétration du droit communautaire dans l'ordre juridique des Etats membres, qui se caractérise par : Son applicabilité immédiate. Son applicabilité directe. Sa primauté sur toute norme nationale. I - L'APPLICABILITE IMMEDIATE DU DROIT COMMUNAUTAIRE DANS L ORDRE JURIDIQUE DES ETATS MEMBRES Le droit international retient le principe selon lequel les Etats sont obligés de respecter les traités qui les lient en les faisant appliquer par les organes législatifs, exécutifs et judiciaires, sous peine d'engager leur responsabilité à l'égard des Etats envers lesquels ils se sont obligés. Toutefois, celui-ci ne fixe pas les conditions dans lesquelles les dispositions des traités doivent être intégrées dans l'ordre juridique des Etats membres pour être appliquées par leurs organes et juridictions. Sur ce point, deux conceptions doctrinales s'opposent : l'une est dite dualiste et l'autre moniste. Ces concepts sont à peu près maîtrisés par chacun d'entre nous. Pour le courant dualiste appelé aussi transformiste, les ordres juridiques nationaux et l'ordre juridique international étant séparés, le droit international ne peut recevoir application dans le droit des Etats membres qu après avoir obéi à la procédure de réception en droit interne, c'est-à-dire après avoir été transformé en norme nationale, généralement en une loi, ou encore après y avoir été introduit par une formule juridique qui en opère la réception. Ici, la norme internationale subit une véritable transformation de nature, il y a nationalisation du traité. Pour le courant moniste, le droit est un ensemble de normes qui peuvent être soit nationales, soit internationales. Le traité international s'applique en tant que tel dans l'ordre juridique national sans réception ni transformation dans l'ordre juridique interne des Etats parties du traité, sous réserve de sa ratification et de sa publication. S'agissant du droit communautaire, la Cour des communautés européennes, dans l'arrêt Costa, énonce : "En instituant une communauté de durée illimitée, dotée d'attributions propres, de la personnalité, de la capacité juridique... et, plus précisément, de pouvoirs réels issus d'une limitation de compétences ou d'un transfert d'attributions des Etats à la Communauté, ceux-ci ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains et créé ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à eux-mêmes". Il résulte de cet arrêt que le droit communautaire postule le monisme et en impose le respect par les Etats membres. Le droit dérivé n'échappe pas à l'applicabilité immédiate. Celle-ci se déduit de la réception globale et anticipée dans la loi de ratification du traité ; c est-à-dire que la loi de ratification, en introduisant le traité dans l'ordre juridique interne, a également introduit naturellement tout le droit dérivé qui en découlerait. Ainsi donc, les règlements, les décisions, les directives, les accords externes bénéficient, comme l'ensemble du droit communautaire, de l'applicabilité immédiate dans les Etats membres par le seul effet de leur publication au Journal Officiel de la Communauté. II - L'APPLICABILITE DIRECTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE L'applicabilité directe, appelée aussi effet direct du droit communautaire, est concrètement le droit pour toute personne de demander au juge de lui appliquer traités, règlements, directives ou décisions communautaires. C'est aussi l'obligation pour le juge de faire usage de ces textes, quelle que soit la législation du pays dont il relève, pour peu que ce pays soit membre de la Communauté. La lecture des différents traités communautaires laisserait croire que seuls les règlements pouvaient être susceptibles d'effet 126

129 M. Jean-Marie NTOUTOUME direct. La Cour de justice des Communautés européennes en décide autrement en faisant valoir qu'il existe dans le système des traités une prescription en faveur de l'effet direct. C'est d'ailleurs ce que l'arrêt Van Gend et Loos a décidé lorsque la Cour a été sollicitée pour se prononcer sur l'applicabilité directe sur l'article 12 du traité de la CEE, selon lequel "les Etats membres s'abstiennent d'introduire entre eux de nombreux droits de douane et d'augmenter ceux qu'ils appliquent dans leurs relations commerciales mutuelles", sans faire aucune mention des particuliers. La Cour retient que "l'objectif du traité de la Communauté Européenne est d'instaurer un marché commun dont le fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté" ; dès lors, le traité constitue plus qu un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les Etats contractants. "La communauté constitue un nouvel ordre juridique dont les sujets sont non seulement les Etats membres, mais également leurs ressortissants". La Cour fonde sa décision sur la nature particulière du traité instituant la CEE. Pour elle, le fondement de l'application directe réside dans la spécificité même de l'ordre juridique communautaire. Par souci d uniformité d application du droit communautaire, la Cour de justice a été amenée à fixer les critères d une norme communautaire. Elle reconnaît l'effet direct "dans tous les cas où les dispositions apparaissent comme étant, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises". La portée pratique du principe de l applicabilité directe varie en fonction des différentes catégories des normes communautaires. Il faut distinguer l'applicabilité directe dans l ordre interne des règles imposées par le traité, c est-à-dire le droit primaire, et celles des règles de droit dérivé. L applicabilité directe du droit primaire : Certaines dispositions des traités créent des droits et des obligations pour les particuliers et les entreprises, mais à l'égard des seuls Etats membres. Elles peuvent être invoquées contre les autorités publiques d'un Etat, mais non dans un litige privé. D'autres dispositions enfin ne sont pas applicables directement devant les juridictions nationales ; il s agit des dispositions fixant les objectifs du marché commun, de celles portant sur le principe de subsidiarité, de celles portant sur le respect des obligations communautaires par les Etats membres, de l application des règles de concurrence, etc. L'applicabilité directe des dispositions du droit dérivé : Les citoyens communautaires peuvent-ils valablement fonder leurs demandes devant les juges nationaux sur un droit qu'ils prétendent tenir d'un acte communautaire de droit dérivé? Il est nécessaire de distinguer, d'une part, le cas des règlements et décisions adressées aux personnes privées et, d'autre part, les directives et les décisions adressées aux Etats. Du fait de leur applicabilité directe, les règlements et les décisions peuvent faire l'objet de recours devant les juridictions nationales en vue de leur entière application. A la suite de l'évolution de sa jurisprudence, la Cour retient que l effet et l invocabilité directe d une directive ne peut jouer que si ses dispositions sont claires et précises. Il faut aussi que ces dispositions soient inconditionnelles. III - LA PRIMAUTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE Le principe de la primauté du droit communautaire vise à répondre au problème des conflits qui peuvent surgir entre le droit communautaire et les droits nationaux. Devant le silence des traités, c est la Cour de justice des Communautés Européennes qui, en 1964, consacre solennellement dans l arrêt Costa c/ Enel le principe de la primauté du droit communautaire sur le droit national contraire, qu il soit antérieur ou postérieur. Les conséquences de la primauté du droit communautaire ont été élucidées par la Cour de justice européenne. D après la jurisprudence Simmenthal, les règles communautaires d effet direct "en tant que telles font partie intégrante, avec rang de priorité, de l ordre juridique applicable sur le territoire de chacun des Etats membres" doivent être appliquées malgré 127

130 LA FORCE OBLIGATOIRE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES DE DROIT ECONOMIQUE ET COMMUNAUTAIRE l éventuelle préexistence ou l adoption ultérieure d une loi nationale incompatible. Cet arrêt fixe le principe selon lequel la règle nationale incompatible au droit communautaire est inapplicable et prescrit aux autorités nationales, et spécialement au juge national, l obligation de la laisser inappliquée, même si le droit national lui interdit de le faire. L application du principe de primauté du droit communautaire est considérée comme primordiale à l efficacité du système juridique communautaire, car il se présente comme "une condition existentielle" du droit communautaire dans la mesure où ce droit ne saurait exister, en tant que tel, qu à la condition de ne pas pouvoir être mis en échec par les droits nationaux. La primauté bénéficie à toutes les normes communautaires primaires comme dérivées directement, applicables ou non, et s exerce à l encontre de toutes les normes nationales, administratives, législatives et même constitutionnelles, parce que l ordre juridique communautaire l emporte dans son intégralité sur les ordres juridiques nationaux. L'ordre juridique communautaire l'emporte sur l'intégralité de l'ordre national. Cette primauté est inconditionnelle dans la mesure où le droit communautaire ne tire pas sa suprématie d'une quelconque concession de la part du droit des Etats, mais se fonde sur sa nature intrinsèque. En conclusion, il résulte de la jurisprudence, tant du Conseil d Etat que de la Cour de cassation, l'affirmation de la force obligatoire du droit économique et communautaire sur les normes nationales, force obligatoire qu elle tire de la primauté que les Etats membres de la Communauté ont librement consentie aux règles régissant les domaines relevant de la Communauté. Le sujet est vaste, mais le temps imparti est court. Je vous remercie pour votre aimable attention. 128

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133 INFLUENCE DE LA JURISPRUDENCE INTERNATIONALE M. Antoine OLIVEIRA Vice-Président de la Cour Commune de justice et d arbitrage de l OHADA (jurisprudence africaine) A vant de prendre la parole, mes salutations vont à toutes les personnalités présentes. En raison de la présence de M. Jean-Pierre Puissochet, représentant de la Cour de justice des Communautés Européennes, je vais axer mon propos uniquement sur la Cour de l'ohada et je ne vais parler que de la portée des arrêts de la Cour, c'est-à-dire de leur réception par les juridictions nationales, de leur introduction dans l'ordre interne. Institution régionale d intégration juridique, l Organisation pour l Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) vit officiellement le jour avec le Traité adopté le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Ile Maurice) par les Chefs d Etat et de délégation des pays de la zone franc. Constituant un cadre juridique dans lequel les entreprises doivent évoluer en toute sécurité juridique et judiciaire, son rôle est, d une part, d élaborer un droit harmonisé des affaires formé d Actes uniformes et, d autre part, de contrôler l application de ces normes, lesquelles sont positives et contraignantes dans l espace juridique intégré. En plus du Conseil des Ministres et d une Ecole Supérieure de la Magistrature, l OHADA comprend comme institution une Cour Commune de Justice et d Arbitrage chargée, selon l article 14 du Traité, d assurer, dans les Etats parties, l interprétation et l application commune des Actes uniformes. Un rappel des raisons ayant conduit à la création de cette Cour permet de saisir l influence de sa jurisprudence. Chaque fois qu une norme de droit uniforme est adoptée, se profile le risque que des interprétations divergentes données par les juridictions des différents Etats compromettent l œuvre d uniformisation du droit. Il suffit d évoquer le sort de la Convention de Genève sur la lettre change et le billet à ordre du 7 juin 1930 et celle des Nations-Unies sur les droits des enfants, qui avaient donné lieu aux interprétations tellement divergentes que l on avait de la peine à reconnaître ces conventions, dont les normes ne relevaient d aucun imperium pouvant assurer leur effectivité. Contre ce risque, la seule manière est d instituer une juridiction supranationale capable d imposer une interprétation uniforme à l image de la Cour de justice des Communautés Européennes et qui rende des décisions s imposant aux juridictions de tous les Etats parties. Compte tenu de ces considérations, l OHADA a choisi la voie de la centralisation de l interprétation de son droit en confiant le soin d unifier les applications et les interprétations de celui-ci à la Cour préalablement créée par le Traité. Par ce rôle, la Cour se voit reconnaître la qualité d acteur majeur de l intégration régionale. Mais une chose est de créer une juridiction nationale chargée d élaborer une jurisprudence uniforme, une autre est de l organiser à cette fin. Il y a la voie du renvoi préjudiciel adoptée par la Cour de justice des Communautés Européennes. C est un mécanisme de coopération judiciaire qui permet à celle-ci, à l occasion d un procès de droit interne devant une juridiction nationale, d interroger en interprétation la CJCE et de différer son jugement jusqu à ce que la Cour, en répondant à la question, l ait mise à même d appliquer correctement le droit communautaire au litige de droit interne soumis à sa juridiction. L interprétation donnée par la CJCE a une portée abstraite et générale : abstraite en ce qu elle ne comporte jamais une application du droit communautaire à une espèce déterminée. La CJCE n est pas appelée à résoudre directement le cas soumis au juge interne qui va l utiliser pour la solution du cas d espèce. Elle est aussi générale. La Cour "dit pour droit" au terme des procédures préjudicielles. La réponse donnée par la CJCE vaut pour la juridiction qui l a saisie, mais elle doit être prise en compte par les autres juridictions saisies de la même situation de fait. Elle s incorpore à la norme interprétée. La jurisprudence de la CJCE revêt une dimension normative indéniable qui comprend un caractère "jurislatif" faisant de 131

134 INFLUENCE DE LA JURISPRUDENCE INTERNATIONALE cette juridiction un législateur suppléant destiné à produire des normes juridiques obligatoires. La voie choisie pour la Cour Commune de Justice et d Arbitrage de l OHADA (CCJA), pour assurer l unité d interprétation, est celle du recours en cassation faisant d elle une juridiction de cassation des décisions rendues par les juridictions nationales dans le domaine du droit harmonisé. On pourrait penser que, par sa qualité de juridiction de cassation, la jurisprudence qu elle élabore n a pas force obligatoire, qu elle n a qu une autorité persuasive. Cette perception des choses est à écarter pour diverses raisons. Il peut être retenu que, par sa fonction de gardienne de l application du droit harmonisé, auquel le Traité confère la primauté par rapport au droit national, par sa supranationalité et sa supériorité au sein de l organisation judiciaire issue de l OHADA, par les effets spécifiques attachés à ses arrêts qui ont autorité de chose jugée et sur lesquels l apposition de la formule exécutoire se fait de manière quasi automatique, la CCJA élabore, à la suite des recours en cassation dont elle pourrait être saisie et qui ont la particularité d être sans renvoi, une jurisprudence qui est plutôt une source de droit qu un précédent non obligatoire. Avant de poursuivre le développement de ma contribution, il me parait utile de relever que le sujet qui m a été confié peut être traité sous divers aspects allant du recensement des modifications apportées par la jurisprudence communautaire à l état du droit antérieur, à l emprise de celle-ci sur les décisions rendues par les juridictions nationales dans le domaine du droit harmonisé, ou à la relation de la Cour initiatrice de la jurisprudence, en l occurrence la CCJA, avec les juridictions nationales. Compte tenu de l âge de la jurisprudence de la Cour - ses premiers arrêts ont à peine deux ans et demi - mon propos sera axé sur l autorité de la jurisprudence sur l ordre juridique des Etats parties, selon que lui est rattachée ou non la décision attaquée. I - L AUTORITE DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D ARBITRAGE SUR L ORDRE JURIDIQUE NATIONAL DE RATTACHEMENT DE LA DECISION CASSEE : La jurisprudence communautaire emprunte son autorité des dispositions du droit harmonisé instituant, d une part, un ordre judiciaire hybride constitué des juridictions nationales de fond et ayant à sa tête la Cour commune de justice et, d autre part, un recours en cassation sans renvoi et, en outre, l apposition quasi-automatique de la formule exécutoire des arrêts rendus par la Cour. La supériorité organique de la Cour de justice et d arbitrage L ordre judiciaire issu du Traité de l OHADA, qui comprend les juridictions nationales de fond statuant en première instance et en appel, a la forme d une pyramide au sommet de laquelle est placée, comme en droit interne, la Cour de justice et d arbitrage. La Cour se voit chargée d une mission de régulation consistant à assurer l uniformité d interprétation et d application, sur l ensemble du territoire communautaire, des Actes uniformes, lesquels n étant pas de référence, sont des normes positives et contraignantes. Par cette supériorité organique dont elle est dotée, la Cour se doit de garantir par sa jurisprudence l homogénéité de la lecture du droit harmonisé. Etant la seule juridiction compétente pour connaître des recours en cassation dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l interprétation, ainsi qu à l application des Actes uniformes, sa saisine a pour effet de suspendre toute procédure de cassation engagée, devant une juridiction nationale statuant en cassation, contre la décision attaquée. La procédure ne peut être reprise que si la Cour de l OHADA s est déclarée incompétente. Si une juridiction nationale statuant en cassation, dont l incompétence a été soulevée par l une des parties, s est déclarée compétente à tort, celle-ci peut saisir la Cour de justice et d arbitrage dans un délai de deux mois à compter de la décision contestée. Si la Cour décide que la juridiction nationale de cassation s est déclarée compétente à tort, en méconnaissance de la compétence de la Cour, sa décision est réputée nulle et non avenue (article 18 du Traité). 132

135 M. Antoine OLIVEIRA La sanction est ici foudroyante : elle prend le contre-pied de la règle héritée du droit français selon laquelle il n y a pas de nullité contre les jugements. La spécificité du recours en cassation Lorsqu elle est saisie par voie de recours en cassation, la Cour commune peut rendre soit un arrêt de rejet, soit un arrêt de cassation. Le rejet implique que la juridiction nationale dont la décision est contestée a fait une exacte application de la norme de droit harmonisé. L arrêt de rejet met un terme au litige et permet l exécution de la décision attaquée. En cas de cassation, la Cour évoque et statue au fond (article 14, alinéa 5, du Traité). Cette norme s écarte de la règle traditionnelle selon laquelle, dans cette hypothèse, l affaire est renvoyée devant une juridiction de même nature que celle qui a rendu la décision cassée ou devant la même juridiction, autrement composée. La supériorité de la Cour est renforcée afin de garantir l efficacité du droit harmonisé, laquelle dépend d une interprétation uniforme. En vue de permettre à la Cour d assurer l interprétation, l article 15 du Traité prévoit qu elle peut être saisie directement par l une des parties ou sur renvoi d une juridiction nationale de cassation saisie d une affaire soulevant des questions relatives à l application des Actes uniformes. Les juridictions nationales de cassation sont appelées ainsi à susciter la création, par la Cour, d une jurisprudence uniforme. L apposition quasi-automatique de la formule exécutoire Selon l article 20 du Traité de l OHADA, l arrêt rendu par la Cour a autorité de chose jugée. Il faut parler plutôt de force de chose jugée puisqu il ne peut pas être attaqué par un recours suspensif d exécution ; seules sont permises les voies de recours extraordinaires que sont la tierce-opposition et la révision. Tirant la conséquence de ce qui est dit ci-dessus, il est prévu que la formule exécutoire est apposée sur tout arrêt rendu par la Cour, sans autre contrôle que celui de la vérification, par l autorité nationale désignée par le gouvernement de chaque Etat partie, de l authenticité du titre constitué par la décision de la Cour. Un simple contrôle formel permet de rendre quasi automatique l apposition de la formule exécutoire (article 46 du Règlement de procédure). La décision est exécutoire dès l achèvement de cette formalité. Un contrôle approfondi, principalement des motifs, préalablement à l octroi de la formule exécutoire, est exclu en ce qui concerne les décisions de la Cour. L autorité nationale ne peut d office ni à la demande d une partie identifier un motif de non-exécution. A ce stade de la procédure, il va de soi que la partie contre laquelle l exécution est demandée ne peut présenter que des observations. Il est fort probable que la Cour soit appelée, dans l avenir, à définir l ordre public susceptible d être pris en considération pour différer l exécution d un arrêt de la Cour. Il est prévu à l article 46.2 que l exécution forcée des arrêts de la Cour ne peut être suspendue qu en vertu d une décision de la Cour. Tout réflexe protectionniste des Etats à refuser abusivement l apposition de la formule exécutoire est encadré par l article 46 du Règlement. L interdiction résultant de cette norme faite aux juridictions nationales de contrôler les motifs, ne s agissant plus d une procédure d exequatur, traduit la volonté des Actes uniformes de doter la jurisprudence communautaire d une si grande vigueur qu elle constitue une source du droit. II - L AUTORITE DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D ARBITRAGE SUR L ORDRE JURIDIQUE NATIONAL SANS RATTACHEMENT AVEC LA DECISION CASSEE La jurisprudence la Cour commune de justice et d arbitrage de l OHADA doit son autorité sur l ordre juridique des autres Etats parties aux dispositions du droit harmonisé conférant à celui-ci une supériorité par rapport au droit national, ainsi qu à celles se rapportant, d une part, à l autorité absolue des arrêts rendus par la Cour et, d autre part, à leur publicité. 133

136 INFLUENCE DE LA JURISPRUDENCE INTERNATIONALE La primauté du droit uniformisé En affirmant dans l article 10 que "les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure", le Traité institutif de l OHADA institue la primauté du droit uniforme. La primauté donne la prévalence au droit harmonisé sur le droit national, ce qui implique qu en cas de conflit entre une norme du droit harmonisé et une norme interne, la seconde devra être écartée au profit de la première. Cette règle trouve son origine dans deux célèbres décisions rendues par la Cour de Justice des Communautés Européennes : les arrêts Costa c/ Enel, 15 juillet 1964, (6/64 Rec., p. 1141) ; Simmenthal, 9 mars 1978, (106/77, Rec., p. 629). En attribuant à la Cour le pouvoir de prolonger l unification législative par une unification jurisprudentielle, le texte de l OHADA amène les juridictions nationales à considérer la jurisprudence de la Cour, laquelle emprunte le caractère de primauté affectée aux Actes uniformes, comme une source du droit harmonisé. S appuyant sur la primauté du droit harmonisé, la Cour de justice a rendu trois arrêts, pris au hasard, dont la réception par les juridictions nationales a été variable. Dans l Arrêt n 002/201 du 11 octobre 2001, Epoux Karnib c/ Société générale de Banque de Côte d Ivoire, la Cour a retenu que les défenses à exécution des décisions assorties de l exécution provisoire prévue par les dispositions internes de procédure ne peuvent être accordées si elles ont été demandées par le débiteur après le commencement de l exécution forcée, ceci en conséquence de l article 32 de l Acte uniforme régissant les voies d exécution, selon lequel "l exécution est alors poursuivie aux risques du créancier, à charge pour celui-ci, si le titre est ultérieurement modifié, de réparer intégralement le préjudice causé par cette exécution sans qu il y ait lieu de relever de faute de sa part". Cette jurisprudence a été diversement accueillie par les juridictions nationales (favorablement : Cour d appel de Bouaké, ordonnance n 19/2002 du 18 novembre 2002 ; Arrêt n 04 du 28 avril 2003 de la Cour d appel de Bamako ; défavorablement : Cour d appel de Douala, Ordonnance n 118/DE du 12 novembre 2002 ; Cour d appel de Douala, Ordonnance n 38 du 13 janvier 2003 ; Cour d appel de Yaoundé, Arrêt n 86/DE du 28 avril 2002). La réception de cette jurisprudence ne devrait pas poser de problème, car elle est conforme à l esprit de l Acte uniforme appliqué en la matière pour lequel la revalorisation du titre exécutoire est attractive de l investissement. Il est regrettable que quelques articles virulents de la doctrine ne comportant aucune critique sur la méthode d interprétation du texte par la Cour - laquelle s est appuyée sur la méthode téléologique selon laquelle la finalité du texte ne doit pas être ignorée par l interprète - aient cru voir dans cette jurisprudence l abrogation des textes nationaux régissant les procédures de défense à exécution, alors que, pour la Cour, il s agissait simplement d un problème d inapplication de ces textes internes - qui continuaient à faire toujours partie de l ordre juridique des Etats Parties - à une exécution forcée engagée. Dans un arrêt n 003 du 10 janvier 2002 Siem contre Atou et Bicici, la Cour de justice de l OHADA a estimé que l article 106 du Code ivoirien de procédure civile - article que l on retrouve dans de nombreux codes de procédure civile des Etats membres de l OHADA - prescrivant la communication de la procédure au Ministère public en matière de recouvrement de créance, ne s impose pas, car une telle disposition n est pas prévue par l Acte uniforme relatif aux voies d exécution. Cette solution a été reprise par la Cour d appel d Abidjan dans son arrêt n 917 du 19 juillet 2002, Afridimag contre SCI-CCI. Par un Arrêt n 04 du 26 décembre 2002, Société Mobil Oil CI contre Soumahoro Mamadou, la même Cour, interprétant l article 49 de l Acte uniforme relatif aux voies d exécution et selon lequel le contentieux de l exécution forcée relève exclusivement de la compétence du juge de l urgence dont les décisions sont susceptibles d appel, a estimé que les dispositions nationales (notamment l article 221 du Code ivoirien de procédure civile, autorisant le Président de la Cour suprême à suspendre l exécution d un titre exécutoire définitif) sont incompatibles avec l article 49 précité. Cette jurisprudence de la Cour est diversement accueillie par les juridictions nationales. En dépit de quelques réticences qui disparaissent au fur et à mesure que se généralise la perception de la logique du système OHADA, on note déjà un accueil suffisamment fort de la jurisprudence communautaire par les juridictions nationales. Tout est une question de temps. 134

137 M. Antoine OLIVEIRA L autorité absolue de l arrêt de la Cour de justice Traditionnellement, l autorité de chose jugée dont l effet consiste à rendre la décision obligatoire est relative : elle vaut non seulement à l égard des parties, mais également à l endroit des juridictions appelées à statuer, du fait de l exercice des voies de recours internes dans la même affaire. En droit harmonisé, l autorité de la chose jugée, attachée à l arrêt rendu par la Cour, s applique dans tous les Etats parties sans qu il soit besoin de recourir à une convention d entraide judiciaire. On peut dire que les arrêts de la CCJA ont une autorité erga omnes : elles s imposent sur le territoire de chacun des Etats membres, autrement dit à l ordre juridique de l Etat auquel est rattachée la juridiction d où émane l arrêt attaqué devant la Cour, ainsi qu à l ensemble des ordres juridiques nationaux des Etats membres. Ce caractère spécifique conféré aux arrêts de la Cour accroît l influence de sa jurisprudence. Il serait en effet incongru qu une affaire identique à celle qui a fait l objet d un arrêt de la Cour, laquelle ne peut souffrir une décision nationale contraire, et dont l exécution peut être poursuivie dans l ensemble de l espace OHADA, soit traitée différemment par une juridiction nationale. La cohérence du système commande que, quelque soit le juge saisi, l interprétation soit la même, de manière que soit exclu le forum shopping permettant à une des parties au litige de choisir un for, non pas en raison des éléments propres à l administration de la justice, mais en raison de la solution au fond espérée. Cet écueil étant écarté par le système OHADA, seule une interprétation uniforme est de nature à restaurer la sécurité juridique de l investissement. La diffusion de la jurisprudence communautaire : L influence de la jurisprudence communautaire implique qu elle soit connue des praticiens : magistrats, avocats, notaires, etc. - qui, souvent, ignorent comment ont été réglées les difficultés auxquelles ils sont confrontés. Pour pallier cette situation, la Cour de justice de l OHADA édite, conformément à l article 42 de son Règlement de procédure, un recueil de jurisprudences contenant exclusivement ses arrêts, publiés in extenso. La même jurisprudence, ainsi que les décisions rendues par les juridictions nationales en ce qui concerne le droit harmonisé, peuvent être consultées dans le site OHA.com installé sur le réseau Internet. Ce système qui est perfectible rend actuellement de bons services, notamment celui de diffuser l interprétation retenue par la Cour. Pour conclure, on souhaiterait que la réception de la jurisprudence communautaire par les juridictions nationales se fasse sans graves difficultés, car elle vise à maximiser la sécurité juridique et judiciaire des opérateurs économiques. L application uniforme du droit uniformisé ne doit pas se trouver menacée par des règles processuelles nationales susceptibles de compromettre l effectivité du droit communautaire. L intégration peut-elle survivre si les plaideurs, grâce à une bonne intelligence des voies de droit existantes, peuvent obtenir devant les Tribunaux internes des mesures contraires aux objectifs du Traité de l OHADA, souverainement conçu et ratifié par chacun des Etats parties? Alors à quoi bon uniformiser si le droit harmonisé est, à plus ou moins brève échéance, désuniformisé? Surtout que, dans sa démarche, la Cour de justice ne s enferme pas dans une logique véritablement poussée à son terme, car elle a toujours privilégié la viabilité du système, assurant à chaque partie prenante une sécurité suffisante et, au droit harmonisé, une effectivité raisonnable. Il est unanimement admis qu une des meilleures voies susceptibles de permettre à l Afrique de rejoindre progressivement l économie mondiale est la régionalisation. Un échec d une voie d intégration puissamment soutenue à l extérieur ne risquet-il pas de jeter durablement le discrédit sur l entreprise générale d intégration? Nul doute que les interprétations divergentes du droit communautaire sont de nature à mettre en péril la communauté. Le risque des dissidences dans l interprétation peut amener les opérateurs économiques à en pâtir ou en profiter ; le forum shopping est exclu. C est moins l origine de chaque norme qui importe que les rapports qui s établissent entre les normes, dans le respect de la logique du système juridique communautaire. 135

