LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX

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1 LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX TERMINATION CLAUSES IN INTERNATIONAL CONTRACTS Filip De LY* I. Méthode de travail I. Wking Method TABLE DES MATIÈRES TABLE OF CONTENTS II. II. Introduction et définitions Introduction and Definitions III. Ptée du rappt III. Scope of the Rept IV. Analyse des clauses mettant fin aux contrats internationaux IV. Analysis of Termination Clauses in International Contracts 1. Généralités 1. General Observations 2. Titres 2. Headings 3. Place des clauses mettant fin aux contrats 3. The Location of Termination Clauses 4. Rappt des clauses de résiliation par rappt aux autres contrats 4. Relationship of Termination Clauses to other Contracts 5. Clauses unilatérales et bilatérales mettant fin aux contrats 5. Unilateral and Bilateral Termination Clauses 6. Nullité et invalidité 6. Nullity and Voidability 7. Condition résolutoire 7. Condition Subsequent * Professeur Faculté de Droit, Erasmus University, Rotterdam. RDAI/IBLJ, N 7,

2 8. Résiliation par consentement mutuel (mutuus dissensus) 8. Termination by Mutual Consent (mutuus dissensus) 9 Exécution 9. Perfmance 10. Rupture de contrat 10. Breach of Contract 11. Dépassement d un délai fixe 11. Passing of a Fixed Period 12. Résiliation à volonté 12. Termination at Will 13. Cas de résolution objectifs 13. Objective Termination Events 14. Résiliation résolution partielle 14. Partial Termination 15. Conséquences de la mise en œuvre de la clause mettant fin au contrat 15. Consequences of the Application of the Termination Clause V. Conclusions V. Conclusions I. WORKING METHOD I. MÉTHODE DE TRAVAIL In the crse of 1990, 1991 and 1996, the Grpe de Travail Contrats Internationaux ( GTCI ) met in Barcelona, Geneva and Knokke as well as twice in Lvain-la-Neuve to analyze termination clauses and to discuss a draft rept. The project was initiated and codinated by Profess Marcel Fontaine in 1990 and 1991 and by Profess Filip De Ly in The latter drafted the provisional and final rept. True to its objectives, the Grpe de Travail Contrats Internationaux looked at termination and synonyms clauses in international commercial contracts from the perspective of international contract draftsmen. On the basis of discussions and analyses of sample clauses provided by its members wking in legal contract departments of companies wking in private practice, general trends and problems regarding these clauses were observed. This rept attempts to provide a summary of the discussions and analyses. In this respect, an analytical way of describing termination clauses is used. This has the advantage that the varis elements of these clauses are emphasized and are given extensive attention. The En 1990, 1991 et 1996, le Grpe de Travail Contrats Internationaux («GTCI») (1) s est réuni à Barcelone, Genève et Knokke et également par deux fois à Lvain-la-Neuve afin d analyser les clauses mettant fin aux contrats internationaux et de discuter d un projet de rappt (2). Le projet fut lancé et codonné par le Pr. Marcel Fontaine en 1990 et 1991 et par le Pr. Filip De Ly en Ce dernier a rédigé un rappt provisoire et définitif. Fidèle à ses objectifs, le Grpe de Travail Contrats Internationaux a abdé les clauses mettant fin aux contrats internationaux ss l angle des rédacteurs de contrats internationaux. Sur la base de discussions et d analyses de clauses frnies à titre d exemple par ses membres travaillant dans des services juridiques contrats de sociétés travaillant dans des cabinets privés (3), des tendances et des problèmes généraux concernant ces clauses ont été observés. L objet du présent rappt est de frnir un résumé des discussions et analyses. Dans cette perspective, il est fait usage d une méthode analytique de description des clauses mettant fin aux contrats. L avantage d une telle méthode est qu elle permet de mettre l accent sur les divers éléments de ces clauses et d y prêter une attention stenue. L inconvénient 802

3 est que ces éléments sont trop isolés les uns des autres et que leurs liens intrinsèques sont insuffisamment slignés. Afin de comprendre pleinement les clauses mettant fin aux contrats, il convient de rechercher une perspective d ensemble à ces clauses comprenant leurs divers éléments, d autres clauses contractuelles (4) et les circonstances de faits dans lesquelles ces clauses se sont inscrites s inscriront. Également, des tentatives de classification des clauses mettant fin aux contrats (voir infra IV, n 5 à 13) peuvent donner la fausse impression que ttes les clauses mettant fin aux contrats rentrent dans l une de ces catégies. Ttefois, la classification vise seulement à une meilleure appréhension des divers choix verts aux contractants et ne prétend pas être exhaustive. Enfin, il convient de noter que les clauses mettant fin aux contrats dans les contrats commerciaux internationaux ont tendance à être unifmisées dans une certaine mesure en ce sens que leur contenu et leur fmulation sont svent similaires d un contrat à l autre. Ttefois, il ne convient pas de caractériser les clauses mettant fin aux contrats comme des clauses passe-partt copiées d un contrat à l autre non seulement au sein de la même société du même cabinet mais également dans tte la profession juridique. En effet, le niveau de standardisation des clauses mettant fin aux contrats est moindre que pr certaines autres clauses (les clauses de cession (5), par exemple). Ceci peut s expliquer par le fait que les clauses mettant fin aux contrats sont beaucp plus personnalisées que les clauses passe-partt typiques car, beaucp plus que ces dernières, elles sont liées à l essentiel du contrat. Svent, les clauses mettant fin aux contrats sanctionnent le non-respect d obligations contractuelles fondamentales de circonstances expresses aux termes desquelles les parties ne shaitent plus prsuivre leurs relations contractuelles. En raison de leur imptance, les clauses mettant fin aux contrats font l objet de négociations entre les parties à des contrats uniques. Ainsi, les stratégies et le pvoir de négociation déterminent également le contenu de la clause mettant fin au contrat et un déséquilibre auquel une partie est obligée d acquiescer en ce qui concerne une partie d une clause mettant fin au contrat se compense parfois par la modification apptée à une autre partie de la clause mettant fin au contrat. Ceci explique la grande diversité des clauses mettant fin aux contrats qu il est possible de trver dans les contrats commerciaux internationaux. disadvantage is that these elements are too much isolated from one another and that their intrinsic links are insufficiently stressed. In fully understanding termination clauses, one shld thus also seek an overall perspective on these clauses including their varis elements, other contract clauses and the factual backgrnd of the circumstances in which these clauses have been are to be used. Also, attempts to classify termination clauses (see infra nos. 5 thru 13) may create a false impression that all termination clauses fall within one of these categies. However, classification only seeks a better understanding of the varis options available to contracting parties and is not intended to be comprehensive. Finally, one shld note that termination clauses in international commercial contracts tend to be standardized to a certain extent since their contents and wdings are sometimes similar from one contract to another one. However, one cannot characterize termination clauses as boilerplate clauses which are copied from one contract to another not only within the same company law firm but also across the legal profession. Indeed, the degree of standardization of termination clauses is much less than f some other clauses (e.g., assignment clauses). This may be explained by the fact that termination clauses are much me tail-made than typical boilerplate clauses because much me than these other clauses they are related to the ce of the contract. Often, these termination clauses sanction breaches regarding fundamental contractual obligations express circumstances under which the parties no longer wish to continue their contractual relationships. Because of their imptance, termination clauses are the subject of negotiations between parties to one-off contracts. Then, bargaining power and strategies also determine the contents of the termination clause and an imbalance to which a party is fced to agree regarding one part of the termination clause is sometimes set off by modification to another part of the termination clause. This explains the great variety of termination clauses that one may find in international commercial contracts. 803

4 II. INTRODUCTION AND DEFINITIONS II. INTRODUCTION ET DÉFINITIONS Termination of contracts as a business problem is well known in international business life. As to the law on termination, many civil law cntries have statuty rules on termination. These rules generally deal me with termination of the obligations stemming from the contract than with the termination of the contract itself. Scholarly writings had therefe to supplement this gap and provided a conceptual backgrnd f contract termination. In written codifications and writings, one may generally find rules on the grnds f termination and the requirements and effects of termination f the obligations and the contract. In common law jurisdictions, there are on the contrary few statuty rules on termination and solutions to problems are there generally to be fnd in established precedents. In addition to national rules, one may note that some unifm texts also contain provisions which may be relevant in relation to contract termination. In this respect, one may note the many unifm texts in the field of transpt law and the Convention on the International Sales of Goods 1980 ( CISG ), the latter now in fce in 45 cntries. Finally, in international commercial arbitration, some persuasive authity f resolving disputes abt termination may be fnd in the Unidroit Principles f International Commercial Contracts and in the Principles of European Contract Law. However, it is submitted that these Principles and other srces of lex mercatia will as such not be able to settle termination disputes completely and that generally disputes between companies in relation to termination will also have to be solved by reference to national law. La fin des contrats en tant que problème commercial est bien connue de la vie internationale des affaires. Quant au droit relatif à la fin, nombre de pays de droit civil disposent de règles légales codifiées (6). Ces règles ptent en général plus sur la fin des obligations issues du contrat que sur la fin du contrat lui-même. La doctrine devait par conséquent combler cette lacune et frnir un cadre conceptuel pr la fin des contrats. Dans les codes et les écrits, il est possible de trver d une manière générale des règles sur les motifs de mettre fin au contrat, et les conditions requises et les effets sur les obligations et le contrat. Dans les juridictions de common law, il existe à l inverse peu de règles codifiées sur la fin et les solutions aux problèmes doivent d une manière générale être recherchées dans la jurisprudence établie. Outre les règles nationales, il est possible de noter que certains textes standards comptent également des dispositions pertinentes par rappt à la fin des contrats. A cet égard, il convient de noter les nombreux textes unifmes dans le domaine du droit des transpts et de la Convention sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises de 1980 (CVIM), cette dernière étant désmais en vigueur dans 45 pays. Enfin, dans le cadre de l arbitrage commercial international, les principes d Unidroit des contrats du commerce international (7) et les Principes de droit des contrats européen (8) constituent une autité convaincante en matière de résolution des litiges relatifs à la fin des contrats. Ttefois, il est estimé que ces Principes et les autres srces de la lex mercatia ne prront en tant que tels régler complètement les conflits par rappt à la fin des contrats et qu en général les litiges entre sociétés relatifs à la fin devront également être résolus par référence au droit national (9). Befe discussing the scope of the rept, some terminological indications shld be given. Since grnds f termination of obligations and contracts may differ between jurisdictions and no universal terminology is available, this rept will use the generic terms of termination clauses and termination of obligations and contracts. Where useful necessary, further distinctions as to the grnds f termination will be given. Avant d abder la ptée de ce rappt, il convient de préciser certaines indications terminologiques. Dans la mesure où les motifs de résiliation des obligations et des contrats peuvent différer entre les juridictions et qu il n existe pas de terminologie universelle, le présent rappt fera usage des termes génériques de clauses mettant fin aux obligations et aux contrats. Davantage de distinctions seront apptées quant aux motifs de mettre fin au contrat, lsque ce sera utile nécessaire. 804

5 III. PORTÉE DU RAPPORT En raison de la grande diversité de questions concernant la fin des contrats, certaines restrictions ont été apptées afin de limiter la ptée du projet. Tt d abd, l analyse ptait seulement sur des problèmes généraux du droit des contrats et des obligations. Les contrats spéciaux qui, en vertu du droit applicable, peuvent être affectés par des considérations particulières régis par des dispositions spécifiques (par exemple, les règles impératives sur la résiliation des agents commerciaux (10), les règles impératives relatives à la protection des salariés contre le licenciement, la protection des consommateurs contre la résiliation des contrats (11), les dispositions en matière de droit des assurances relatives à la résiliation des contrats d assurance par rappt à la fin, des droits de propriété intellectuelle et industrielle, les clauses de résiliation liées à la législation à des réglementations concernant des projets de marchés publics) ne sont pas compris dans l analyse. De plus, les clauses mettant fin aux contrats commerciaux internationaux sont svent influencées par la nature de ces contrats. Cet aspect est cvert par ce rappt dans la mesure où la pratique contractuelle reflète les caractéristiques de ces contrats spécifiques et dans la mesure où des clauses exprimant ces caractéristiques ont été rencontrées au crs des analyses et discussions du Grpe de Travail. Par exemple, les accds de distribution, les contrats de licence (12) et les accds financiers comptent des dispositions spécifiques par rappt à la fin du contrat qui peuvent être plus détaillées plus spécifiques que les clauses de résiliation dans les autres contrats commerciaux internationaux. Celles-ci ont également été incluses dans le présent rappt ss les deux réserves mentionnées ci-dessus. En tre, les aspects de droit de la concurrence (y compris le droit en matière de concentration) des clauses de résiliation ne sont pas cverts unifmément dans le présent rappt nonobstant leur imptance et la fréquence des dispositions sensibles en matière de droit de la concurrence dans les clauses mettant fin au contrat. Enfin, l analyse a été restreinte aux clauses des contrats internationaux réglementant la fin du contrat excluant ainsi les contrats de résiliation eux-mêmes que les parties peuvent conclure après la fin de leur relation commerciale (par exemple au crs d une transaction) et dans lesquels les effets de la fin du contrat sont traités. III. SCOPE OF THE REPORT Because of the vast range of issues regarding termination, some restrictions were made in der to limit the scope of the project. First, the analysis dealt only with general problems of the law of contract and obligations regarding termination. Special contracts which, under the applicable law, may be affected by special considerations governed by specific provisions (e.g., mandaty rules on termination of commercial agents, mandaty rules on protection of employees against dismissal, protection of consumers against termination of contracts, provisions in insurance law relating to termination of insurance contracts, termination of intellectual and industrial property rights, termination clauses related to legislation regulations regarding public procurement projects) were not included in the analysis. Furtherme, termination clauses in international commercial contracts are often influenced by the nature of these contracts. This has been covered in this rept to the extent that contract practice reflects the features of these specific contracts and to the extent that clauses expressing these features have been encntered in the process of the analyses and discussions of the Grpe de Travail. F instance, distribution agreements, licence agreements and financial agreements contain specific termination provisions which may be me detailed me specific than termination clauses in other international commercial contracts. These have also been included in this rept under the two qualifications mentioned above. Furtherme, competition law (including concentration law) aspects of termination clauses are equally not covered in this rept notwithstanding their imptance and the frequency of competition-law sensitive provisions in termination clauses. Finally, the analysis was restricted to clauses in international contracts regulating termination thus excluding termination contracts which parties may conclude after termination of their business relationship (f instance in the crse of a settlement) and in which the effects of the termination are dealt with. 805