138 INFLUENCE DE LA JURISPRUDENCE INTERNATIONALE Un bon accueil de la jurisprudence communautaire implique qu elle soit le résultat d une interprétation élaborée à la lumière des dispositions du droit communautaire, de ses finalités et de l évolution du droit. Le juge doit se garder d interpréter le Traité à la lumière de son droit de le lire à l aide de ses lunettes de juge national, selon une expression utilisée à propos de la Convention de Vienne. Une élaboration d une jurisprudence de qualité implique également que des liens structurels soient établis entre les différentes juridictions spécialisées dans l application du droit communautaire, permettant d explorer et de comparer les solutions retenues à propos de telle ou telle question. La Cour de justice de l OHADA, par son Président, s emploie à tisser des relations de coopération avec plusieurs cours dont celle, ici présente, des Communautés Européennes qui a, en la matière, une très grande expérience. 136

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141 TROISIEME TABLE RONDE «LE JUGE DE CASSATION ET L OUVERTURE DES FONCTIONS JUDICIAIRES»

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143 L OUVERTURE DES FONCTIONS JUDICIAIRES SUR LE DROIT DE L ENVIRONNEMENT M. Bakary KANTE Directeur à la Division Développement des politiques et du droit de l environnement Programme des Nations Unies pour l environnement (PNUE) A vant de m'atteler avec satisfaction à ce devoir de vous présenter ce que nous faisons, je voudrais tout d'abord vous remercier très sincèrement et très profondément d'avoir bien voulu inviter le programme des Nations-Unies pour l'environnement à présenter une communication à cette auguste assemblée. Monsieur le Président, le Directeur exécutif du programme des Nations-Unies pour l'environnement vous remercie infiniment du travail excellent et de vos efforts inlassables pour amener la Communauté francophone au diapason de l'excellence sur le plan du droit. A ce titre, vous pouvez compter sur le programme des Nations-Unies pour l'environnement pour vous assister, vous appuyer dans la mesure du possible et essayer d'avoir un partenariat le plus fructueux possible, car nous avons des domaines de complémentarité certains. Monsieur le Président, Excellence, Mesdames et Messieurs, lors du sommet mondial sur le développement durable, tenu à Johannesburg en 2002, un événement très particulier s est produit : deux jours avant le sommet mondial, des Présidents et Premiers Président de Hautes Cours de plus de 67 pays de tous les continents, regroupant plus de 167 Magistrats, se sont retrouvés à Johannesburg pour la première fois, pour discuter véritablement des nouveaux enjeux de la protection de l'environnement et du droit de l'environnement, pour voir comment les Premiers Présidents et les Présidents de Hautes Cours pourraient intervenir dans ce domaine et avoir une meilleure applicabilité du droit de l'environnement au niveau national et dans quelle mesure surtout les capacités, les connaissances des Cours et, plus particulièrement des magistrats, pourraient être développées pour leur permettre de faire face aux nouveaux défis qui peuvent se poser aux niveaux sousrégional et régional, international, mais surtout au niveau national ; comment leur fournir ces instruments juridiques, les comprendre, car ils sont tout à fait nouveaux, et avoir la possibilité d'appliquer cette nouvelle législation. Monsieur le Président, à la suite de cette rencontre de Johannesburg, les Présidents se sont mis d'accord et ont lancé un appel au programme des Nations-Unies pour l'environnement de les assister à une définition d'un programme de renforcement des capacités des Juges dans ce nouveau domaine du Droit. On parle de plus en plus de développement durable. Vous êtes des personnes qui aiment la précision de façon viscérale et vous n'aimez pas évoluer dans le clair-obscur, parce que les intérêts qui vous sont soumis à défendre doivent l être sans discussion aucune et avec une excellente compréhension de la part de toutes les parties. Il se trouve que les nouveaux concepts développés, qui sont en circulation au niveau international, tels que les écosystèmes, le développement durable et autres sont d'une maniabilité extrêmement délicate, fluide et sont, par excellence, du domaine du clair-obscur, surtout dans le domaine du droit. On a donc essayé de voir comment sortir de ce clair-obscur pour aller vers une plus grande clarté dans ce domaine. Le développement durable a trois composantes claires : Un développement a sa base fondamentale, sa fondation assise sur les ressources naturelles. Vous ne pouvez réaliser aucune activité économique sans utiliser les ressources de l'environnement : l'eau, la terre, les forêts, l'air, etc. On ne peut pas valablement parler de développement, surtout dans la durée, sans les ressources de l'environnement, sans la base des ressources. En Europe, le Rhin et d autres fleuves ont été largement pollués et il a fallu les dépolluer pour continuer le développement. Donc, le premier pilier du développement durable, ce sont les ressources de l'environnement, les ressources naturelles. 141

144 L OUVERTURE DES FONCTIONS JUDICIAIRES SUR LE DROIT DE L ENVIRONNEMENT Les activités économiques. Toutes les activités sociales qui se greffent sur les activités économiques. C'est une combinaison des écosystèmes, l'environnement, les ressources naturelles, les activités économiques et les activités sociales. Si l'on arrive à faire une utilisation rationnelle, équilibrée de ces trois composantes, alors le développement peut être durable et ne pourra pas être bloqué parce que l'un de ces trois facteurs a cessé d'exister. Le facteur le plus important en termes de dangers, entendus en terme de risques, ce sont les ressources de l'environnement. Plusieurs conventions internationales existent. Vous avez vos propres codes, vos propres constitutions. Dans la constitution de plusieurs Etats, l'environnement a été au cœur, dans le préambule des constitutions. Actuellement, la France est en train de réviser pour essayer de remettre cet élément dans la Constitution et d'autres pays ont fait de même. Nous avons une coopération excellente avec les pays anglophones, mais balbutiante avec les pays francophones. Je souhaiterais dire ici, Monsieur le Premier Président, combien nous sommes heureux de notre coopération avec certains de vos membres et, parmi eux, un homme qui ne se fatigue pas et qui est la locomotive de ce processus, M. le Premier Président Guy Canivet, qui tire le programme des Nations-Unies pour les francophones. Récemment, nous avons réussi à réaliser quelque chose d'exceptionnel en Europe, lors d'une réunion au Luxembourg, grâce encore à M. le Premier Président Guy Canivet. Nous vous remercions infiniment pour ce travail, Monsieur le Premier Président, au nom du programme et aussi, je crois, au nom de vos collègues francophones dans ce secteur. Nous avons une approche sous-régionale. Nous avons programmé des séries de renforcements de capacité au niveau des régions, nous avons déjà réalisé des activités avec l'amérique latine, nous venons d avoir une rencontre avec l'europe, nous allons prochainement avoir une rencontre avec les pays africains francophones à Dakar ; M. le Premier Président de la Cour de cassation du Sénégal a été contacté par nos soins pour nous proposer une date et je crois qu'il est en consultation avec certains de ces pairs pour, d'ici à la fin de cette session de votre association, nous dire à quelle période cela se fera. Ensuite, toutes les composantes de la communauté francophone se retrouveront à Paris vers la fin de l'année et, là encore, il faudra que nous nous consultions avec M. le Premier Président Guy Canivet, qui sera notre hôte à cette occasion. Monsieur le Premier Président, nous souhaitons demander une coopération étroite avec votre association pour développer un ensemble de documents qui pourraient renforcer les capacités de vos membres et, au-delà, les capacités des institutions nationales juridiques afin de faire face aux nouveaux enjeux du droit de l'environnement. C'est une ouverture extrêmement importante. Vous aurez de plus en plus de conflits entre Etats, entre composantes au sein d'une même nation et il faut prêter attention à cela : le droit du public à l'information, le droit du public à un environnement saint, le droit des entreprises publiques et privées pour le développement de nos Etats à utiliser de façon rationnelle les ressources de l'environnement. Vous avez d'ores et déjà commencé à appliquer certains de ces principes, tels que le principe du "pollueur-payeur", dans la plupart de vos pays, mais d'autres enjeux, d'autres défis se poseront à vous, d'où la nécessité impérieuse pour vous d'avoir des compétences dans ce domaine. Monsieur le Président, nous avons déjà obtenu des résultats parmi lesquels la création par le programme des Nations-Unies d'une Alliance mondiale des Présidents de Cours et des juges principaux rassemblant plus de 100 pays à partir du sommet mondial de Johannesburg. Nous avons organisé des colloques régionaux de juges en faveur de l'environnement en Europe, dans le Pacifique, en Afrique Australe, dans les Etats Arabes ; nous allons nous retrouvons au Caire à la fin de ce mois et, dans les Caraïbes, nous allons essayer de faire quelque chose, avec l'élaboration par le programme des Nations Unies de manuels destinés aux juges, ainsi que d'autres ouvrages de jurisprudence, afin de répondre aux demandes des magistrats des pays en développement. Nous aurons également une mobilisation des partenaires dans le cadre du programme de renforcement des 142

145 M. Bakary KANTE capacités, etc. Monsieur le Président, avant de terminer, je souhaiterais, à travers vous, vous demander d'envisager, au cours de la présente réunion de vos assises, de créer une équipe constituée de Présidents de Cours, avec lesquels nous pourrions établir des liens en vue de concevoir un programme de travail visant au renforcement des capacités qui répondent en premier lieu aux besoins et priorités des pays francophones. Si vous pouvez nous trouver un certain nombre de volontaires ou de Présidents qui veulent travailler dans ce domaine, cela nous aidera à élaborer des outils plus précis pour répondre aux besoins de vos membres. Monsieur le Président, Excellence, Mesdames et Messieurs, le temps est bref, mais je suis à votre disposition jusqu'à demain matin et je me ferai un agréable devoir de répondre ou de clarifier toutes notions qui n'auraient pas été suffisamment claires. Je vous remercie. 143

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147 L'OUVERTURE DES FONCTIONS JUDICIAIRES AU DOMAINE INTERNATIONAL POUR LA FORMATION Mme Sylvie CECCALDI-GUEBEL Directrice de la formation à l Ecole Nationale de la Magistrature de France J e vais commencer par quelques remerciements à M. le Président de l'ahjucaf et à M. le Secrétaire-général de m'avoir conviée à représenter l'ecole Nationale de la Magistrature à son premier congrès, à M. le Ministre de la justice du Maroc et à l'agence Intergouvernementale de la Francophonie de l'avoir rendu possible dans ce lieu magnifique, et à toutes les hautes personnalités présentes d'avoir la bienveillance de m'écouter. Avant de vous exposer les objectifs de l'ecole Nationale de la Magistrature française en matière internationale et les moyens qu'elle met en œuvre pour les atteindre, je souhaiterais vous dire quelques mots de ce que j'ai constaté depuis que j'exerce, depuis maintenant un peu plus d'un an, les fonctions de directrice de la formation continue et des relations internationales de l'école, ce qui concerne directement notre sujet. La formation permet d'accéder à la connaissance, c'est une évidence, mais aussi elle l'accompagne, elle facilite cet accès. Or, l'accès à la connaissance de la règle de droit communautaire et international n'est pas facile. Il ne l'est pas parce que les sources du savoir sont dispersées, les règles elles-mêmes sont parfois difficiles et, disons-le, l'appropriation de cette règle de droit particulière par le juge national n'est pas évidente. Dans cette matière, il faut souvent convaincre. C'est précisément le rôle d'une école ou d'un institut de formation. La démarche du juge qui vient en formation est très particulière et je crois qu'il faut savoir saisir cette occasion. Je ne parle pas ici, ou très peu, de la formation initiale des magistrats, le cerveau des jeunes magistrats étant naturellement ouvert, plein d'appétit voire même d'impatience d'agir, d'exercer leur métier ; mais lorsque la démarche du magistrat s'inscrit dans la formation continue, lorsqu'il s'agit de professionnels confirmés qui, pour certains d'entre eux, exercent d'éminentes fonctions judiciaires, il faut apprécier toute la valeur de cette démarche et en tirer profit. Quel que soit le niveau de ses responsabilités, je l'ai constaté moi-même, le magistrat qui fait la démarche de formation révèle un esprit ouvert, un esprit réceptif, presque modeste. Alors, dans ce lieu neutre qu'est une école ou un institut de formation, tout devient possible : la diffusion du savoir, la confrontation des idées, l échange des pratiques professionnelles. I - Les objectifs L objectif poursuivi par L Ecole Nationale de la Magistrature dans le domaine international est double : Il s agit d abord d accompagner la démarche du juge français vers une meilleure connaissance de la règle juridique européenne et internationale, des institutions internationales, des systèmes juridictionnels étrangers et des mécanismes de coopération (A). Il s agit ensuite de permettre à des magistrats étrangers de connaître les institutions judiciaires et le droit français ou d apporter une aide technique à la création ou au développement d institutions de formation étrangères (B). 145

148 L'OUVERTURE DES FONCTIONS JUDICIAIRES AU DOMAINE INTERNATIONAL POUR LA FORMATION A/ Accompagner la démarche du juge français vers l international : L importance capitale d une bonne connaissance, par le juge national, des normes protectrices des droits fondamentaux, des conventions de droit économique et communautaire et de la jurisprudence communautaire, a été excellemment soulignée. L une des missions essentielles de l ENM est de faire connaître le contenu des normes. J ajouterai cependant que la connaissance théorique de la règle n est pas suffisante. Une Ecole est un lieu de rencontre où des praticiens, des magistrats, des avocats peuvent apprendre à mieux se connaître et comparer leurs pratiques professionnelles ; ces échanges donnent vie à la règle de droit, ils lui donnent une densité, une humanité qui la font mieux accepter et mieux comprendre par ceux qui sont amenés à la mettre en œuvre. Ceci est particulièrement vrai lorsqu il est possible d organiser des échanges entre professionnels de nationalités différentes. La démarche du juge français vers l international, c est aussi sa préparation à représenter l institution judiciaire et le droit français à l étranger. Cette représentation peut prendre des formes différentes, selon qu un magistrat français se rend en qualité d expert à l étranger pour y réaliser une mission ponctuelle dans son domaine de compétence ou pour y exercer des fonctions en détachement dans une institution à caractère international ; dans un cas comme dans l autre, l Ecole doit être en mesure de préparer le départ du magistrat pour qu il remplisse sa mission dans les meilleures conditions. Cet accompagnement passe évidemment par une offre de formation aux langues étrangères, particulièrement l anglais, comme je le préciserai dans un instant. B/ Permettre une meilleure connaissance des institutions, du droit français et de la formation des juges par les magistrats étrangers : Les missions confiées à l Ecole Nationale de la Magistrature par l ordonnance du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature comprennent "l information et le perfectionnement des magistrats d Etats étrangers". L Ecole veille activement à la mise en œuvre de cette mission. Les objectifs sont d assurer la plus large diffusion du droit et des institutions françaises, mais aussi de répondre à la forte demande en matière de programmes de formation et de techniques pédagogiques. Toutes les institutions de formation sont conscientes des spécificités de la mission de former des juges : difficulté d offrir des programmes adaptés aux besoins, de recenser ces besoins eux-mêmes, de rendre attractive la démarche pédagogique. Lorsqu un pays étranger désire se doter d une Ecole de formation des juges ou lorsqu il en a une, mais que son fonctionnement doit être amélioré, l ENM répond à la demande d expertise ou d assistance. 146

149 Mme Sylvie CECCALDI-GUEBEL II - Les moyens mis en œuvre Puisque l action de l Ecole s exerce à la fois en direction des magistrats français (A) et en direction des magistrats et institutions étranger (B), j exposerai rapidement les moyens qu elle met en œuvre. A/ Au bénéfice des magistrats français : L Ecole Nationale de la Magistrature développe, depuis sa création, de nombreuses formations à caractère international, tant dans le domaine de la formation initiale (1) que de la formation continue (2). 1/ Les actions de formation initiale dans le domaine international : Les élèves magistrats, appelés en France "auditeurs de justice", suivent depuis plus de douze ans, en début de scolarité, un stage dit "extérieur", c est-à-dire extérieur à l institution judiciaire elle-même, d une durée de deux mois et demi, qui peut se dérouler à l étranger, en Europe ou dans d autre pays plus lointains (Vietnam, Cambodge, Japon, par exemple). Cette action constitue un enrichissement considérable pour l auditeur de justice, lui permettant de découvrir une réalité politique, sociale et judiciaire étrangère. Ce stage extérieur est, par ailleurs, pour l Ecole, une source de renseignements importante : les auditeurs alimentent la documentation de l Ecole sur le droit en vigueur dans les pays visités, ce qui s avère particulièrement utile lorsque l Ecole met en œuvre des actions de formation dans ces pays. Ces deux dernières années et au cours de la période d étude qui se situe en général de mai à décembre, ont été plus spécialement développés quatre types d enseignement à la dimension européenne ou internationale : 1 Le droit communautaire. 2 La convention européenne des droits de l homme. 3 Le droit civil comparé. 4 L élaboration et la mise en œuvre des commissions rogatoires internationales. En outre, l activité internationale a pris la forme de travaux de recherche menés par de petits groupes d auditeurs de justice sur des thèmes comme le droit du divorce comparé dans divers pays, la coopération pénale internationale, la convention internationale sur l enfance en danger, la délinquance des mineurs en Europe. Enfin, l Ecole a mis en œuvre cette année une politique assez volontariste en matière de langues. Partant de la constatation que l anglais constitue la langue de travail la plus communément utilisée au plan international, elle a rendu obligatoire une remise à niveau en anglais des auditeurs de justice ayant obtenu une note inférieure à 10 aux épreuves du concours de recrutement. Cette obligation concerne cette année 100 auditeurs sur une promotion de 230. Pour ceux qui ont obtenu une note égale ou supérieure à 10, il leur est offert de se perfectionner. La mise en œuvre de cette formation est rendue possible grâce à une convention conclue avec l Université de Bordeaux. 147

150 L'OUVERTURE DES FONCTIONS JUDICIAIRES AU DOMAINE INTERNATIONAL POUR LA FORMATION 2/ Les activités menées dans le cadre de la formation continue : Le droit à la formation continue est reconnu aux magistrats en France par l article 14 de l ordonnance du 22 décembre 1958 portant statut de la magistrature. Il s agit, à ce jour, d un droit et non d une obligation, mais il faut observer que plus de 53 % des magistrats le mettent en œuvre chaque année et que, sur une période de trois ans, 70 % d entre eux ont bénéficié d une action de formation. De plus en plus, la formation est associée au souci de qualité de la justice et vécue comme une obligation déontologique. Les actions de formation continue sont déterminées à l issue d une très large consultation menée auprès des magistrats de l institution judiciaire (cours, tribunaux, Chancellerie) et des principaux partenaires de l ENM. Le catalogue édité chaque année a pour ambition de satisfaire les attentes des magistrats qui souhaitent approfondir certains aspects de l exercice de leur métier. Il est intéressant de relever que, ces dernières années, ces demandes se sont traduites par un développement des actions européennes et internationales, par une accentuation des formations en langues étrangères et par une large utilisation du Réseau Européen de Formation Judiciaire (REFJ). Le catalogue de formation continue propose aux magistrats français un large choix de formules pédagogiques qui ont principalement pour objectifs : 1 La maîtrise des différents espaces juridiques européens. 2 Le développement de la coopération judiciaire civile et pénale en Europe. 3 L intensification des échanges européens afin de favoriser une meilleure connaissance des différents systèmes juridiques et une culture judiciaire commune. La connaissance théorique des outils de coopération judiciaire est complétée par des stages organisés au sein des structures de coopération judiciaire elles-mêmes : Interpol, Eurojust, Olaf. Les institutions européennes accueillent également les magistrats en stage : Commission européenne, Conseil de l Europe, Cour européenne des Droits de l Homme, Cour de justice des communautés européennes. Au-delà même des problématiques européennes, la sous-direction de la formation continue propose des actions dans le champ international axées sur le domaine civil comme sur le domaine pénal. En matière civile, par exemple, sont proposées des actions sur "l internationalité du litige" qui permettent aux magistrats de mieux connaître les règles du droit international privé et les conventions internationales dans les principaux domaines (contrat, responsabilité, famille, etc.), ainsi que les outils de la coopération judiciaire internationale. En matière pénale, l ENM a également mis en place une formation sur la coopération pénale hors le champ de l Union Européenne, qui vient en complément de celle qui concerne l Union. Elle aborde tous les principaux instruments de la coopération en favorisant l intervention des différents magistrats de liaison. Ces magistrats se trouvent en poste dans divers pays du monde et sont les correspondants de l institution judiciaire française. 148

151 Mme Sylvie CECCALDI-GUEBEL Au total, dans le cadre de la formation continue nationale, plus de 600 magistrats français ont suivi, ces dernières années, l ensemble des formations dans le champ européen et international et ce chiffre est en progression constante. L Ecole développe aussi des formations aux langues étrangères, qui visent à accompagner l action internationale de l ENM et, plus largement, à favoriser la présence du droit français en Europe et dans le monde. La formation assurée est principalement une formation à l anglais, afin de permettre aux magistrats ayant acquis un certain niveau de maîtrise de cette langue de pouvoir l utiliser soit en recevant des délégations étrangères, soit en intervenant à l étranger, soit enfin en occupant des postes dans des organisations internationales. La formation linguistique n est assurée qu au titre du perfectionnement et non de l initiation. Au niveau des moyens mis en œuvre pour permettre une meilleure connaissance des institutions, il convient d évoquer en quelques mots l action du Réseau européen de formation judiciaire et son évolution depuis sa création. Le Réseau européen de formation judiciaire rassemble les institutions chargées au sein de l Union Européenne de la formation des juges et des procureurs. L Ecole Nationale de la Magistrature a participé à sa création et œuvre activement pour son développement. Ses objectifs s inscrivent pleinement dans la logique du Traité d Amsterdam du 2 octobre 1997 et du Conseil européen de Tampere des 15 et 16 octobre 1999, qui ont fixé un cap ambitieux pour l Union Européenne en matière de justice : réaliser un véritable espace judiciaire européen, promouvoir la connaissance des systèmes juridiques et donc la compréhension, la confiance et la coopération entre les Etats-membres. Cette association, qui a pris juridiquement la forme d une association de droit belge, existe depuis le mois de juin L ENM a la responsabilité du groupe de travail dit des "programmes" ; grâce à un travail énergique, en étroite concertation avec ses partenaires, plus de 120 actions de formation sont actuellement ouvertes réciproquement aux magistrats des différents pays de l Union Européenne. Les membres du Réseau ont également entrepris un important travail de définition de standards communs de formation et d élaboration d outils pédagogiques adaptés. Il s agit là d une étape importante dans l échange d expériences et de savoirs entre les magistrats des différents Etatsmembres de l Union Européenne, de nature à concourir à l édification d un véritable espace judiciaire européen. D autres échéances devraient suivre, en liaison notamment avec la Commission Européenne et le Parlement Européen, dans la perspective de stages d immersion dans les juridictions des pays membres de l Union. B/ Au bénéfice des magistrats étrangers et des écoles de juges à l étranger : Outre les actions qu elle mène au bénéfice des magistrats français, l ENM, comme son statut le lui permet, développe au profit des magistrats étrangers et des écoles de formation étrangères quatre types d actions : Elle assure l accueil des délégations étrangères demanderesses d informations. Elle organise des séminaires juridiques et thématiques. Elle met en place des formations de formateurs. Elle assure, par son expertise, la création et le développement des écoles étrangères. 149

152 L'OUVERTURE DES FONCTIONS JUDICIAIRES AU DOMAINE INTERNATIONAL POUR LA FORMATION Ces actions méritent quelques précisions : L accueil de délégations étrangères : Depuis la création de sa section internationale en 1960, l Ecole reçoit, de façon périodique, de nombreuses délégations étrangères de hautes personnalités judiciaires ou de responsables de formation des pays concernés. Cet accueil, qui mobilise fortement tous les personnels de l ENM, permet des échanges fructueux et contribue à diffuser le modèle de l Ecole à travers le monde. A titre d information, l ENM a reçu, en 2003, 42 délégations représentant 30 pays. Les séminaires juridiques thématiques : Ils se déroulent sous la forme de séminaires théoriques, souvent complétés par un stage juridictionnel en France d une durée variable, allant d une semaine à deux mois. Les stagiaires sont la plupart du temps sélectionnés par les postes diplomatiques qui, eux-mêmes, sont avertis de l offre de formation par le catalogue qui leur est adressé chaque année. Des actions plus personnalisées peuvent être organisées à la demande des partenaires concernés. Les magistrats étrangers francophones peuvent aussi, sous certaines conditions, participer aux actions de formation continue offertes aux magistrats français. L ENM organise enfin, avec le concours financier du Ministère des affaires étrangères ou des opérateurs multilatéraux (Commission Européenne, Banque Mondiale, Conseil de l Europe, etc.) des missions thématiques à l étranger grâce à un réseau d experts composé de magistrats, d universitaires ou de praticiens du droit. En 2003, 85 missions concernant 39 pays ont été organisées ; elles ont mobilisé 131 experts. Les formations de formateurs : Les concepts de formation initiale et continue se sont désormais imposés dans de nombreux pays. Beaucoup d entre eux créent ou cherchent à développer des instituts de formation judiciaire. Dans la mesure où la compétence des juges repose beaucoup sur la qualité de leur formation, il est fondamental que les formateurs eux-mêmes aient une connaissance précise des enjeux de la formation, des méthodes pédagogiques et des techniques particulières de formation. L objectif de ces sessions, qui s adressent à des responsables, des cadres ou des enseignants, permanents ou non, d instituts de formation judiciaire, est de présenter les enjeux de la formation et de travailler sur les aspects organisationnels et pédagogiques d une institution de formation judiciaire. Ces sessions peuvent avoir lieu, selon la demande des intéressés, en France ou à l étranger. L ENM assure enfin, par son expertise, la création et le développement d Ecoles de la 150

153 Mme Sylvie CECCALDI-GUEBEL magistrature étrangères : Fréquemment requise par le passé dans le cadre de programmes bilatéraux de développement pour les pays entrant dans le champ des "Fonds de solidarité prioritaire" (FSP), l ENM intervient de plus en plus dans le cadre de programmes multilatéraux. Elle assure par son expertise, aux cotés d autres partenaires, l identification des besoins en formation judiciaire et, ensuite, la mise en place de programmes de soutien. 151

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155 TROISIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES NOUVELLES TECHNOLOGIES»

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157 INTRODUCTION M. Guy CANIVET Premier Président de la Cour de cassation de France L es rapports entre le Juge de cassation et les nouvelles technologies peuvent être abordés sous deux aspects qui, en réalité, n ont pas beaucoup de liens logiques entre eux. Le premier est celui de l introduction des nouvelles technologies de l'information et de la communication dans la méthode de traitement et d'étude des dossiers, essentiellement les moyens informatiques, bureautiques et télématiques. Cet aspect présente évidemment pour nous un intérêt pratique immédiat, tout en dépassant d'ailleurs un aspect purement instrumental puisque, comme nous le verrons, l'emploi de ces nouveaux outils n'est pas sans incidence sur l'ampleur de la mission des Cours suprêmes ; il suffit de savoir la différence qui peut exister entre une Cour suprême qui a une vue parfaite de la jurisprudence des juridictions subordonnées et par la constitution de base exhaustive des arrêts de ces Cours et des Cours suprêmes qui forment la jurisprudence avec une connaissance inexacte ou incomplète de cette jurisprudence des Cours d'appel. Le second plan des rapports entre les technologies innovantes et la justice est un rapport plus vif dans les questions qu'il pose et dans les défis qu'il lance à la fois au droit et au juge, en ce que ces nouvelles technologies influent d'abord sur la méthode de jugement par l'incidence qu'elles ont sur les règles de preuve et sur le fond du droit qu'il vise à bouleverser considérablement, dès lors que nous avons à appliquer des règles dont le législateur, celui qui les a créées, ne pouvait pas imaginer l'évolution considérable du contexte scientifique, technique d'application de ces règles. Ainsi que vous l'exposera le Pr Pierre Sirinelli, que je remercie d avoir assumé avec tant de talent et de disponibilité la préparation scientifique de ce sous-thème qu'il a instruit grâce au questionnaire qu il a élaboré et au dépouillement duquel il a participé, nous constatons que les réponses que nous avons reçues sont d'intensité variable selon que l'on s'adresse à l'un ou l'autre des aspects du sujet. Sur le premier, elles expriment une attente et, sur le deuxième, beaucoup plus d'interrogations. L attente et parfois même l'impatience de la pleine utilisation des nouvelles techniques de l'information et de la communication dans le domaine juridictionnel correspondent à un enthousiasme peut-être démesuré avec lequel nous souhaitons nous engager, dans la mesure où nous y voyons une manière de régler les questions de traitement et de flux des dossiers. L'expectative est celle qui ressort des réponses au questionnaire quant à la prise en compte par la jurisprudence du progrès scientifique et technique. Pour maximiser la denrée la plus rare durant ce colloque, c'est-à-dire le temps, puisque tout le reste nous est accordé avec profusion, nous avons pensé utile de ne traiter ce matin que le premier aspect de la question, c'est-à-dire l'emploi des nouvelles technologies de l'organisation dans les méthodes des Cours de cassation et de renvoyer au rapport de synthèse que présentera demain le Pr Pierre Sirinelli, l'évocation de l'intégration dans la jurisprudence des innovations technologiques. Notre atelier de ce matin portera donc sur l'utilisation par nos Cours suprêmes des nouvelles techniques de l'information et de la communication, nouvelles technologies dans l'enregistrement et le suivi administratif des dossiers, nouvelles 155

158 INTRODUCTION technologies dans le traitement des dossiers par le suivi et le classement, toute la constitution des bases de procédures, de la dématérialisation des dossiers, du suivi du traitement, des tableaux de bord et des statistiques de gestion, nouvelles technologies d'aide à la décision dans tous les instruments que nous pouvons mettre à la disposition du juge, bases de doctrines et de jurisprudences, consultation interne ou externe à distance, instruments de l'aide à la production des actes judiciaires et des décisions, nouvelles technologies de la communication dans la mise à disposition du public des décisions (constitution, par exemple, des bases de données accessibles au public) et, enfin, utilisation des nouvelles technologies dans des politiques de prévention de l'accès aux Cours suprêmes, notamment d'amélioration de la qualité de la justice, avec tout ce qui est mise à disposition des juges de base de la jurisprudence de la Cour de cassation ou d'autres instruments d'aide à la décision. Nous aborderons cette discussion à travers quatre expériences : française, suisse, belge et marocaine qui ouvriront un panorama sur les diverses opérations en cours. Nous aurions pu prendre d'autres exemples et d'autres systèmes et nous nous excusons auprès de ceux que nous n'avons pas retenus pour introduire ce débat. Il ne s'agit pas d'une présentation technique, exhaustive de ces systèmes, mais d en comprendre les grandes lignes. 156

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161 RAPPORT INTRODUCTIF M. Pierre SIRINELLI Agrégé des Facultés de Droit, Professeur à l Université de Paris I, Panthéon-Sorbonne E n effet, comme vous l'avez compris, ce matin, il s'agit simplement pour nous d'envisager le premier volet de ce troisième thème, celui de l'outil technologique au service de la justice. Pour l'essentiel, il s'agira de voir l'usage qui peut être fait des nouvelles techniques de l'information par les Cours suprêmes et d'apprécier l'impact de ce que l'on appelle la révolution numérique dans la conduite de la procédure ou la prise de décision. Certains des aspects de cette révolution numérique sont naturellement déjà connus : ce sont tous les outils informatiques, les logiciels, les bases de données, mais la compression numérique qui a fait énormément de progrès ces dernières années a changé légèrement la donne, d'abord en multipliant les capacités de stockage de telle sorte que les bases de données peuvent accueillir plus facilement des décisions, en texte intégral et non pas simplement en résumé, mais aussi parce que cette compression numérique permet des échanges sur les réseaux, à haut débit et avec une certaine sécurité. Nous allons essayer de voir comment les différentes cours ont manifesté leur volonté d'avoir recours à de tels procédés techniques. D'emblée, un constat s'impose. Les travaux de l'association sur ce troisième thème ont été moins productifs que sur les deux premiers que nous avons traités ensemble. Les raisons de cette légère désaffection sont assez faciles à trouver. D'abord, le recours à ces techniques paraît, dans certains cas, compliqué, car les outils sont encore chers ou difficiles à élaborer ; ensuite, il ne suffit pas de posséder ces outils techniques, il faut aussi posséder le matériel permettant de les faire fonctionner et disposer de personnes qui ont soit du goût, soit des compétences pour pouvoir les utiliser. Il va de soi que les réponses sont plus lacunaires que sur les autres thèmes et, pour l'essentiel, l'apport de ce rapport sera constitué des réponses fournies par six questionnaires. Le thème tel qu'il est envisagé, "Outils techniques au service de la justice", peut être lui-même subdivisé en deux questions : d'une part, l'usage de ces outils techniques dans la phase d'accès aux cours et, d'autre part, l'usage de ces outils dans la phase de décision. Le premier sous-thème sera illustré par les interventions suivantes et des projections vous seront proposées, de telle sorte que, la démonstration pratique étant très supérieure à l exposé théorique, je ferai l impasse sur cette question. Nous allons essayer de voir ensemble dans cet exposé introductif l'apport des nouvelles techniques dans la prise de décision. Dans le questionnaire envoyé aux différentes cours, quatre questions avaient été posées : Existe-t-il des outils techniques qui permettent au juge de faire un premier tri entre les pourvois? Existe-t-il des outils qui permettent de fournir des données statistiques? 159

162 RAPPORT INTRODUCTIF Existe-t-il des systèmes qui permettent de mettre visuellement en présence des personnes pourtant situées dans des lieux différents? Existe-t-il des outils techniques qui aident à la décision? L'apport n'a pas été le même suivant les questions posées. 1/ Existe-t-il des outils techniques qui permettent au juge de faire un premier tri entre les pourvois? La question essayait de voir si les outils techniques pouvaient aider dans un tri, aussi bien pour des questions de forme que pour des questions de fond. Raisons de forme : régularité du pourvoi, délai. Raisons de fond : gestion des moyens, rapprochement en cas de connexité et, éventuellement, tout cela au service d'une orientation entre les différentes chambres, par exemple un pré-triage à partir de mots-clefs. Dans les réponses fournies, deux Etats paraissent avoir une expérience plus avancée que d'autres : la Belgique et la France qui disposent d'outils permettant d'opérer un premier tri entre les pourvois pour des raisons de fond, en fonction des problèmes juridiques à traiter. Cela permet de rationaliser le traitement des contentieux. La Belgique semble même être la plus en avance puisque, grâce à un système d'indexation, elle peut opérer un tri pour des questions de forme, ce qui conduit éventuellement à une orientation entre les chambres, mais le recours à ce système n'est utile que dans la mesure où le nombre d'affaires pendantes est important en raison de l'effort de réalisation des analyses. Autrement dit, pour l heure, le système n'est intéressant que lorsque la Cour est un peu dépassée par le nombre d'affaires, car le traitement informatique lui-même suppose un certain temps. Dans l'expérience telle qu'elle est rapportée dans les réponses au questionnaire, vous verrez que le système Syscas, qui fonctionne grâce à un module de recherche lié aux fiches de signalement, permet de sélectionner les affaires pendantes de telle sorte qu'il y a un moyen de traiter les problèmes similaires à la même audience. Je vous renvoie donc pour plus de détails aux réponses fournies par la Cour de cassation de Belgique sur ce thème. La deuxième question était beaucoup plus simple 2/ Existe-t-il des outils qui permettent de fournir des données statistiques susceptibles de présenter une certaine utilité? Toutes les Cours qui ont répondu au questionnaire disent posséder de pareils outils statistiques. Ces statistiques permettent notamment de compter les affaires nouvelles pendantes ou liquidées au cours d'une période déterminée, de connaître l issue des procès, de classer les affaires par domaine du droit ou de déterminer les délais de jugement. Au-delà de ces solutions ponctuelles, on peut s'interroger sur le recours à des statistiques de façon plus générale ; du point de vue d'un universitaire ou d'un magistrat, on peut se demander si, par exemple, de tels outils statistiques ne permettent pas aussi d'avoir une réflexion sur le travail des juridictions du fond. Cette analyse statistique des décisions peut être extrêmement instructive : combien de décisions sont rendues? Combien sont sujettes à pourvoi? Combien sont cassées? 160

163 M. Pierre SIRINELLI La mesure n'est pas nécessairement populaire puisque, dans le fond, certains magistrats du premier et du deuxième degré de juridiction ne voient pas forcément d'un bon œil une analyse purement statistique du travail qu'ils ont pu réaliser. Néanmoins, au-delà de cette observation, l'analyse peut être extrêmement féconde, puisqu elle permet de voir comment, par exemple, une nouvelle réforme est reçue par les juridictions du fond : cela suscite-t-il un volume important de contentieux? Les décisions sont-elles dans l'ensemble assez conformes ou existe-t-il une division entre les juridictions du fond, donc des divergences entre les magistrats? Existe-t-il des jurisprudences locales, pouvant elles-mêmes recevoir diverses applications, certaines d'entre elles étant parfaitement scientifiques, puisque le Code civil renvoie parfois aux usages locaux? Donc, cet outil statistique permettrait de voir si dans telle région de tel pays, les solutions sont identiques à celles en raison des usages développés dans telle autre région. L'outil statistique a donc son utilité, la dernière étant peut-être même pour le législateur lui-même : lorsqu une même question fait apparaître un contentieux trop important, c'est qu'il y a peut-être un problème dans l imperfection d'une donnée légale, de telle sorte qu'il faudrait éventuellement le réformer pour l'améliorer ou l'adapter aux aspirations du justiciable. 3/ Existe-t-il des systèmes permettant de mettre virtuellement en présence des personnes pourtant distantes? Le procédé n'est pas répandu, puisqu'une seule Cour a répondu de façon affirmative, le Canada, qui dispose d'un système audio-visuel, ainsi que d'un système de vidéoconférence permettant aux avocats de plaider à distance. Selon le rapport canadien, l'expérience est concluante, il est dit que ce système améliore considérablement l'accès à la justice. Il faut comprendre les raisons des Canadiens. C'est l un des pays les plus immenses de la planète et il va de soi que, pour le justiciable, il n'est pas toujours aisé d'aller jusqu'à Ottawa pour plaider. Le système répond ici à une donnée géographique incontournable. On retiendra que, dans les observations fournies par la Cour canadienne, il est indiqué que, lorsque la distance n'est plus un obstacle à la comparution, les parties, pour l heure, choisissent encore de comparaître en personne et cela alors même que chacun se déclare satisfait du système de vidéoconférence manifestement de très grande qualité. 4/ Existe-t-il des outils techniques qui aident à la décision? C'était sans toute la question la plus complexe, puisque deux catégories d'outils peuvent être envisagées. Soit on se contente de fournir des décisions antérieures ou des précédents et, dans ce cas, on a recours à de simples bases de données, soit on utilise des outils plus sophistiqués susceptibles d'offrir une solution par simulation d'un raisonnement et tel serait le cas des systèmes experts ou ce que l'on appelle produits de l'intelligence artificielle. Toutes les Cours qui ont répondu aux questionnaires disent posséder des outils d'aide à la décision, mais des différences assez importantes existent entre les outils et la façon dont ils sont utilisés. Si l'on s'attache aux outils les moins sophistiqués, les bases de données, des différences existent entre les Cours quant aux personnes qui les réalisent. Ici, ce peuvent être des éditeurs privés, dans d'autres cas, un centre de recherche, ce qui est le cas au Canada, mais assez souvent, ce travail est réalisé par les Cours elles-mêmes. 161

164 RAPPORT INTRODUCTIF Lorsque c'est le cas, ces outils peuvent relever soit du magistrat du Parquet qui a siégé dans l'affaire, c'est le cas en Belgique, soit d'une procédure d'indexation automatique après la mise à la disposition des arrêts par le greffe, c'est le cas en France. La majorité des pays n'a pas recours à ce que l'on appelle l'externalisation, c'est-à-dire que les Cours préfèrent elles-mêmes constituer leur propre base ; seul le Canada paraît faire appel à des bases de données commerciales. L'outil existe, mais qu y trouve-t-on? Les bases de données réalisées sont-elles exhaustives? Toutes les Cours disent qu'elles parviennent à une certaine exhaustivité, mais à la réflexion, je crois que nous ne sommes pas d'accord sur le sens à donner au terme "exhaustif" qui, normalement, pourrait être un terme absolu : on est exhaustif ou on ne l'est pas. Il existe deux camps : certains Etats, comme la Belgique, le Maroc, la Roumanie ou la Suisse estiment que l'exhaustivité est atteinte lorsqu'un point présentant un point juridique non publié antérieurement est effectivement repris dans la base, c'està-dire qu'il n'y a pas de trou juridique en quelque sorte ; toutes les décisions n'y sont pas, mais chaque question est illustrée au moins par une décision. L'approche est ici qualitative et non quantitative, puisque le pourcentage des arrêts sélectionnés par rapport au nombre d'arrêts rendus atteindra parfois seulement un tiers et, dans certains cas même, 1 %. Il s'agit donc d'exhaustivité seulement qualitative. En revanche, d'autres Etats, comme le Canada et la France, recherchent une exhaustivité quantitative, puisque la quasi -totalité des décisions rendues figurent dans la base. Il n'y a pas lieu de porter un jugement sur l'une ou l'autre des techniques, chacune ayant son avantage ou ses inconvénients. Dans un cas : exhaustivité réelle, quantitative, l'information est plus complète. Dans l'autre cas : exhaustivité qualitative, le système est plus sélectif et, de ce fait, peut-être plus lisible. Tout dépend de ce que le lecteur, l'utilisateur de la base recherche. On peut comprendre que, pour certains, l'information utile est simplement le dernier état de la jurisprudence, auquel cas une ou deux décisions suffisent. Pour d'autres, en revanche, la base de données, le recueil, devrait être aussi une espèce de réservoir à arguments. La masse de décisions, exhaustivité quantitative, peut être utile dans une fonction de recherche pour nourrir de nouvelles démonstrations. Il existe donc dans les pourvois toute une série d'arguments qui peuvent être repris éventuellement par les justiciables. Les démarches sont différentes. Dans un cas, on veut la solution : quel est le droit positif? Dans l'autre, on veut plus de profondeur. Certains recherchent simplement la continuité, le maintien de la jurisprudence et d autres souhaitent peut-être une 162

165 M. Pierre SIRINELLI évolution et, pourquoi pas, un revirement de jurisprudence. Chaque système a ses avantages. Se pose alors, en vertu de la masse des décisions insérées dans les bases, la question des liens entre les décisions que l'on peut y trouver. Sur ce terrain, tous les pays permettent le renvoi à d'autres décisions par des procédés assez classiques : la mention, par exemple, des notes de jurisprudence avec les renvois aux décisions de justice et aux commentaires doctrinaux que l'on peut y trouver, mais aussi l'utilisation et le recours à des mots-clés qui peuvent enrichir la décision. Il faut bien comprendre l'intérêt des mots-clés dans le maniement d'une base de données. Les mots-clés sont des outils qui permettent d'éviter deux risques majeurs dans l'utilisation des bases de données, ce que l'on appelle, d'une part, le bruit et, d'autre part, le silence. Le silence, c'est l'absence de sortie de documents pertinents, alors que l'on sait que ces documents sont présents dans la base. L'interrogation a été faite, des documents devraient apparaître, mais rien ne sort ou pas assez de documents. Dans ce cas, on se rend compte que, notamment lorsque la décision est intégrée en texte intégral, c'est-à-dire sans abstract, sans mot-clé, il arrive que certains concepts juridiques, certaines notions soient présentes dans la décision, sans pour autant que le terme juridique clé figure dans le texte de la décision. Cela peut être le cas quand le concept d'ordre public est présent, mais le mot absent ; ce peut être le cas lorsque l on parle de délai ou de prescription et que l on trouve peut-être un mot et pas l'autre. Donc, pour que le document sorte, il faut qu il soit intégré dans la base, assorti du mot-clé qui précise la notion. On évite donc le risque du silence. Le bruit, c'est le risque inverse, c'est-à-dire une sortie de documents beaucoup trop importante et le document pertinent, la décision que vous recherchez est noyée dans une masse de décisions n'ayant rien à voir directement avec le problème de droit qui est le vôtre. Dans ce cas, après la sortie écran ou imprimante, on est obligé de refaire un tri à la main, à la lecture, donc le gain de temps escompté n'est peut-être pas aussi présent. De façon générale, on peut éviter également le risque du bruit par une meilleure indexation ou par des recours à des systèmes d'interrogation de type booléen ; concrètement, pour vous donner un exemple simple, imaginons que je fasse une recherche de jurisprudence. Mon problème est le suivant : je roulais sur une route, la nuit tombe, un canard traverse ma voiture et, dans un excès de bonté, je veux l'éviter et ma voiture part dans le bas-côté ; j'entends engager la responsabilité de quelqu'un afin que mon dommage soit réparé. Ayant peu de chance de retenir la responsabilité du canard, en droit français, je vais essayer de voir quel régime juridique peut me permettre d'obtenir cette réparation. Je vais taper dans ma base de données le terme "canard responsabilité". Une masse de documents non pertinents, en tout cas sans aucun rapport avec mon problème, va sortir. Je vais avoir par exemple tout le contentieux de la presse, par exemple la responsabilité chez nous du Canard enchaîné! Je dois éliminer tout cela. 163

166 RAPPORT INTRODUCTIF Ou bien, j'en ai fait l'expérience, je tombe sur des accidents de ski. Vous allez me dire qu'il peut arriver qu'un canard traverse éventuellement une piste de ski, mais c'est quand même assez rare! En réalité, l'arrêt qui est sorti était un arrêt où un skieur descendant rencontrait le skieur qui remontait sans utiliser les téléskis et en pas de canard! La décision a été indexée telle qu'elle, elle sort, mais n'a rien à voir avec mon problème. Dans ce cas, soit une meilleure indexation dans l'amont, soit une recherche sauf "responsabilité, canard, ski ou presse" me permet d éviter le risque du "bruit". Le travail de mot-clef, d'indexation est très important et, le plus souvent, la mise en mémoire du texte intégral doit s'accompagner d'une intervention humaine, afin que le travail soit intelligemment fait, c'est-à-dire qu'il faut une analyse intellectuelle plus qu'une indexation automatique. La machine ne remplace donc pas l homme, au moins dans l'amont. Lorsque les bases de données sont plus sophistiquées, chacune des décisions qui sort est accompagnée d'un lien hypertexte permettant d'aller vers d'autres bases, donc de créer le lien intellectuel traduit ici par un lien informatique ; il suffira d'un clic pour se reporter vers les autres décisions. Evidemment, l'informatique fait peur et la vraie question est de savoir si l'on peut avoir un recueil base de données comme un recueil papier. Cela pose la question délicate de l'anonymisation des décisions de justice. Logiquement, les décisions de justice étant des documents publics, les parties sont, en principe, nommément désignées, sauf lorsque la Cour rend une ordonnance de non-publication, par exemple pour protéger l'identité des personnes mineures. Mais nombres de bases vont basculer tôt ou tard sur l'internet et lorsque c est le cas, il a été décidé que la publication de la décision sera anonymisée ; c'est le cas en Belgique, en France et, me semble-t-il, en Suisse. Si l on recherche sur l'internet l arrêt Franck ou l arrêt Perruche, on ne le trouvera pas en tant que tel. Il faudra procéder à une autre interrogation pour pouvoir obtenir la décision. Voilà pour l'outil le moins sophistiqué, les bases de données. Peut-on avoir recours à une autre catégorie d'outils : les systèmes experts, qui vont ajouter un plus en ce qu'ils vont simuler un raisonnement humain. Dans les réponses au questionnaire, seule la France indique qu'elle expérimente à l'heure actuelle ce procédé d'intelligence artificielle. Au-delà de l'expérience française, essayons de comprendre l'intérêt de tels outils pour des juristes. Par rapport aux bases de données ou à un simple logiciel, un système expert rend des services indiscutablement plus importants. Une base de données ne fournit que des renseignements bruts. Son apport est dans la capacité de stockage, dans les facilités offertes quant aux recherches, mais le renseignement qui, à l'arrivée, est fourni, est une donnée déjà pré-existante. Une base de données s'inscrit dans une logique d'informatique documentaire, elle ne crée rien. Elle offre des facilités de recherche. D'un autre côté, un logiciel ne peut exécuter que les tâches pour lesquelles il a été programmé ; il facilite le travail de 164

167 M. Pierre SIRINELLI l'utilisateur, mais il n'apporte pas de réelles innovations. Le but des systèmes experts est tout autre. Pour aller au plus simple, un système expert est techniquement composé de trois éléments : Ce que l'on appelle un moteur d'inférence, un logiciel plus sophistiqué, qui contient éventuellement des modes de raisonnement, des modes de raisonnement juridique dans notre cas. Une base de faits. Une base de connaissances, des espèces de bases de données. Le système expert est conçu pour simuler le raisonnement humain et s'auto-enrichir, c'est-à-dire que, normalement, les résultats des précédentes utilisations sont intégrés dans la base et considérés comme acquis. C'est pourquoi on parle, à propos de ces outils, d'intelligence artificielle. Ces outils sont utilisés dans tous les domaines : dans l'aéronautique, quand il s'agit de sauver Apollo 13, il faut prendre la bonne décision au quart de seconde ; on simule un raisonnement humain, mais en accélérant énormément. C'est utilisé également dans la recherche pétrolière, dans tous les domaines. Cela peut-il être utilisé dans les sciences sociales ou les sciences humaines? C'est notre problème pour le droit. Il arrive parfois que l'on appelle systèmes experts des outils qui ne sont que des logiciels un peu plus élaborés, mais pas de vrais instruments d'intelligence artificielle. Par exemple, on appelle parfois systèmes experts des logiciels permettant de trancher des cas de nationalité, des calculs de succession ou, éventuellement, la quantification des dommages et intérêts. En fait, ce ne sont pas des vrais systèmes experts, il n y a pas de raisonnement sophistiqué, mais c'est simplement un logiciel plus élaboré que l'on a pu concevoir, car il était facile de noter oui, non, oui, non à chacune des étapes de l'arborescence. Ce que l'on appelle à tort systèmes experts dans ce cas sont de très bons logiciels adossés à de très bonnes bases de données, mais le vrai système expert est celui qui permettra au magistrat de trouver la solution juridique, alors qu'il n'existe aucun précédent dans le système ou dans la base. Non seulement cela peut lui faire gagner du temps, mais cela peut le conduire vers une solution heureuse. C'est naturellement un vieux rêve, mais aussi un grand cauchemar de l humanité. Pour être tout à fait franc, les systèmes experts développés à ce jour, -je ne parle pas de l'expérience de la Cour de cassation, mais de ceux que les malheureux universitaires essaient de développer pour voir-, conduisent plutôt à des résultats assez surprenants, à tel point que, même dans les sciences dures, on parle moins aujourd'hui d'intelligence artificielle que d'informatique avancée. C'est un subterfuge des informaticiens, cela permet de garder les mêmes initiales IA, Intelligence Artificielle, Informatique Avancée, mais on a retiré le mot "intelligence", car il paraît qu'il était plutôt absent des résultats! Dans mon université, quelques expériences ont été réalisées et les résultats ont été assez étonnants. On a pris des procès 165

168 RAPPORT INTRODUCTIF déjà déroulés, on les a intégrés dans la machine et, à l'arrivée, le résultat du magistrat et le résultat du système expert étaient différents. Cela ne veut pas dire que le Juge avait mal statué ni que la machine ne fonctionnait pas, mais simplement qu'elle ne représentait pas le droit positif. C'est gênant, mais au-delà de l'information immédiatement produite, on en tire quand même des enseignements. On peut dire qu'il y a en quelque sorte une signification épistémologique à l'échec des systèmes experts. En effet, l'échec des machines programmées montre un autre aspect du droit, un aspect du droit différent de celui qui est enseigné en première année dans les facultés. Nous savons tous que le droit est bâti sur des syllogismes, un raisonnement cartésien, logique, implacable et le système expert montre que cela fonctionne parfois un peu différemment et que, contrairement à ce que l'on croit, les règles de droit ne sont pas nécessairement univoques, tout simplement parce que, dans la règle de droit, il y a toute une série de notions cadres : bon père de famille, intérêt de l'enfant, bonnes mœurs, délai raisonnable, c'est-à-dire des notions à contenu variable, une part de flou avec laquelle le Juge peut naturellement jouer ; mais la machine n'est pas assez intelligente pour le faire ou, si elle le fait, ce n est pas dans le même sens. Il y a aussi dans l'explication, le fait que, pour un Juge, la loi ne s'interprète pas qu'à la lettre, mais aussi en fonction de son esprit et la machine a du mal à retrouver parfois la raison qui a poussé à adopter telle ou telle norme. Enfin, il faut bien comprendre que, dans le raisonnement juridique ou judiciaire, la règle est certes importante, mais elle n'est pas la seule composante ; elle n'est pas la part unique du raisonnement. Même si l on dit en première année de droit que ce n'est pas vrai, d'autres notions, comme la bonne foi, l équité, la fraude peuvent intervenir et infléchir éventuellement le raisonnement. Il est bien sûr possible que ces différents constats touchent davantage les juridictions du fond que les Cours suprêmes, lesquelles sont plus adossées à un raisonnement et gardiennes des textes. Néanmoins, les systèmes experts peuvent avoir une certaine utilité pour les gains de temps parce que, même si une solution produite par le système expert ne sera pas celle retenue, elle permet au moins de stimuler l'intelligence, de comparer en se demandant : si la machine a fait cela, pourquoi l'a-t-elle fait et pourquoi je n'arrive pas au même résultat? Aujourd hui, dans l'échec, on voit que la machine ne remplacera jamais l homme et que le système expert ne produira jamais automatiquement la décision judiciaire. En revanche, il peut être une aide à la décision, un outil parfaitement utile, justement par les questions qu'il pose. 166