6 Because of the many differences both in terminology and in substance of national laws regarding termination, it was unanimsly felt that the project cld not be achieved witht national repts describing termination rules in some maj jurisdictions. Some members of the Grp were asked to provide such repts and have kindly accepted such an invitation. These repts are attached to this rept (see Annexes 1 thru 8 containing repts on Belgian, Dutch, English, French, German, Italian, Spanish and Swiss law). En raison de nombreuses différences tant dans la terminologie que dans le fond des droits nationaux concernant la résiliation, il a été unanimement pressenti que le projet ne pvait être mené à bien en l absence de rappts nationaux décrivant les règles par rappt à la fin du contrat dans certaines juridictions principales (13). Il a été demandé à certains membres du grpe de frnir de tels rappts et ils ont eu l amabilité de répondre à cette invitation. Ces rappts sont joints au présent rappt (voir p. 837 à p. 937 du présent numéro de la Revue de Droit des Affaires Internationales les rappts sur le droit belge, néerlandais, anglais, français, allemand, italien, espagnol et suisse (14)). IV. ANALYSIS OF TERMINATION CLAUSES IN INTERNATIONAL CONTRACTS 1. General Observations Termination clauses cover a wide range of different situations including the possible termination of contracts as a result of: 1. nullity and voidability; 2. the effect of a condition subsequent; 3. an agreement by the contracting parties to terminate the contract (mutuus dissensus); 4. the perfmance of the contractual obligations; 5. definite impossiblity to perfm resulting from fce majeure, frustration hardship; 6. default of a contracting party constituting a breach of contract and entitling the other party to have the contract terminated; 7. the passing of the period f which the contract has been concluded in case of fixed term contracts; 8. notice given by one party to the other party in case of contracts concluded f an indefinite period; 9. some objective circumstances such as death of a contracting party a party s involvement in insolvency, bankruptcy similar proceedings. IV. ANALYSE DES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS DANS LES CONTRATS INTERNATIONAUX (15) 1. Généralités Les clauses mettant fin au contrat cvrent une grande diversité de situations différentes, y compris la possibilité de mettre fin aux contrats résultant de : 1. la nullité et l invalidité ; 2. l effet d une condition résolutoire ; 3. un accd entre les parties contractantes pr résilier le contrat (mutuus dissensus) (16) ; 4. l exécution des obligations contractuelles ; 5. l impossibilité définitive d exécution résultant de la fce majeure (17), l anéantissement la clause de sauvegarde (18) ; 6. la défaillance d une partie contractante constituant une rupture de contrat en habilitant l autre cocontractant à mettre fin au contrat ; 7. le dépassement du délai pr lequel le contrat a été conclu en cas de contrat à durée déterminée ; 8. la notification donnée par une partie contractante à l autre cocontractant dans le cas de contrats conclus pr une durée indéterminée ; 9. certaines circonstances objectives telles le décès d un cocontractant (19) l engagement d une partie dans une procédure d insolvabilité, de faillite procédure similaire. 806

7 La présente liste d événements et de circonstances n est pas exhaustive (20) mais reflète des motifs qui peuvent être trvés dans beaucp de juridictions tant dans un contexte de droit civil que de common law. Dans une large mesure, ces lois nationales n imposent pas de règles impératives concernant la fin des contrats ce qui signifie que les cocontractants peuvent eux-mêmes préciser modifier ces aspects de leur relation contractuelle. Dans les paragraphes qui suivent, le présent rappt analysera dans quelle mesure les cocontractants dans les contrats commerciaux internationaux adaptent réellement les lois nationales en ce qui concerne les aspects de la fin de leurs contrats afin de répondre à leurs besoins respectifs. Ttefois, dans la mesure où certains motifs de mettre fin au contrat ont déjà été abdés dans les précédents rappts du Grpe de Travail (notamment en ce qui concerne la fce majeure et la clause de sauvegarde dite de «hardship»), les lecteurs sont renvoyés aux rappts cités ci-dessus. D autre part, il convient également de noter que l existence d un nombre considérable de règles juridiques dans les textes législatifs dans la jurisprudence frnit déjà un cadre de réglementation contractuelle. Par conséquent, les rédacteurs de contrats tendent à adapter ces règles à s en éloigner selon les exigences spécifiques des contrats individuels plutôt que de réécrire ces dispositions en termes de dispositions contractuelles. This list of events circumstances amnting to a termination of contracts is not exhaustive but reflects termination grnds which may be fnd in many jurisdictions both of a civil and a common law backgrnd. To a large extent, these national laws on termination do not impose mandaty rules regarding contract termination which implies that the contracting parties may themselves clarify modify termination aspects of their contractual relationship. In the sections to follow, this rept will analyze to what extent contracting parties in international commercial contracts actually adapt national laws regarding termination aspects of their contracts in der to meet their respective needs. However, to the extent that some termination grnds have already been discussed in previs repts of the Grpe de Travail (particularly in relation to fce majeure and hardship), readers are referred to the repts cited above. On the other hand, one also shld note that the existence of extensive legal rules on termination in statuty instruments in case law already provides a framewk f contract regulation. Consequently, contract draftsmen tend to adapt these rules to depart from these rules in view of the specific requirements of individual contracts rather than to rewrite these provisions in terms of contractual provisons. Dans la mesure où les clauses mettant fin au contrat sont liées aux causes susmentionnées qui, en un sens, ont leurs propres caractéristiques, l étude qui suit devra distinguer entre ces divers motifs (paragraphes 6 à 13). Cette méthode analytique a l avantage que les divers mécanismes de mettre fin au contrat sont mieux identifiés et décrits, ce qui met l accent sur ces différentes caractéristiques. Ttefois, cette approche isole les divers aspects des clauses les uns des autres et, par conséquent, esquisse seulement un tableau incomplet de ces clauses dans la mesure où de nombreuses clauses mettant fin au contrat rassemblent de nombreux motifs. L exemple suivant pris dans le Livre Rge FIDIC (21) illustre ce mélange entre divers motifs dans la mesure où il combine les motifs concernant la rupture de contrat, la clause de sauvegarde et les événements objectifs de résiliation : Since termination clauses are related to the abovementioned variety of termination causes which to some extent have their own features, the discussion hereafter will have to distinguish between these varis grnds f termination (sections 6 thru 13). This analytical method has the advantage that the varis termination mechanisms are better identified and described which emphasizes these different features. However, this approach isolates the varis aspects of termination clauses from one another and, therefe, sketches only an incomplete picture of these clauses since many termination clauses bring together varis termination grnds. The following example taken from the FIDIC Red Book illustrates this mixture of varis termination grnds since it combines grnds regarding breach of contract, hardship and objective terminating events: 807

8 In the event of the Employer: (a) failing to pay to the Contract the amnt due under any certificate of the Engineer within 28 days after the expiry of the time stated in Sub-Clause within which payment is to be made, subject to any deduction that the Employer is entitled to make under the Contract, (b) interfering with obstructing refusing any required approval to the issue of any such certificate, (c) becoming bankrupt, being a company, going into liquidation, other than f the purpose of a scheme of reconstruction amalgamation, (d) giving notice to the Contract that f unfeseen reasons, due to economic dislocation, it is impossible f him to continue to meet his contractual obligations the Contract shall be entitled to terminate his employment under the Contract by giving notice to the Employer, with a copy to the Engineer. Such termination shall take effect 14 days after the giving of the notice. F that reason, the examples cited hereafter may not be seen as sample termination clauses but are used only to illustrate the varis elements which have been fnd in the termination clauses analyzed. Also, it is sometimes difficult to characterize termination grnds in der to determine in which categy terminating events are to be placed. Meover, this characterization process is sometimes complicated by terminological imprecision by contract draftsmen. Befe discussing the different termination grds any further, some common characteristics of termination clauses will be analyzed (sections 2 thru 5). Finally, another general observation shld be made. In the analyses of termination clauses, a growing tendency has been noted under which contract negotiats and draftsmen, particularly in contracts with parties having similar bargaining power, look much less than used to be the case to termination not from the perspective of the causes of termination and who is to blame f termination but rather when and how termination is to be achieved. This me objective approach had already been noted in the rept on deadlock and divce clauses in international joint venture contracts and has been fnd here also «Dans le cas où l Employeur : (a) manquerait de payer à l Entrepreneur le montant dû au titre de tt certificat de l Ingénieur dans les 28 jrs à compter de l expiration du délai énoncé dans la ssclause pendant lequel le paiement doit être effectué, ss réserve de tte déduction que l Employeur est autisé à réaliser au titre du contrat, (b) interviendrait, ferait obstacle à refuserait tte approbation requise à l émission d un tel certificat, (c) ferait faillite, dans le cas d une société, serait en liquidation, autrement que pr les besoins d un plan de restructuration de fusion, (d) en avisant l Entrepreneur que, pr des raisons imprévues, en raison d un bleversement économique, il lui est impossible de remplir ses obligations contractuelles, l Entrepreneur aura le droit de résilier son contrat au titre du Contrat en donnant notification à l Employeur, avec une copie à l Ingénieur. Cette résiliation prendra effet 14 jrs à compter de la communication de la notification.» Pr cette raison, les exemples cités ci-après ne peuvent être considérés comme des clauses à titre d exemple, mais sont utilisés uniquement pr illustrer les divers éléments qui ont été trvés dans les clauses analysées. Également, il est parfois difficile de qualifier les motifs afin de déterminer dans quelle catégie les événements doivent être placés. De plus, ce processus de qualification est parfois compliqué en raison des imprécisions terminologiques des rédacteurs de contrats. Avant de prsuivre plus avant le débat quant aux différents motifs, certaines caractéristiques communes des clauses mettant fin au contrat seront analysées (paragraphes 2 à 5). Enfin, il convient de faire une autre observation générale. Dans les analyses relatives aux clauses mettant fin au contrat, une tendance grandissante a été constatée selon laquelle les négociateurs et rédacteurs contractuels, notamment dans les contrats entre des parties disposant d un pvoir de négociation similaire, abdent beaucp plus que ce n était le cas autrefois la fin du contrat non pas du point de vue des causes de mettre fin au contrat et de savoir à qui reprocher la fin, mais plutôt quand et comment la fin doit être réalisée. Cette approche plus objective a déjà été notée dans le rappt sur les situations insolubles dites «deadlock» et clauses de divce dans les contrats de joint ventures (22) internationales et a été constatée ici égale- 808

9 ment dans une moindre mesure ttefois. Cette différence prrait également s expliquer par le fait que les contrats de joint venture sont d une manière générale des contrats de coopération à plus long terme impliquant habituellement des intérêts considérables des deux côtés où il est imptant de trver des solutions acceptables aux deux parties. Dans un tel contexte, la tendance est généralement de rédiger le contrat en termes de solution à un problème plutôt qu en termes de reproches et responsabilités. La même approche peut parfois être vérifiée dans les clauses mettant fin à d autres contrats commerciaux internationaux. Par exemple, «Si les licences d exptation n étaient pas obtenues l Acheteur serait en droit de résilier le Contrat en totalité en partie.» «Si les deux parties reconnaissent que les défauts, visés au point 14.14, dans certains types de l équipement ne peuvent être éliminés, si, pr les éliminer, il faut plus de 6 mois, l Acheteur aura le droit de renoncer aux parties crespondantes du Contrat. Dans ce cas, le Vendeur est obligé de rembrser à l Acheteur la valeur de l équipement livré et de payer une pénalité de x % du montant de la partie résiliée du Contrat.» 2. Titres Divers titres sont utilisés pr les clauses mettant fin au contrat. Dans les clauses qui ont été analysées, les titres suivants ont été trvés : Résiliation, Ajrnement et Résiliation, Résiliation et annulation, Défaut, Défaut et liquidation, Résiliation, Interruption de prêt Cas de défaillance, Exigibilité anticipée, Anticipation de la date d échéance, Résiliation en cas de défaut, Rupture due à l Entrepreneur Ces titres indiquent que 1) les divers motifs de mettre fin au contrat ne sont pas tjrs clairement distingués ; 2) dans certains cas, ts les motifs sont réunis dans une clause unique. 3. Place des clauses mettant fin aux contrats Les clauses mettant fin au contrat n ont pas de place assignée dans le contrat mais se trvent généralement à la fin du contrat avant les clauses standards. Dans l ensemble, les clauses mettant fin au contrat sont des clauses contractuelles clairement identifiables qui traitent uniquement de la fin du contrat. albeit to a much lesser degree. This difference might be explained by the fact that joint venture contracts are typically longer term cooperation contracts generally involving huge interests on both sides where it is imptant to find ways t which are acceptable f both parties. In such a configuration, one generally is me inclined to draft the contract in terms of problem solution rather than in terms of blame and responsibilities. This same approach can sometimes be fnd in termination clauses of other international commercial contracts. F instance, Si les licences d exptation n étaient pas obtenues l Acheteur serait en droit de résilier le Contrat en totalité en partie. Si les deux parties reconnaissent que les défauts, visés au point 14.14, dans certains types de l équipement ne peuvent être éliminés, si, pr les éliminer, il faut plus de 6 mois, l Acheteur aura le droit de renoncer aux parties crespondantes du Contrat. Dans ce cas, le Vendeur est obligé de rembrser à l Acheteur la valeur de l équipement livré et de payer une pénalité de x % du montant de la partie résiliée du Contrat. 2. Headings Varis headings are used f termination clauses. In the clauses which were analysed, the following headings were fnd: Termination, Postponement and Termination, Termination and Cancellation, Default, Default and Liquidation, Résiliation, Interruption of the Loan Events of Default, Exigibilité anticipée, Acceleration of Maturity, Résiliation en Cas de Défaut, Discontinuation due to Contract These headings indicate that 1) the varis grnds f termination are not always clearly distinguished; 2) in some cases, all termination grnds are brght together in one single termination clause. 3. The Location of Termination Clauses Termination clauses do not have a fixed place in the contract but are generally to be fnd towards the end of the contract befe the boilerplate clauses. Mostly, termination clauses are clearly identifiable contract clauses which deal only with termination. 809

10 One might add that termination is sometimes, particularly in finance agreements, also mentioned in the Representation and Warranties part of the contract. In that respect, at least one of the contracting parties states that events of default termination events enumerated in the termination clause do not exist at the time of the fmation of the contract. This aspect will not be covered in this rept which deals only with the circumstances leading to the termination of the contract. Il convient d ajter que la fin du contrat est parfois, notamment dans les accds de financement, également mentionnée dans la partie Déclarations et Garanties («Representations and Warranties») du contrat. A cet égard, un des cocontractants au moins énonce que les cas de défaillance les événements de résiliation énumérés dans la clause n existent pas au moment de la fmation du contrat. Cet aspect ne sera pas cvert dans ce rappt qui traite uniquement des circonstances conduisant à la résiliation du contrat. 4. Relationship of Termination Clauses to Other Contracts Often, international commercial contracting does not merely involve one single contract but several interrelated contracts may be concluded. Sometimes, this is referred to as contract grps (grpe de contrats). In that perspective, termination clauses may refer to previs contracts, contracts that are to be concluded at a later point in time other contracts concluded with other parties such as grp companies subcontracts. In relation to public procurement, a prebid agreement contained the following termination clause: The Pre-Bid Agreement shall terminate on any of the following occurrences: b) Failure of the Parties to agree upon the wding of the Joint Venture Agreement, d) The Contract being awarded to a third party, f) The conclusion of the Joint Venture Agreement as per Clause 4 hereof. In subcontracting agreements, provisions may be inserted in der to specify the effects of the termination of the main contract on the subcontract: Le présent contrat est résilié de plein droit et sans aucune fmalité: Lsque le marché principal est lui-même résilié sans qu il y ait faute de l entrepreneur principal. Dans ce cas, aucune indemnité n est due de part ni d autre. Ttefois, dans le cas où une indemnité est versée par le maître de l vrage à l entrepreneur principal, celui-ci est tenu de 4. Rappt des clauses de résiliation par rappt aux autres contrats Svent la pratique des contrats commerciaux internationaux n implique pas seulement un contrat unique, plusieurs contrats liés les uns aux autres peuvent être conclus ; ils sont parfois désignés «grpe de contrats». Dans cette perspective, les clauses de résiliation se rapptent aux contrats précédents, à des contrats qui devront être conclus à un point ultérieur dans le temps d autres contrats conclus avec d autres parties, telles les sociétés de grpes des ss-traitants. En ce qui concerne les marchés publics, un contrat de smission préliminaire comptait la clause suivante : Le contrat de smission préliminaire sera résilié dans l une quelconque des circonstances suivantes : b) Un défaut d accd des parties quant à la fmulation de l Accd de joint venture d) Le Contrat étant attribué à un tiers, f) La conclusion de l Accd de joint venture telle que prévue par la clause 4 des présentes» Dans les contrats de ss-traitance, des dispositions peuvent être insérées afin de préciser les effets de la fin du marché principal sur le contrat de ss-traitance : «Le présent contrat est résilié de plein droit et sans aucune fmalité : Lsque le marché principal est lui-même résilié sans qu il y ait faute de l entrepreneur principal. Dans ce cas, aucune indemnité n est due de part ni d autre. Ttefois, dans le cas où une indemnité est versée par le maître de l vrage à l entrepreneur principal, celui-ci est tenu de répartir entre les ss-traitants 810