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171 LA DEMATERIALISATION DES DOSSIERS DE CASSATION M. Michel AZOULA Ingénieur, chef de projet du service informatique à la Première Présidence de la Cour de cassation de France D ans le cadre de ce sous-thème "le Juge de cassation et les nouvelles technologies", je vais vous présenter un des projets importants dans lequel la Cour de cassation de France est engagée et qui concerne la dématérialisation des dossiers de cassation. J'essaierai d être rapide et de respecter ce sommaire, c'est-à-dire l'architecture générale, les objectifs qui président à la réalisation de ce projet, les quelques principes que nous avons retenus pour mettre en place ces applications, les modifications des méthodes de travail que cela implique, les quelques choix techniques importants que nous avons mis en œuvre et, enfin, en ce qui concerne la mise en œuvre à proprement parler, les quelques règles que nous nous sommes assignées. Concernant l'architecture générale du système d'information dans le cadre de la dématérialisation des dossiers, le système d'information figuré ici de façon centrale contient deux types d'informations : d'une part, les données de procédure traditionnellement gérées dans le cadre de la gestion des dossiers des procédures, ce que l'on fait depuis très longtemps en informatique et, d'autre part, un certain nombre de documents qui, jusqu'à une période plus récente, n'étaient pas nécessairement introduits dans le système d'information lui-même, du moins d'un point de vue numérique. Ce système d'information n'est pas isolé ; il communique avec un certain nombre de partenaires soit externes, soit internes à l'organisation. On peut citer à ce titre les justiciables, les avocats avec lesquels on va échanger des déclarations de pourvoi, des mémoires, des pièces, les juridictions du fond qui vont nous faire parvenir les dossiers de première instance, les dossiers d'appel et, d'un point de vue interne, les magistrats de la juridiction qui vont rédiger un certain nombre de documents, rapports, projets, en particulier projets d'arrêt. En ce qui concerne l'architecture générale du système d'information, jusqu'à présent, on avait aisément traité les données de procédure en tant que telles de façon factuelle, mais assez rarement associé les documents correspondant aux procédures informatisées. Les objectifs que nous souhaitons atteindre à travers ce projet sont les suivants : Supprimer ou du moins réduire l'ensemble des manipulations de dossiers et de copies de pièces très nombreuses suite à un classement au greffe, à un transfert vers les chambres, à un transfert au greffe, à un transfert au parquet, au transport physique par les conseillers, à l autographie, la photocopie de l'ensemble des pièces et de multiples distributions. Permettre un accès électronique pour une consultation simultanée par les magistrats concernés et permettre de réutiliser plus aisément le contenu : à partir du moment où l on peut récupérer un support numérique, il est aisé de récupérer une partie du texte en général pour le réintégrer dans sa propre production. Permettre de renforcer la sécurité, en ce qui concerne, d une part, la gestion physique des dossiers qui sera 169

172 LA DEMATERIALISATION DES DOSSIERS DE CASSATION centralisée et, d'autre part, la récupération et le classement des pièces du dossier qui donneront systématiquement lieu à un contrôle de ce qui a été réellement introduit dans le système informatique. Pour réaliser ces objectifs, on a posé un certain nombre de principes, notamment un principe d'archivage centralisé du dossier dès sa création initiale. C'est un concept d'archives vivantes en quelque sorte, puisque les pièces papiers vont continuer à nous parvenir pendant un certain temps. Ce dossier sera constitué, archivé, classé à un endroit précis. Le deuxième principe sera le classement des pièces systématiquement effectué dans les dossiers archivés, éventuellement après numérisation s'il s'agit d'un support papier, sinon le document électronique qui pourra nous être transmis sera directement intégré en tant que support électronique après un enregistrement préalable des données, et donnera lieu à un contrôle de la saisie et de l'association des documents. Chaque fois que ce sera possible, on s'efforcera de récupérer le document électronique. Néanmoins, sur cette question, il convient de réaliser un certain nombre d'avancées en matière de modification des textes, puisque les textes prévoient par exemple que la déclaration de pourvoi doit être déposée au greffe. Je vais illustrer rapidement cette récupération du format électronique à travers une expérimentation, qui est une application opérationnelle aujourd'hui, de communication avec les avocats au Conseil d'etat et à la Cour de cassation permettant désormais de communiquer dans les deux sens entre les avocats aux Conseils et la Cour de cassation. Dans le sens Cour vers avocats, cette communication électronique permet aux avocats d'avoir connaissance des événements qui se sont produits sur les affaires dans lesquelles ils sont constitués. Dans ce même sens, les avocats peuvent rechercher des affaires et consulter, s'ils sont constitués dans ces affaires, de façon détaillée l'état d'avancement des affaires qui les concernent. Enfin, toujours dans ce sens, les avocats peuvent également télécharger en local, dans leur cabinet, l'ensemble des données relatives soit à une affaire, soit aux affaires mises à jour et dont l'état d'avancement a été modifié sur une certaine période, soit enfin pour les cas d'initialisation de leur propre système de gestion, de l'ensemble des affaires de leur cabinet. Dans le sens avocats vers Cour, les avocats nous transmettent les déclarations de pourvoi, suite à une saisie locale ou à l'extraction des données de procédure de leur propre système de gestion, sous la forme de fichiers textes, format relativement simple, qu'ils vont télécharger en ligne à partir du site Web mis à leur disposition. Cela concerna également les mémoires qui sont généralement saisis localement en traitement de texte, donc disponibles dans les cabinets d'avocats sous la forme traitement de texte, qui seront imprimés au format PDF, c'est-à-dire un format public choisi d'une façon générale pour la Cour de cassation pour tous les documents textes ; ces mémoires vont donc être également transmis en ligne à la Cour de cassation. Un principe a été retenu ; il concerne la traçabilité de cette communication, qui réside dans la journalisation de l'ensemble des connexions et la possibilité pour chacun des cabinets de consulter les connexions qu'il a effectuées, les consultations d affaires, les téléchargements ; toutes les opérations réalisées au titre de la communication entre les cabinets et la Cour de cassation font donc l'objet systématiquement d un enregistrement pour des raisons de sécurité. En termes d'architecture technique, je ne vais pas rentrer dans des détails trop pointus. Simplement, la connexion entre un 170

173 M. Michel AZOULA cabinet d'avocats et le serveur de la Cour de cassation est sécurisée, elle se fait à travers d'une part, côté justice, l'accès au réseau privé virtuel du Ministère de la justice, l'intranet du Ministère de la justice et, côté cabinet d'avocats, l'avocat se connecte à un tiers certificateur en mode sécurisé, c'est-à-dire en utilisant un certificat qui est en quelque sorte sa carte d'identité électronique. Le tiers certificateur réalise la liaison elle-même à l'intranet du Ministère pour atteindre le serveur de la Cour de cassation. En ce qui concerne la mise en œuvre de cette application, nous avions signé en juillet 2002 une convention qui définit et régit les modalités de cette communication. Nous avons démarré assez rapidement avec trois cabinets pilotes et nous avons validé et décidé d'étendre l'expérimentation en juin On peut dire aujourd'hui, en mai 2004, que vingt-six cabinets sont équipés ou en cours d'équipement sur les soixante cabinets des avocats aux Conseils. Voilà pour ce principe de récupération du format électronique. Bien sûr, en ce qui concerne la dématérialisation des dossiers, nous avons une possibilité d'accès ponctuel aux dossiers, voire de récupération ponctuelle de documents qui n'auraient pas fait l'objet d'une dématérialisation. Une autre caractéristique de la dématérialisation des dossiers de cassation est la modification des méthodes de travail. Cela va toucher à la fois le poste de travail du greffe, puisqu'on va lui donner la possibilité d'associer cette fois des documents à des étapes de procédure, voire de consulter des documents associés à des procédures ; donc, cela va nécessiter également de pouvoir disposer, partout où l'accès au dossier est nécessaire, d'un accès informatique, c'est-à-dire de postes de travail informatiques. Je pense en particulier aux salles d'audience et ce type d'installation est effectivement en cours, notamment à la Cour de cassation en France. Le poste du travail du magistrat est fortement impacté par la dématérialisation des dossiers de cassation dans la mesure où, très souvent aujourd'hui, la remise du dossier physique, du dossier papier permet le déclenchement de l'action. S'il n'y a plus de remise matérielle d'un dossier papier, il faut trouver d'autres mécanismes et c'est à travers la définition de ce que nous avons baptisé un "bureau virtuel du magistrat" que l'on va pouvoir effectuer ce suivi de dossier, avec la possibilité de consulter des affaires, des documents associés, de récupérer des données, tout ou partie des textes de certains documents, comme les moyens de cassation produits dans les mémoires des avocats, et d intégrer un certain nombre d'outils d'aide à la décision, tels que les outils documentaires par exemple. Voici ce que pourrait être un bureau virtuel, qui est un projet chez nous, avec les dossiers en cours, les audiences à venir et la documentation. Bien entendu, tous ces éléments figurent sous la forme de liens hypertextes, donc avec la possibilité d'accéder directement à l'état d'un dossier en cours et, éventuellement, de récupérer les documents associés, toujours au format PDF. Plutôt que de faire une révolution technologique, nous avons choisi de faire évoluer nos propres applications de gestion et de développer de façon complémentaire à nos applications, qui sont actuellement réalisées en mode client serveur, de développer des applications en technologie Web sur l'intranet. Cela permet un accès relativement souple à l'ensemble de ces éléments, quel que soit le lieu de travail, y compris éventuellement le domicile du magistrat. Second point important : le choix du format PDF image pour les documents uniquement consultables et PDF texte pour 171

174 LA DEMATERIALISATION DES DOSSIERS DE CASSATION les documents qui devront être réutilisés. En ce qui concerne le stockage des documents, nous avons retenu le système de gestion de base de données Oracle. Enfin, nous installerons des scanners haut débit dans les trois greffes concernés et au service des archives pour numériser les pièces ne faisant pas l'objet d'une dématérialisation en amont. En ce qui concerne la mise en œuvre, du point de vue des applications, il s agit plus d un processus d'évolution de nos applications existantes ; du point de vue des échanges avec les partenaires, à chaque fois que ce sera possible, que ce soit les avocats ou les juridictions, il faudra développer ces échanges, afin de récupérer des documents numériques. Enfin, le maître mot de ce projet est la progressivité, aussi bien en ce qui concerne l'évolution des méthodes de travail, que l'on ne peut pas envisager en claquant des doigts ni décréter, mais qui doit être mise en place progressivement et entrer dans la culture de tout un chacun. Par rapport à ce projet, un certain nombre d'outils ont d'ores et déjà été mis en place à la Cour de cassation, mais nous avons encore un programme assez chargé de mise en place de nouveaux outils que nous allons traiter progressivement. Je vous remercie. 172

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177 PRESENTATION DE L APPLICATION «BRADOSS», GESTION ADMINISTRATIVE DES DOSSIERS DU TRIBUNAL FEDERAL SUISSE M. Paul TSCHÜMPERLIN Secrétaire général au Tribunal fédéral suisse J ai l'honneur de vous présenter une des applications informatiques déjà en production au Tribunal fédéral suisse. Il s'agit de l'application BRADOSS qui sert à la gestion administrative de nos dossiers. Je voudrais également aborder le projet Jusling qui nous amènera tout à la fin de la chaîne, le dossier électronique. Concernant l application BRADOSS, le Tribunal fédéral, y compris le Tribunal fédéral des assurances sociales, qui forme la sixième Cour et utilise la même application BRADOSS, rend chaque année environ arrêts. Dans le cadre de la technique actuelle et pour un tel nombre d'arrêts, il est évident qu'il faut aujourd'hui une gestion automatisée des dossiers. Notre application BRADOSS dispose d'un certain nombre de particularités. Je citerai notamment le contrôle automatique d'un certain nombre de délais respectivement de non-productivité, de nonactivité dans un dossier. Deuxièmement, la gestion des adresses, des tribunaux et des parties qui ont déjà eu un procès au Tribunal fédéral : lorsque la même partie ou le même avocat a un autre procès au Tribunal fédéral, on utilisera les coordonnées se trouvant déjà dans le système informatique. Troisièmement, la combinaison de l'application BRADOSS avec le traitement texte : lorsque le juge commence la rédaction d'un rapport ou d'un arrêt, le système informatique lui propose déjà un canevas qui dispose de la bonne structure et contient toutes les indications formelles de la procédure, ceci à la bonne place et dans les bons styles. Le système informatique facilite ainsi considérablement le travail du juge et des greffiers qui peuvent se concentrer sur leur travail juridique. Je vais maintenant vous démontrer un fonctionnement concret. Lorsqu'une nouvelle affaire arrive au Tribunal fédéral, le registrateur indique dans la banque de données BRADOSS la cour compétente, ici 5 pour la deuxième Cour civile, P pour le Droit public : en l'espèce, il s'agit d'un recours de Droit public qui a été envoyé au Tribunal fédéral l'année passée, avec la personne chargée de l'administration et M. S. qui a reçu, concernant cette affaire, un seul recours. Tout à la fin, on presse sur le bouton Validation pour insérer le tout dans la banque de données BRADOSS. Le système indique encore beaucoup d'autres données formelles : la date à laquelle la décision attaquée a été rendue et vous voyez maintenant comment c'est inséré dans le canevas du rapport. Il en va de même pour l'indication des parties : du recourant avec son avocat, ensuite de la partie adverse. Le système propose aussi l'indication de la Cour dont la décision a été attaquée et, également, la première autorité qui avait rendu une décision en la matière. Dans la banque de données BRADOSS, on a aussi l'objet du procès qui, maintenant, est inséré dans le canevas du rapport, ainsi que l'indication du moyen de droit. Il est indiqué également la composition de la Cour, avec notamment le rapporteur et le greffier chargé de l'affaire. 175

178 PRESENTATION DE L APPLICATION «BRADOSS», GESTION ADMINISTRATIVE DES DOSSIERS DU TRIBUNAL FEDERAL SUISSE La banque de données BRADOSS sert à la gestion de la procédure pendant toute son existence. Ici, à titre d'exemple, vous avez une demande d'effet suspensif tel que c est demandé et enregistré au bon endroit dans l'application ; le système informatique l'insère également automatiquement dans le bordereau de pièce permettant à tout moment une vue d'ensemble sur la procédure. L'application BRADOSS permet de tirer quasiment n'importe quelle statistique sur la charge des juges et des greffiers, par cour, par section linguistique, par branche, par moyen de droit, pour une période déterminée, etc. Vous voyez, à titre d'exemple, les statistiques types de vendredi car, chaque vendredi, un certain nombre de statistiques sont affichées automatiquement sur l'écran des registrateurs. Vous voyez ici quelques dossiers où le système a détecté que l'on n'a pas travaillé dessus depuis une certaine période. En règle générale, sont affichés tous les dossiers qui n'ont pu être modifiés depuis plus de six mois ou les dossiers qui ont été approuvés par le Président de la Cour, mais qui n'ont pas encore été expédiés depuis plus de trois semaines ou les dossiers expédiés, mais qui, par la suite, n'ont pas été archivés depuis plus de quatre semaines. C'est un système très efficace pour accélérer la procédure et éviter un déni de justice. L'application BRADOSS sert aussi à tirer toutes les statistiques qu'il convient d'insérer dans le rapport de gestion du Tribunal fédéral. J'en arrive au projet Jusling, qui se trouve actuellement dans une phase décisive, car le pilote sera opérationnel dès le mois d octobre Ce projet s inscrit dans le cadre d un projet gigantesque, avec une partie Casling gérée par le Gouvernement suisse où l on définit toutes les technologies qu'il faut utiliser pour le transport des actions en général. Dans le cadre du projet Jusling, le Tribunal fédéral définit toutes les transactions électroniques que l on pourra exécuter entre les tribunaux, et entre les avocats et les tribunaux. Cela dit, le Tribunal fédéral n est pas seul dans ce projet Jusling. Je citerai la Fédération suisse des avocats, avec laquelle nous sommes en étroite collaboration : ce sont surtout les avocats qui sont principalement intéressés par ce projet. Parmi les buts relatifs à la transmission des documents entre les avocats et les tribunaux, je citerai surtout la simplification des démarches administratives. Parmi les buts techniques, je vous rends attentifs à l'interopérabilité sur le plan international. Par cet objectif, il faut entendre par exemple le transfert automatique de nos arrêts envers la banque de données JURICAF. Comment le déroulement d'un procès électronique est-il prévu? 176 L'avocat qui voudrait déposer un recours ou un mémoire va se connecter à un ordinateur central qui sert de poste virtuel. Il va télécharger la formule adéquate pour la rédaction de ce rapport ou ce recours. Ensuite, il écrit son texte et, tout à la fin, il l envoie à nouveau à l'ordinateur central qui va l'envoyer à l'autorité judiciaire compétente indiquée par l'avocat. En même temps, l avocat va recevoir une attestation de la date et de l'heure de la réception de ce recours. Cette attestation va remplacer le timbre postal que l'on connaît aujourd'hui, qui sert à prouver que l'on a respecté le délai imposé par la loi ou par le Juge.

179 M. Paul TSCHÜMPERLIN Ensuite, pendant toute la procédure, pour l'échange d'écriture, c'est toujours la même chose. Tout à la fin, lorsque le Tribunal fédéral aura rendu sa décision, il va l'envoyer aux parties, mais par le biais de l'ordinateur central qui va envoyer un courriel à l'avocat qui lui indique que le jugement est à sa disposition sur l'ordinateur central, ceci pendant sept jours. A la suite, il pourra télécharger le jugement. Conséquence pour le tribunal : il aura pas mal de mesures à prendre, parce que ce système électronique ne sera pas obligatoire. Le Tribunal fédéral va recevoir en même temps une partie de recours et de mémoire sur support papier, les autres par messagerie électronique et parfois même une communication mixte dans la même procédure. La base légale est en soi un problème résolu, car les textes légaux sont prêts en principe, mais pas encore en vigueur. La loi prévoit par exemple que le Tribunal fédéral va édicter une ordonnance qui règle en détail les procédures à respecter pour cette messagerie électronique. C'est une démarche du législateur qui nous convient, car elle nous laisse vraiment les mains libres. 177

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181 PRESENTATION DU SYSTEME INFORMATIQUE DE LA COUR DE CASSATION DE BELGIQUE M. Ivan VEROUGSTRAETE Président de la Cour de cassation de Belgique C hers collègues, chers amis, Monsieur le Premier Président, je suis ravi d'avoir cette opportunité de parler devant vous de la tentative de créer un système informatique se multipliant dans tous les pays et les capitales afin d échanger des expériences entre nos pays. Ayant entendu les orateurs précédents, je voudrais d'emblée dire que le système belge est différent dans son approche ; il se rapproche plus de celle du Jusling. La Cour de Cassation a pris la décision de soutenir le système informatique dans sa globalité. Nous laissons fonctionner provisoirement le système actuel un peu vétuste, mais nous avons pris le leadership ou l'initiative de créer un tout nouveau système informatique pour l'ensemble du pouvoir judiciaire. Le problème dans lequel je me trouve aujourd'hui devant vous est de présenter un projet tellement monumental dans son approche qu'il prend un certain temps à être réalisé et, pour l'instant, je ne serai pas en mesure de vous donner l'architecture définitive qui sera retenue. Nous adopterons une méthode progressive, comme en France, marche par marche, et nous démarrerons les premiers stades au tribunal de police dès le mois de décembre 2004 ; l'essentiel du projet sera déjà terminé à ce moment-là, mais nous ne sommes pas encore en mesure pour l'instant de donner les détails du système. Je souhaiterais vous présenter deux points importants dans ce que nous allons essayer de réaliser. Le premier concerne l'aide à la décision. Je voudrais vous faire un bref exposé concernant l'assistance que nous donnons à l'information en matière juridique. La Cour de cassation a créé une banque de données qui s'appelle Juridat, dans laquelle nous avons pris délibérément une sélection de décisions judiciaires. L'idée est que l'exhaustivité soit rétablie lorsque nous aurons les dossiers électroniques ou virtuels complets. Pour l'instant, l'effort a porté pour créer une base de données publique et gratuite sur l'ensemble des décisions judiciaires, mais essentiellement bien sûr celles de la Cour de cassation. Pour la recherche, nous faisons exactement ce qui avait été suggéré tout à l'heure. Nous avons remarqué que les utilisateurs de notre banque de données Juridat cherchent essentiellement le mot "libre", sans doute une évolution des mentalités. Ce mot est un des préférés et nous ajoutons une liste de mots-clés pour pouvoir éviter le "bruit" dans la recherche. Pour enrichir ces bases de données et en faire un instrument un peu sophistiqué - on est loin de l'intelligence artificielle - nous avons créé un lien avec les autres pouvoirs du pays et nous avons créé une banque carrefour de la législation. Nous avons décidé dorénavant, pour chaque texte de loi, de lui donner un identifiant unique et de lier ensemble toutes les banques de données de la Cour de cassation, du Conseil d'etat, du Sénat belge, de la Chambre des représentants belges et de 179

182 PRESENTATION DU SYSTEME INFORMATIQUE DE LA COUR DE CASSATION DE BELGIQUE la Cour constitutionnelle belge, qui s'appelle Cour d arbitrage, le tout étant lié par un système assez rigide permettant d'avoir une sûreté absolue dans la recherche effectuée. Cette banque carrefour entrera en vigueur dans les prochaines semaines. Il ne lui manque plus qu'une inauguration officielle par le Premier Président et les Présidents des Chambres et du Sénat ; le tout est de trouver une date suffisamment proche des élections, afin d être utile pour quiconque voudrait inaugurer ces banques de données. Les problèmes de cette assistance à la décision ont été soulevés dans quelques remarques. Nous avons ajouté un point complémentaire : la Cour de cassation a également pris l'initiative de créer ou de faire créer par les juridictions du pays un site Web pour assurer la fluidité de l'information dans le public en général. Nous avons aussi tenté d'imposer - mais c'est uniquement la force morale qui le fait - une forme uniforme de site Web pour éviter que ne fleurissent des situations trop déviantes ou une recherche trop difficile ; nous avons notamment interdit la moindre photo de personne, de magistrat, sur le site web. Tous les problèmes ne sont pas réglés pour autant. L'anonymisation dont on a parlé est un problème délicat. En anonymisant, on rend la décision plus difficilement lisible. Les problèmes de sélection sont importants. Il faut pouvoir sélectionner ce qui est important dans les décisions judiciaires pour le public. On a également évoqué des problèmes d'indexation. On a créé un système de mot-clé unique accepté par tous les pouvoirs et toutes les juridictions, ce qui est extrêmement compliqué, étant donné que chacun a son idée. Idem pour les problèmes de vie privée et de responsabilité pour les erreurs commises dans l'information donnée. Ces problèmes ont, pour l'instant, peu de solutions et, en avançant pas à pas, nous essayons de trouver des solutions acceptables. Notamment, le problème de la responsabilité pour la diffusion d'une information désagréable est important ; la Cour de cassation était menacée il y a six mois d'une procédure, car on avait publié une décision judiciaire impliquant des situations embarrassantes pour les personnes décrites dans l'arrêt ou dans le jugement. Le rôle de la Cour de cassation est encore plus important et plus proche du thème qui nous occupe aujourd'hui dans la réalisation de l'informatisation du pouvoir judiciaire. Je traiterai brièvement quatre points : le dossier virtuel, électronique, le système centralisé, le contrôle système par le pouvoir judiciaire et certains problèmes de sécurité. Le dossier électronique : L'idée est de passer intégralement au dossier électronique et de quitter complètement le dossier papier. Contrairement à ce qui pourrait se faire, le dossier électronique n'est pas, dans notre idée, une copie électronique de documents papier déposés par ailleurs, mais il s'agit d'un dossier électronique où le papier est, en principe, inexistant. C'est un défi important surtout en matière pénale où les documents initiaux sont souvent des documents papier. Ici, il s'agit de passer par le scanning et par des déclarations de conformité vers un dossier électronique complet où le papier n'aura donc pas de valeur. 180

183 M. Ivan VEROUGSTRAETE Ce défi se heurte à énormément de difficultés de la part des praticiens du droit, mais surtout des pénalistes. Si le choix avait été limité à la Cour de cassation, le projet serait déjà réalisé. Toute la technique est déjà mise en place, ainsi que les instruments. Le Barreau de cassation veut aider ou assister. Lorsque vous parlez de milliers d'avocats et d un million de décisions par an, le problème est plus complexe et il prendra plus de temps. Les applications d'un tel dossier électronique ont été esquissées par les orateurs précédents. Je reprends un exemple pour expliquer à quel stade nous sommes arrivés : une situation faite par un huissier de justice le sera éventuellement physiquement au domicile du défendeur, mais l'huissier va convertir le document électronique qui sera la première pièce du dossier électronique. C est donc exactement le même système. On travaillera en document PDF et ce sera directement introduit dans le dossier électronique. Cela suppose que tout le monde dispose d'une signature électronique, les magistrats et les greffiers en disposeront d'une à la fin 2004 et les avocats auront un système de certificat qui sera mis en place pour la fin Ce dossier électronique permet évidemment la création de statistiques extrêmement raffinées. Avec un dossier électronique, vous pouvez établir des statistiques sur n'importe quoi, comme l'activité individuelle des magistrats. On vous a donné des exemples où l'on peut voir l'activité d'un magistrat qui, depuis cinq ou six mois, n'a plus touché à son dossier et est en retard. Tout le problème de la gestion du temps du magistrat a provoqué des graves tensions en Belgique. Nous souhaitions que seulement le chef de corps puisse avoir connaissance des données individuelles et que ces dernières ne soient pas connues du public ni surtout de notre Ministre de la justice. Un équilibre doit être trouvé et nous ne souhaitons pas non plus que le Conseil supérieur de la magistrature aille vérifier les données individuelles. Il est normal et légitime que le pouvoir vérifie qu'il y a un retard global, mais sur le retard individuel de tel ou tel, il y a un frein. Un système centralisé : Nous fonctionnerons avec une banque de données centrale Oracle ou Db pour l'ensemble du pays et essentiellement pour des motifs de facilité de gestion. Il est plus facile d'avoir une Database vingt-quatre heures sur vingt-quatre pour l'ensemble du pays et cela signifie que nous devrons impliquer tout le monde, le pouvoir judiciaire à 100 % avec tous les greffiers, secrétaires de Parquet et autres. Une exécution pratique est évidemment compliquée, mais en travaillant niveau par niveau, nous arriverons à avoir un dossier électronique complet et une Database centrale fonctionnant complètement pour l'année En 2004, les premières juridictions seront équipées. Nous avons décidé d'imprimer l'envoi de courrier de façon centralisée ; nous ne ferons plus d'impression ni d envoi dans les greffes individuels, mais tout sera imprimé par un prestataire de service de communication centralisé. C'est beaucoup moins coûteux et, en réalité, nous financerons notre système informatique de cette façon en gagnant en timbres postaux. Il s'agit de millions d euros chaque année que nous espérons épargner de cette manière. 181