11 concernés, en proption du préjudice qu ils ont subi, la part d indemnité crespondant au préjudice retenu par le maître d vrage pr les travaux ss-traités.» 5. Clauses unilatérales et bilatérales mettant fin aux contrats Les clauses mettant fin au contrat peuvent être unilatérales bilatérales. Les clauses unilatérales habilitent seulement un des cocontractants à mettre fin au contrat si un événement de résiliation se produit. Ceci peut être lié à la nature du contrat, comme par exemple la fin de contrats en cas de manquement au mécanisme de règlement des honaires : «L Entrepreneur sera également habilité à résilier le contrat en donnant une notification préalable de 28 jrs à l Ingénieur et à l Employeur chaque fois que l Ingénieur manquerait d émettre une attestation de paiement à la demande légitime de l Entrepreneur.» (23) Les clauses unilatérales peuvent également donner des indications quant à la position des parties dans la négociation du contrat. Par exemple, les marchés publics dans certains pays prévoient fréquemment la fin du contrat en raison de causes liées à l exécution du contrat par des sociétés étrangères mais n indiquent rien en ce qui concerne la fin liée à l exécution du contrat par l autité publique accdant le marché public. Les clauses bilatérales habilitent les deux parties à mettre fin au contrat en cas de survenance d un certain événement de résiliation. Les clauses bilatérales peuvent être symétriques asymétriques. Elles sont symétriques lsque la clause traite les deux parties de manière égale. Dans les clauses asymétriques, une distinction est faite entre la situation des parties. Le traitement différent d une partie s explique svent par leur pvoir de négociation respectif. répartir entre les ss-traitants concernés, en proption du préjudice qu ils ont subi, la part d indemnité crespondant au préjudice retenu par le maître d vrage pr les travaux sstraités. 5. Unilateral and Bilateral Termination Clauses Termination clauses may be unilateral bilateral. Unilateral termination clauses entitle only one of the contracting parties to terminate if the termination event occurs. This may be related to the nature of the contract, as f instance termination of contracts upon a failure to proceed with the fee payment mechanism: The Contract shall also be entitled to terminate the Contract by giving 28 days notice to the Engineer and the Employer in any case where the Engineer has failed to issue a certificate of payment upon proper application by the Contract. Unilateral termination clauses may also give indications as to the parties bargaining position in negotiating the contract. F instance, public procurement contracts in some cntries do frequently provide f termination by reason of causes related to the perfmance of the contract by feign companies but do not state anything regarding termination related to the perfmance of the contract by the procuring public authity. Bilateral termination clauses entitle either party to terminate the contract upon the occurrence of a certain termination event. Bilateral termination clauses may be symmetrical asymmetrical. They are symmetrical if the termination clause treats both parties alike. In asymmetrical clauses, a distinction is made between the position of the parties. The different treatment of a party is often to be explained by their respective bargaining power. 6. Nullité et invalidité Les clauses contractuelles prévoient rarement des clauses relatives à la fin du contrat en raison de sa nullité invalidité. Ceci s explique probablement par le fait que les règles sur la fmation du contrat étaient traditionnellement considérées comme impératives et, par conséquent, que les cocontractants ne pvaient, par un accd, modifier ces règles leurs effets. Cette vision classique peut être remise en question mais peu de recherches ont été effectuées sur cette question (24). Un nombre limité de cas révèle des clauses contractuelles concernant la nullité l invalidité du contrat. Dans une première clause, la disposition relative à 6. Nullity and Voidability Contract clauses seldom provide clauses relating to the termination of the contract as a result of its nullity voidability. This is probably to be explained by the fact that rules on contract fmation were traditionally considered to be mandaty and thus, that contracting parties cld not by agreement vary these rules their effects. This traditional view is open to challenge but little research has been done regarding this issue. Contractual clauses regarding nullity voidability of the contract have been fnd in a limited number of cases. In a first clause, the termination 811

12 provision dealt with the termination effects regarding bribery and cruption in a turnkey contract between commercial companies: Any commission, advantage, gift, gratuity, reward bribe given, promised offered by on behalf of the Contract his agent servants any other person on this their behalf to any officer, servant, representative, agent of the Owner, the Architect, the Project Manager their Representative, to any person on their behalf any of them in relation to the obtaining to the execution of this any other Contract with the Owner may in addition to any criminal liability which may be thereby incurred subject the Contract to the cancellation of this and all other Contracts which he may have entered into with the Owner and also to the payment of any loss damage resulting from such cancellation. The Owner shall be entitled upon a certificate in writing from the Project Manager to deduct the amnts so certified from any monies otherwise due to the Contract under this any other Contract Agreement to recover the said amnts as a debt due partly the one, and partly the other as the Owner shall deem advisable. In another case, a finance agreement provided that no drawings cld be made under the credit facility if any statement made in this Loan Agreement at the time of its perfmance misleads the Lenders in their application of any substantial element of the Brower s situation; In yet another finance agreement, the acceleration clause of a loan (i.e., the provision accding to which the loan credit becomes due and payable prematurely clause d exigibilité anticipée) is set in operation Si l un des évènements suivants venait à se produire, à savoir : c) que l une des déclarations faites par l emprunteur tte attestation, engagement document signé par un représentant de l emprunteur se révèle inexact sur un point imptant ; la fin traitait des effets de la fin concernant les exactions et la cruption dans un contrat clés en main entre des sociétés commerciales : «Tte commission, avantage, cadeau, gratification, récompense pot-de-vin donné, promis offert par au nom de l Entrepreneur de son agent préposés tte autre personne en son nom à tt dirigeant, préposé, représentant agent du Propriétaire, de l Architecte du Chef de Projet de leur Représentant, à tte personne en leur nom l un quelconque d entre eux en ce qui concerne l obtention la signature du présent Contrat tt autre contrat avec le Propriétaire peut, en sus de tte responsabilité pénale qui prrait être encrue de ce fait, smettre l Entrepreneur à l annulation du présent Contrat de ts autres contrats qui auront pu être conclus avec le Propriétaire et également au paiement de ts dommages pertes résultant de cette annulation. Le Propriétaire sera habilité en vertu d un certificat écrit du Chef de Projet à déduire les montants ainsi certifiés de ttes autres sommes d argent autrement exigibles par l Entrepreneur au titre du présent Contrat de tt autre accd contractuel à recvrer lesdits montants en tant que dette exigible, en partie l un en partie l autre selon ce que le Propriétaire jugera approprié.» Dans un autre cas, un accd de financement prévoyait qu aucun prélèvement ne pvait être réalisé en vertu de la facilité de crédit «si tte déclaration faite dans le présent Contrat de Prêt au moment de son exécution induit en erreur les Prêteurs dans leur application de tt élément substantiel de la situation de l Emprunteur ;» Cependant, dans un autre accd de financement, la clause de rembrsement anticipé d un prêt (soit la disposition selon laquelle le prêt le crédit devient exigible prématurément clause d exigibilité anticipée) est mise en œuvre «Si l un des événements suivants venait à se produire, à savoir : c) que l une des déclarations faites par l Emprunteur tte attestation, engagement document signé par un représentant de l Emprunteur se révèle inexact sur un point imptant ;» 812

13 7. Condition Résolutoire La fin du contrat peut être liée à l intervention d événements incertains à venir que les parties ont prévus et dont la réalisation constitue un motif contractuel de mettre fin au contrat (condition résolutoire). Dans le cadre des marchés publics, ces conditions résolutoires sont svent liées aux décisions des autités publiques contractantes liées à l adjudication des travaux publics l approbation des ss-traitants. A titre d exemple : «Le Contrat sera résilié : 1. au moment où les Parties aux présentes ont conclu et signé l Accd de joint venture définitif mentionné à la Clause 7 du Contrat. 3. si la Joint Venture n obtient pas le Contrat, au moment où l Employeur a émis une déclaration selon laquelle le Contrat a été attribué à un autre Smissionnaire selon laquelle l Employeur a abandonné le projet, et dans l un l autre cas, la garantie de smission, qui doit être frnie par la Joint Venture, a été renvoyée. Et au plus tard, vingt-quatre mois après la date de la signature des présentes.» Les conditions résolutoires mettent fin au contrat de plein droit, ce qui oblige les cocontractants à conclure un nveau contrat s ils shaitaient le faire. Ceci peut causer des problèmes si l une des parties désire rompre le contrat et renégocier les termes contractuels. Afin d obtenir une plus grande splesse et de continuer à travailler au sein du cadre contractuel existant, la clause suivante d adaptation de modification a été insérée dans une clause résolutoire : «Dans le cas où la smission serait annulée et un nvel appel d offre lancé dans le délai de 12 mois après la date de la première smission, les Associés seraient engagés par le présent Accd comme s il n avait pas pris fin. Ce délai prra être prolongé d un commun accd des trois Associés». 7. Condition Subsequent Contract termination may be related to the intervention of uncertain events in the future which the parties have feseen and the occurrence of which are contractual grnds f termination (condition subsequent, condition résolutoire). In the context of public procurement, these conditions subsequent are often related to decisions by the contracting public authity related to the adjudication of the public wks the approval of subcontracts. The following is such an example: The Agreement will be terminated: 1. at the time the Parties hereto have entered into and signed the final Joint Venture Agreement referred to in Clause 7 of the Agreement. 3. if the Joint Venture is not successful in being awarded the Contract, at the time when the Employer has issued a statement that the Contract has been awarded to another Tenderer that the Employer has abandoned the project and, in either event, the tender bond, which is to be supplied by the Joint Venture, has been returned. And at the latest, twenty fr months after the date of signature hereof. Conditions subsequent automatically terminate the contract which fces the contracting parties to conclude a new contract if they shld want to do so. This may cause problems if one of the parties shld want to break the contract and renegotiate the contract terms. In der to obtain me flexibility and to continue wking within the existing contractual framewk, the following adaptation modification clause had been inserted into a termination clause: Dans le cas où la smission serait annulée et un nvel appel d offre lancé dans le délai de 12 mois après la date de la première smission, les Associés seraient engagés par le présent accd comme s il n avait pas pris fin. Ce délai prra être prolongé d un commun accd des trois Associés. 8. Résiliation par consentement mutuel (mutuus dissensus) En vertu des règles du droit des contrats, les parties peuvent non seulement conclure librement des contrats mais peuvent aussi y mettre fin par consentement mutuel. Il existe peu de clauses qui traitent de cette possibilité. Ceci 8. Termination by Mutual Consent (mutuus dissensus) Under the rules of contract law, the parties may not only freely conclude contracts but may also terminate them by mutual consent. There are few termination clauses that deal with this possibility. This is probably 813

14 to be explained by the fact that the parties at the time of contracting do not pay attention to this possibility since it is obvis that also at a later time during the life of the contract, they may still come to an agreement to terminate it. One of the few examples reads as follows: Furtherme, if both parties upon testing of the modified automatic press f X s own use find that the marketing of such modified automatic press is not a viable project then this agreement may be terminated by mutual consent. One may question whether this contract clause has any additive value but f the affirmation of the legal principle that parties by consent may terminate contracts. s explique probablement par le fait que les parties, au moment de contracter, ne prêtent pas attention à cette possibilité dans la mesure où il est évident qu également plus tard au crs de la durée du contrat, elles prront tjrs s accder pr y mettre fin. Un des rares exemples se présente comme suit : «En tre, si les deux parties à l issue de l essai de la presse automatique modifiée pr l utilisation personnelle de X trvent que la commercialisation de cette presse automatique modifiée n est pas un projet viable, als le présent contrat peut être résilié par consentement mutuel». Il convient de s interroger si cette clause contractuelle a une valeur supplémentaire par rappt au principe juridique selon lequel les parties peuvent par consentement mutuel résilier les contrats. 9. Perfmance Contracts are also terminated if all the contractual obligations have been perfmed. Termination clauses, however, seldom provide anything abt termination by perfmance. The following clause is an exception to this: This Agreement shall come into fce on the date of signature hereof and shall terminate in the event of any one of the following circumstances occurring: If the Contract has been entered into and has been fully implemented by the Joint Venture Partnership and the Employer when all rights and obligations as well as guarantees and liabilities of the Joint Venture Partnership have ceased and/ have been finally settled with the employer and any Third Party, and all rights and obligations between the Parties in connection with this Agreement have been finalized, and all differences disputes between the Parties in connection with this Agreement have been finally settled. Sometimes, contract clauses provide procedures to determine if and when the contract has been fully completed and then terminated. F instance, Clause 62.1 (Defects Liability Certificate) of the FIDIC Red Book24 stipulates as follows: The Contract shall not be considered as completed until a Defects Liability Certificate shall have been signed by the Engineer and delivered to the Employer, with a copy to the Contract, 9. Exécution Les contrats prennent également fin si l ensemble des obligations contractuelles ont été exécutées. Les clauses mettant fin au contrat, ttefois, prévoient rarement quelque chose à propos de la fin du contrat en raison de l exécution. La clause suivante constitue une exception à ceci : «12.1 Le présent Contrat entrera en vigueur à la date de la signature des présentes et prendra fin en cas de survenance de l une des circonstances suivantes : Si le Contrat a été conclu et pleinement mis en œuvre par l Association de Joint Venture et l Employeur lsque ts les droits et obligations ainsi que les garanties et responsabilités de l Association de Joint Venture ont cessé et/ ont été finalement réglés entre l Employeur et tt Tiers, et ts les droits et obligations entre les Parties relativement au présent Contrat ont été finalisés, et ttes les divergences conflits entre les Parties en ce qui concerne le présent Contrat ont été définitivement réglés» Parfois, les clauses contractuelles prévoient des procédures afin de déterminer si et quand le contrat a été pleinement exécuté. Par exemple, la clause 62.1 (Attestation de responsabilité des défauts) du Livre Rge de la FIDIC (25) prévoit ce qui suit : «Le Contrat ne sera pas considéré comme exécuté tant qu une Attestation de responsabilité des défauts n aura pas été signée par l Ingénieur et remise à l Employeur, 814

15 avec un exemplaire à l Entrepreneur, indiquant la date à laquelle l Entrepreneur aura rempli ses obligations d exécution et d achèvement des Travaux et remédié à ts défauts à cet égard à la satisfaction de l Ingénieur.» stating the date on which the Contract shall have completed his obligations to execute and complete the Wks and remedy any defects therein to the Engineer s satisfaction. 10. Rupture de Contrat Dans le droit général des contrats de beaucp de juridictions, un tribunal un tribunal arbitral peut mettre fin au contrat si l une l autre partie manque à l exécution de ses obligations contractuelles lsqu il n existe pas d excuse à une telle inexécution (comme par exemple la fce majeure). Dans beaucp de juridictions, la résolution n opère pas ttefois de plein droit et le tribunal a un certain pvoir d appréciation pr déterminer si le contrat doit être résolu. En tre, le cocontractant demandant la résolution doit généralement observer un certain nombre de conditions de fond et de fme avant que le tribunal ne lui accde sa demande de résolution. Dans un exemple, ce système a été suivi expressément par une disposition de résolution asymétrique en vertu de laquelle la défaillance de la part d un entrepreneur conduisait à une résolution de plein droit du contrat clé en mains. Ttefois, le contrat prévoyait ce qui suit en ce qui concerne la défaillance du propriétaire des locaux : «Pr les raisons décrites dans la ss-clause 68 (1) b (26), l Entrepreneur ne sera pas habilité à résilier son contrat, à moins que le Propriétaire ne soit jugé être en défaut par un arbitrage, confmément aux règles applicables à l arbitrage spécifiées dans la Clause 66 des présentes». L intervention du tribunal dans le processus de résolution ralentira ce processus et présente l inconvénient que la résolution est incertaine et imprévisible. Ces inconvénients n attirent pas les hommes d affaires, notamment dans les transactions commerciales internationales. Pr ces raisons, la pratique contractuelle a élabé la technique des clauses résolutoires expresses. Voici un exemple d une telle clause résolutoire rédigée de manière large de ste à cvrir le manquement à tte obligation au titre du contrat : «Dans le cas où l une l autre des parties à la Joint Venture (b) manquerait à ses obligations au titre de la Clause 6 des présentes l une quelconque de ses obligations 10. Breach of Contract Under general contract law in many jurisdictions, a crt arbitral tribunal may terminate the contract if either party defaults in relation to the perfmance of its contractual obligations when there is no excuse f such non-perfmance (such as f instance fce majeure). In many jurisdictions, termination is, however, not automatic and the crt has some discretion in assessing whether the contract is to be terminated. Furtherme, the contracting party asking f termination generally has to observe a number of substantive and fmal requirements befe a crt may grant its demand f termination. In one sample, this system has been followed expressly by an asymmetric termination provision under which default on the part of a contract led to automatic termination of the turnkey contract. However, the contract provided as follows regarding default of the owner of the premises: F reasons described in Subclause 68 (1) b, the Contract shall not be entitled to terminate his Contract, unless the Owner is judged to be in default by arbitration in accdance with the rules of arbitration specified under Clause 66 herein. Crt intervention in the termination process will slow down that process and has the disadvantage that it is uncertain and unpredictable whether termination will ensue. These drawbacks do not appeal to businessmen, particularly in international commercial transactions. F these reasons, contract practice has developed the technique of express termination terms (clauses résolutoires expresses). The following is an example of such a terminating provision which is drafted in a broad way encompassing a breach of any obligation under the contract: In the event that either of the Joint Venturers (b) shall be in breach of its obligations under Clause 6 hereof any other of its obligations 815

16 under this Agreement then and in any such event the other Joint Venturer shall have the following rights (i) to terminate the Joint Venture and this Agreement Chacune des Parties aura la faculté de résilier tt partie du Contrat en cas de violation par l autre Partie de ses prestations. Termination clauses sometimes contain lists of terminating events. Regarding breach of contract, such clauses enumerate the obligations the violation of which may trigger the application of the termination clause. These clauses may be unilateral, bilateral and symmetric bilateral and asymmetric. Where the bargaining power of one of the contracting parties is strong f instance in relation to public procurement with many competits, the procuring authities are able to make long lists of causes of breach justifying the termination of the contract. In this regard, one contract was analyzed containing a fr page termination clause with frteen terminating events. In the banking business, one also finds extensive termination clauses enabling the bank other financial institution to terminate the contract immediately to terminate any facility and accelerate repayment upon the occurrence of certain enumerated events of default. Such a list of events of default usually is very long in international financial agreements and may take many pages. In that context, an event of default will nmally trigger the operation of the acceleration clause. Any such mechanisms operate strictly and certain contracts provide expressly that the brower does not have any defence against the request f full and immediate repayment. F instance, whereupon all those amnts shall become immediately due and payable, all witht diligence, presentment, demand payment, protest notice of any kind, which are expressly waived by the Brower. Sometimes, contract provisions determine that a mere single breach does not suffice to trigger the application of the termination clause: If the Contract is not executing the Wks in accdance with the Contract is neglecting to perfm his obligations thereunder so as serisly au titre du présent Contrat als et dans le cadre de l un quelconque de ces événements l autre partie à la Joint Venture disposera des droits suivants (i) de résilier la Joint Venture et le présent Accd» «Chacune des parties aura la faculté de résilier tt partie du Contrat en cas de violation par l autre partie de ses prestations.» Les clauses de résolution contiennent parfois des listes d événements mettant fin aux contrats. En ce qui concerne la rupture de contrat, ces clauses énumèrent les obligations dont le non-respect peut entraîner l application de la clause de résolution. Ces clauses peuvent être unilatérales, bilatérales et symétriques bilatérales et asymétriques. Lsque le pvoir de négociation de l un des cocontractants est imptant, par exemple en ce qui concerne les marchés publics auprès de nombreux concurrents, les autités d adjudication peuvent élaber de longues listes de causes de rupture justifiant la résolution du contrat. A cet égard, un contrat a été analysé contenant une clause de résolution de quatre pages avec quatze événements de résolution. Dans l activité bancaire, il existe également des clauses de résolution étendues permettant à la banque à d autres établissements financiers de résdre immédiatement le contrat de mettre fin à tte facilité et d anticiper le rembrsement ls de l apparition de certaines défaillances. Une telle liste de cas de défaillance est habituellement très longue dans les accds financiers internationaux et peut prendre beaucp de pages. Dans ce contexte, un cas de défaillance entraînera nmalement la mise en œuvre de la clause de rembrsement anticipé. Ts ces mécanismes s appliquent de manière stricte et certains contrats prévoient expressément que l emprunteur n a aucune défense contre la demande de rembrsement intégral et immédiat. Par exemple, «lsque l ensemble de ces montants deviendra immédiatement exigible, le tt sans diligence, présentation, demande paiement, protêt notification de tte ste, auxquels il est expressément renoncé par l Emprunteur.» Parfois les dispositions contractuelles déterminent qu une simple violation ne justifie pas l application de la clause de résolution : Si l Entrepreneur ne réalise pas les Travaux confmément au Contrat néglige de remplir ses obligations 816

17 au titre du contrat si bien qu il pte gravement atteinte à la réalisation des Travaux, l Ingénieur peut notifier à l Entrepreneur de remédier à une telle défaillance négligence» (27) «si l Ingénieur certifie à l Employeur, avec une copie à l Entrepreneur, que, à son avis, l Entrepreneur : (d) en dépit des avertissements préalables de l Ingénieur, par écrit, néglige de manière persistante flagrante de remplir l une quelconque de ses obligations au titre du Contrat, als l Employeur peut, après avoir donné un préavis de 14 jrs à l Entrepreneur, accéder au Site et aux Travaux et mettre fin au Contrat de l Entrepreneur sans par cela libérer l Entrepreneur de l une quelconque de ses obligations responsabilités au titre du Contrat, affecter les droits et autités conférés à l Employeur à l Ingénieur par le Contrat,» (28) «L Administration sera en droit de procéder à la résiliation de ce Contrat en cas de carence grave de l Entrepreneur dans l exécution des obligations qui lui incombent selon les stipulations de ce Contrat et ce, à l expiration d une mise en demeure donnée par lettre recommandée et restée sans effet dans un délai de 30 (trente) jrs» «La Banque prra à tt moment mettre fin unilatéralement aux obligations résultant pr elle de la présente Convention dans les cas suivants : Pr le cas où l Emprunteur ne paierait pas à une date d échéance quelconque ttes sommes dues au titre de la présente Convention, à moins que cette défaillance ne se prsuive pas au-delà d un délai de 10 jrs» Ce dernier exemple que l on peut fréquemment trver dans les accds de financement est préférable au critère vert concernant la gravité de la violation des autres clauses susmentionnées (gravement affecter la réalisation des Travaux, négliger de manière persistante flagrante de remplir, carence grave). Un critère strict (période de rupture continue par exemple) est ttefois plus facile à utiliser et à définir pr les obligations de paiement que pr les autres obliga- to affect the carrying t of the Wks, the Engineer may give notice to the Contract requiring him to make good such failure neglect if the Engineer certifies to the Employer, with a copy to the Contract, that, in his opinion, the Contract: (d) despite previs warning from the Engineer, in writing, is otherwise persistenly flagrantly neglecting to comply with any of his obligations under the Contract, then the Employer may, after giving 14 days notice to the Contract, enter upon the Site and the Wks and terminate the employment of the Contract witht thereby releasing the Contract from any of his obligations liabilities under the Contract, affecting the rights and authities conferred on the Employer the Engineer by the Contract, L Administration sera en droit de procéder à la résiliation de ce Contrat en cas de carence grave de l Entrepreneur dans l exécution des obligations qui lui incombent selon les stipulations de ce Contrat et ce, à l expiration d une mise en demeure donnée par lettre recommandée et restée sans effet dans un délai de 30 (Trente) jrs La Banque prra à tt moment mettre fin unilatéralement aux obligations résultant pr elle de la présente Convention dans les cas suivants : Pr le cas où l Emprunteur ne paierait pas à une date d échéance quelconque ttes sommes dues au titre de la présente Convention, à moins que cette défaillance ne se prsuive pas au-delà d un délai de 10 jrs The latter example which may frequently be fnd in finance agreements is preferable to the open criteria regarding the serisness of the breach of the other abovementioned clauses (serisly to affect the carrying t of the Wks, persistenly flagrantly neglecting to comply, carence grave). A strict criterion (such as a period of continuing breach) is, however, easier to use and define f payment obligations than f other obligations where the breach itself is 817

18 me difficult to establish and to assess. Bank documents furtherme often allow a grace period f interest payments but not f capital. Very often, termination clauses provide some fmal requirements f any such termination related to non-perfmance due to breach of contract: La Partie qui invoquerait une telle violation notifiera à l autre Partie par lettre recommandée avec accusé de réception if the Employer does not pay to the Contract any amnt properly due under clauses 31.1 and 31.2 within 14 days and continues such default f 7 days after receipt by registered post of a notice from the Contract stating that notice of termination under clause 28 will be served if payment is not made within 7 days from receipt thereof; Because of the immediate and possibly harsh effects of the operation of these clauses, provisions have been inserted which allow the defaulting party to remedy its breach. These rights to cure which are also known in some national laws (e.g., the Nachfrist in German law relief against ffeiture in English law), provide the conditions and periods within which the defaulting party is to remedy its breach: In the event that either of the Joint Venturers shall be in breach of its obligations and shall not remedy such breach within twenty eight days after having been required by the Management Board in writing to remedy such breach then Some clauses deal with the problem of subsequent contract breaches. In practice, this may be imptant since a party may under the applicable national law be required to react immediately upon the occurrence of any such breach in the absence of which he may be deemed to have waived his right to invoke the breach and the termination of the contract. Two examples of any such clauses may be given: tions où la rupture elle-même est plus difficile à établir et à évaluer. Les documents bancaires, en tre, permettent svent une période de grâce pr les paiements des intérêts mais non pr le principal. Très svent, les clauses de résolution prévoient certaines exigences fmelles pr tte résolution liée à la non exécution due à une rupture de contrat : «La Partie qui invoquerait une telle violation notifiera à l autre Partie par lettre recommandée avec accusé de réception» «si l Employeur ne paie pas à l Entrepreneur tt montant raisonnablement exigible au titre des clauses 31.1 et 31.2 dans les 14 jrs et prsuit cette carence pendant 7 jrs à compter de la réception par crrier recommandé d une notification de l Entrepreneur indiquant que la notification de résiliation au titre de la clause 28 sera délivrée si le paiement n est pas réalisé dans les 7 jrs à compter de la réception de celleci ;» En raison des effets immédiats et probablement sévères de la mise en œuvre de ces clauses, des dispositions ont été insérées permettant à la partie défaillante de remédier à cette défaillance. Ces droits de recrs qui sont également connus dans certains droits nationaux (le Nachfrist par exemple en droit allemand la réparation contre la déchéance en droit anglais), prévoient les conditions et délais dans lesquels la partie défaillante doit remédier à la rupture : «Dans le cas où l une l autre des parties à la Joint Venture manquerait d exécuter ses obligations et ne remédierait pas à cette défaillance dans les vingt huit jrs après qu il ait été demandé par écrit au Conseil de Gestion de remédier à cette défaillance als» Certaines clauses traitent du problème des ruptures de contrat subséquentes. En pratique, ceci peut être imptant dans la mesure où il peut être demandé à une partie dans le cadre de tte loi nationale applicable de réagir immédiatement au cas de l une quelconque de ces défaillances en l absence de quoi elle prra être réputée avoir renoncé à son droit d invoquer la rupture et la résolution du contrat. Voici deux exemples de l une quelconque de ces clauses : 818

19 «Si l Entrepreneur continue cette défaillance 14 jrs à compter de la réception d une telle notification s il renvelle à tt moment par la suite cette défaillance (qu elle ait été répétée préalablement non) als, dans les 15 jrs suivant la prsuite la répétition par notification par lettre recommandée, l Employeur peut résilier le contrat de l Entrepreneur au titre du présent Contrat, ss réserve que cette notification ne soit pas donnée de manière déraisonnable abusive.» et «En aucun cas un retard quelconque dans l exercice des droits des Prêteurs de solliciter un rembrsement anticipé ne saurait être interprété comme une renonciation à ce droit.» If the Contract either shall continue such default f 14 days after receipt of such notice shall at any time thereafter repeat such default (whether previsly repeated not) then the Employer may within 15 days after such continuance repetition by notice by registered post fthwith terminate the employment of the Contract under this Contract, provided that such notice shall not be given unreasonably vexatisly. and In no event may any delay in exercising the Lenders right to require advance repayment be interpreted as a waiver of this right. 11. Dépassement d un délai fixe Selon le droit national, les contrats à durée déterminée sont résolus de plein droit après expiration de la durée pr laquelle ils ont été conclus. Les clauses mettant fin aux contrats commerciaux internationaux appliquent svent cette règle, parfois en combinaison avec d autres motifs de résiliation : «le présent contrat viendra à expiration (sauf prolongation par consentement mutuel) prendra fin selon, des deux événements suivants, celui qui interviendra le premier : (a) une (1) année après la date du présent contrat (b) trente (30) jrs après notification écrite donnée par l une des parties à l autre.» «Le présent Contrat restera en vigueur à compter de la date d entrée en vigueur (telle que définie à l article 13 des présentes) jusqu à la date de réalisation» «Le présent Accd d Autisation expire le à moins que, à cette date avant cette date, l Acquéreur» Ces clauses réglementent parfois les effets du fait que les cocontractants continuent d exécuter le contrat nonobstant son expiration. Ces clauses peuvent prévoir qu un nveau contrat pr une durée identique est réputé conclu que le contrat continuera d exister pr une durée indéterminée. 11. Passing of a Fixed Period Under national law, fixed term contracts terminate automatically by operation of law upon the passing of the time f which they were concluded. Termination clauses in international commercial contracts often apply this rule, sometimes in combination with other termination grnds: this agreement shall (unless extended by mutual agreement) expire terminate at the earliest of the following events: (a) one (1) year after the date of this agreement (b) thirty (30) days after written notice of termination provided by either party to the other. This Agreement shall remain in fce from the Effective Date (as defined in Article 13 hereof) until the Completion Date This Authization Agreement expires on unless on befe that date Buyer Termination clauses sometimes regulate the effects of the fact that the contracting parties continue to execute the contract notwithstanding its expiration. These clauses may provide that a new contract f an identical period is deemed to be concluded that the contract will continue to exist f an indefinite period. 819