184 PRESENTATION DU SYSTEME INFORMATIQUE DE LA COUR DE CASSATION DE BELGIQUE Le contrôle d'un tel système : Si toutes les données se trouvent stockées dans un endroit unique, vous créez évidemment la tentation d'assurer le contrôle de ce système. La Commission de la vie privée belge nous a indiqué que nous étions tenus, pour respecter la convention des Droits de l'homme, de créer une loi formelle assurant qu'un système serait contrôlé non pas par le pouvoir exécutif ou par ses fonctionnaires, mais par le pouvoir judiciaire. Un projet de loi a donc été déposé par le Gouvernement tout récemment, qui approuve la création d'un Comité de surveillance qui contrôle exclusivement l'accès sur le contenu du système. Il existe également un système de gestion pour adapter le système pour lequel nous avons besoin de l'assistance de la Fonction publique en ce qui concerne le contrôle luimême ; une loi assurera que nous avons le contrôle intégral du système, donc la diffusion dépendra des normes édictées par nous. La sécurité du système : Une banque de données centralisée implique de nombreuses conditions de sécurité. Le problème n est pas tellement l'accès par les personnes impliquées dans l activité même du système, tels que les magistrats, les greffiers et les autres, mais également l'accès par des tiers. Nous devrons créer des serveurs intermédiaires afin d éviter que les avocats notamment ou le public a fortiori ne puissent y avoir accès directement lorsqu ils mettent des documents dans la base de données centrale. Nous aurons donc besoin de serveurs intermédiaires pour filtrer l'accès des avocats selon une technologie parfaitement maîtrisée. Quelques mots sur le contrôle de l'activité des magistrats pour signaler un danger important. Ce contrôle permet de vérifier de façon très précise l'activité des magistrats. Chaque système permet en lui-même de déceler la moindre modification apportée à un document ou la moindre consultation que pourraient faire les magistrats sur les bases de données ; raison pour laquelle nous souhaitons que ce contrôle interne de l'activité des magistrats soit réservé : je pense à l activité peut-être illicite du magistrat pendant ses heures de travail qui va commander un voyage privé ou consulter un site inapproprié aux règles éthiques. Il ne faut pas que ces éléments soient l'objet éventuellement de chantages par le Gouvernement ou par des fonctionnaires indiscrets qui pourraient avoir la tentation de vendre du papier à des journaux, à d'autres médias ou à des partis politiques. Cette ouverture vers les nouvelles techniques a eu un effet extraordinaire sur les magistrats qui participent à ce projet. Nous nous rendons compte de l'ouverture d'esprit que cela crée, tant vers l'étranger qu'à l'égard du public, sur ce que nous faisons et l'autocensure de notre propre activité a été fortement améliorée. La base de données documentaire maintenant performante a permis aussi - et cela concerne le travail de cassation - une efficacité accrue, une accélération remarquable du nombre d'arrêts rendus, mais aussi une amélioration considérable de la qualité des arrêts rendus par la cohérence trouvée dans nos décisions. Maintenant, il y a rarement des erreurs par distinction. Je vous remercie beaucoup de votre attention. 182

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187 LA MODERNISATION DE LA COUR SUPREME DU MAROC M. Mohammed Abdelmounim EL MEJBOUD Procureur général du Roi près la Cour suprême du Maroc M onsieur le Président, chers collègues, Mesdames, Messieurs, avant de vous exposer un bref aperçu sur notre expérience relative à la modernisation de la Cour suprême, permettez-moi de dire quelques mots sur l'organisation judiciaire du Maroc, afin de connaître la place de la Cour suprême au sein de notre système. Au Maroc, nous avons des juridictions de droit commun, des juridictions spécialisées et une juridiction d'exception. Les juridictions de droit commun comprennent des Cours d'appel, des tribunaux de première instance et des juges communaux et d'arrondissement. Les juridictions spécialisées sont des Cours d'appel de commerce et des tribunaux de commerce, ainsi que des tribunaux administratifs. Notre seule juridiction d'exception est le tribunal permanent des forces armées royales. La Cour suprême a été créée par un Dahir du 27 septembre Elle siège à Rabat, capitale du Royaume ; c est la plus haute juridiction du Royaume et sa compétence s'étend sur tout le territoire national. Elle a pour mission essentielle de contrôler l'application des règles de droit par l ensemble des juridictions et d assurer ainsi l unité de la jurisprudence. La Cour suprême est présidée par un Premier Président et le Ministère public y est représenté par le Procureur général du Roi assisté des avocats généraux. Elle comprend des Présidents de chambre et des conseillers, un greffe, ainsi qu un secrétariat général du Parquet. Comme toute Cour suprême, elle se compose d'une chambre civile, d'une chambre commerciale, pénale, sociale, administrative, mais la particularité de notre Cour est qu'elle a aussi une chambre du statut personnel et successorale. Cette chambre connaît notamment des pourvois en cassation formés contre les arrêts rendus en matière de mariage, divorce, filiation et succession. De même, notre chambre administrative connaît des pourvois de juridictions administratives, du recours pour excès de pouvoir contre des décisions administratives, comme toutes les chambres administratives, mais elle joue aussi le rôle d'une Cour d'appel pour les tribunaux administratifs car, au Maroc, nous n'avons pas encore de Cour d'appel administrative, ni de Conseil d'etat. Depuis sa création en 1957 jusqu en 1980, la gestion des pourvois à la Cour suprême était stable et ne présentait aucune anomalie. A partir de 1980, nous avons connu une augmentation considérable du nombre des affaires enrôlées, puisque nous sommes passés de à environ affaires en Cette augmentation vertigineuse est due à plusieurs facteurs, notamment au fait que l'accès au Juge de cassation marocain est très ouvert, que nous avons de plus en plus recours au Juge de cassation et, probablement, à cause des changements socio-économiques que subit notre pays. Face au volume croissant des affaires, il était devenu impératif de remédier à cette situation. Pour y parvenir, il fallait doter la Cour d'une administration judiciaire moderne en phase avec l évolution des nouvelles technologies. De même, il devenait urgent de transférer la gestion administrative à une administration judiciaire performante, procédant 185

188 LA MODERNISATION DE LA COUR SUPREME DU MAROC ainsi à la séparation de l activité judiciaire proprement dite de la gestion des dossiers et ce dans le but de décharger les Conseillers et les Présidents de chambres d'une lourde tâche pour laquelle ils ne sont ni formés et encore moins destinés. Grâce à l'appui du PNUD et du Ministère de la justice, nous avons créé une administration chargée de moderniser le fonctionnement de la Cour, notamment par la formation des magistrats et agents du greffe en informatique et en apprentissage des langues étrangères. Nous avons commencé en 1998 par ce programme ; en informatique, par exemple, nous sommes passés de 86 personnes formées à 452 en 2003, en français, de 72 à 288 et en anglais, de 33 à 248. De plus en plus de magistrats, d agents du greffe et de fonctionnaires se consacrent à l'apprentissage des langues étrangères, ce qui leur ouvre l accès à des documents dans toutes les langues, en mettant aussi à leur disposition un service de documentation qui les assiste dans leur travail de recherche, en permettant aux magistrats d'effectuer des stages au Maroc et à l'étranger et en ouvrant la Cour suprême sur le monde extérieur par la signature de coopération avec divers organismes et des conventions de jumelage avec d'autres Cours de cassation. L'informatisation sera progressive et axée sur une gestion plus rationnelle et plus efficace des dossiers. Concrètement, l'administration judiciaire a établi des tableaux de bord, des indicateurs mensuels et annuels qui permettent aux responsables de mieux contrôler l'activité de leur Cour et de mieux assurer sa gestion. L'évaluation de l'activité des magistrats s'effectue d'abord par un contrôle mensuel, où nous avons affaire à une chambre civile. Ce contrôle, qui date du mois d'avril, comprend le nom de tous les conseillers de cette chambre et, à l'examen de la situation, on peut s'apercevoir que, par exemple, le conseiller classé à la case 3 n'a aucun dossier en 1994, ni 1995, ni 1996, ni 1997, ni 1998 ; en revanche, il a trois dossiers en retard en Donc, nous allons l'inciter à résoudre ces dossiers puisqu'ils sont en retard. A partir de 2002 jusqu'en 2004, il n'y a aucune anomalie dans l'activité de ce magistrat. Les affaires qu'il a jugées sont au nombre de 68, alors que la moyenne des affaires jugées par conseiller est de 40. Cette moyenne est calculée en divisant le nombre des affaires de la chambre par le nombre des conseillers ; il a donc jugé 28 affaires de plus. C'est un contrôle de rendement, mais c'est un peu trop fort, car je tiens à préciser que cette évaluation tient compte de deux facteurs essentiels : premièrement, la préservation de la qualité des décisions et, deuxièmement, le respect absolu de l'indépendance du magistrat. Aussi, chaque dossier est évalué selon son importance. Il n'est pas rare d'ailleurs de voir un conseiller rapporteur être déchargé momentanément de son activité pour consacrer tout son temps à résoudre un problème posé par une affaire juridiquement complexe. Le contrôle annuel des affaires s'effectue selon le tableau qui vous est exposé. Il permet au responsable d'être au courant en temps réel de l'activité de la Cour ; il a pour but d'assurer la transparence dans la gestion des dossiers et, notamment, en mettant en exergue les éventuels retards enregistrés dans le prononcé des jugements. Comme vous le voyez pour l'année 2003, nous sommes arrivés à ce que le nombre des affaires enregistrées soit égal ou presque à celles qui sont jugées. Le contrôle par décennie a également son importance dans la mesure où il décrit l'état des lieux de notre Cour, car depuis les changements profonds qu'elle a subis et grâce à l'effort de nos magistrats, de nos greffiers et de nos fonctionnaires et à 186

189 M. Mohammed Abdelmounim EL MEJBOUD l action de l'administration judiciaire, la Cour a pu rattraper son retard et réduire considérablement son stock au cours de cette année. En 1993, nous avions dossiers enregistrés et simplement jugés alors que, actuellement, nous en avons enregistrés et jugés. Grâce à l'action de cette administration judiciaire, nous avons pu relever ce défi. Comment est-elle organisée? Quels sont ses objectifs? Je me permets, Monsieur le Président, de vous demander de bien vouloir donner la parole à M. Mohamed Ouadi, ingénieur d'etat et chef du département informatique pour répondre à ces questions. 187

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191 ORGANISATION, OBJECTIFS ET REALISATIONS INFORMATIQUES DE LA COUR SUPREME DU MAROC M. Mohamed OUADI Ingénieur d Etat, chef du département informatique de la Cour suprême du Maroc M onsieur le Procureur général, Monsieur le Premier Président, Mesdames, Messieurs, je présenterai l'organisation, les objectifs de cette administration, ainsi que ses réalisations dans l'axe des nouvelles technologies. L'administration judiciaire est constituée par la Division de la gestion financière et des relations internationales, la Division des statistiques, la Division de l'informatique, le Centre de publication et de documentation judiciaire. Concernant la Division de la gestion financière et des relations internationales, les objectifs sont la gestion des budgets du Centre de publication et de documentation judiciaire et du programme d'appui par le PNUD, assurer le suivi de la formation continue, assurer le suivi de l'exécution des programmes de coopération avec les cours similaires. La Division des statistiques prend en charge l'élaboration des statistiques mensuelles et annuelles, l'élaboration de la revue mensuelle (tableau de bord statistique pour les responsables) et le suivi des enquêtes statistiques. La Division de l'informatique a pour objectif la modernisation des méthodes de travail par la réorganisation et l'introduction des nouvelles technologies, l'informatisation des procédures et la gestion des dossiers, l'élaboration d'une banque de données documentaires et l'ouverture du système d'information de la Cour sur l'extérieur. En fait, c'est un schéma synoptique du système d'information qui se divise en deux parties, le système procédural de la Cour et le système documentaire. Ces deux systèmes doivent aboutir et interagir avec le monde extérieur, via une publication on line. Des choses ont été faites, certaines sont en cours et d autres sont à venir. Dans l'axe modernisation des méthodes de travail et introduction des nouvelles technologies, jusqu'à maintenant sont réalisés le déploiement et la généralisation de l outil informatique sur toute la Cour, le déploiement de la plate-forme réseau LAN et WAN qui va contribuer au support des autres projets. Il faut souligner la maintenance en interne de la totalité des équipements, puisque la Cour est autonome dans ce domaine. L axe informatisation de la procédure et gestion des dossiers, concernant le greffe, est considéré comme très sensible et le choix s'est donc porté sur une modernisation graduelle en trois étapes : L'organisation des services et des méthodes de travail au niveau du greffe et du secrétariat du Parquet, avec une organisation par section, la modification des supports d'information manuels et des processus métiers. L'introduction de l'outil informatique et l'automatisation des tâches manuelles et l'informatisation sectorielle de la Cour.Tout cela a été réalisé. Il reste à entamer la troisième étape qui a pour objectif de déployer un outil informatique de haut niveau, qui pourra assister les différents intervenants, conseillers et greffiers, réduire la circulation des dossiers, générer en temps réel des états statistiques et des tableaux de bord et limiter surtout l'utilisation du support papier. 189

192 ORGANISATION, OBJECTIFS ET RÉALISATIONS INFORMATIQUES DE LA COUR SUPRÊME DU MAROC Concernant le troisième axe, la documentation judiciaire, un cédérom a été réalisé contenant la totalité des revues de la jurisprudence de la Cour suprême ; la collecte et l'organisation de la jurisprudence ont été organisées au niveau de la Cour. Une banque manuelle de la jurisprudence et une salle multimédia permettant la recherche documentaire sur des supports cédérom et Internet ont été mises en place. Toutes ces réalisations vont nous aider maintenant à passer à l'étape informatisation de cette banque au niveau de la Cour suprême. Le quatrième axe concerne l'ouverture du système d'information de la Cour. Ont été réalisés le site Web de la Cour suprême, une réalisation tout à fait en interne, la publication des tableaux d'audience de la Cour sur l'internet et un applicatif dynamique permettant aux avocats d'avoir les références de dossiers de la Cour suprême sur le Web. 190

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195 CONCLUSION M. Guy CANIVET Premier président de la Cour de cassation de France M erci Monsieur le Procureur général. Votre expérience n'est pas modeste, loin de là, car c'est une très belle réalisation informatique. A la fin de cette présentation, à travers ces situations présentées, nous avons assez bien vu les problèmes qui peuvent se poser, d'abord des problèmes de choix de systèmes informatiques, soit des systèmes globaux pour l'ensemble du système juridictionnel, soit des systèmes limités aux Cours suprêmes, mais aussi une grande convergence dans les fonctionnalités de ces systèmes. Par ailleurs, nous avons listé un certain nombre de problèmes qui peuvent se poser pour la mise en place de ces systèmes informatiques : d'abord des problèmes techniques, mais aussi des problèmes d'organisation ; nous avons bien vu comment ces systèmes informatiques rendaient nécessaires des organisations différentes ou engendraient des organisations différentes. En troisième lieu, se posent des problèmes institutionnels : à travers les présentations, nous avons vu les problèmes de contrôle de la juridiction, de l'activité individuelle de chacun de ses membres et toute la question est de savoir qui va bénéficier des instruments de ce contrôle : soit la juridiction elle-même et ses chefs, soit le pouvoir judiciaire dans son ensemble, soit le Ministère de la justice. Nous voyons bien les questions que cela peut soulever sur le plan de la dépendance des juridictions de déplacer ou pas ces systèmes de contrôle. Enfin, en dernier lieu, nous avons constaté les problèmes éthiques que cela pouvait poser et on nous a même indiqué cela de manière très directe, en contrôle d'activité des magistrats ou en sous-produit concernant des portraits de justiciables ou des portraits de juridictions. 193

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199 RAPPORT DE SYNTHESE SUR LE PREMIER SOUS-THEME : «L ACCES AU JUGE DE CASSATION» M. Loïc CADIET Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris I, Panthéon-Sorbonne. M onsieur le Président, Mesdames, Messieurs, dans son rapport introductif M. L'Honorable Louis Lebel a déjà fait la synthèse des rapports nationaux adressés par les juridictions de cassation. C'est sur la base de ce rapport général qu'ont été organisées les trois tables rondes qui se sont tenues avant-hier sous la présidence de M. Saliou Aboudou, qui ont donné lieu à de belles interventions et suscité de riches débats. Je dois rendre compte de tout cela en trente minutes ; je suis donc condamné à naviguer entre la pauvreté d une synthèse trop générale et l incohérence d une synthèse trop pointilliste. Pour assurer ma prise, je partirai de l'objet de ce premier sous-thème : "L'accès au Juge de Cassation" et des raisons de son choix. Il était souhaitable que le premier congrès de l'ahjucaf débute par cette question, d'abord, parce qu'elle est chronologiquement première, mais surtout parce que, en traitant de l'accès à la justice, elle place au cœur de la cible le justiciable qui a été trop longtemps l impensé des discours sur la justice. Toutefois, les temps changent. Ce pourrait être une loi que l'augmentation de la demande sociale de justice est proportionnelle au degré de développement politique et économique, sauf à pondérer cette loi par la prise en compte de facteurs culturels susceptibles de limiter le recours au juge en raison d'un attachement traditionnel, par exemple, aux procédures de médiation de toutes sortes pour régler les conflits. En tout cas, cet accroissement considérable de la demande judiciaire a une vocation tendancielle à produire les mêmes effets. Les ressources publiques étant ce qu'elles sont, c'est-à-dire limitées, l'institution judiciaire peine en effet à traiter les affaires dont elle est assaillie, ce qui provoque inévitablement un encombrement des juridictions et une augmentation de la durée des procédures. De proche en proche, l'effet pervers se diffuse à tous les échelons de l'organisation juridictionnelle et finit par atteindre les juridictions supérieures, voire ces juridictions prééminentes que sont les juridictions de cassation. La situation devient critique, y compris du point de vue de l'accès du justiciable. A quoi sert de faciliter l'accès au Juge de cassation s'il faut attendre trop longtemps sa décision comme un médecin que l'on n'espère plus? Que penser en outre de la visibilité de la jurisprudence d'une juridiction suprême qui s'exprime au travers de décisions pouvant se compter par milliers en une seule année? Le Juge de cassation peut-il valablement remplir sa mission de dire le droit dans un cas particulier, ce qui est sa fonction juridictionnelle en assurant à tous l'interprétation uniforme de la loi, ce qui est sa fonction jurisprudentielle? L'accès au Juge peut nuire à l'accès au jugement et, d'une certaine façon, se retourner contre le justiciable lui-même. Au regard de cette problématique, les systèmes judiciaires représentés par les délégations nationales offrent des situations variées. Il convient sans nul doute de faire un diagnostic de diversité : cette diversité est dans l'ordre des choses, ce n'est pas une tare : poids démographique, système politique et juridique, développement économique, traditions culturelles, histoire nationale, rien n'est strictement à l'identique. Si les questions ainsi soulevées ne se posent pas partout avec la même acuité, il n'est pas hasardeux d'affirmer qu elles se sont posées, se posent ou se poseront partout et qu'elles appelleront partout des solutions équivalentes à défaut d'être strictement identiques ; autrement dit, la diversité n'exclut pas la convergence. 197

200 RAPPORT DE SYNTHESE SUR LE PREMIER SOUS-THEME : «L ACCES AU JUGE DE CASSATION» Ce mélange de diversité et de convergence s'observe aussi bien en ce qui concerne l'accès au Juge qu en ce qui concerne l'accès au jugement. I. En ce qui concerne en premier lieu l'accès au Juge suprême, la diversité s'observe tout au long de la procédure devant la juridiction de cassation, au moment de la formation du pourvoi comme au cours de son instruction. A. La diversité au moment de la formation du pourvoi caractérise surtout les règles de forme et de délai qu'il revenait à M. Dujardin d'aborder. Je ne m'attarderai pas sur les règles de forme dont on a d'ailleurs peu parlé, sauf à souligner que le recours en cassation n'est pas l'apanage des seules parties privées ; il arrive qu'il puisse être introduit par le Ministère public quand celui-ci existe. Il peut même s'agir pour le Ministère public d'un pourvoi spécial qui lui est réservé et qu'il peut exercer dans l'intérêt de la loi ou pour excès de pouvoir. Le recours en cassation n'a pas seulement une finalité d'intérêt privé, il remplit aussi une fonction d'intérêt plus général qui est d'assurer l'intégrité de l'ordre juridique. Il est, de ce point de vue, un facteur de sécurité juridique plutôt qu'un frein à la sécurité juridique ; la question a été débattue. Les délais dans lesquels le recours doit être exercé sont aussi d'une grande diversité. Courant à compter du prononcé du jugement ou de sa signification, généralement beaucoup plus courts en matière pénale qu'en matière civile, ils varient de trois à cinq mois, mais sont susceptibles d'aménagements divers afin de tenir compte de ce qu'un rapporteur a appelé les aléas de la vie, par exemple en cas d'incapacité ou de décès d'une partie. Ces délais obéissent à un principe de diligence, nous a dit M. Lebel. D'un certain point de vue, le principe de diligence trouve également à s exprimer à travers la règle de l'absence d'effet suspensif du pourvoi en cassation. A l'exception notable du droit mauricien, la règle générale est, en effet, que l'exercice du pourvoi en cassation n'entraîne pas automatiquement la suspension du jugement attaqué dont l'exécution peut donc être poursuivie par la partie gagnante devant le juge du fond, mais cette règle générale est assez largement écartée en matière pénale, mais aussi en matière civile dans certains contentieux comme le contentieux de l'état des personnes ou encore en matière foncière, ce que l'on trouve notamment dans un certain nombre de pays d'afrique. La règle de la dérogation résulte tantôt de la loi, ce qui est le cas le plus fréquent, mais elle peut résulter aussi du juge luimême, juge du recours le plus souvent, qui peut accorder un sursis à exécution en cas de préjudice irréparable. La question a été très agitée lors du débat qui a suivi la première table ronde, mais il est permis de penser avec M. Dujardin, que je rejoins sur ce point, qu'à partir du moment où le Juge de cassation n'est pas juge du fond, la question de l'exécution du jugement frappé de pourvoi ne le concerne pas. En revanche, s'il est juge du fond, ce qui peut arriver, c'est une autre affaire. Toutes ces solutions sont d'une grande hétérogénéité, mais le constat de la diversité doit être tempéré par l'affirmation de certains éléments de similitude ou de convergence. Cette similitude est observable pour l'essentiel à deux points de vue : quant au jugement susceptible de recours et quant à la régulation éventuelle des recours. En ce qui concerne le jugement susceptible de recours, le principe paraît bien être que le recours en cassation est normalement ouvert à l'encontre de toute décision rendue en dernier ressort sur le fond du litige ou qui, du moins, met fin à la procédure devant les juges du fond. Sans doute le principe n'est pas absolu. Pour l'essentiel, les exceptions au principe tiennent d'abord à la valeur financière du litige qui conduit à fermer le pourvoi 198

201 M. Loïc CADIET en cassation à l'encontre de décisions qui, eu égard à leur nature, pourraient en être frappées. Ce critère de l'intérêt financier est discuté et il est vrai que l'intérêt juridique d'un pourvoi, donc de la décision que ce pourvoi est susceptible de déclencher, ne se mesure pas à son enjeu financier. Les exceptions tiennent aussi à la valeur juridique de la décision qui joue souvent à l'inverse en autorisant le pourvoi à l'encontre de jugements qui, par leur nature, ne devraient pas pouvoir en être frappés. Tel est notamment le cas en France, s'agissant de décisions provisoires ou préparatoires viciées par un excès de pouvoir, comme à Madagascar dans le cas de violation de la loi et des coutumes, ce qui comprend l excès de pouvoir, ou encore en Suisse pour les décisions incidentes de nature à causer un dommage ou en matière de compétence. Hormis ces réserves, tous les systèmes étudiés paraissent bien avoir en commun de considérer le recours en cassation comme le dernier recours, car il n est en principe ouvert que si aucune autre voie de recours ne peut être exercée, mais le dernier aussi en ce sens que le Juge de cassation est la juridiction du dernier mot, le garant ultime du bon droit. Tout jugement doit donc être par principe susceptible de pourvoi, dès lors qu'il n'en est pas autrement disposé. Ainsi que l'a souligné M. Lebel, je le cite : "La possibilité de saisir le Tribunal suprême semble être considérée comme un droit du plaideur". La quasi-totalité des systèmes étudiés serait ainsi influencée par ce que notre rapporteur introductif a nommé le modèle français de la cassation et seule la Cour suprême du Canada s'en écarterait en organisant un système d'autorisation préalable du recours dans la pure tradition procédurale du droit britannique où une présomption de justesse, donc de justice, s attache à la décision de première instance. En vérité, l'opposition n'est pas si tranchée que cela car, dans chacun des deux systèmes, il existe des mécanismes de régulation ou de pondération qui tempèrent la pureté des principes sur lesquels ils se fondent. Ces mécanismes de régulation des pourvois, dont a parlé Mme Baraduc, n'existent pas encore dans tous les pays. La question de la régulation se pose surtout dans les modèles de contrôle a posteriori où elle s'entend de manière large comme l'ensemble des techniques de nature à limiter l'ouverture du recours. A certains égards, la régulation peut être passive. Tel est le cas déjà évoqué lorsqu'un seuil d'accès financier est fixé par la loi, mais la véritable régulation s entend bien sûr des techniques de régulation active qui supposent une décision du Juge de cassation une fois celui-ci saisi. Ces techniques actives sont cependant variées à leur tour. La régulation peut être indirecte lorsque l'obstacle posé à l'examen du pourvoi tient à des considérations étrangères au mérite du pourvoi comme, par exemple, avec le retrait du rôle, que ce retrait tienne à un défaut de consignation de la provision fixée par la Cour comme devant la Cour de l'ohada ou en l'absence de l'exécution de la décision frappée de recours comme devant la Cour de cassation française. Ce système de régulation indirecte est intéressant, car il est de nature à dissuader les plaideurs dilatoires et, cependant, il peut être écarté en considération des conséquences manifestement excessives de l exécution pour l auteur du pourvoi ; il permet donc de trouver un équilibre entre les intérêts du créancier et ceux du débiteur. Le droit à l'exécution du créancier est aussi, comme le droit au juge du débiteur, un élément du droit au procès équitable et M. Lebel a également opiné en ce sens pour ce qui est du système canadien. Un degré de plus est franchi sur l'échelle de la régulation lorsque l'obstacle opposé à l'examen du pourvoi sur le fond repose sur des considérations tenant au mérite du pourvoi lui-même. La régulation n'est plus indirecte, elle est alors directe et tel est le cas de la procédure de non-admission des pourvois en cassation récemment adoptée en France ; la Suisse offre également un dispositif pour partie comparable. Ce type de régulation est sans doute améliorable, mais il est strictement indispensable, l'essentiel étant garanti dès lors que l'avocat a la possibilité, par exemple, de contester la proposition d'orienter le dossier vers la non-admission. Puisque je parle d'avocat, quel que soit le système, l'exigence d'une représentation obligatoire par avocat peut aussi être un 199