20 12. Termination at Will Under some national laws, some special categy contracts may be terminated at will. F instance, in France and Belgium some construction contracts may be terminated by the owner under article 1794 of the French and Belgian Civil Codes. Termination clauses sometimes adopt this technique and make it a contractual termination grnd even if the governing law is not French Belgian if the statuty requirements of these laws are not met. The following is an example of such a termination clause in an engineering contract: In addition to Company s right set fth in article 17 Company has the right at any time, at its absolute discretion, to terminate the Contract witht any notice of default judicial intervention being required f the purpose. Similar termination-at-will-clauses have been encntered in other contexts. F instance, in an agreement between constium partners intending to bid f a public procurement project, either partner had the right not to join in the tender: Furtherme, either Party has the right to recede from this Agreement, on receipt and after review of tender documents Furtherme, most national legal systems acknowledge termination at will regarding contracts concluded f an indefinite period. Termination at will operates then as a technique to enable contracting parties to free themselves from obligations which otherwise wld be perpetual. In most cases, notice is to be given to the other party befe termination may take effect. Based on principles of good faith and equity, any such termination may not come as a surprise attack on the other party and a minimal notice period is to be observed. Generally, this notice period is rather sht. 12. Résiliation à volonté Dans le cadre de certaines lois nationales, certaines catégies spéciales de contrats peuvent être résiliées à volonté. Par exemple, en France et en Belgique certains contrats de construction peuvent être résiliés par le propriétaire au titre de l article 1794 des Codes Civils français et belge. Les clauses de résiliation adoptent parfois cette technique et en font un motif de résiliation contractuel même si la loi régissant le contrat n est ni française ni belge si les dispositions légales de ces lois ne sont pas respectées. Voici un exemple d une clause de résiliation dans un contrat d ingénierie : «Outre le droit de la Société exposé à l article 17, la Société a le droit, à tt moment, à son entière liberté d appréciation, de résilier le Contrat sans qu une mise en demeure une intervention judiciaire ne soit requise à cet effet.» Des clauses de résiliation à volonté similaires ont été rencontrées dans d autres contextes. Par exemple, dans un accd entre des partenaires à un constium ayant l intention de faire une offre pr un projet de marché public, l un l autre partenaire avait le droit de ne pas se joindre à la smission : «En tre, l une l autre Partie a le droit de se retirer du présent Contrat, à la réception et après examen des documents de la smission» En tre, la plupart des systèmes juridiques nationaux reconnaissent la résiliation à volonté en ce qui concerne les contrats conclus pr une durée indéterminée. La résiliation à volonté opérera als comme une technique pr permettre aux parties contractantes de se libérer de leurs obligations qui, autrement, seraient perpétuelles. Dans la plupart des cas, la notification doit être communiquée à l autre partie avant que la résiliation ne prenne effet. En s appuyant sur les principes de bonne foi et d équité, l une quelconque de ces résiliations ne peut intervenir comme une attaque surprise de l autre partie et un délai minimum de notification doit être observé. En général, ce délai de notification est plutôt crt. 13. Objective Termination Events Termination clauses frequently provide f termination upon the occurrence of some objective terminating 13. Cas de résolution objectifs (29) Les clauses de résolution prévoient fréquemment la résolution en cas de réalisation de certains événements objectifs. 820

21 A cet égard, les clauses en matière d insolvabilité et de faillite sont celles les plus communément utilisées. Ces clauses prévoient la résolution de plein droit du contrat quand l une l autre partie est impliquée dans des procédures d insolvabilité, de faillite similaires. A cet égard, il est possible de noter que la plupart des droits nationaux ne disposent pas de règle générale de droit des contrats en vertu de laquelle les contrats sont résolus de plein droit en cas d insolvabilité d un débiteur. Par conséquent, l insolvabilité n est pas en tant que telle un motif général de résolution et le simple fait de l insolvabilité d une partie ne constitue pas une rupture de contrat (30). Exceptionnellement, certains contrats spécifiques sont dans le cadre du droit national applicable résolus de plein droit en conséquence de l insolvabilité (31). Les clauses contractuelles prévoyant la résolution en cas d insolvabilité sont donc nécessaires dans les cas où, dans le droit national, l insolvabilité ne met pas fin au contrat ipso facto et où les cocontractants ne shaitent pas continuer à travailler ensemble en cas d insolvabilité. Les clauses en matière d insolvabilité et de faillite ont une seconde fonction dans la mesure où elles précisent comment l insolvabilité doit être définie et indiquent les conditions et procédures pr l une quelconque de ces résolutions. Comme on peut le déduire des exemples ciaprès cités, ces clauses tendent à étendre leur ptée de l insolvabilité au paiement problèmes de saisie et, plus généralement, à des cas où des dtes peuvent être exprimés quant aux capacités financières d un cocontractant d exécuter ses obligations au titre du contrat. Dans l ensemble, les clauses d insolvabilité et de faillite tendent à fmuler assez précisément dans quelles circonstances le contrat peut être résilié : «Si une partie quelconque devait être mise en liquidation disste en raison de son incapacité à payer ses dettes à composer avec ses créanciers à être confiée à un administrateur judiciaire, als l autre partie prra résilier son Contrat à l égard de la partie défaillante avec effet à compter de la date de la défaillance et sans préjudice de l obligation de la partie défaillante de son représentant de suppter sa part proptionnelle de la perte résultant devant résulter de la Joint Venture de tt droit d agir.» «Dans le cas où l une l autre partie à la Joint Venture events. In that respect, insolvency bankruptcy clauses are most commonly used. These clauses provide f automatic termination of the contract when one either party is involved in insolvency, bankruptcy related proceedings. In this regard, one may note that most national laws do not have a general rule of contract law under which contracts are by law terminated upon a debt s insolvency. Thus, insolvency is as such not a general termination grnd and the mere fact of a party s insolvency does not constitute breach of contract. Exceptionally, some specific contracts are under the applicable national law terminated by law as a result of insolvency. Contract clauses providing f termination upon insolvency are thus needed in those cases where under national law insolvency does not ipso facto terminate the contract and where the contracting parties do not want to continue wking with one another in circumstances of insolvency. Insolvency and bankruptcy clauses do have a second function since they clarify how insolvency is to be defined and state the conditions and procedures f any such termination. As one will see from the examples hereinafter cited, these clauses tend to extend their reach from insolvency to payment attachment problems and me generally to these cases where dbts are raised abt the financial capabilities of a contracting party to perfm under the contract. Mostly, insolvency and bankruptcy clauses tend to be fmulated quite precisely under what circumstances the contract may be terminated: Shld any party go into liquidation be wnd up because of inability to pay its debts compnd with its credits be placed in the hands of the Receiver, then the other party shall be entitled to terminate this Agreement vis-à-vis the defaulting party with effect from the date of default and witht prejudice to the obligation of the defaulting party its representative to bear its proptionate share of the loss, resulting to result from the Joint Venture and to any right of action. In the event that either of the Joint Venturers 821

22 (a) is insolvent makes a composition arrangement with its credits has a winding up der made (except f the purposes of amalgamation reconstruction) a resolution f voluntary winding up is passed a provisional liquidat receiver manager of its business undertaking is duly appointed where possession is taken by on behalf of the holders of any debentures secured by a floating charge on any property comprised in subject to the floating charge; then and in any event the other Joint Venturer shall have the following rights (i) to terminate the Joint Venture and this Agreement (ii) to exclude the Defaulting Party from further participation in the management of the Joint Venture and of the Contract and the profits arising therefrom If the Contract is deemed by law unable to pay his debts as they fall due, enters into voluntary involuntary bankruptcy, liquidation dissolution (other than a voluntary liquidation f the purposes of amalgamation reconstruction), becomes insolvent, makes an arrangement with, assignment in favr of, his credits, agrees to carry t the Contract under a committee of inspection of his credits, if a receiver, administrat, trustee liquidat is appointed over any substantial part of his assets, if, under any law regulation relating to reganization, arrangement readjustment of debts, proceedings are commenced against the Contract resolutions passed in connection with dissolution liquidation if any steps are taken to enfce any security interest over a substantial part of the assets of the Contract, if any act is done event occurs with respect to the Contract his assets which, under any applicable law has a substantially similar effect to any of the fegoing acts events, if the Contract has contravened Sub-Clause 3.1, has an execution levied on his goods, then the Employer may, after giving 14 days notice to the Contract, enter upon the Site and the Wks and terminate the employment of the Contract (a) est insolvable réalise un compromis arrangement avec ses créanciers fait prononcer une donnance de mise en liquidation (sauf pr les besoins d une fusion restructuration) une résolution est adoptée aux fins d une liquidation volontaire un administrateur judiciaire provisoire gestionnaire de son activité entreprise est dûment désigné lsque la possession est prise par au compte des titulaires de ttes obligations garanties par une hypothèque au maximum sur tte propriété comprise dans smise à l hypothèque au maximum ; als et en tte circonstance l autre Partie à la Joint Venture... aura les droits suivants... (i) de résilier la Joint Venture et le présent Contrat (ii) d exclure la Partie Défaillante d une plus grande participation à la gestion de la Joint Venture et du Contrat et les bénéfices en résultant» «Si l Entrepreneur est réputé par la loi incapable de payer ses dettes lsqu elles deviennent exigibles, se trve en faillite, liquidation, dissolution volontaire involontaire (autrement que par une liquidation volontaire pr les besoins de fusion restructuration), devient insolvable, réalise un concdat une cession en faveur de ses créanciers, accepte d exécuter le Contrat ss la supervision d un comité d inspection de ses créanciers, si un administrateur judiciaire, un trustee liquidateur est désigné pr tte partie substantielle de ses actifs, si, en vertu de tte loi réglementation relative à la réganisation, aux dispositions relatives au réajustement des dettes, des procédures sont entamées contre l Entrepreneur des résolutions adoptées relativement à la dissolution liquidation si ttes mesures sont prises pr mettre en œuvre tte garantie sur une partie substantielle de l actif de l Entrepreneur, si tt acte est fait un événement survient en ce qui concerne l Entrepreneur ses actifs qui, dans le cadre de tte loi applicable a essentiellement un effet similaire à l un quelconque des actes événements précédents, si l Entrepreneur a violé la Ss-Clause 3.1, subit une saisie sur ses biens, als l Employeur peut, après communication d une notification de 14 jrs à l Entrepreneur, accéder au Site et aux Travaux et résilier le contrat de l Entrepreneur» (32) 822

23 Parfois, les clauses évoquent expressément la question de l interprétation et de l application de ces clauses au tribunal tribunal arbitral compétent : «Dans le cas où l Entrepreneur a une raison de croire que le Propriétaire peut faire défaut à ses obligations pr des raisons telles qu il peut recrir à l arbitrage afin de faire prononcer une sentence confmément aux règles d arbitrage précisées dans le cadre de la Clause 66 des présentes.» En dehs des définitions relativement strictes utilisées dans les clauses susmentionnées d insolvabilité et de faillite, il existe une spécificité plus verte et subjective dans ces clauses. Une telle approche est ttefois rare. Voici un exemple de cette approche : «Le contrat passé avec le Ss-traitant prra être résilié par l Entrepreneur Principal dans les cas suivants : 7 Pr décès, cessation dissolution d entreprise, dépôt de bilan, règlement judiciaire même si le sstraitant était autisé à prsuivre son activité, liquidation de biens, suspension provisoire des prsuites et, plus généralement, dans ts les cas où la situation du Ss-traitant se trve modifiée dans des conditions telles que les garanties techniques financières qu il présente ne sont plus compatibles avec la nature l imptance des travaux qui lui sont confiés.» L impact des clauses en matière d insolvabilité et de faillite ne peut être uniquement déduit des clauses elles-mêmes mais devrait être considéré soigneusement en fonction de la loi applicable. Certaines lois en matière de faillite et d insolvabilité prévoient impliquent que des contrats qui sont en vigueur à la date de l insolvabilité peuvent être prsuivis par la suite de plein droit par une donnance du syndic de l administrateur judiciaire. Étant donné la nature impérative de ces règles, l impact pratique des clauses en matière d insolvabilité et de faillite dépend de la position adoptée par le tribunal chargé de l insolvabilité de la faillite en ce qui concerne la reconduction du contrat (33). Une clause illustre ce point : «Constitue un Cas de Défaut pr l une des Parties, ciaprès la Partie Défaillante, l un des événements suivants : Sometimes, clauses expressly refer the question as to the interpretation and application of these clauses to the crt arbitral tribunal having jurisdiction: In the event that Contract has reason to believe that the Owner may default f such reasons he may refer the matter to arbitration to make a determination in accdance with the rules of arbitration specified under Clause 66 herein. Apart from the relatively strict definitions used in the above-mentioned insolvency and bankruptcy clauses, one may also find a me open and judgmental specification in some of these clauses. Such an approach is, however, rare. F an example of that approach: Le contrat passé avec le Ss-traitant prra être résilié par l Entrepreneur Principal dans les cas suivants : 7 pr décès, cessation dissolution d entreprise, dépôt de bilan, règlement judiciaire même si le ss-traitant était autisé à prsuivre son activité, liquidation de biens, suspension provisoire des prsuites et plus généralement dans ts les cas où la situation du Ss-traitant se trve modifiée dans des conditions telles que les garanties techniques financières qu il présente ne sont plus compatibles avec la nature l imptance des travaux qui lui sont confiés. The effects of insolvency and bankruptcy clauses may not only be deduced from the clauses themselves but shld carefully be read in conjunction with the applicable law. Some bankruptcy and insolvency laws provide imply that contracts which are in fce at the date of insolvency may be continued thereafter by operation of law by an der of the bankruptcy insolvency officer receiver. Given the mandaty character of these rules, the practical impact of insolvency and bankruptcy clauses is dependent on the position taken in the insolvency bankruptcy jurisdiction regarding the continuation of the contract. One clause illustrates this point: Constitue un Cas de Défaut pr l une des Parties, ci-après la Partie Défaillante, l un des évènements suivants : 823

24 ss réserve du droit applicable à cette procédure, verture d une procédure de liquidation amiable d une procédure collective de règlement du passif ; Althgh insolvency and bankruptcy are the maj examples of objective terminating events, many other examples have been fnd in termination clauses. However, these clauses do not always come into play automatically but often cple the objective event with a termination right. This implies that these events entitle a contracting party to termination but do not oblige him to do so. In that respect, these clauses are much me flexible than insolvency and bankruptcy clauses. These clauses are generally different from other termination clauses such as those discussed above under sections 7, 10 and 11 since the termination rights are unrelated to conditions subsequent, indefinite term contracts breach of contract. Unlike many conditions subsequent, they do not wk automatically. Also, they do not follow from the indefinite term character of the contract which enables a contracting party to terminate by giving notice. Finally, the terminating events under these clauses (often called Events of Default) are not expressing non-perfmance due to breach but determine conditions under which the parties no longer want to be bnd by their contractual relationship. Characterization of these clauses remains difficult since some of these clauses might be interpreted to express hardship events althgh in many cases the severe conditions of hardship will not be met. The following examples of these clauses may be cited: Si les licences d exptation n étaient pas obtenues si, avant l achèvement de l exécution du Contrat, elles étaient retirées par les autités responsables si leur validité était expirée, si le certificat du Vendeur confirmant que la licence n est pas nécessaire se trve non valable (par suite de l intervention des autités responsables du pays du Vendeur), l Acheteur serait en droit de résilier le contrat en totalité en partie. The practice of extensively enumerating terminating events is particularly frequent in the finance community where they are contained in termination clauses in loans and other credit arrangements. F example: ss réserve du droit applicable à cette procédure, verture d une procédure de liquidation amiable d une procédure collective de règlement du passif ;» (34) Bien que l insolvabilité et la faillite constituent les principaux exemples d événements de résolution objectifs, de nombreux autres exemples ont été trvés dans les clauses résolutoires. Ttefois, ces clauses n interviennent pas tjrs automatiquement mais associent svent l événement objectif à un droit de résiliation. Ceci implique que ces événements habilitent un cocontractant à résilier mais ne l obligent pas à le faire. A cet égard, ces clauses sont beaucp plus sples que les clauses en matière d insolvabilité et de faillite. Ces clauses sont généralement différentes des autres clauses telles que celles qui sont développées ci-dessus aux paragraphes 7, 10 et 11 dans la mesure où les droits de résiliation ne sont pas liés à des conditions résolutoires, à des contrats à durée indéterminée à une rupture de contrat. A l inverse de nombreuses conditions résolutoires, elles n opèrent pas de plein droit. Également, elles ne sont pas la conséquence de la nature indéterminée du contrat qui habilite un cocontractant à résilier en donnant un préavis. Enfin, les événements de résiliation au titre de ces clauses (svent appelés cas de défaillance) n expriment pas l inexécution due à une rupture mais déterminent les conditions dans lesquelles les parties ne shaitent plus être liées par leur relation contractuelle. La détermination de la nature de ces clauses reste difficile dans la mesure où certaines de ces clauses peuvent être interprétées pr exprimer des situations entraînant l application de la clause de sauvegarde bien que dans de nombreux cas les conditions strictes de la clause de sauvegarde ne seront pas réunies. Les exemples suivants de ces clauses peuvent être cités : «Si les licences d exptation n étaient pas obtenues si, avant l achèvement de l exécution du Contrat, elles étaient retirées par les autités responsables si leur validité était expirée, si le certificat du Vendeur confirmant que la licence n est pas nécessaire se trve non valable (par suite de l intervention des autités responsables du pays du Vendeur), l Acheteur serait en droit de résilier le contrat en totalité en partie.» La pratique d énumérer largement les cas de résiliation est particulièrement fréquente dans le monde de la finance lsqu ils sont compris dans des clauses de résiliation dans des prêts autres accds de crédits (35). Par exemple : 824