202 RAPPORT DE SYNTHESE SUR LE PREMIER SOUS-THEME : «L ACCES AU JUGE DE CASSATION» facteur restrictif. Elle l'est péjorativement dès lors qu'aucun dispositif d'aide juridictionnelle n est prévu au profit des justiciables impécunieux, qui n'exerceront pas de recours car ils n'en ont pas les moyens, mais elle peut l'être aussi vertueusement par la sélection que peut exercer l'avocat à la Cour de cassation sur les dossiers qui lui sont soumis. Sa connaissance de la Cour, des magistrats de la Cour, de la jurisprudence de la Cour, lui permet le plus souvent de déterminer si le pourvoi a des chances d'être valablement soutenu ou non ; mais la saisine du Juge de cassation ne requiert pas toujours l'assistance d'un avocat, la règle semblant être même l'absence de représentation obligatoire et si, en pratique, les avocats sont souvent très présents dans la formation et l'instruction des recours, il s'agit le plus souvent d'avocats ordinaires plutôt que d'avocats spécialisés exerçant exclusivement leur office auprès de la Cour de cassation. Mme Baraduc et M. Dujardin ont eu raison, me semble-t-il, d'insister sur l'importance d'un barreau spécialisé, dès lors que celui-ci est un auxiliaire avisé de la régulation des pourvois. B. Cette définition de la régulation suggère que la question n'intéresse pas seulement la formation des pourvois ; elle a également affaire avec leur instruction où l'on retrouve encore la distinction des deux modèles qui viennent d'être évoqués. S'agissant de l'instruction du pourvoi, il n'est pas interdit d'affirmer, du moins comme un principe ordinaire, que l'étendue du contrôle opéré par le Juge de cassation est inversement proportionnelle à la facilité d'accès au pourvoi. Autrement dit, plus l'accès est large et plus le Juge de cassation a vocation à limiter son contrôle au seul moyen soulevé par les parties ; au contraire, plus l'accès est restreint et plus le contrôle du Juge de cassation a vocation à s'étendre au-delà des seuls moyens soulevés par les parties. De fait, au stade de l'instruction du pourvoi, c'est bien la diversité qui saute d'abord aux yeux, mais comme à propos de la formation du pourvoi, cette diversité n'exclut pas les rapprochements. La question la plus importante ici tient aux liens entre le régime de l'instruction et la conception du pourvoi en cassation. Si l'on voit dans le pourvoi en cassation la voie de recours principalement destinée à faire censurer la non-conformité des jugements aux règles de droit, alors l'accès au Juge de cassation doit être largement ouvert, afin de permettre un contrôle disciplinaire, car toute violation de la loi a vocation à être sanctionnée. En revanche, si l'on voit dans le pourvoi en cassation l'instrument privilégié de l'unification prétorienne du droit, alors l'accès au Juge de cassation peut être plus restreint, car le contrôle devient normatif et il suffit, dans ce cas, que la parole du Juge suprême se fasse entendre dans des affaires emblématiques, sélectionnées en nombre limité. Nous pouvons poursuivre l'analyse en reliant cette conception du pourvoi au statut de la juridiction suprême, qu'elle soit Cour de cassation ou véritable Cour suprême à l'image de la Cour canadienne. La francophonie judiciaire laisse apparaître deux catégories de juridiction suprême : la catégorie principale puise ses sources dans la tradition française, du moins celle issue de la Révolution. Dans cette conception, la juridiction suprême, quel que soit son nom, culmine au sommet de la hiérarchie judiciaire en qualité de juge du droit ; elle ne juge donc pas sur le fond, elle n'est pas une juridiction du fond statuant en troisième instance. Selon une forme usuelle, elle juge les jugements et non les arrêts. Son rôle consiste simplement à vérifier que les jugements qui lui sont déférés ont bien été rendus conformément aux règles de droit, ce que l'on peut appeler un contrôle de légalité lato sensu. Dans ces conditions, seuls les moyens de droit, souvent énumérés de manière limitée, donnent accès au contrôle du Juge suprême qui connaît seulement le dossier tel qu'il a été constitué devant les juridictions inférieures, sans pouvoir les discuter en fait ni admettre de nouvelles preuves. Cette fonction particulière explique aussi que la Cour de cassation ne puisse que rejeter le pourvoi, si elle estime le grief injustifié ou, si elle estime le pourvoi fondé, casser et annuler le jugement critiqué en renvoyant le dossier devant une juridiction du fond, afin que l'affaire soit rejugée en fait et en droit dans les limites de la cassation prononcée. Cette 200

203 M. Loïc CADIET conception inspire la plupart des Etat participant aux activités de l'ahjucaf. Fort différente est de prime abord la conception qui inspire les systèmes canadien et mauricien. La juridiction suprême est ici véritablement Cour suprême, car elle est, à côté de ses compétences constitutionnelles, le juge ordinaire en dernier ressort, jugeant en fait et en droit les litiges qui lui sont soumis, sans les renvoyer à une juridiction inférieure après avoir dit le droit. En théorie, la Cour suprême a le pouvoir de reconsidérer l'appréciation des faits établis devant les juridictions inférieures. Il est tout à fait notable à cet égard que la loi fédérale canadienne présente la Cour suprême du Canada comme la Cour générale d'appel pour l'ensemble du Canada et il est parfaitement cohérent, dans ce système, que le recours soit alors nommé appel. Cette distinction n'est pas contestable, mais il me semble qu'il ne faut pas en exagérer l étendue ni la portée. Des rapprochements peuvent être effectués dans les deux sens. Dans le modèle canadien, la Cour suprême ne fonctionne pas comme une Cour d'appel à l'état pur. Outre qu'en matière criminelle elle ne peut pas prononcer elle-même de verdict après cassation d'une décision d acquittement, elle statue en pratique sur le fondement du dossier tel qu'il a été constitué devant les juridictions inférieures. Sa politique jurisprudentielle est à la restriction des possibilités d'appel sur les questions de fait et il n'est pas fréquent que de nouvelles preuves soient admises devant elle. Certes, il lui arrive rarement de renvoyer l'affaire devant une juridiction inférieure, mais il est certain que la Cour suprême du Canada tend à privilégier sa mission de définition et d'orientation du droit, sa mission de faiseur de droit. A l'inverse, dans l'autre modèle inspiré de la Cour de cassation française, la juridiction suprême n'est pas seulement un pur censeur des seules illégalités. D'abord, le pourvoi en cassation n'est pas seulement un instrument de discipline judiciaire, mais il est aussi un outil de normativité juridique. A sa mission juridictionnelle originaire de sanctionner la non-conformité des jugements aux règles de droit s'ajoute depuis fort longtemps une mission jurisprudentielle dérivée consistant à assurer l'interprétation uniforme de la loi par l ensemble des juridictions de l ordre judiciaire. Cette mission, dont beaucoup de participants ici ont dit qu'elle était devenue essentielle, était en vérité déjà présente au début du 19ème siècle ; elle était déjà inscrite par la plume de Portalis dans le discours préliminaire du Code civil. Depuis plus de 150 ans, cette normativité se lit exemplairement dans les arrêts dits de principe ; elle se lit tout autant dans les principes généraux visés par la Cour de cassation au soutien de ses arrêts de cassation. Interpréter la loi et, a fortiori, dire le droit dans le silence, l'obscurité ou l'insuffisance de la loi pour reprendre le triptyque de l'article 4 - on peut y mettre aussi l'obsolescence dont on a parlé -, c'est créer du droit, même si ce droit jurisprudentiel n'est pas et ne peut pas être de même nature que le droit légiféré, car il lui manque deux choses importantes : l'autorité intrinsèque et la publicité nécessaire. La mission normative est l'aspect le plus caractéristique de la fonction du Juge de cassation, a souligné un intervenant suisse au cours des débats. Le jugement est transdiction autant que transcription, a de son côté, rappelé M. Dako, à la suite de M. Timsit. En outre, sensible au développement du droit, la juridiction de cassation dans le modèle inspiré du droit français est également perméable à la factualité du litige ; certes, la réponse de la Cour de cassation au pourvoi porté devant elle prend la forme d'un raisonnement juridique souvent aride, si ce n'est abstrait, étroitement enserré dans le corset rigide du syllogisme juridictionnel, mais le constat doit être nuancé. Comme l a rappelé Mme Baraduc, il n'est pas rare que l arrêt de la Cour de cassation soit le résultat d'une riche discussion qui, au cours de l'instruction, aura fait apparaître en tant que de besoin les données factuelles, les facteurs sociaux ou économiques, les considérations morales ou philosophiques qui ne peuvent pas être sans influence sur la position en définitive adoptée par la Cour de cassation dans les débats de société. L'amicus curiae aussi a le droit de cité devant la Cour de cassation et pas simplement à travers l'intervention du Ministère public, ainsi que le suggérait M. Dujardin. 201

204 RAPPORT DE SYNTHESE SUR LE PREMIER SOUS-THEME : «L ACCES AU JUGE DE CASSATION» Ajoutons, même si l'hypothèse est accessoire, que la Cour de cassation a souvent la possibilité de statuer sans renvoi après cassation, lorsqu'il n'y a plus rien à juger ou lorsque les faits tels qu'ils ont été souverainement constatés par les juges du fond lui permettent d'appliquer la règle de droit appropriée. Ainsi que l a rappelé M. Birème Hamid, il se peut même plus radicalement encore que le pouvoir juridictionnel du Juge de cassation s'étende carrément à la solution du litige au fond. Le Juge de cassation est alors juge du fond par pouvoir d'évocation. Il devient, pour reprendre les termes de M. Birème Hamid, une super Cour d'appel. Il faut dire toutefois que la dualité des fonctions assignées au recours en cassation n'est pas forcément simple à assumer, car elle est porteuse de logiques divergentes du point de vue de la régulation des pourvois : logique extensive en ce qui concerne la mission disciplinaire, logique restrictive en ce qui concerne la mission normative. Un équilibre est nécessairement à trouver entre une ouverture large du pourvoi et une rationalisation de son instruction qui permette d'assurer une instruction à la fois efficace et équitable des recours. Les moyens de cet équilibre sont assurément à rechercher dans l'organisation du procès de cassation, mais il est certain, d'une part, que la maîtrise du contentieux judiciaire doit débuter bien en amont de la Cour de cassation, dès la première instance, car les juridictions de cassation sont solidaires des juridictions qui les précèdent et, à trop ouvrir le robinet au départ, on risque d'avoir une baignoire qui déborde à l'arrivée ; d'autre part, elle doit se prolonger en aval grâce à une diffusion éclairée et éclairante de la jurisprudence. II. Si l'accès au Juge peut nuire à l'accès au jugement, à l'inverse l'accès au jugement n'est pas sans incidence sur l'accès au Juge. L'accès au jugement présente deux aspects qui renvoient aux deux intérêts que met en cause le procès de cassation : l'intérêt privé des parties qui est l'objet de la fonction juridictionnelle du Juge de cassation, dire le droit dans un cas particulier, et l'intérêt général de la société, à quoi répond la fonction jurisprudentielle du Juge de cassation, assurer l interprétation uniforme du droit pour garantir l'égalité des justiciables devant le droit et la justice. Il ne suffit donc pas de juger ; il faut aussi faire savoir ce qui a été jugé. De ce point de vue, la fonction jurisprudentielle du Juge de cassation invite surtout à s'intéresser à la diffusion du jugement, tandis que la fonction juridictionnelle conduit à prêter davantage attention à la rédaction du jugement ; mais il va de soi que la qualité de la diffusion et l'aptitude du Juge de cassation à assurer sa mission jurisprudentielle dépendent de la rédaction préalable de ses jugements qui est un prérequis et de la qualité de cette rédaction. A. La rédaction des jugements : Je n'entrerai pas ici dans le détail de la technique de rédaction des jugements de la juridiction suprême. D'un point de vue général, j'observerai que la structure des jugements est, à quelques exceptions près, la même dans tous les pays ; c'est une structure de type syllogistique, articulant exposé des motifs et énoncé de la décision dans un dispositif. Mais cette forme canonique de la décision de justice admet en vérité bien des variantes par où se laisse voir le poids des traditions culturelles. Deux questions ayant plus particulièrement trait à la motivation du jugement introduisent de la diversité dans cette apparence homogénéité. Pour commencer, la question de l opinion séparée, qui cristallise l'essentiel des différences, a été soulevée par M. Gonthier. Il est d'usage ici d'opposer le modèle canadien marqué par la Common Law, qui consacre les opinions dissidentes, au reste de la francophonie juridique marquée par le droit français qui les condamne. Le jugement est conçu comme un acte collectif, pour reprendre l'expression de M. Lebel, qui ne doit pas laisser deviner l'opinion des juges qui en ont délibéré. La différence est incontestable, mais est-elle insurmontable? On peut en douter. D'un côté, il arrive en Common Law, dans des affaires socialement sensibles (avortement, euthanasie), qu'une décision soit 202

205 M. Loïc CADIET rendue au nom de la Cour dans son ensemble, mais surtout, dans 70 % des cas, le jugement ne donne lieu à aucune opinion séparée ; le principe statistique est donc bien celui de l absence d'opinion séparée. A l'inverse, la technique de l'opinion séparée, même si elle n'est pas facilement exportable, dépasse assez largement les limites de la sphère anglo-américaine au-delà même du Canada pour toucher, selon des formes et une intensité variables, des pays aussi différents que le Liban ou la Roumanie. S'agissant même des pays comme la Belgique ou la France, l'opinion séparée ne doit plus être considérée comme une incongruité ; d'abord, la technique est en usage dans des juridictions européennes qui, comme la Cour européenne des Droits de l'homme, ne peuvent plus être considérées comme des juridictions étrangères, mais comme des composantes du système judiciaire national. Il est même permis de se demander si, dans une certaine mesure, l'opinion séparée n'est pas à l'œuvre dans l'activité la plus classique des juges nationaux de cassation. L'observation en a été faite pour la Belgique à propos des avis parfois divergents du Ministère public. On pourrait pareillement la formuler pour ce qui est de la France avec les conclusions de l'avocat général, même s'il n'est pas membre de la formation de jugement. Allons même plus loin avec la divergence de jurisprudence : lorsqu'il s'agit d'une divergence interne à la Cour de cassation, affectant différentes formations de la juridiction de cassation elle-même, la divergence de jurisprudence n'est-elle pas d'un certain point de vue l'indication, sinon l'expression d'une opinion séparée? Après tout, les lois elles-mêmes sont-elles adoptées à l'unanimité? Bien sûr que non et le contraire serait inquiétant. On peut par conséquent se demander si, aujourd'hui, la question de l'admission des opinions séparées, qui est certes une question grave comme l'a dit M. Canivet, ne doit pas être posée, du moins dans un certain nombre d'hypothèses où sont soulevées par exemple des questions de principe, ce qui, du coup, pourrait aussi présenter une certaine utilité du point de vue du signalement des revirements ou des évolutions possibles de la jurisprudence. La deuxième question appelant des réponses contrastées est celle de la motivation brève dont M. Canivet nous a parlé. La question, nous a-t-on dit, dépend largement des pouvoirs reconnus aux juges : pour le juge du fond, c'est plus long, avec le juge du droit, c'est plus court, source autonome ou source dérivée du droit, mais pas seulement. "C'est aussi une question de technique de cassation", a précisé M. Canivet "et de culture judiciaire", ont ajouté M. Gonthier et M. Lebel. Inconcevable dans le système canadien, récusée au Bénin, au Gabon ou au Niger, la motivation brève a, en revanche, droit de cité dans les autres pays, quand elle n'est pas considérée comme hautement souhaitable comme au Maroc. Sans doute, idéalement, la motivation du jugement relève des exigences du procès équitable. Sans doute, par ses vertus pédagogiques, elle participe aussi à un salutaire exercice démocratique dans les pays en marche vers l'etat de droit, dans les pays en développement, a-t-on dit au cours des débats. Je crois en effet que le Juge de cassation ne doit jamais oublier le pauvre cultivateur de Tchoumi Tchoumi car, dans chaque pays, il y a un pauvre cultivateur de Tchoumi Tchoumi qui veut comprendre ce qui lui arrive. Il faut aussi tenir compte de la pertinence des recours dont est saisi le Juge de cassation et des contraintes pouvant peser sur le fonctionnement de la juridiction de cassation. Ce n'est bien sûr pas la même chose d'avoir à rédiger annuellement quelques dizaines d'arrêts dans des affaires préalablement sélectionnées et décisions comme en France ou répondre à pourvois comme au Maroc dans des affaires qui n ont pas été sélectionnées. La combinaison de ces deux facteurs conduit à justifier les motivations brèves, de la même façon qu'elle légitime les procédures d'annulation des pourvois. J'ajouterai qu'il faut en outre avoir égard à la nature du jugement prononcé par le Juge de cassation. Un jugement de type disciplinaire supportera plus facilement une motivation brève, ce qui est la fonction originaire du Juge de cassation d'inspiration française ; tandis qu'un jugement de type normatif demandera à être davantage circonstancié, ce qui est la fonction ordinaire du juge dans les traditions inspirées du droit anglais, mais aussi du droit germanique, ainsi que l'a judicieusement rappelé un intervenant suisse. 203

206 RAPPORT DE SYNTHESE SUR LE PREMIER SOUS-THEME : «L ACCES AU JUGE DE CASSATION» Il faut faire alors jurisprudence et, dans une décision de justice, ce qui crée la jurisprudence, ce n'est pas le dispositif, qui n'intéresse que les parties, mais ce sont les motifs. De ce point de vue, la France est-elle si éloignée que cela des autres traditions? On dit parfois, et un orateur s'en est fait l'écho, qu'en ajoutant à un arrêt de la Cour française de cassation le rapport du conseiller rapporteur et les conclusions de l'avocat général, on obtient un jugement à la mode anglo-américaine ou germanique. Il y a une part de vérité certaine dans cette boutade. Il n'est pas inutile de redire aussi que, si la juridiction de cassation crée du droit, ce n'est pas du droit comparable au droit légiféré. Le droit légiféré vaut par raison d'autorité, le droit jurisprudentiel ne vaut que par l'autorité de ses raisons et il faut donc convaincre de la pertinence des raisons pour justifier la pertinence de la solution, ce qui conduit à des motivations circonstanciées. B. La diffusion des jugements : Cependant, dans les deux cas, l'autorité immanente ou transcendante du jugement ne suffit pas. Il lui faut le renfort de la publicité, car il ne peut y avoir de jurisprudence sans diffusion des jugements. Comme leur rédaction, la diffusion des jugements est largement dépendante de leur nombre. En matière de diffusion, les contraintes organisationnelles pèsent très lourdement et la question des ressources disponibles humaines, financières, technologiques se pose avec une acuité considérable. Même s'il y en a encore, rares sont cependant les pays dans lesquels les arrêts ne sont pas publiés. Peu nombreux sont les pays dans lesquels les arrêts ne sont pas accessibles sous forme numérique, soit par l internet, soit sur cédérom. Majoritaires sont les pays dans lesquels la diffusion prend encore la forme d'une publication traditionnelle sous forme de recueil imprimé. Mais qu elle soit numérique ou imprimée, la diffusion peut obéir à des règles variables. Si, en principe, la diffusion porte sur l'intégralité de l'arrêt, la question se pose, en revanche, de la publication de la totalité ou d'une sélection de la production jurisprudentielle. A part le Cameroun et le Canada, le choix de la sélection est fait par la majeure partie des pays, celle-ci étant effectuée le plus souvent par le Président de la Chambre ou par un comité scientifique de la juridiction, en fonction de l'intérêt juridique de la décision. Cette sélection a du sens au regard des supports traditionnels de la diffusion. Elle en a moins lorsque la diffusion devient numérique. Cette diffusion numérique présente trois vertus principales : d'abord, elle peut permettre de faire l'économie d'une question, celle des critères de sélection, dès lors que tout est informatisé, car cette question est loin d'être simple. Comment en effet apprécier l'intérêt juridique d'une décision? A la rareté de l'hypothèse jugée? A son caractère au contraire emblématique? L'intérêt est alors documentaire. Cet intérêt s'apprécie-t-il au regard de la normativité pour traiter l'arrêt? Surgit alors le spectre des arrêts de règlement et on ne voit pas très bien ce qui peut autoriser une juridiction de cassation à discriminer entre des arrêts normatifs et d'autres qui ne le seraient pas. Par ailleurs, lorsqu'elle couvre l intégralité de la production jurisprudentielle qui est dans sa vocation, l informatisation rend aussi moins aiguë la question des revirements de jurisprudence et de leurs effets négatifs du point de vue de la sécurité juridique, encore que cette question ne doit pas être exagérée. Les authentiques revirements de jurisprudence ne sont pas si nombreux que cela. Le plus souvent, la jurisprudence évolue plus qu'elle ne revire ; il s'agit simplement d'évolutions plus accusées de la manière de juger. Nul besoin de se référer ici à une prétendue rétroactivité n'ayant aucun sens, car la jurisprudence est par nature déclarative et relative : "Les justiciables n'ont pas de droit à une jurisprudence figée", a dit M. Dujardin. Si la jurisprudence ne vaut que par l'autorité de ses raisons, il est normal que ces raisons soient susceptibles d'évoluer au gré des cas particuliers, mais il faut alors simplement que le Juge s'en explique au moyen d'une motivation plus 204

207 M. Loïc CADIET circonstanciée qu'à l'ordinaire. Il est certain que la manière dont un jugement est rédigé, minimalement ou généreusement, rend plus ou moins facile ou difficile ce type d'analyse prévisionnelle, sinon prédictive. De ce point de vue, la publication des instruments préalables à la décision, comme l a rappelé M. Canivet : rapport du conseiller rapporteur, avis de l'avocat général, de même que la relation annuelle de son activité dans un rapport de la Cour de cassation, tout cela peut jouer un rôle qui n'est pas négligeable. Si l'on tient vraiment à la sécurité juridique, il doit être possible, comme dans certains pays, soit d en différer l'effet, comme au Burundi ou au Mali, soit d'en annoncer officiellement la réalisation prochaine à la manière d'un over ruling, ce qui va au-delà de la supputation traditionnelle de la doctrine, lisant l'avenir du droit dans le marc du café jurisprudentiel. Enfin, la diffusion numérique de la jurisprudence a une plus grande vertu encore : faciliter la circulation internationale de l'information juridique dans l'espace francophone et, par voie de conséquence, au-delà de l'intérêt que peut présenter cette casuistique jurisprudentielle en termes de droit positif, sa vertu est de contribuer à la constitution progressive d'un fonds commun de principes et de valeurs, enrichi des multiples traditions et cultures qui caractérisent la culture judiciaire francophone et qui ne se réduisent certes pas à la seule tradition française. La source arabe et la source africaine sont aussi des éléments de la culture judiciaire francophone, au même titre que la source romano-germanique et la Common Law. Il faut organiser ce concert des traditions en un pluralisme juridique ordonné autour d'un certain nombre de valeurs fondamentales communes. Telle est la merveilleuse ambition de l'ahjucaf : "espace de communication", disait avant-hier M. Dahak, "institution carrefour", abondait M. Canivet. Permettez-moi, en la remerciant de son aimable invitation et pour la générosité de son accueil, de souhaiter longue vie à votre association qui, j'en suis certain, ne manquera pas de faire sienne cette belle pensée d Albert Camus, qui ne concevait l'unité que dans la diversité en disant si bien de l'unité qu'elle était "non pas l'écrasement des différences, mais l'harmonie des contrastes". 205

208

209 RAPPORT DE SYNTHESE DU DEUXIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES CONVENTIONS INTERNATIONALES». M. Jean-Pierre GRIDEL Agrégé des facultés de droit, Conseiller à la Cour de cassation de France M onsieur le Président, Messieurs les Premiers présidents, Messieurs les Procureur généraux, Mesdames, Messieurs A partir du moment où les organisateurs de ce si beau congrès retenaient le thème général et grandiose que constitue "Le juge de cassation au XXIème siècle", ils nous conduisaient -et ce fut finalement l'objet du deuxième sous-thème- vers une dialectique féconde entre d'une part la place croissante des conventions internationales tenues dans les jurisprudences internes, ces jurisprudences internes que les cours de cassation unifient, mais d'autre part le caractère parfois dépassé de ces mêmes cours nationales, ainsi, lorsque les conventions internationales traitent des droits fondamentaux de la personne ou de l'établissement d'ensembles géopolitiques à finalité économique ou monétaire. Telle est l'impression qui se dégage de l'exploitation des réponses à l ample questionnaire diffusé avant les travaux de ce colloque de Marrakech, qui se dégage des divers rapports écrits reçus et qui se dégage, bien sûr, des multiples exposés et interventions orales entendus au cours de ces journées. Aussi, telles seront donc les deux parties de ce rapport de synthèse. En premier lieu, la place croissante des conventions internationales dans la jurisprudence des cours de cassation (I); en second lieu, l'affirmation d'ensembles géopolitiques en matière d'économie ou de droits de l'homme et le dépassement voulu des cours nationales (II). I - LA PLACE CROISSANTE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES DANS LA JURISPRUDENCE DES COURS DE CASSATION : La multiplication voire la banalisation des conventions internationales est un fait statistique impressionnant. Les réponses aux questionnaires adressés aux Etats-membres de l'ahjucaf le montraient, si tel pays se situe dans ce que j'appellerai la zone à un chiffre (cinq conventions internationales ratifiées), ou tel autre dans la zone à deux chiffres (vingt deux conventions), ou tels autres encore dans la zone à trois chiffres (citons le Cameroun avec plus de deux cents), certains sont carrément dans la zone à quatre chiffres, c'est ainsi que le Maroc qui nous accueille de façon si chaleureuse et si magnifique, la Suisse ou la France sont parties à plusieurs milliers de conventions internationales (1). Toutefois, ce qui compte, c'est évidemment l'effectivité dans l'application de ces conventions internationales, c'est-à-dire leur présence et influence dans les jurisprudences internes. Cette présence, cette influence sont très réelles, elles ont des causes (A) puis des implications (B). A. Les causes Les causes techniques de la place croissante des conventions internationales dans les jurisprudences internes sont, sans doute, la normativité moniste (1) et l'interventionnisme judiciaire (2). 1)- La normativité moniste des conventions internationales. Nous pouvons laisser de côté, à ce point de vue, les conventions simplement proclamatrices d'idéaux, qui ne se veulent pas normatives ou ne sont pas interprétées comme telles ; ainsi la Déclaration Universelle des Droits de l'homme de 1948, ainsi la Charte des droits fondamentaux de l'union européenne adoptée à Nice le 7 décembre N'oublions pas toutefois que de tels textes peuvent nourrir l'inspiration interprétative du juge ; s'ils ne sont pas source formelle du droit, ils peuvent en être source matérielle, et par ailleurs, l on a déjà vu des jurisprudences audacieuses rendre normatif un (1) Traités ou accord bilatéraux : Maroc : 4440 ; Suisse : 2500 ; France : 4135 ; Conventions multilatérales : Maroc : 875 ; Suisse : 800 ; France :

210 RAPPORT DE SYNTHESE DU DEUXIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES CONVENTIONS INTERNATIONALES». tel texte jusqu'alors considéré comme purement énonciatif, pourvu qu'il soit suffisamment clair et corresponde à un besoin social fort. En droit français, de la Déclaration de 1789 à tel article du Code civil, maints exemples pourraient être donnés. D'autres existent déjà à propos de la charte de Nice, dans la jurisprudence du tribunal de première instance des Communautés européennes, M. le Procureur général Burgelin l'a signalé. Sinon, une fois acquise la normativité, celle-ci trouve dans le monisme un adjuvant essentiel, ainsi que l'a souligné M. Saad Moummi, Conseiller à la Cour suprême du Maroc. Comme le questionnaire le montrait, les trois-quarts des Etats réunis ici - mais des pays comme la Belgique ou le Maroc font exception - tiennent en effet l ensemble constitué par les conventions internationales auxquelles ils adhèrent et leur droit interne comme participant par principe d'un même ordre juridique, le traité venant prendre, dans la hiérarchie des normes, la place que la Constitution lui désigne, et qui est toujours supérieure aux lois et règlements. Ils refusent donc de considérer que le traité ne les obligerait que dans la sphère propre de leurs relations avec les autres Etats signataires, c'est-à-dire dans la seule société juridique internationale et serait dépourvu de portée, pour leurs justiciables et pour les praticiens, tant que la substance n'en aurait pas été reprise par des instruments normatifs nationaux. Il en résulte d'une part qu'une telle reprise n'a pas lieu d'être et, d'autre part, que la convention internationale écarte toute solution législative ou réglementaire interne incompatible, quelle que soit la chronologie des adoptions respectives de ces divers textes. Deux tempéraments à l'effet moniste sont néanmoins à signaler. En premier lieu, l'etat peut avoir explicitement manifesté sa volonté de s'engager seulement à prendre ultérieurement telle ou telle disposition interne, par voie de transposition, convention alors programmatrice, disait M. Saad Moummi, dans son magistral rapport introductif écrit ; telle a été du reste l'attitude de la France, à propos de la convention de New-York sur les droits de l'enfant du 26 janvier Dans ces conditions, la Cour de cassation l a dite totalement inapplicable en l'état tandis que, par la suite, le Conseil d'etat, lui, distinguait entre les divers articles directement ou non directement applicables et que le législateur, le 8 janvier 1993, a mis tout le monde d'accord en intégrant plusieurs solutions dans le Code civil, ce qui était d'ailleurs une façon de donner raison à la position adoptée par la Cour de cassation (2). En second lieu, même en schéma de pur monisme, et a fortiori en conception dualiste, le traité ne doit-il être pris en considération qu'autant qu'il a été régulièrement introduit dans l'ordre juridique national. A cet égard, la place croissante de la source internationale s'accompagne d'un contrôle du juge, contrôle lui-même en plein essor. En France, qu'il est loin le temps où le juge se contentait de vérifier l'existence d'une publication du traité. Aujourd'hui, il vérifie que la ratification elle-même a été régulière : tant le Conseil d'etat que la Cour de cassation écartent la convention conclue entre la France et un autre Etat et invoquée par le plaideur si, d'après la Constitution française (prise en son article 34), ce traité, que l'etat français a ratifié par décret, aurait dû l'être par une loi, à raison de son objet (3). De même, n'appliquera-t-on pas une convention internationale qui, dans des cas extrêmes, contreviendrait à une règle constitutionnelle (4), mais c'est là, déjà, aborder l'office du juge que nous allons retrouver dans des activités plus courantes. 2)- L interventionnisme judiciaire. Après donc la normativité moniste, l'interventionnisme judiciaire est la seconde cause annoncée de la place croissante des conventions internationales dans les jurisprudences internes. L'office du juge s'étudie, là, sur deux plans, celui de l'applicabilité d'office (a), et celui de la recherche de droit substantiel auquel la situation sera soumise (b). a)premier plan, le juge doit-il, ou ne doit-il jamais, ou peut-il parfois, relever d'office l'applicabilité du traité international ou de la règle de conflit? La grande majorité des cours suprêmes réunies ici prône une distinction entre les droits indisponibles ou attribués par ordre 208 (2) Références jurisprudentielles et doctrinales dans les éditions usuelles du Code civil, sous l article Adde G. Cornu, Droit civil, Introduction Personnes, Montchrérien, 9ème édition, 1999, n 263. (3) 1 re civ., 29 mai 2001, Bull., I, n 149, p 97 ; RTD civ R Libchaber ;Gaz Pal, décembre 2001, n 347 note M-L Niboyet; rapport annuel de la Cour, Sur la position analogue, et légèrement antérieure du Conseil d Etat, J. Dehaussy JDI 1999, 675, et CE 23 février 2000 Bamba Dieng D 2000 IR 145. (4) Réf. In F Terré, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 6ème édition n 216.