25 «Si un plusieurs des Cas de Défaillance suivants (chacun étant désigné un «Cas de Défaillance») devait se produire se prsuivre, l Agent responsable des prêts et les Banques auront droit aux recrs exposés au paragraphe 12.2 : (h) sans le consentement préalable écrit des Banques Majitaires, l Emprunteur vend autrement cède l ensemble une partie substantielle de ses actifs cesse menace de cesser l exercice de tt une partie substantielle de son activité telle qu exercée actuellement, fusionne est consolidé avec tte autre société à moins que l acquéreur le cessionnaire l autre partie à ladite fusion consolidation soit l une quelconque des Sociétés Affiliées de l Emprunteur et capable de se confmer et se confme réellement à ttes les déclarations, engagements, conventions et obligations de l Emprunteur aux termes des présentes comme si ttes les références dans le présent Contrat à «l Emprunteur et à l une quelconque de ses Sociétés Affiliées» étaient des références à «cette Personne à l une quelconque de ces Sociétés Affiliées»; (i) sans le consentement préalable écrit des Banques Majitaires, l une quelconque des Sociétés Affiliées vend autrement cède l ensemble une partie substantielle de ses actifs cesse menace de cesser l exercice de tt partie de son activité telle qu exercée actuellement, fusionne est consolidée avec tte autre société et ladite vente, cession, cessation, fusion consolidation prrait dans l opinion des Banques Majitaires affecter de manière substantielle et défavable la capacité de l Emprunteur à exécuter l une quelconque de ses obligations aux présentes à moins que l acquéreur le cessionnaire l autre partie à ladite fusion consolidation soit l Emprunteur une autre de ses Sociétés Affiliées ; «(h) Un jugement une injonction de payer un montant supérieur à U.S.$ ( son équivalent dans tte autre devise), sera prononcé contre l Emprunteur tte succursale et soit (i) des demandes d exequatur auront été initiées par tt créancier dans le cadre de ce jugement injonction de payer soit (ii) un sursis à If one me of the following events of default (each an Event of Default ) shall occur and be continuing, the Loan Agent and the Banks shall be entitled to the remedies set fth in Section 12.2: (h) witht the pri written consent of the Majity Banks, the Brower sells otherwise disposes of all a substantial part of its assets ceases threatens to cease to conduct all a substantial part of its business as now conducted, merges consolidates with any other company unless the purchaser transferee the other party to such merger consolidation is any of the Brower s Affiliates and is capable of complying with and does comply with all the representations, undertakings, covenants and obligations of the Brower hereunder as if all references in this Agreement to the Brower and any of its Affiliates were references to that Person and any of its Affiliates ; (i) witht the pri written consent of the Majity Banks, any of the Brower s Affiliates sells otherwise disposes of all a substantial part of its assets ceases threatens to cease to conduct all a substantial part of its business as now conducted, merges consolidates with any other company and such sale, disposal, cessation, merger consolidation might, in the opinion of the Majity Banks, materially and adversely affect the Brower s ability to perfm any of its obligations hereunder unless the purchaser transferee the other party to such merger consolidation is the Brower another of its Affiliates; (h) A final judgment der f the payment of money in excess of U.S. $ ( its equivalent in another currency) shall be rendered against the Brower any Agency and either (i) enfcement proceedings shall have commenced by any credit upon such judgment der (ii) a stay of enfcement of such judg- 825

26 ment der, by reason of a pending appeal otherwise, shall not be in effect f any period of 10 consecutive days; then,, the Bank may declare its obligation to make Advances to be terminated l exécution dudit jugement injonction de payer, en raison d un appel en instance autrement, ne sera pas en vigueur pr tte période de 10 jrs consécutifs ; als,, la Banque peut déclarer son obligation de faire résilier des Avances» 14. Partial Termination Termination clauses generally envisage the complete termination of the contract. In some cases, however, partial termination had been considered and regulated. F instance: Si les licences d exptation n étaient pas obtenues si, avant l achèvement de l exécution du Contrat, elles étaient retirées par les autités responsables si leur validité était expirée, si le certificat du Vendeur confirmant que la licence n est pas nécessaire se trve non valable (par suite de l intervention des autités responsables du pays du Vendeur), l Acheteur serait en droit de résilier le contrat en totalité en partie. Dans ce cas, le Vendeur rembrsera les acomptes crespondant à la partie résiliée du Contrat, avec majation pr intérêts au taux annuel de x %. Si les deux parties reconnaissent que les défauts, visés au point 14.14, dans certains types de l équipement ne peuvent être éliminés, si, pr les éliminer, il faut plus de 6 mois, l Acheteur aura le droit de renoncer aux parties crespondantes du Contrat. Dans ce cas, le Vendeur est obligé de rembrser à l Acheteur la valeur de l équipement livré et de payer une pénalité de x % du montant de la partie résiliée du Contrat. Les conditions du présent point ne constitueront pas un précédent pr les affaires ultérieures. 14. Résiliation résolution partielle Les clauses mettant fin au contrat prévoient généralement la résiliation résolution totale du contrat. Cependant, dans certains cas, la résiliation résolution partielle avait été examinée et réglementée. Par exemple : «Si les licences d exptation n étaient pas obtenues si, avant l achèvement de l exécution du Contrat, elles étaient retirées par les autités responsables si leur validité était expirée, si le certificat du Vendeur confirmant que la licence n est pas nécessaire se trve non valable (par suite de l intervention des autités responsables du pays du Vendeur), l Acheteur serait en droit de résilier le contrat en totalité en partie. Dans ce cas, le Vendeur rembrsera les acomptes crespondant à la partie résiliée du Contrat, avec majation pr intérêts au taux annuel de x %.» «Si les deux parties reconnaissent que les défauts, visés au point 14.14, dans certains types de l équipement ne peuvent être éliminés, si, pr les éliminer, il faut plus de 6 mois, l Acheteur aura le droit de renoncer aux parties crespondantes du Contrat. Dans ce cas, le Vendeur est obligé de rembrser à l Acheteur la valeur de l équipement livré et de payer une pénalité de x % du montant de la partie résiliée du Contrat. Les conditions du présent point ne constitueront pas un précédent pr les affaires ultérieures.» 15. Consequences of the Application of the Termination Clause Some but far from all termination clauses pay attention to the effects of the termination. Basically, two different attitudes have been fnd regarding the effects of the contract termination on the contracting parties rights and obligations. In the first approach, all contractual rights and obligations seem to terminate except f those enumerated in the contract. 15. Conséquences de l application de la clause mettant fin au contrat Quelques clauses mettant fin au contrat, mais certainement pas ttes, examinent les conséquences de la fin. En fait, deux attitudes différentes resstent en ce qui concerne les effets de la fin du contrat sur les droits et obligations des parties contractantes. Selon la première approche, ts les droits et ttes les obligations contractuels semblent prendre fin, à l exception de ceux énumérés au contrat. Selon la 826

27 deuxième approche, le contrat continue d exister jusqu à la résolution de ts les différends et litiges. Quelques exemples de cette approche figurent ci-après : «Le Contrat de Smission Préliminaire sera résilié si l un des événements suivants se produit : Mais en aucun cas avant : Le retr de la caution de participation à la smission, La survenance d un règlement définitif de ts les différends, litiges et comptes entre les Parties.» «12.1 Le présent Contrat entrera en vigueur à la date de signature des présentes et prendra fin si l un des événements suivants se produit : Si le Contrat a été conclu et a été entièrement mis en œuvre par l Association de Joint Venture et l Employeur quand ts les droits et obligations ainsi que les garanties et engagements de l Association de Joint Venture ont cessé et/ ont été définitivement réglés avec l employeur et tt Tiers, et quand ts les droits et obligations entre les Parties relatifs au présent Contrat ont été fixés de façon définitive, et quand ts les différends litiges entre les Parties relatifs au présent Contrat ont été finalement réglés Ls d une telle résiliation, les droits des Parties d effectuer des réclamations l une contre l autre cesseront immédiatement.» «L Association créée ce jr entrera en vigueur avec la signature de ts les Associés. Elle durera jusqu à ce que : 2) La smission soit acceptée ; als l Association prendra fin au plus tard avec l apurement définitif de ts les comptes qui seraient la conséquence directe indirecte de son objet, tant avec le Maître d Ouvrage qu avec les tiers entre Associés. Même après cette date, les Associés resteront liés jusqu à l extinction de ttes les obligations légales et contractuelles résultant du marché des marchés qui auront été conclus, à moins qu il n en soit autrement convenu d un commun accd ls de la dissolution de la Joint Venture.» (36) Under a second approach, the contract continues to exist until all differences and disputes have been solved. These are examples of this approach: The Pre-Bid Agreement shall terminate on any of the following occurrences: But in any event not befe: The Bid Bond has been returned, A final settlement of all differences disputes and all accnts between the Parties has taken place This Agreement shall come into fce on the date of signature hereof and shall terminate in the event of any one of the following circumstances occurring: If the Contract has been entered into and has been fully implemented by the Joint Venture Partnership and the Employer when all rights and obligations as well as guarantees and liabilities of the Joint Venture Partnership have ceased and/ have been finally settled with the employer and any Third Party, and all rights and obligations between the Parties in connection with this Agreement have been finalized, and all differences disputes between the Parties in connection with this Agreement have been finally settled Upon such termination, the rights of the Parties to make any claims against each other shall cease fthwith. L Association créée ce jr entrera en vigueur avec la signature de ts les Associés. Elle durera jusqu à ce que : 2) La smission soit acceptée ; als l Association prendra fin au plus tard avec l apurement définitif de ts les comptes qui seraient la conséquence directe indirecte de son objet, tant avec le Maître d Ouvrage qu avec les tiers entre Associés. Même après cette date, les Associés resteront liés jusqu à l extinction de ttes les obligations légales et contractuelles résultants du marché des marchés qui auront été conclus, à moins qu il n en soit autrement convenu d un commun accd ls de la dissolution de la Joint Venture. 827

28 Sometimes, the life of the contract may by operation of these clauses be prolonged f a long time as in the following example: Sub-Contract shall remain bnd by the present Sub-Contract during the period of time covered by the duration of the guarantees imposed upon Sub-Contract by the present Sub- Contract, and by the clauses of the Main Contract applicable to its deliveries and Wks. Termination clauses also often provide f the remedies which follow upon termination: La Partie lésée prra en tre demander à la Partie dont le comptement a entraîné la résiliation anticipée du Contrat des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu a pu lui causer la caducité du Contrat. Dans le cas où après l expiration de ce délai les défauts ne seraient pas éliminés, l Acheteur a le droit de renoncer à l équipement défectueux et de demander de le remplacer par un équipement de bonne qualité résilier le Contrat dans sa partie concernant l équipement défectueux. The terminated party shall bear all the costs arising t of in connection with termination. Sometimes, detailed termination procedures have been provided f as in this case: The Engineer shall, as soon as possible after such termination, certify the value of the Wks and all sums then due to the Contract as at the date of termination in accdance with Clause 33. The Employer shall not be liable to make any further payments to the Contract until the Wks have been completed. When the Wks are so complete, the Employer shall be entitled to recover from the Contract the extra costs, if any, of completing the Wks after allowing f any sum due to the Contract under Sub-Clause If there is no such extra cost the Employer shall pay any balance due to the Contract. In the event of such termination the Employer shall pay the Contract an amnt calculated in accdance with Sub-Clause Par application des présentes clauses, la durée du contrat prra être quelquefois largement progée comme indiqué ci-après : «Le Ss-traitant restera lié par le présent Sscontrat pendant la période de temps cverte par la durée des garanties qui lui sont imposées par ledit Ss-contrat, et par les clauses du Contrat Principal applicables à ses livraisons et Travaux.» Les clauses mettant fin au contrat prévoient svent des remèdes à appliquer à la suite d une résiliation résolution : «La Partie lésée prra en tre demander à la Partie dont le comptement a entraîné la résiliation anticipée du Contrat des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu a pu lui causer la caducité du Contrat.» «Dans le cas où après l expiration de ce délai les défauts ne seraient pas éliminés, l Acheteur a le droit de renoncer à l équipement défectueux et de demander de le remplacer par un équipement de bonne qualité résilier le Contrat dans sa partie concernant l équipement défectueux.» «La partie résiliée supptera ts les coûts déclant relatifs à la résiliation.» Des procédures de résiliation résolution détaillées ont été quelquefois prévues comme dans le cas qui suit : «Dès que possible après la résiliation, l Ingénieur certifiera la valeur des Travaux et ttes les sommes dues à l Entrepreneur à la date de résiliation, confmément à la Clause 33. L Employeur ne sera pas tenu d effectuer tt autre paiement à l Entrepreneur jusqu à la réalisation des Travaux. A la réalisation des Travaux, l Employeur aura le droit de se faire rembrser par l Entrepreneur les frais supplémentaires, le cas échéant, encrus pr la réalisation des Travaux après la prise en compte de tt montant dû à l Entrepreneur aux termes de la Ssclause En cas d absence de frais supplémentaires, l Employeur réglera tt solde dû à l Entrepreneur.» (37) «Dans le cas d une telle résiliation, l Employeur paiera à l Entrepreneur un montant calculé confmément à la Ss-clause 44.8 (38). 828

29 En sus, l Employeur réglera le montant de tte perte de tt dommage, y compris de perte de profit que l Entrepreneur prra avoir subi(e) à la suite de la résiliation. Le montant additionnel ne prra pas ttefois être supérieur au plafond spécifié au Préambule.» (39) «L Entrepreneur autisera réglera à l Employeur, de la manière décrite ci-après, le montant de tte perte et/ tt dommage directs causés à l Employeur du chef de la résiliation. Jusqu à la réalisation des Travaux confmément à la clause , l Employeur ne sera tenu par aucune disposition du présent Contrat d effectuer tt autre paiement à l Entrepreneur, mais dès la réalisation et la vérification dans un temps raisonnable des comptes concernant ladite réalisation, l Employeur indiquera le montant des frais régulièrement encrus par l Employeur et le montant de tte perte et/ dommage directs causés à l Employeur en raison de la résiliation et, si ces montants quand ils sont ajtés aux sommes d argent réglées à l Entrepreneur avant la date de résiliation dépassent le montant total qui aurait été payable à la réalisation confmément au présent Contrat, la différence constituera une dette que l Entrepreneur devra payer à l Employeur, et si lesdits montants quand ils sont ajtés auxdites sommes d argent sont inférieurs audit montant total, la différence constituera une dette que l Employeur devra régler à l Entrepreneur.» Ces clauses décrivent comment la fin du contrat doit être appliquée et comment les indemnités sont déterminées. A cet égard, diverses méthodes ont été mises au point. L une des méthodes utilise une somme ffaitaire et selon celle-ci, les parties contractantes déterminent à l avance les dommages-intérêts à verser. Cette méthode a été analysée dans un autre rappt auquel il est fait référence (40). Dans certains cas, un plafond est fixé pr la responsabilité d une partie contractante confmément à la clause mettant fin au contrat, grâce à une clause générale d indemnité ffaitaire et de dommages et intérêts asstis d une condamnation pénale : «Nonobstant une disposition contraire des Conditions, la responsabilité entière de l Entrepreneur aux termes de la Clause 27, y compris tte responsabilité pr indemnité ffaitaire et dommages-intérêts constatés, sera limitée à un montant équivalent à 10 % du Prix Contractuel initial et le Propriétaire dédommagera l Entre- The Employer shall pay in addition the amnt of any loss damage, including loss of profit which the Contract may have suffered in consequence of termination. The additional amnt shall, however, not exceed the limit specified in the Preamble. the Contract shall allow pay to the Employer in the manner hereinafter appearing the amnt of any direct loss and/ damage caused to the Employer by the termination. Until after completion of the Wks under clause the Employer shall not be bnd by any provision of this Contract to make any further payment to the Contract but upon such completion and the verification within a reasonable time of the accnts theref the Employer shall state the amnt of expenses properly incurred by the Employer and the amnt of any direct loss and/ damage caused to the Employer by the termination and, if such amnts when added to the monies paid to the Contract befe the date of termination exceed the total amnt which wld have been payable on due completion in accdance with this Contract, the difference shall be a debt payable to the Employer by the Contract, and if the said amnts when added to the said monies be less than the said total amnt, the difference shall be a debt payable by the Employer to the Contract. These clauses set fth the manner in which the termination of the contract is to be implemented and the way compensation f termination is determined. In that respect, varis methods have been developed. One method is the lump sum method where the contracting parties in advance determine the damages to be paid. This method has been analyzed in another rept to which reference is made. In some cases, a ceiling is put on the liability of a contracting party under the termination clause by means of an overall liquidated and penal damages clause: Notwithstanding anything to the contrary in the Conditions the total financial liability of the Contract under clause 27 shall, including any liability f liquidated and ascertained damages, be limited to an amnt equivalent to 10 % of the iginal Contract Price and the Owner shall 829

30 indemnify the Contract against any expense, liability, loss, claim proceedings whatsoever in excess of the said limitation of liability. Other methods such as those cited above, refer to the contract value in der to determine the amnt of damages compensation. In that respect, varis options are open. The termination clause may consider including excluding compensation f loss of profit, indirect damages, termination charges paid to subcontacts and the value of residual assets. It is advisable that the varis elements of the compensation to be paid be clearly identified in the contract. An example of a clause where some items of the compensation are specified is the following: A Defaulting Party shall, on demand, indemnify and hold harmless the Designating Party f and against all reasonable t-of-pocket expenses, including attney s fees, incurred by the Designating Party by reason of the enfcement and protection of its rights under this Master Agreement any Rate Protection Agreement, including, but not limited to, costs of collection. If the cause of termination is the default of either party hereto the other party shall be entitled in addition to be paid its reasonable costs and expenses connected with arising from the termination not included in the Accnt submitted under sub-clause (A) above and any additional damages to which such other party may be entitled at law. The parties hereto shall within 6 (six) months of the date of termination agree the amnts payable under this sub-clause and shall recd their agreement by exchange of letters. Failing agreement within such period the matter in dispute shall be referred to Arbitration in accdance with Clause 24 hereof. Sometimes, the assessment calculation of the compensation is left to one of the parties: The parties further agree that a statement in reasonable detail by the Designating Party in good faith showing the calculation of the fegoing amnts shall be conclusive in the absence of manifest err. In complex cases, the procedure to determine compensation will have to involve audits other spe- preneur de ts les frais, obligations, pertes, réclamations prsuites quels qu ils soient dépassant ladite limitation de responsabilité.» D autres méthodes comme celles citées ci-dessus invoquent la valeur contractuelle afin de déterminer le montant des dommages-intérêts de l indemnisation. A cet égard, diverses options sont vertes. La clause mettant fin au contrat peut envisager d inclure d exclure des indemnités pr perte de bénéfices, dommages indirects, frais de résiliation versés aux ss-traitants et la valeur des actifs résiduels. Il est shaitable que les divers éléments de l indemnisation à verser soient clairement identifiés dans le contrat. Un exemple de clause spécifiant certains éléments de l indemnisation est décrit ci-après : «Sur demande, une Partie Défaillante garantira et mettra hs de cause la Partie qui désigne de ts débrs raisonnables, y compris des honaires d avocat encrus par la Partie qui désigne en raison de l application et protection de ses droits aux termes du Contrat Cadre de tt Contrat de Protection des Taux, y compris, sans que cela soit limitatif, les coûts de recvrement.» «Si la cause de la résiliation incombe à l une l autre des parties aux présentes, l autre partie sera en tre en droit d être rembrsée de ses coûts et frais relatifs à la résiliation en déclant qui ne sont pas compris dans le Compte smis confmément à la Ss-clause (A) ci-dessus et de ts dommages-intérêts supplémentaires auxquels cette partie sera en droit de recevoir. Dans un délai de 6 (six) mois suivant la date de résiliation, les parties aux présentes conviendront des montants payables aux termes de la présente Ss-clause et consigneront leur accd par un échange de lettres. A défaut d un accd dans ce délai, la question litigieuse sera smise à l Arbitrage confmément à la Clause 24 des présentes.» Quelquefois, la détermination le calcul de l indemnisation est laissée à l une des parties : «Les parties conviennent en tre qu un état raisonnablement détaillé émanant de la Partie qui désigne, établi de bonne foi et indiquant le calcul des montants précités, sera probant en l absence d erreur manifeste.» Dans les cas complexes, la procédure visant à déterminer l indemnisation fera appel à des commissaires aux comptes 830

31 à d autres spécialistes. Il est shaitable que la désignation de ces spécialistes, leurs mandats, le paiement de leurs honaires et la nature de leurs opinions soient clairement fixés dans le contrat. Le spécialiste prra être désigné par l une des parties comme dans le cas suivant : «Les coûts réels visés au point a de l article 17.3 seront examinés et certifiés comme étant raisonnables par les commissaires aux comptes externes désignés par la Société. Ts les coûts concernés à cet égard seront à la charge de l Entrepreneur.» Le contrat prévoit parfois l identité de l expert désigné et son mandat comme dans l exemple suivant : «En cas de résiliation totale partielle du présent Contrat pr tte raison quelle qu elle soit, la Société smettra un compte écrit Ledit Compte sera accompagné d un Rappt émanant des Comptables Agréés qui, agissant en qualité d Experts, infmeront si, selon leur avis d experts, le Compte a été préparé crectement confmément à la Clause non, en foi de quoi le Compte et le Rappt seront probants et engageront et la Société.» (41) Dans les dispositions concernant les conséquences de la résiliation résolution, une grande attention est prêtée aux recrs disponibles à la partie perdante. Ttefois, les obligations de cette partie dans ces situations sont à peine abdées. Mention a été faite dans une clause de l obligation de cette partie d atténuer les pertes de l autre partie : «La Partie Non Défaillante sera en droit : (ii) de faire d essayer de faire le nécessaire afin d éviter, d atténuer de diminuer les pertes qui, selon l opinion de la Partie Non Défaillante, prront prraient autrement décler d une telle résiliation ;» Dans certains cas, il est expressément et prudemment indiqué que les recrs énumérés dans le contrat n écartent pas ts autres recrs possibles prévus par la loi applicable : «... l autre partie à la Joint Venture (ci-après désignée «la Partie Subsistante») disposera des droits suivants (sans préjudice de ts autres droits et recrs de la Partie Subsistante contre la Partie Défaillante confmément à la législation autrement)» De l autre côté du spectre, la clause mettant fin au contrat prra prévoir une clause d exonération telle que ci-après : cialists. It is advisable that the appointment of these specialist, their mandate, the payment of their fees and the nature of their opinions is clearly settled in the contract. The specialist may be appointed by one party as in this case: The actual costs referred to under a. of article 17.3 shall be examined and certified as snd by external audits appointed by Company. All costs involved therein shall come to Contract s accnt. Sometimes, the contract provides f the identity of the nominated expert and its mandate as in the following sample: In the event of complete partial termination of this Agreement f any reason whatsoever, the Cpation shall submit an accnt in writing The said Accnt shall be accompanied by a Rept from Chartered Accntants who acting as Experts shall rept whether not in their expert opinion the Accnt has been properly prepared in accdance with this Clause whereupon such Accnt and Rept shall be conclusive and binding upon and the Cpation. In their provisions regarding the effects of termination, much attention is paid to the remedies available to the aggrieved party. However, the obligations of that party under those circumstances is hardly addressed. In one clause, mention was made of this party s obligation to mitigate the other party s losses: The Non-Defaulting Party shall be entitled to: (ii) make attempt to make arrangements to avoid, mitigate reduce the losses which wld, which, in the opinion of the Non-Defaulting Party, might, otherwise arise from such termination; In some cases, it is expressly and cautisly stated that the remedies enumerated in the contract do not exclude any other remedies which may be available under the applicable law: the other Joint Venturer (hereafter called the Continuing Party ) shall have the following rights (witht prejudice to any other rights and remedies of the Continuing Party against the Defaulting Party under common law statute otherwise) At the other side of the spectre, the termination clause may provide f an exemption clause such as the following: 831

32 Dans aucune des circonstances ci-avant, le Franchisé n aura aucun droit à réclamer des dommages et intérêts du chef de la résiliation intervenue du Contrat. In practice, there may be imptant questions as how to solve disputes between the contracting parties in the period between the moment that it becomes clear that termination will follow and the moment that national crts arbitral tribunals may rule on the substance of the claims of either party in relation to termination. Absent contractual provisions, the parties will have to seek amicable solutions to these interim problems will have to seek provisional measures befe national crts arbitrats. In that respect, some contractual provisions have been met which to a certain extent deal with these issues: the Employer may, after having given 7 days notice to the Contract, terminate the Contract and expel the Contract from the Site. The Employer may upon such termination complete the Wks himself by any other contract. The Contract shall be entitled to remove immediately all Contract s Equipment which is on the Site. Contract shall immediately upon such other date as is specified in the notification discontinue its perfmance of Wk, the relevant part thereof, and shall assign to Company, its nominee, all rights and titles referred to in article 4.4 The examples just given reflect the fact that the contracting parties in their contracts insert provisions containing obligations which survive the contract which precisely come to play at the occasion of the termination of their contractual bonds. The fmer clauses have already been analyzed in a previs rept and relate inter alia to issues such as inventy and stock available at termination, return of documents, removal of equipment, buildings advertisement boards client ders coming in after termination. It is obvis from those analyses and «Dans aucune des circonstances ci-avant, le Franchisé n aura aucun droit à réclamer des dommages et intérêts du chef de la résiliation intervenue du Contrat.» (42) En pratique, des questions imptantes peuvent se poser quant à la manière de résdre les litiges entre les parties contractantes dans l espace existant entre le moment où il devient manifeste que la fin s ensuivra et le moment où les tribunaux nationaux les tribunaux arbitraux se prononceront sur le bien-fondé des réclamations de l une l autre partie. En l absence de dispositions contractuelles, les parties chercheront des solutions amiables à ces problèmes de périodes intercalaires chercheront des mesures provisoires auprès des tribunaux nationaux des arbitres. A cet égard, quelques dispositions contractuelles ont été rencontrées qui, dans une certaine mesure, traitent ces problèmes : «Après avoir donné un préavis de 7 jrs à l Entrepreneur, l Employeur prra mettre fin au Contrat et expulser du Site l Entrepreneur. Dès cette résiliation, l Employeur prra achever luimême les Travaux les faire achever par tt autre entrepreneur.» (43) «L Entrepreneur sera autisé à enlever immédiatement tt le Matériel de l Entrepreneur qui se trve sur le Site.» (44) «Immédiatement dès la date précisée dans le préavis, l Entrepreneur interrompra la réalisation des Travaux, la partie applicable des travaux, et cédera à la Société, à sa personne désignée, ts les droits et titres visés à l article 4.4» Les exemples qui viennent d être cités reflètent le fait que les parties contractantes insèrent dans leurs contrats des dispositions contenant des obligations qui survivent au contrat qui entrent précisément en jeu ls de la fin de leurs engagements contractuels. Les clauses précédentes ont déjà été analysées dans un autre rappt et ptent, inter alia, sur les problèmes concernant les inventaires et stocks disponibles au moment de la fin du contrat, la restitution des documents, l enlèvement du matériel, les bâtiments panneaux publicitaires les commandes des clients réceptionnées après la fin du contrat (45). D après 832

33 ces analyses et de nombreux autres exemples dans le présent paragraphe, il est évident que le concept de résiliation résolution lui-même est ss ce rappt svent ambigü et que la clause mettant fin au contrat n exclut ni expressément ni implicitement que certaines dispositions (la clause sur la loi applicable, la clause de résolution des litiges, les clauses de confidentialité et les clauses d entrave à la liberté du commerce) restent en vigueur malgré la soi-disant fin du contrat. A cet égard, le rappt précédent fait d autres références aux analyses. Pr ce qui concerne les clauses destinées à devenir opérationnelles à la fin du contrat, l exemple suivant peut être cité : «L Employeur prra embaucher et payer d autres personnes pr exécuter et achever la conception et la construction des Travaux et prra accéder au lieu des Travaux et utiliser ts les bâtiments, installations, tils, équipements, marchandises et matériels provisoires destinés, délivrés et placés jxtant les Travaux, et prra acheter ts les matériels et marchandises nécessaires à l exécution et à la réalisation des Travaux.» et «sur demande de l Employeur dans les 14 jrs suivant la date de la résiliation, l Entrepreneur cédera gratuitement à l Employeur le bénéfice de tt contrat pr la frniture de matériels marchandises et/ pr la réalisation de ts travaux pr les besoins du présent Contrat, mais à condition qu un frnisseur ss-traitant soit autisé à émettre tte objection raisonnable à tte autre cession de celui-ci par l Employeur.» et «L Employeur prra régler à tt frnisseur ss-traitant ts matériels marchandises livrés travaux réalisés pr les besoins du présent Contrat (que ce soit avant après la date de résiliation, dans la mesure où leurs montants n ont pas ence été payés par l Entrepreneur.» from many examples in this section that the concept of termination itself is in this regard often ambigus and that the termination clause either expressly impliedly does not exclude that certain provisions (the applicable law clause, the dispute resolution clause, confidentiality clauses and clauses in restraint of trade) continue to be in effect despite the so-called termination of the contract. In this respect, further reference is made to the analyses in the previs rept. As to clauses intended to become operational upon termination, the following may be cited: The Employer may employ and pay other persons to carry t and complete the design and construction of the Wks and he they may enter upon the Wks and use all tempary buildings, plant, tolls, equipment, goods and materials intended f, delivered to and placed on adjacent to the Wks, and may purchase all materials and goods necessary f the carrying t and completion of the Wks. and the Contract shall if so required by the Employer within 14 days of the date of termination, assign to the Employer witht payment the benefit of any agreement f the supply of materials goods and/ f the execution of any wk f the purposes of this Contract but on the terms that a supplier sub-contract shall be entitled to make any reasonable objection to any further assignment thereof by the Employer. and the Employer may pay any supplier subcontract f any materials goods delivered wks executed f the purposes of this Contract (whether befe after the date of termination) in so far as the price thereof has not already been paid by the Contract. V. CONCLUSIONS Comme il est devenu d usage, les rappts préparés par le Grpe de Travail Contrats Internationaux se terminent sur quelques avis et suggestions aux rédacteurs de contrats. Naturellement, il est recommandé d opter pr la précision V. CONCLUSIONS As has become tradition, repts prepared by the Grpe de Travail Contrats Internationaux end with some advice and suggestions to contract draftsmen. Naturally, it is recommended to be precise and accu- 833