211 M. Jean-Pierre GRIDEL public, et les droits disponibles dits aussi de libre renonciation. Lorsque le procès porte sur des droits indisponibles, le juge doit relever d'office sa soumission à la règle internationale. Lorsqu'en revanche, sont en jeu des droits disponibles, la situation est moins claire. Les Etats ici représentés considèrent en majorité qu il appartient aux seules parties d'invoquer la convention internationale. Mais d autres, comme la Cour de cassation française, estiment que, là encore, le juge devrait relever d'office, au moins pour les conventions les plus importantes, ainsi la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale des marchandises, et que, à tout prendre, le peut-il, à moins que les parties n'aient explicitement convenu de soumettre leur litige à la loi du for par une sorte d'accord procédural (5). Certes, la logique moniste tendrait à soumettre le traité au régime accusatoire, au principe dispositif. Mais on peut objecter que le juge national est un organe de l'etat et ne doit donc pas participer à une violation de l'engagement international pris par lui ; de là, le rattachement de la question à l article 3 du Code civil, écartant en l espèce l article 12 du nouveau Code de procédure civile. b) Second plan : qui, du juge ou des parties, recherche le contenu du droit étranger ou conventionnel applicable? Sur des droits disponibles, comme indisponibles, lorsque les parties ont revendiqué l'applicabilité du droit étranger, elles doivent en établir la teneur et montrer en quoi ce droit conduit à une solution différente de la loi du for, le juge n'ayant à les aider qu'en cas d'obstacle insurmontable pour elles. A l'inverse, lorsque le juge relève d'office l'applicabilité du droit étranger, ce serait à lui de rechercher la teneur et d'inviter éventuellement les parties à l aider (6). A. Les implications Après les causes de la place croissante des conventions internationales dans la jurisprudence des cours de cassation, venons en maintenant aux implications de cette place croissante. Ces implications sont de deux ordres, l'une matérielle (1), l'autre juridique (2), à savoir la nécessaire sensibilisation des juges au phénomène international, et l'interprétation des conventions internationales. 1. Implication matérielle La sensibilisation des juges à l'internationalisation du droit : l'accès au traité se fait le plus souvent par site Internet, ou par CDrom à la disposition des juges, nous disaient les réponses aux questionnaires. Mais il faut souligner, en amont, l'importance d'une ouverture à l'internationalisation, tant auprès des élèves magistrats auxquels sont dispensés des cours et offerts des stages à l'étranger, qu'auprès des magistrats en fonction, ceci par le biais d'un néo perfectionnement continu ou de déplacements auprès des juridictions d'autres pays. En France, l'ecole Nationale de la Magistrature développe des moyens significatifs, tant au bénéfice des magistrats français sur du droit étranger qu'à celui de magistrats étrangers sur du droit français ; Mme Ceccaldi-Guebel nous a brossé à cet égard un tableau complet. Un souci aurait pu apparaître néanmoins et il serait extraordinaire qu'une association comme l'ahjucaf n'y soit pas attentive, c'est celui de la langue dans laquelle ces enseignements sont dispensés. Autant il est sain que le magistrat soit polyglotte, autant qu'on peut l'être, autant ne voit-on aucune raison de laisser l'anglais devenir progressivement la seule langue mondiale des juristes soucieux d'internationalisme ; Mme Ceccaldi-Guebel nous a montré qu'elle était pleinement consciente de la difficulté et que l'on s'efforçait de la résorber. Nous devons saluer aussi une initiative de l'ohada. M. Oliveira, vice-président de la Cour de justice et d arbitrage, nous a appris que cet espace juridique intégré a créé sa propre Ecole de la magistrature au rebours -c'était très impressionnant- de la voie classique qui conduit l'étudiant depuis son droit national vers le droit international. 2. Implication juridique L'autre implication, plus technique, de la place croissante des conventions internationales est celle de leur interprétation. (5) D Gutmann, Droit International privé, Cours Dalloz n 90 et s. - P Mayer Droit International privé, 7ème édition, n 143 et s. ; 1re Civ., 30 mars 2004 (pourvoi n ) ; 1re Civ., 9 décembre 2003 (pourvoi n ) ; 1re Civ., 28 janvier 2003 (pourvoi n ) ; 1re Civ., 15 mai 2001, Bull., I, n 134 ; 1re Civ., 23 janvier 1996, JCP 1996, note H. Muir-Watt ; 1re Civ., 10 mai 1995, Bull., I, n 195 ; Com., 23 mai 1993, Rev. crit. De DIP, 1993, p. 461, note J-L. Rémery). (6) D.Gutmann, op.cit. n 101 et s. ; P. Mayer, n 188 et s. ; 1re Civ., 13 novembre 2003, Bull., I, n 225 (second moyen), D. 2003, IR, 2930 ; 1re Civ., 3 juin 2002 (pourvoi n ). Le tout, sauf dénaturation de la loi ou de la décision étrangère produite ; 1re Civ., 18 septembre 2002 (pourvoi n ) ; 1re Civ., 15 mai 2002 (pourvoi n ) ; 1re Civ., 2 octobre 2001 (pourvoi n ) ; 1re Civ., 12 juillet 2001 (pourvoi n ) ; 1re Civ., 16 mars 1999, Bull., I, n

212 RAPPORT DE SYNTHESE DU DEUXIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES CONVENTIONS INTERNATIONALES». La question pourrait se détripler. Mais, si nous laissons de côté la méthodologie de la recherche du sens -toute une section de la convention de Vienne de 1969 lui est consacrée- il nous reste deux aspects qui sont ceux du pouvoir pour interpréter (a) et de la conciliation entre les conventions (b). a) pouvoir d interprétation. L'attribution du pouvoir interprétatif. On a longtemps pensé, par l'effet de la vieille maxime selon laquelle il revient à celui qui a établi la règle d'en donner l'interprétation, que le juge devait demander à l'exécutif, au ministère des Affaires étrangères, la signification du traité lorsqu'elle faisait difficulté. Ce mécanisme a toutefois été écarté au nom de la nécessaire indépendance du juge et c'est à lui, magistrat saisi du litige, qu'il revient d'interpréter la règle de droit, sans distinction entre son origine nationale ou son origine conventionnelle, même s'il peut toujours solliciter, pour simple avis, l'autorité négociatrice, ce qui paraît d'ailleurs inévitable si est discutée une condition de réciprocité d'application. On sait par ailleurs que, dans le contexte de conventions internationales ayant donné naissance à un nouvel ordre juridique, Convention européenne des droits de l'homme, Union européenne, Communauté économique et monétaire de l'afrique centrale, Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires, une cour spécialisée délivre, sous des modalités différentes, une interprétation uniforme. b) concilation des conventions Venons-en à la conciliation des conventions, seconde implication de leur place croissante. Le phénomène de polyconventionnalité auquel nous assistons aujourd hui (on a vu que plusieurs Etats étaient parties des milliers de conventions internationales), rend très réel le risque auquel est exposé le juge de ne pouvoir respecter tel traité sans en violer un autre. Le risque avait été aperçu par les rédacteurs de la Convention de Vienne, au moins lorsque les traités successifs portent sur une même matière, et l on distingue alors, selon l'identité ou non des parties contractantes, ou selon la chronologie des traités concernés. Mais le succès des conventions sur les Droits de l'homme, par leur objet très vaste, leur vocabulaire parfois élastique, le grand nombre de leurs signataires, confère à l'interrogation une autre ampleur, celle de savoir si de telles conventions ne seraient pas au-dessus des autres. Bref, y a-t-il une hiérarchisation des conventions internationales? La question a suscité de vifs débats partout, et notamment en France, à propos des répudiations prévues dans les conventions bilatérales franco-marocaines et franco-algériennes. On s'est demandé, en doctrine et en jurisprudence évolutives, si la condition inférieure faite à la femme dans le déclenchement de la procédure, son déroulement, son bénéfice, ses suites, ne déterminait pas une situation incompatible avec une convention extrêmement importante à laquelle la France est partie, à savoir le protocole additionnel n 7 de la Convention européenne des Droits de l'homme en son article 5 : "Les époux jouissent de l'égalité de droit et de responsabilité etc. au regard du mariage, et lors de sa dissolution." La jurisprudence rendue à propos de ménages établis en France depuis des années a été sinusoïdale. Dans un premier temps, proche de la signature de ces conventions dans le temps : application pure et simple des conventions bilatérales ; puis, mise à l'écart au nom d'une supériorité de la Convention européenne des Droits de l'homme, donc hiérarchisation des sources internationales ; puis, encore, prévalence de l'ancienne solution dès lors que la femme était utilement convoquée et recevait une allocation postérieurement à la répudiation ; enfin, par une série d arrêt du 17 février 2004 dernier, la Cour de cassation a, de nouveau, écarté les conventions bilatérales dont nous parlons au nom de l'ordre public international français réservé par ces mêmes conventions bilatérales. Ce qui est gênant, c'est que la conception française de l'ordre public international a changé, si bien que, paradoxalement, c est en invoquant la convention qu on l écarte (7). La motivation profonde est que la Convention européenne a intégré dans le droit français lui-même, dans l'ordre public français, comme dans le droit substantiel des autres Etats signataires de la Convention européenne, l'égalité de l'homme et de la femme. Il n'y a donc pas hiérarchisation des conventions, notamment pas de supériorité de la Convention européenne sur les autres traités. 210 (7) Le rejet des répudiations musulmanes, Dalloz 2004 n 12 - Note P. Courbe, p 815 ; Conclusions F. Cavarroc ; BICC n 597 du 1er mai 2004, n 662.

213 M. Jean-Pierre GRIDEL L'égalité de l'homme et de la femme dans le droit matrimonial fait partie de l'ordre public français au sens international, ce qui fait jouer l'exception en ce sens réservée par les conventions bilatérales signées notamment dans les années 50 et 80. Passons à présent à la seconde de ce rapport de synthèse : II. L'AFFIRMATION D'ENSEMBLES GEOPOLITIQUES EN MATIERE D'ECONOMIE OU DE DROIT DES HOMMES ET LE DEPASSEMENT VOULU DES COURS NATIONALES. Là encore, les réponses au questionnaire le révélaient, si certaines conventions internationales ne rencontrent qu'un engouement limité quant au nombre des ratifications (assurance, droit culturel, propriété intellectuelle, environnement -et à cet égard nous avons tous partagé l'amertume de M. Kante, directeur à la division compétente des Nations-Unies), d'autres connaissent un beaucoup plus grand succès : coopération judiciaire, droit de la famille, tandis que celles qui traitent des Droits de l'homme ou du droit économique font carrément recette. A ces propos, les tables rondes ont fait apparaître de suggestifs parallélismes d'ambitions et de méthodes entre la Convention européenne des Droits de l'homme et la Charte africaine des Droits de l'homme et des peuples de 1981 qu'un Etat comme le Bénin a constitutionalisée, ainsi que nous l'a dit Mme Boussari, Président de chambre à la cour suprême de Cotonou, ; entre aussi l'union européenne et la CEMAC instituée par le traité de Ndjamena de 1994 et entrée en vigueur en 1999, ou encore l'ohada adoptée à l'île Maurice en Deux traits sont particulièrement frappants : l'immédiateté du droit transnational sécrété par les organes institués au sein de ces ensembles (A), et l'attribution de son interprétation à une juridiction spécialisée (B). A. L'immédiateté de ces droits transnationaux : M. Ntoutoume, Premier Président de la Cour de justice de la Communauté économique et monétaire de l Afrique centrale (CEMAC), nous l'a rappelé à propos de l'union européenne, M. Oliveira nous l'a exposé, l'immédiateté du droit propre à de tels ensembles est faite de plusieurs aspects sur lesquels nous pouvons passer rapidement : applicabilité directe, c'est-à-dire d'intégration automatique aux droits nationaux ; effet direct c'est-à-dire invocabilité par sujets de droit envers les institutions et entre eux ; primauté sur toute solution interne contraire ; et l'on pourrait rattacher, à l'immédiateté, la neutralisation de l'éventuelle condition de réciprocité dans la mise en oeuvre des traités ordinaires telle qu'elle est parfois constitutionnellement requise. En effet, en droit communautaire, le non-respect de ces engagements par un autre Etat relève de sanctions spécifiques prises par l'union elle-même, et cela peut aller très loin, nous a dit M. Puissochet, juge à la Cour de justice des Communautés européennes, puisqu'en droit de l Union européenne, depuis un arrêt Köbler du 30 septembre 2003, une jurisprudence nationale, avalisée par une Cour de cassation et manifestement contraire au droit communautaire, engage la responsabilité de l'etat (8). En matière de Droits de l'homme, l on arrive à un même résultat par un raisonnement différent, l'objet n'étant pas le même. L'Etat s'est engagé à garantir, par la Convention internationale sur les Droits de l'homme, le respect de ses droits à toute personne venant à ressortir de sa juridiction. Et il importe peu que l'etat dont cette personne a la nationalité soit ou nonsignataire, ou qu'étant signataire il applique ou non la convention, et même d'ailleurs que l'individu n'ait aucune nationalité établie : les Droits de l'homme sont faits pour l'homme. Cet effet général d'immédiateté des ensembles géo-juridiques plaqués sur les réalités nationales a pour contrepartie des effets profondément modificateurs, il faut savoir ce que l'on veut, et parfois dévastateurs, non seulement sur les solutions juridiques internes établies -c'est là un phénomène inéluctable-, mais aussi sur les institutions juridictionnelles elles-mêmes. Des exemples nous en ont été rappelé par M. Procureur général Burgelin pour la France, et par M. le Président Oliveira à propos du Code (8) Gaz. Pal., 3/4 mars 2004, note Isabelle Pingel ; Cf aussi, CJCE 9 décembre 2003, Com c/ Italie aff C- 129/00, Revue Europe mars 2004, p. 8, note Denys Simon 211

214 RAPPORT DE SYNTHESE DU DEUXIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES CONVENTIONS INTERNATIONALES». ivoirien de procédure civile, qui semble avoir fait les frais d'une attention soupçonneuse de la Cour commune de justice et d arbitrage de l OHADA. B. L'attribution de l'interprétation à une juridiction unique et spécialisée. C est le cas de cette CJCA de l'ohada. Elle présente des traits dont l originalité est particulièrement stimulante : voilà une juridiction de cassation supranationale, seule compétente pour l'interprétation du droit uniformisé, dont la saisine dessaisit les cours de cassation nationales, qui statue sur un cas concret, et elle-même sur le fond dans l'hypothèse d'une cassation, par arrêt revêtu de la formule exécutoire, et jouissant de l'autorité absolue de chose jugée. Ce mécanisme paraît imparable. Autre attribution enfin d'une juridiction unique et spécialisée, celle faite à la Cour africaine des Droits de l'homme et des peuples lorsque sa création aura été ratifiée par les signataires de la charte de l'organisation de l'unité africaine. Il en manque encore une dizaine, nous apprenait Mme le Président Boussari dans son rapport écrit. Cette Cour aura sans doute à définir les droits fondamentaux qu'elle entend protéger. Certains s'imposent, soit à titre traditionnel, la vie, l'intégrité physique, la propriété, etc. rien de nouveau, soit, et MM. Kante et Dahak l'ont souligné, au titre de l'évolution. A ce propos, Monsieur le Président Dahak a mentionné hier, et nous avons tous beaucoup aimé la formule, le droit à une vie saine au sein d un environnement respecté dans des ressources naturelles qui sont le patrimoine de tous : l'eau propre, l'air non pollué, la terre et la forêt nourricières, certes exploitées, mais dans un souci de reconstitution. Il est d ailleurs extraordinaire qu'il faille réunir une assemblée internationale de juristes pour trouver cela, tant on pourrait penser que de telles exigences relèvent d un réflexe de droit naturel. Enfin, et ce sera un aspect extrêmement important à souligner, les droits fondamentaux sont susceptibles d'appréciations différentes et le seront pour cette Cour, selon les latitudes et les civilisations. L idée est illustrée par un arrêt rendu par la Cour de cassation française en octobre dernier. Sa chambre sociale a eu l'occasion de poser que la liberté de se vêtir à sa guise, au temps et lieu du travail, n'entrait pas dans la catégorie des libertés fondamentales. A cet égard, il s'agissait d'un agent qui voulait venir travailler en bermuda parce qu'il faisait chaud. La clientèle n'appréciait pas, les cosalariés et l employeur encore moins (9)! Mais l'on sait les difficultés qui peuvent apparaître à propos de ces tenues vestimentaires lorsqu'il s'agit d'une vendeuse ou d'une fonctionnaire voilée -ne mésestimons pas la difficulté- refusant de retirer son foulard (10). Ceci pour dire que ce qui n'est pas fondamental en Europe pourrait l'être en d'autres continents et, comme l'écrivait récemment M. le Premier Président Canivet, la convergence des systèmes juridiques n'est pas nécessairement leur uniformité, bien sûr (11) ; ce fut une opinion communément exprimée et reprise aussi par plusieurs présidents de cours suprêmes notamment par Messieurs les Premiers Présidents du Congo et de la Côte-d'Ivoire. Assisterons-nous à des distorsions ou à des marginalisations en matière de conventions internationales relatives aux droits de l homme? En tant que juriste français, votre rapporteur peut observer que la jurisprudence de son pays préfère manifestement se référer à la Convention européenne de son pays qu aux Pactes de New-York... Peut-être faudra-t-il aussi, un jour, hiérarchiser les atteintes aux droits de l homme, ne pas ranger indistinctement sous cette qualification les tortures au fond d une geôle et la diffusion indiscrète d une photographie. En ces matières de protection universelle des Droits de l'homme, dont nous sommes tous des militants bien sûr, gare au verbalisme, gare à l'irréalisme à propos de corps de règles plaquées par-dessus les réalités culturelles, gare aux libertés interprétatives trop grandes qui seraient offertes au juge, car, dès lors qu'elles existent, les conventions sont faites pour être appliquées, en droit international comme en droit interne. 212 (9) Soc., 28 mai 2003, Bull., V, n 178 ; D. 2003, IR, (10) R. Libchaber : A la croisée des interprétations : le voile et la loi, RTD. Civ. 2004, p (11) La convergence du système juridique du point de vue du droit privé français, RIDC 2003, p.7.

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217 RAPPORT DE SYNTHESE SUR LE TROISIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES NOUVELLES TECHNOLOGIES». M. Pierre SIRINELLI, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris I, Panthéon-Sorbonne. L a présente synthèse constitue le deuxième volet du troisième questionnaire intitulé : "Le Juge de cassation et les nouvelles techniques". Comme nos débats d hier, il a également trait à l'appréhension du phénomène des nouvelles techniques par les Cours suprêmes, mais alors que le premier volet envisageait la façon dont les Cours suprêmes utilisaient comme outils les nouvelles techniques dans leur fonction d'administration de la justice, ce rapport traitera de la manière dont les Cours suprêmes appréhendent les questions nouvelles suscitées par l'émergence des nouvelles techniques. Comment sont tranchés les conflits dus à ces nouvelles techniques? Pour cette raison, les nouvelles techniques seront envisagées ici dans une acception plus large que dans le précédent débat et, au-delà des questions posées par le numérique que nous avons envisagé hier ensemble, au-delà des outils de la société d'information que nous retrouvons aussi ici, il s'agira de voir ensemble les difficultés suscitées par des sauts scientifiques qualitatifs qui ont donné lieu au développement d'une activité humaine importante, par exemple dans le secteur de la biologie ou des biotechnologies. La question se posera alors même que le corps législatif n'a pas appréhendé de façon précise, spécifique ces difficultés. La problématique n'est pas nouvelle. L'apparition de la machine à vapeur, l essor du machinisme au 19ème siècle ont provoqué en leur temps des constructions juridiques, parfois élaborées ex nihilo par le Juge de cassation ou alors sur le fondement de textes qui n'étaient pas destinés à recevoir au départ pareille construction ; c'est par exemple le cas en France de la construction de la responsabilité des faits des choses, bâtie sur l'article 1384 alinéa 1, afin de permettre l'engagement d'une responsabilité qui serait détachée de toute idée de faute. Cependant, les progrès de la science et leur utilisation immédiate dans la vie en société ont aujourd'hui multiplié les hypothèses dans lesquelles les réponses juridiques ne paraissent pas clairement inscrites dans les textes. Les nouvelles techniques actuelles ne sont pas simplement le prolongement de la main, un outil, mais aussi le prolongement du cerveau, sans compter qu'elles sont parfois des moyens de manipulation du vivant, voire de la personne. On touche là au dernier tabou. Il suffit de penser à toutes les machines à cloner que l'on est en train de mettre en place. Ce rapport que je vous présente n'est pas un rapport de synthèse des débats, puisque ce débat n'a pas encore eu lieu entre nous, mais il est une synthèse des réponses au questionnaire qui avait été envoyé à chacune des Cours. Pour être franc, là encore la moisson est modeste, les résultats sont intéressants, mais on sent bien que le problème ne se pose pas partout de la même façon. La plupart des hautes juridictions n ont quasiment pas eu à se prononcer sur des différends nés à l'occasion des nouvelles techniques. Peu de pays ont répondu de façon importante, mais il est assez facile de trouver des explications à ce phénomène. D'abord, il est possible de considérer que les nouvelles techniques retenues sont peut-être trop récentes pour que le contentieux soit déjà apparu. Par conséquent, le regard manque de profondeur. Peut-être aurait-il fallu retenir une autre acception des nouvelles techniques, mais sans pour autant remonter jusqu'à la brouette. Il est loisible également de faire valoir que les Cours suprêmes ne sont pas nécessairement en première ligne dans ce débat ; pour être en haut de la hiérarchie judiciaire, ces Cours ne subissent le choc généralement que dans un deuxième temps, celui de la remontée ultime des affaires. Il est tout à fait possible que ces questions connaissent déjà, dans tous les pays, un débat, mais que celui-ci ne soit encore présent que devant les juridictions du fond. 215

218 RAPPORT DE SYNTHESE SUR LE TROISIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES NOUVELLES TECHNOLOGIES». En outre, pour raisonner sur le facteur temps, on pourrait presque considérer, par boutade naturellement, que la technique a peut-être cessé d'être nouvelle, le temps qu'elle arrive jusqu'à la Cour régulatrice. Plus sérieusement, il faut admettre que les différences viennent aussi des différences de degré d'industrialisation ; les techniques sont présentes partout, mais moins ici que là, et donc moins sujettes à occasionner des effets. Ces explications étant présentées, il faut bien aussi se rendre compte que les nouvelles techniques ne produisent pas toujours l'effet recherché ou ne connaissent pas l essor économique que certains pensent pouvoir leur attribuer. Nous pouvons prendre trois exemples très simples : nous connaissons tous le CD audio qui nous permettent d'écouter de la musique, mais peu de personnes savent qu il est la conséquence d'un échec commercial et technique. La société qui l'avait conçu l'avait développé pour d'autres usages qui ne se sont jamais développés et, dans le groupe qui l'avait produit, lors d'une réunion, une personne a dit : "Puisque vous ne faites rien de cette invention, donnez-la moi, je vais faire de la musique avec". On connaît l'essor extraordinaire du CD audio par ailleurs. Un autre exemple : l'inventeur du téléphone. Celui-ci pensait qu'il faisait une invention qui servirait à écouter de l'opéra à distance. Chacun sait que ce n'est pas du tout l'usage retenu aujourd'hui, même si la multiplication des sonneries téléphoniques le rapproche peut-être de l'usage originel! Le dernier exemple est celui du fax qui, en fait, a été inventé au 19ème siècle, mais il n'a connu son essor que ces vingt dernières années. Il est donc mal aisé d'appréhender les nouvelles techniques. Les techniques perturbatrices dont nous allons parler ensemble aujourd'hui sont en fait celles que nous connaissons tous, c'est-à-dire pour l'essentiel l'informatique, les réseaux de numérisation et les recherches dans l'infiniment petit, dans l'humain. Nous allons essayer de voir les répercussions de ces nouvelles techniques dans trois domaines du droit : le droit des biens, le droit des personnes et le droit des obligations. Le droit des biens : Pour l'essentiel, l'impact des nouvelles techniques s'est manifesté dans les biens incorporels, c'est-à-dire pour l'essentiel dans les propriétés intellectuelles, aussi bien dans le domaine de la propriété littéraire et artistique que dans celui de la propriété industrielle. S'agissant de la propriété littéraire artistique, deux séries d'interrogations pouvaient surgir : les créations nouvelles issues de ces nouvelles techniques peuvent-elles être protégées par le droit d auteur? Comment en appréhender l exploitation? Ces questions sont fondamentales quand on sait que ce que l'on appelle la société de l'information constitue le gisement d'emplois du 21ème siècle. Selon des études de l'union européenne, plus de la moitié des métiers de demain seront dans le domaine de la société d'information. Certains économistes, pour décrire ce nouveau champ d'activités, parlent d'un secteur quaternaire. Evidemment, la place du droit d auteur dans ce champ est importante, puisque le droit d auteur est le droit régulateur de ces activités, aussi bien parce qu'il s'applique aux outils de la société d'information (logiciels, bases de données) que parce qu'ils s'appliquent aux œuvres qui circulent dans les tuyaux de la société de l'information. Pour l'essentiel, il faut bien concevoir que ce sont des œuvres qui circuleront ; vous n'allez pas toujours sur Internet pour consulter les cours de la bourse, les résultats sportifs ou la météo. La propriété intellectuelle, le droit d auteur a donc une place prépondérante dans l'économie de demain. Or, les questions posées aux magistrats, si elles n'ont pas toutes été soumises aux Cours suprêmes, sont particulièrement délicates, mais les juges les tranchent souvent assez aisément. Par exemple, on constate que, très souvent, les affaires sont soumises au Juge du référé qui est celui de l'urgence, c'est-à-dire celui de l'évidence ; pour autant, il ne décline pas sa compétence et tranche de façon assez satisfaisante. Pourquoi les litiges ne sont-ils pas encore tous remontés jusqu'à la Cour de cassation? 216

219 M. Pierre SIRINELLI Vraisemblablement parce que le droit d auteur, de façon générale, dans les pays romano-germaniques, dans les pays de traditions juridiques francophones, par opposition au copyright, son cousin anglo-saxon, est un droit synthétique, souple, flou et il est doté d'une telle plasticité qu'il lui est possible d'appréhender toutes les figures nouvelles. On aurait pu être dégoûté pourtant par de nouvelles figures. Je vais vous donner la définition non officielle, mais la seule qui soit opérationnelle, de ce que l'on appelle l'œuvre multimédia, c'est-à-dire des œuvres que vous utilisez aujourd'hui. Il s'agirait d'une œuvre consistant en la réunion sur un même support numérique ou lors de la consultation d'éléments de genres différents, notamment de sons, de textes, d'images fixes ou animées, de programmes informatiques, dont la structure et l'accès sont régis par un logiciel permettant l'interactivité et qui a été conçu pour avoir une identité propre différente de celle résultant de la simple réunion des éléments qui la composent. Bien sûr, confrontés à pareille figure, les praticiens et, en second rang, les juges peuvent être désarçonnés. Il y a quelques jours, la Cour de cassation française a tranché les choses de façon très simple. Au lieu d'essayer d'appréhender dans toute sa finesse l'œuvre multimédia et de la classer dans des sous-catégories (œuvres logiciels, œuvres bases de données, œuvres audio-visuelles), elle a tout simplement considéré que c'était une œuvre de l'esprit, parce qu'il y avait une forme et que celle-ci était originale. Donc, c'est une œuvre protégée au même titre qu'un poème ou une symphonie et, par voie de conséquence, elle lui a appliqué les règles du droit commun, du droit d auteur. Une législation souple peut parfaitement appréhender des objets nouveaux peu connus. Autre exemple, s'agissant des modes de communication, les droits synthétiques, les droits d auteur, toujours par opposition au copyright, ont proposé des définitions à la fois simples et passe-partout et qui, surtout, traversent le temps. Par exemple, les définitions qui avaient été conçues par le législateur français à l'époque de la Révolution il y a plus de deux siècles et qui avaient été envisagées pour le seul théâtre, droits de représentation, ont été appliquées par le juge sans difficulté, à tous les essors techniques, au téléphone, à la radio, au cinéma, à la télévision. Dans le dialogue entre le législateur impuissant à tout prévoir dans les détails et le juge confronté à une réalité sans cesse mouvante, délicate à appréhender, le dialogue peut s'exprimer grâce à une délégation volontaire que le législateur fait au juge, comme en droit civil où l'on retrouve par exemple des notions de bonnes mœurs. La richesse du travail des Cours suprêmes dans l'aval est réalisée grâce à l'excellence du travail législatif en amont et dans cette volonté de déléguer à la sagesse du juge un certain nombre de solutions. Cette sagesse va être nécessaire demain et je vais vous donner une petite liste des questions déjà soumises aux tribunaux, mais pas encore aux Cours suprêmes, sauf en quelques endroits ; il va de soi que les litiges posés par la contrefaçon sur Internet suscitent un nombre de difficultés considérables. Alors que l'internet est un réseau international, qui ne connaît pas de frontière, qui abolit le temps, le juge devra se demander s'il est compétent, alors que l'?uvre est installée dans un autre lieu de la planète et consultable dans 200 pays. Ensuite, il se demandera quelle loi il va appliquer. Lorsqu il l'aura trouvée, il essaiera de voir si elle est adaptée au phénomène de la contrefaçon sur l'internet. Puis, il devra répondre à la question de savoir qui est responsable sur Internet : bien sûr, le fournisseur de contenu, mais peut-être aussi le webmestre et le transporteur, certainement pas, le fournisseur d'accès, le fournisseur d'hébergement, le créateur de liens hypertextes, celui qui a réalisé les annuaires ou les moteurs de recherche avec lesquels nous travaillons. Toutes ces questions seront posées aux juges dans les mois à venir. Le phénomène s aggrave puisque vous connaissez tous, peut-être pour l'avoir pratiqué, le phénomène du peer to peer, en français de pair à pair. Cette technique vous permet, par un simple clic, de télécharger une œuvre qui se trouve à l'autre bout de la planète. C'est un réseau, pour l'essentiel clandestin, illicite, mais qui est en train de ruiner l'industrie du cinéma et de la musique, avec l'année dernière, moins 20 % de chiffre d'affaires pour les industries musicales en Europe et aux Etats-Unis ; le cinéma 217

220 RAPPORT DE SYNTHESE SUR LE TROISIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES NOUVELLES TECHNOLOGIES». est en train de subir le même phénomène. Grâce au réseau peer to peer, on peut télécharger un film en une nuit, suivant votre logiciel, vos débits et vos partenaires. L'industrie est complètement menacée et aucune réponse n'existe à ces questions. Dans des juridictions non francophones, la question a été posée et, pour l'heure, les ayants droit ont perdu. On est donc confronté ici à un véritable problème, de telle sorte que l'on se demande aujourd'hui si le droit d auteur n'est pas mûr pour un changement de paradigme, s'il ne faut pas passer de la logique conçue en vertu d'une industrie d'une époque, l édition et le théâtre, vers une autre logique, une autre construction juridique faite pour la dématérialisation. Donc, la tâche à venir du Juge des Cours suprêmes est en la matière extrêmement délicate. Est-ce aussi délicat en matière de propriété industrielle? Oui et non, suivant les questions posées : oui indiscutablement pour le droit des brevets, non pour le droit des marques. Le droit des brevets a été conçu à l'époque des vis et des écrous ; c'était assez simple, on voyait l'objet de l'invention, on savait comment l'appréhender. Les choses changent : aux Etats-Unis, on brevette, les magistrats acceptent les brevets de méthode commerciale ou d'algorithme, ce que les magistrats francophones se refusent à faire. Il y a encore plus grave : dans certains pays, on admet désormais les manipulations génétiques et, éventuellement, de rendre licites les recherches sur le génome et, éventuellement, l'appropriation du génome humain. Les choses sont plus graves, puisque l'on touche à la vie, au dernier des tabous. La science progresse, la science précède le droit. Comment le droit peut-il réagir face à une science parfois sans conscience? Il arrive que quelques textes tentent d'appréhender les choses. Dans le questionnaire, il était indiqué que la constitution fédérale de la Confédération suisse de 1999 prohibe toute forme de clonage et toute intervention dans le patrimoine génétique ou d'embryon, mais en même temps, il était fait observer que le Tribunal fédéral avait jugé, en 1989, qu'un acte législatif cantonal prévoyant l'interdiction d'utiliser des gamètes à des fins de recherche était anticonstitutionnel. Les solutions ne sont donc pas aussi nettes qu'on veut bien le dire. Au Canada, dans l'affaire dite de la souris transgénique ou de la souris oncogène, la souris de Harvard, on s'est demandé si cette souris pouvait être brevetée. Des manipulations avaient été effectuées afin de lutter contre le cancer. Les Canadiens, à une brève majorité, cinq fois sur neuf, ont refusé la brevetabilité de cette souris, au motif que l onco-souris ne rentrait dans aucune catégorie d'objets brevetables. Le juge canadien estimait que, si quelqu'un devait élargir le champ du droit des brevets, c'était le législateur et non pas les juges. C'est la solution au Canada. Ce n'est pas la solution partout. En fait, la résistance aux pratiques est aujourd'hui de moins en moins forte. Les principes cèdent et il suffit qu'une Cour suprême lâche prise sur la question pour que, dans une théorie des dominos, toutes les autres Cours suprêmes éventuellement enchaînent. Comment le problème se pose-t-il? D'abord, les premières réactions ont été un refus en bloc. La brevetabilité de la souris et la brevetabilité de l'humain n'étaient pas admissibles. Puis, le raisonnement a été décomposé. Deux paramètres sont à prendre en considération. Pourquoi la manipulation génétique poursuit-elle un but noble, des fins de recherche, le progrès de la science, de la médecine ou une fin bassement mercantile? Qu'est-ce que je manipule? Le vivant. Mais le vivant animal ou le vivant humain? Le principe de non-brevetabilité a d'abord cédé dans un domaine, qui était celui d'une souris manipulée pour faire progresser la recherche dans le domaine de la médecine. De proche en proche, de brèche en brèche, de renoncement en 218

221 M. Pierre SIRINELLI renoncement, on arrive à la brevetabilité du génome humain. A côté des raisonnements purement juridiques, à côté des valeurs morales, les juges sont désormais confrontés à des raisonnements mettant en avant une argumentation purement économique et tous les pays de la planète vont connaître ce type de questionnement. Le raisonnement est simple : si les Américains brevettent les souris, si les Américains brevettent le génome humain, si les Américains brevettent le vivant et si, en Europe, en Afrique et en Asie, nous refusons ces brevets, la planète entière va être envahie de brevets américains valables aux seuls Etats-Unis, mais lorsqu il va s'agir de déposer des brevets français, belges, suisses, canadiens, sénégalais, libanais, on va dire que ces brevets ne sont pas valables, non pas parce que l'on ne brevette pas le vivant, maintenant nous l'admettons, mais tout simplement parce qu'ils manquent de nouveauté. Autrement dit, en étant gardiens d'un certain nombre de valeurs, nous faisons le lit des Américains. Nous avons raison de protéger nos valeurs, mais un jour, un magistrat d'une Cour suprême dira : "Nous protégeons des valeurs, mais nous laissons le lit aux Américains, donc je renonce à mes valeurs pour défendre mon économie". Nous sommes à nouveau en présence d'une théorie des dominos. En matière de droit des marques, les choses sont naturellement beaucoup moins graves. Pourquoi? On est confronté à un problème qui est celui que vous connaissez tous en franglais, du cybersquatting. De quoi s'agit-il concrètement? Il s'agit d'un moyen de faire fortune très rapidement, pas très régulièrement, mais en utilisant un certain nombre d'astuces. Je vais déposer des noms de domaine à propos de marques qui existent, mais il y a sur l'internet un principe simple, digne du Far West : premier arrivé, premier servi. Je dépose mon nom de domaine, la marque appartient à quelqu'un d'autre, l'organisme qui accepte mon nom de domaine ne vérifie pas si j ai ou non la marque et je suis titulaire du nom de domaine. Lorsque la très grande marque se réveille trop tardivement, elle ne peut plus utiliser sa marque comme nom de domaine pour désigner son site Web, tout simplement parce que le nom de domaine a déjà été déposé par moi. Elle peut agir en justice et elle gagnera car, comme toutes les indications ont été données dans le rapport, le rapport marocain ou le rapport suisse, les juridictions marocaines ou suisses sont décidées à faire prévaloir la marque pré-existante sur le nom de domaine ; mais à quel prix ces entreprises vont elle gagner? Et surtout à une vitesse n'ayant rien à voir avec celle de l'internet. Pourquoi peu litiges sont-ils soumis aux juridictions étatiques? Tout simplement parce que la justice y paraît trop lente. Certes, il existe une décision, par exemple, du Tribunal fédéral suisse, mais dans 99 % des cas, on s'en remet à des arbitres, à des tiers extérieurs. Ces organismes d'arbitrage tranchent en quelques semaines le litige et on mesure ici que les nouvelles techniques font apparaître un nouveau problème : la recherche de modes alternatifs de règlement des conflits pour une justice peut-être moins bien rendue, mais plus rapide, plus efficace, car sur Internet chaque minute qui passe est de l'argent perdu. Gagner est une chose, mais gagner trop tard, c'est comme si l on perdait. Le bilan en matière de propriété intellectuelle est assez simple à dresser. En matière de droit d auteur, il y a un retour au droit commun : souplesse, dialogue entre le législateur et le juge qui marche merveilleusement, sauf que l'avenir est très incertain. En matière de droit des brevets, il y a l'abandon de tous nos principes camouflés derrière la noblesse du but recherché : faire avancer la science et, en matière de droit des marques, il y a un désengagement de la justice étatique, ce qui n'est pas une bonne chose. On peut penser qu'une bonne décision d'une Cour suprême a beaucoup plus importance, beaucoup plus de poids qu'un millier de sentences arbitrales, certes intéressantes, mais rendues parfois au prix de raisonnements qui s'éloignent des principes posés par le législateur. Le droit des personnes : Il existe deux façons d'aborder la question : d une part, le droit de la famille et, d autre part, le droit des libertés publiques ou de la personnalité. 219

222 RAPPORT DE SYNTHESE SUR LE TROISIEME SOUS-THEME : «LE JUGE DE CASSATION ET LES NOUVELLES TECHNOLOGIES». On retrouve ici les biotechnologies ou, plus modestement, les sciences du vivant, ce que l'on pourrait appeler des anciennes nouvelles techniques. Il s agit, par exemple, de toutes les questions suscitées par la procréation assistée. La problématique a bien été posée dans le rapport marocain. Il nous est dit que, lorsqu il n'existe pas de thérapeutique efficace des stérilités masculines ou féminines, la situation dans certains pays de droit musulman peut paraître dramatique alors même que, souvent, l'adoption y est juridiquement impossible. Il faut donc trouver d'autres voies, avoir recours à la procréation assistée et donc passer un certain nombre de contrats. L'étude du sort de ces contrats devant les juridictions suprêmes montre que la solution est souvent désastreuse ; en droit marocain, par exemple, le don de sperme a été considéré comme étant un objet illicite et même "une cause illicite", dit la Cour de cassation marocaine. Le contrat de location ou de prêt d'utérus est réputé ne pas avoir d'objet valable. Pratiquement l'ensemble des conventions semble pouvoir être ainsi annulé. En France, l'assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé que la convention relative aux mères porteuses, fut-elle à titre gratuit, contrevenait au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain et, par la suite, le législateur a repris ces solutions. C'est remarquablement intéressant, car on se rend compte ici que l'on a un dialogue législateur/juge, mais qui s'opère dans l'autre sens, c'est-à-dire que le juge énonce la solution nouvelle, qui est ensuite reprise par le législateur. A l'époque des nouvelles techniques, on a une espèce d'interactivité entre le législateur et le juge. La Cour de cassation française a également été appelée à se prononcer sur le devenir d'embryon congelé en cas de dissolution du couple. Peu importe, au-delà de la solution retenue, il était très intéressant dans cette affaire que la solution retenue par la Cour de cassation était une véritable création prétorienne et, là encore, le législateur a repris par la suite la solution pour aller dans le même sens. Donc, on constate que l'apport des Cours suprêmes est remarquablement important, d'abord parce qu'elle tranche de façon sereine un débat extrêmement sensible, loin de l'agitation qui peut habiter parfois le Parlement et elle le tranche avec une hauteur de vue telle que, ensuite, cette solution est reprise par ce législateur. On pourrait multiplier d'autres exemples dans le domaine du droit des personnes, par exemple envisager l'hypothèse de la surveillance de la correspondance électronique et la surveillance parfois faite par l'employeur. Sur ce terrain, le Tribunal fédéral suisse s'est prononcé en affirmant que le principe du secret des correspondances s'appliquait aussi à la correspondance électronique. Nous avons des solutions assez proches en France, mais on sait que ce principe du secret peut être levé à la demande d'une autorité à des fins d'enquête et que, éventuellement, il est possible à l'employeur d'avertir l'employé que ses correspondances pourraient être écoutées dans un certain cadre. Malgré tout, c'est le droit des personnes qui l'emporte dans ce type de procès et on se rend compte que l'on pouvait être effrayé hier par le côté big brother de ces nouvelles techniques, mais que les Cours suprêmes ici viennent surveiller ce qui se fait et protéger les libertés individuelles. Parfois, les nouvelles techniques ont des effets indirects et l'évolution est due à une décision de la Cour de cassation en contemplation d'un phénomène. Par exemple, il existait en France une interdiction de publier des sondages d'opinion pendant la semaine qui précédait les élections. La Cour de cassation s'est prononcée, il y avait un conflit entre normes et, au visa de la convention européenne des Droits de l'homme, elle a estimé que l'interdiction était discriminatoire puisqu'un site Web placé en Suisse pouvait livrer des sondages ; en revanche, un journal publié en France ne le pouvait pas. La mesure a été déclarée discriminatoire et, postérieurement, le législateur est intervenu pour reprendre en partie cette solution en disant simplement que l'interdiction devait disparaître et que l on pouvait publier des sondages jusqu'à la veille du scrutin, cette possibilité disparaissant simplement le jour du scrutin. Le droit des obligations : Nous aurions pu parler ici de la mauvaise utilisation des nouvelles techniques et des conséquences sur le droit de la 220

223 M. Pierre SIRINELLI responsabilité, mais on retrouve un peu ici la problématique qui existe dans tout le droit de la responsabilité, les techniques n'étant qu'un instrument nouveau. Nous pourrions évoquer l'effet médiatique suscité par l'arrêt Perruche, par exemple, et des répercussions sur le législateur : faut-il intervenir ensuite derrière pour reprendre ou casser la solution des magistrats? Cela ne fait qu'illustrer tout ce que nous avons vu dans les autres domaines. En conclusion, dans ce rapport entre le juge et les nouvelles techniques, le juge peut parfois utiliser les progrès scientifiques dans sa fonction de décision, non pas en utilisant l'outil informatique, mais tout simplement en retenant à des fins justifiées pour prendre sa décision, des preuves scientifiques. Par exemple, au Canada, on s'est interrogé pour savoir comment retenir des empreintes génétiques dans les enquêtes criminelles et la Cour suprême du Canada en 1999 a posé l'admissibilité des témoignages d'experts sur les théories ou techniques scientifiques nouvelles dans les cas où le juge est convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que cette preuve est suffisamment fiable pour être soumise au jury ou au juge des faits. Ensuite, il s'agira d'apprécier la fiabilité et l'opportunité de retenir pareils éléments de preuve, mais on voit que la nouvelle technique est aussi un élément qui vient au secours du juge. Reste ensuite à se demander si ce recours à ces nouvelles techniques ne porte pas lui-même atteinte au droit de la personne et on retombe dans le cycle que j'ai décrit précédemment. Au terme de ce parcours nécessairement incomplet, il est possible d émettre deux observations. D'abord, il est possible de constater que les Cours suprêmes paraissent souvent plus sereines sur ces questions que le législateur. Elles cèdent moins facilement au mythe de l'adaptation du droit au fait, peut-être parce qu'elles sont tenues par les corps de règles préexistantes ou parce qu'elles sont peut-être plus proches de l'idée que le droit est aussi volonté, une pédagogie. Le travail législatif est parfois encombré de l'action des lobbies ou du poids électoral. Le législateur, dans des pays où l alternance intervient à chacune des élections, est rendu prudent avant d'adopter une solution ; il ne se demande pas si elle est bonne, mais si elle plaira. Nous avons une délibération de lois spectacles ou de textes avortés suivant les circonstances. La Cour de cassation et les Cours suprêmes sont à l abri de ce mouvement et elles n ont de comptes à rendre qu au droit et à la raison. Donc, le travail se fait avec davantage de profondeur, de recul et si, en définitive, la réception de la solution de la Cour suprême paraît intolérable au corps social, alors intervention législative il y aura, mais au moins dans cette démarche en deux temps, on se rend compte que l'on respecte les vieux conseils. Il ne faut légiférer que d'une main tremblante et le modernisme n'est pas une fin en soi. La deuxième et toute dernière observation a trait à notre congrès. Faut-il considérer, au vu de ce troisième questionnaire, que ce congrès arrive trop tôt, en tout cas sur le thème des nouvelles techniques, en ce que, manifestement, il n'a pas permis une vision complète des questions qui se posaient à nous, l observation étant susceptible de s'appliquer aux deux thèmes, celui d'aujourd'hui et celui d hier? Pourtant, je crois que cette conclusion n'est pas la bonne. On peut, à rebours, estimer que le congrès est venu à point pour échanger des points de vue utiles, des expériences, échanger des succès, mais surtout faire part des fausses pistes, des échecs. Cela nous fait gagner du temps, nous enrichit mutuellement et, ce qui est le but de cette association, l'avenir est à construire ensemble. 221

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225 DISCOURS DE CLOTURE M. Driss DAHAK Président de la Cour suprême du Maroc, Président de l AHJUCAF J e dois remercier M. le Président Guibril Camara pour son aimable remerciement. Au terme de notre premier congrès, je ne peux m'empêcher de partager avec vous ma sincère satisfaction concernant les résultats plus que probants de notre rencontre. Ce sentiment est palpable à deux niveaux et répond aux objectifs de notre congrès en particulier et à ceux de notre association en général. En effet, notre congrès a d'abord été un forum de communication et de rapprochement entre les participants à l intérieur comme à l extérieur de notre salle de réunion. J'estime que cette atmosphère de convivialité et de camaraderie, qui a prévalu tout au long de notre congrès, a été un ingrédient fondamental de sa réussite. De ce fait, notre association a pu et a su, à travers ce premier congrès de Marrakech, maintenir vivace et renforcer davantage les engagements, les solidarités et les communications pris à Paris en mai 2001, lors de notre assemblée constitutive. Les passerelles humaines établies ou consolidées à Marrakech entre les participants appartenant à des cultures, civilisations et systèmes judiciaires parfois différents, ont ainsi indéniablement contribué à la réalisation de ce second objectif de notre congrès, qui est cette fois-ci de nature scientifique et professionnelle. Dans ce contexte, nous avions pour tâche de nous concerter sur le rôle du Juge de cassation au 21ème siècle à travers les débats qui ont eu lieu au sein de plusieurs tables rondes. La pertinence de ce thème conjuguée à l'atmosphère conviviale évoquée plus haut ont constitué un véritable stimulant aux discussions animées au cours desquelles chacun de nous, pour une fois relativement libéré de sa traditionnelle obligation de réserve, a émis ses avis et apprécié ceux de ses pairs sur telle ou telle question. Cet exercice a été grandement facilité par les excellents rapports présentés en guise d'introduction à chaque sous-thème, qui ont constitué de ce fait de judicieux points de départ pour de fructueux échanges de vue au sein de chaque table ronde. Pour leur part, les modérateurs et animateurs des tables rondes ont défini le cadre des discussions concernant chaque sousthème pour une meilleure maîtrise du temps et un ciblage plus précis des objectifs des débats. Cette approche a permis de faire la somme de nos travaux à travers les rapports de synthèse fort instructifs que nous venons d'adopter. J'estime que, à notre honneur, nous avons tous fait preuve d'une grande humilité en notre qualité de hauts magistrats, en nous investissant activement et de bonne foi dans un dialogue très important sur le rôle du Juge de cassation, avec comme but principal d'enrichir nos connaissances et notre expérience par celle de nos pairs. Les trois sous-thèmes que nous avons traités ont montré notre souci de mieux rendre notre mission en tant que garants et gardiens de la bonne interprétation de la loi, moyen essentiel de rendre justice et raison de notre existence en tant que haute juridiction de cassation. Nous avons tous remarqué l'intérêt et l'importance pour le Juge de cassation de se familiariser avec les nouvelles technologies de l'information, domaine relativement nouveau, mais en perpétuelle évolution et de plus en plus utilisé dans toutes les activités humaines, créant ainsi des nouvelles dispositions et principes de droit et facilitant l'accès à l information judiciaire. On peut imaginer, dans un avenir proche ou lointain, des cyber-tribunaux, pourquoi pas? 223

226 DISCOURS DE CLOTURE En prenant part à ce congrès, nous avons honoré nos engagements vis-à-vis de notre association qui nous dicte entre autres de nous consulter périodiquement dans notre quête individuelle et collective, pour assurer une meilleure justice, contribuer à la réalisation d'un plus grand bien-être économique, social et favoriser l'instauration de la paix et de la concorde sur le plan national et international. L'intérêt évident dans nos travaux que j'ai pu apprécier chez l'ensemble des participants m'encourage à croire que nous resterons fidèles à ces engagements et à ces objectifs. Notre premier congrès se clôt avec l'honneur qui est le nôtre d'être organisé sous le Haut Patronage de Sa Majesté le Roi Mohamed VI. Par ce patronage, nous avons pu quand même élever notre appréciation de notre congrès. A part les remerciements que M. le Président Guibril Camara a formulés pour l'ensemble des personnels ayant contribué à la réussite de ce congrès, on ne peut pas oublier le rôle joué par le Secrétariat général de cette association à partir de Paris, avec l'ensemble de l'équipe qui travaille avec le Secrétaire général, tant sur le plan scientifique que matériel. Nos remerciements à M. le Secrétaire général et l'ensemble des personnels et des experts qui ont travaillé avec lui s'adressent également aux organisateurs, à la presse, aux interprètes qui ont donné la possibilité à certains juristes présents d avoir connaissance en arabe de tout ce qui a été dit en français, sachant la difficile mission des interprètes qui sont condamnés dans une petite pièce où les tribunaux n'ont pas déclaré la punition! Je rends également hommage à l'administration de l'hôtel qui a rendu notre séjour agréable ainsi qu'aux responsables de la société Evènementiel qui ont dû réaliser un travail remarquable. Au revoir à Marrakech, dans ce groupe de hautes juridictions qui est le nôtre. Nous pouvons espérer que l'esprit de Marrakech continuera avec nous dans les autres congrès de notre association. Merci beaucoup. 224