34 rate and to avoid ambiguity and repetition. Also, a well drafted termination clause (at least as much as any other clause) is defective witht an adequate choice of law clause and consideration of procedures to resolve disputes. In themselves, termination clauses vary so much accding to the contractual context that we refrain from making me specific recommendations to be of general application. Hopefully, readers will benefit from the obvis defects of some of the clauses we have quoted and from the enms variety this rept has tried to suggest. et l exactitude et d éviter l ambiguïté et la répétition. Également, une clause mettant fin au contrat bien rédigée (tt au moins aussi bien que pr tte autre clause) est viciée si elle ne contient pas une clause de conflit de droit adaptée et si les procédures de résolution des litiges ne sont pas abdées. Les clauses mettant fin au contrat varient en elles-mêmes tellement selon le contexte contractuel que ns ns abstenons d émettre des recommandations plus précises à appliquer en général. Avec un peu de chance, les lecteurs tireront les leçons des imperfections manifestes de certaines des clauses que ns avons citées et de la diversité considérable des cas que ce rappt a tenté d évoquer. Notes A titre expérimental des clauses initialement rédigées en anglais ont été traduites en français dans la partie en langue française de ce rappt. Le lecteur shaitant s en tenir à la version iginale reviendra au texte anglais en marge. NDLR. 1. En ce qui concerne les sujets précédents discutés et analysés par le GTCI, se repter à 1) Les clauses de hardship, Aménagement conventionnel de l imprévision dans les contrats à long terme/hardship clauses, D.P.C.I., 1976, p ; 2) Les lettres d intention dans la négociation des contrats internationaux, D.P.C.I., 1977, p ; 3) Les clauses de l offre concurrente, du client le plus favisé et la clause de premier refus dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1978, p ; 4) Les clauses de fce majeure dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1979, p ; 5) Aspects juridiques des contrats de compensation, D.P.C.I., 1981, p ; 6) Les clauses pénales dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1982, p ; 7) Les obligations «survivant au contrat» dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1984, p ; 8) Les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité et de garantie dans les contrats internationaux, R.D.A.I./I.B.L.J., 1985, p ; 9) La pratique du préambule dans les contrats internationaux, R.D.A.I./I.B.L.J., 1986, p ; 10) Best Effts, Reasonable Care, Due Diligence et règles de l art dans les contrats internationaux/«best effts», «Reasonable Care», «Due Diligence» and Industry Standards in International Agreements, R.D.A.I./I.B.L.J., 1988, p ; 11) Les clauses de confidentialité dans les contrats internationaux/confidentiality Clauses in International Contracts, R.D.A.I./I.B.L.J., 1991, p ; 12) Les clauses de divce dans les contrats de grpement d entreprises internationaux/divce Clauses in International Joint Venture Contracts, RD.A.I./I.B.L.J., 1995 p ; 13) Les clauses de cession dans les contrats commerciaux internationaux/assignment Clauses in International Commercial Contracts, R.D.A.I./I.B.L.J., 1996, Les onze premiers rappts ont été rédigés par le Président honaire du GTCI, le Professeur Marcel Fontaine. Dix de ces rappts ont été réunis dans l vrage de M. Fontaine, Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Paris, Fum Européen de la Communication, 1989, 365 p. 2. Les membres suivants ont participé à ce projet : MM. Bellodi, Cherpillod, Choquard, Mme Choquet, MM. Costantini, Delvaux, Draetta, Ellington, Escudero, Farrants, Fontaine, Mme Fox, MM. Gabriel, Gruber, Mme Held, MM. Hsmans, Hirsh, A. Hubert, Impallomeni, Jadl, Kraft, Larère, Lando, Mme Leimbach, MM. Lesguillons, H. Levy-Melle, D. Matray, Mercadal, Meuret, Mme Moatti, Mme Meau-Margrève, M. Mresi, Mme Muir Watt, MM. Peltzer, Pevtchin, Philippe, Prado, Revaclier, Richter Echevarria, Mme Schamps, MM. Schubert, Thévenoz, Trochu, Van der Wielen, Mme Vanwijck-Alexandre, M. Verbist, Mme Verhelst, M. Wiggers. Ceci signifie que 47 juristes de différentes fmations (conseillers juridiques auprès de sociétés, praticiens privés et universitaires) de 10 juridictions différentes ont pris part à ce projet. 3. Également, les clauses de résiliation suivantes figurant dans les actes internationaux peuvent être mentionnées : Articles 18 et 20 du Modèle de Contrat d Agence de la CCI, Publication CCI n 496, Paris, Édition CCI, 1991 ; Articles 18 et 19 du Modèle de Contrat de Distribution de la CCI, Publication CCI n 518, Paris, Édition CCI, 1993 ; Chapitre XXV Résiliation de Contrat du Guide Juridique sur la Rédaction de Contrats Internationaux pr la construction de travaux industriels, CNUDCI, ONU Ventes n E.87.V.10, document A/CN.9/SER.B/2, 1988 ; Article Ajrnement et résiliation du Fmulaire type international d Accd entre le Client et l Ingénieur-conseil et Règles générales d accd internationales entre le Client et l Ingénieur-conseil pr des études préalables à l investissement (IGRA 1979 P.I.), FIDIC, 3e édition, 1979 ; article Ajrnement et Résiliation du Fmulaire type international d accd entre le client et l Ingénieur-conseil et règles internationales générales d Accd entre le client et l ingénieur-conseil pr la conduite de projet (IGRA 1980 PM), FIDIC, 1980 ; article Ajrnement et résiliation du fmulaire type international d Accd entre le client et l ingénieur-conseil et les règles générales internationales d Accd entre le client et l ingénieur-conseil pr la conception et la supervision de la construction de travaux (IGRA 1979 D&S), FIDIC, 1979, l ensemble remplacé par le contrat type de prestation de services Client/Consultant Le Livre Blanc, FIDIC, Lausanne, deuxième édition, 1991 ; Conditions de contrat pr les travaux électriques et mécaniques Le Livre Jaune, FIDIC, Lausanne, première édition 1963 (clauses 41-47), deuxième édition 1980 (clauses et 51), troisième édition 1988 (clauses 33 et 44-46) ; Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil Le Livre Rge, FIDIC, Lausanne, deuxième édition 1969 (clauses 63, 65-66, 69), troisième édition 1977 (clauses 63, et 69), quatrième édition 1989 (clauses 63, 65 et 69) ; Conditions générales AFB pr les opérations d échange de devises et/ de conditions d intérêts, Association française des banques, mars 1987 ; 834

35 Code de fmulation standard, Hypothèses et provisions pr les Swaps, Édition 1986, Association internationale des opérateurs, et accd-cadre de l association internationale des opérateurs ; Accd-cadre de change international. 4. Voir par exemple la relation entre la résiliation et certaines clauses de cession mentionnées par Msseron (Technique contractuelle, Paris, Lefebvre, 1988, ). Dans ces exemples spécifiques, la cession du contrat par le cédant habilitait l obligé à résilier afin d éviter les relations contractuelles avec le cessionnaire. 5. Voir notre rappt dans R.D.A.I./I.B.L.J., 1996, Les différences de terminologie entre les diverses juridictions sont un facteur qui dans une large mesure complique les activités dans ces domaines. 7. Les principes des contrats du commerce international, Rome, Unidroit, 1994, 256 p. Pr un commentaire plus détaillé, voir Bonell, M.J, Une refmulation internationale du droit des contrats, Les principes d Unidroit des contrats du commerce international, Irvington N.Y., Transnational, 1994, 394 p., 8. Commission on European Contract Law, Les principes du droit des contrats européen, 1re partie : Exécution, inexécution et recrs, Lando, O. et Beale, H. (ed.), Ddrecht, Nijhoff, 1995, 268 p., la II e partie des Principes concernant la fmation des contrats a été apprvée en 1996 et doit être publiée en Ceci peut être différent dans le contentieux relatif aux contrats publics où des États et des entreprises publiques sont impliqués. 10. En ce qui concerne l Union Européenne, voir l harmonisation réalisée par la Directive 86/653 du 18 décembre 1986 sur la codination de la législation des États-membres en ce qui concerne les agents commerciaux, JO L 382 du 31 décembre 1986, Les autres pays de droit civil ont svent des règles similaires garantissant la même protection pr les agents commerciaux en cas de résiliation des contrats d agence commerciale. 11. Par exemple, des dispositions légales en ce qui concerne les contrats de crédit à la consommation les conditions générales qui restreignent les possibilités de résilier les contrats conclus avec les consommateurs. En ce qui concerne l harmonisation du droit en matière de conditions générales au sein de l Union Européenne, voir la Directive du Conseil 93/13 du 5 avril 1993, relative aux clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, JO L 95, 24 avril 1993, En ce qui concerne une discussion relative à ces contrats, voir Msseron, J.M., o.c., avec plus de références. 13. Certaines règles nationales sont particulièrement significatives dans les contrats commerciaux internationaux. Ceci slève la question du conflit de lois quant à la loi applicable aux questions de la fin des contrats. D une manière générale, la loi régissant ces questions sera la loi s appliquant au contrat (lex causae). En ce qui concerne l Union Européenne, la base de cette solution doit être trvée dans l article 10 de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (JO L 266, 9 octobre 1980, 1-19). 14. Addendum : Mercadal, B., Droit des affaires , quatrième édition, Paris Lefebvre, 1995, , et ; Cherpillod, I., La fin des contrats de durée, Lausanne, CEDIDAC, 1988, 275 p. ; La cessation des relations contractuelles d affaires, Institut de Droit des Affaires, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d Aix-Marseille, 1997, 232 p. ; Gruber, J., Die Befugnis des Darlehensgebers zur Vertragsbeendigung bei internationalen Kreditverträgen, Bielefeld, Gieseking, 1997, 354 p. ; Brabant, A., Les marchés publics et privés dans la C.E.E. et tre-mer, Volume I, Bruxelles, Bruylant, 1992, Pr un aperçu comparatif, voir Treitel, G.H., recrs pr rupture de contrat dans International Encyclopedia of Comparative Law, La Haye, Mton, 1976, 185 p. 15. Voir à ce sujet : Msseron, J.M., o.c., ; Mercadal, B., o.c., ; Berg, A.G.J., Rédaction d accds commerciaux, Londres Butterwths, 1991, ; Christ, R., Clauses pratiques standards, Londres, Financial Times Droit & Fiscalité, deuxième édition, 1995, ; Blanco, D., Négocier et rédiger un contrat international, Paris, Dunod, 1993, L accd de résiliation ne provient pas uniquement d un nvel accd entre les parties contractantes mais également d un mécanisme de résiliation contractuel. Pr obtenir un exemple de ce dernier, voir les mécanismes de résiliation dans les contrats de joint venture liés à des situations insolubles (voir le rappt sur les clauses relatives aux situations insolubles dans De Ly, F., Les clauses de divce dans les contrats de grpement d entreprises internationaux/divce Clauses in International Joint Venture Contracts, R.DA.I./I.B.L.J., 1995, p et ). 17. Voir le rappt sur la fce majeure du Grpe de Travail dans Fontaine, M., Les clauses de fce majeure dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1979, p ; également publié dans Fontaine, M. Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Paris, Fum Européen de la Communication, 1989, Voir le rappt du Grpe de Travail dans Fontaine, M., Les clauses de hardship, Aménagement conventionnel de l imprévision dans les contrats à long terme/hardship Clauses, D.PC.I., 1976, p. 7-88, également publié dans Fontaine, M., Droit des contrats internationaux, o.c., Ceci est lié aux personnes physiques en tant que contreparties dans les contrats. Dans les contrats commerciaux internationaux, les contreparties sont ttefois, en général, des personnes males. Par conséquent, ce motif de résiliation ne sera pas développé dans ce rappt. Il convient en tre de noter qu aucune disposition contractuelle à cet effet n a été trvée à cet égard dans les clauses qui faisaient l objet de l analyse. 20. Dans les rappts nationaux joints au présent rappt, d autres causes peuvent apparaître. A cet égard, il est possible de citer les motifs tels les rejets de contrats, la résiliation de contrats, la résolution de contrats et la résiliation relative à une rupture de contrat. 21. Clause 69.1 (Défaillance de l Employeur) des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil Le Livre Rge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition De Ly, F., Les clauses de divce dans les contrats de grpement d entreprises internationaux/divce Clauses in International Joint Venture Contracts, R.D.A.I./I.B.L.J., 1995, Clause 33.7, dernier paragraphe du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pr les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1988). 835

36 24. En ce qui concerne l une des très rares discussions approfondies, voir Moser, R., Vertragsabschluß, Verstragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht, St. Gallen, Verlag, der Fehr schen Buchhandlung, 1948, 253 p. 25. Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil Le Livre Rge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, Dans cette ss-clause, défaillance du propriétaire liée à l interférence avec à l obstruction de la question des certificats de paiement. 27. Clause 45.1 (Notification de la Défaillance) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pr les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1988). 28. Clause 63.1 (Défaillance de l Entrepreneur) des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil Le Livre Rge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, En droit français, voir en particulier Paulin, C., La clause résolutoire, Paris, LGDJ, 1996, 329 p. 30. Également les clauses d insolvabilité et de faillite ne remplissent pas tjrs les conditions requises en tant que conditions résolutoires dans la mesure où la condition n est pas étrangère à l une des parties contractantes. 31. Voir les rappts nationaux pp Clause 63.1 (Défaillance de l Entrepreneur) des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil Le Livre Rge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989 ; la comparer avec la disposition beaucp plus brève de la clause 45.2 du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pr les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1988). 33. Voir à ce sujet, les rappts nationaux pp Il convient d ajter en ce qui concerne la France, Mercadal, B., Droit des Affaires, o.c., Article 8.1. Résiliation en Cas de Défaut, Conditions générales AFB pr les opérations d échange de devises et/ de conditions d intérêts, Association Française des Banques, mars Voir également Stijns, S. De beëindiging van de kredietovereenkomst : macht en onmacht van de (kt geding) rechter/la dénonciation du crédit : les pvoirs du juge du fond et du juge des référés, Revue de droit commercial belge, 1996, Dans ce cas, la disposition contractuelle traite à la fois de l effet de la fin sur les droits et obligations des parties et de la manière selon laquelle la fin du contrat doit être réalisée (apurement de ts les comptes). Il est avancé que la clause de résiliation devrait distinguer plus clairement entre ces deux éléments. 37. Clause 45.3 (Estimation à la Date de Résiliation) et 45.4 (Paiement après la Résiliation) du Livre Jaune de la FIDIC (Conditions de contrat pr les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1987) ; voir également les clauses 63.2 et 63.3 des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil Le Livre Rge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, Cette clause relative au paiement en cas de fin pr fce majeure prévoit ce qui suit : «Si le Contrat est résilié en vertu de la ss-clause 44.7, il conviendra de régler à l entrepreneur la valeur du travail accompli. L Entrepreneur sera également habilité à recevoir : a) le montant exigible au titre de ts éléments préliminaires dans la mesure où le travail le service compris aux présentes a été réalisé et la partie adéquate de l un quelconque de ces éléments pr lequel le travail le service supposé a été partiellement réalisé, b) le coût des matériels marchandises commandés pr les Travaux destinés à être utilisés relativement aux Travaux qui ont été livrés à l Entrepreneur dont l Entrepreneur est susceptible d en accepter la livraison. Lesdits matériels marchandises deviendront la propriété de l Employeur et seront à ses risques lsqu ils auront été payés par l Employeur et le Contrat devra les mettre à la disposition de l Employeur, c) le montant de tte autre dépense qui dans les circonstances ont été raisonnablement encrues par l Entrepreneur en vue d achever l ensemble des Travaux, d) Le coût raisonnable de l enlèvement de l Equipement de l Entrepreneur du Site et leur retr aux installations de l Entrepreneur dans son pays à tte autre destination à un coût qui ne sera pas supérieur, et e) le coût raisonnable du rapatriement du personnel et des vriers de l Entrepreneur employés en général pr les Travaux à la date de ladite résiliation.» 39. Clause 46.3 (Paiement à la résiliation en cas de Défaillance de l Employeur) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pr les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1987 ; voir également la Clause 69.3 (Paiement de la Résiliation) des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil Le Livre Rge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, Voir Fontaine, M., Les clauses pénales dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1982, , réimpression dans Fontaine, M., Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Paris, Fum Européen de la Communication, 1989, L interprétation de cette clause fait actuellement l objet d une procédure arbitrale de la CCI à La Haye où une sentence est attendue pr la fin de Voir Fontaine, M., Les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité et de garantie, R.D.A.I., 1985, , également publié dans Fontaine, M. Droit des contrats internationaux, Paris, FEC, 1989, Article 45.2 (Défaillance de l Entrepreneur) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pr les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1987) ; comparer avec la Clause 63.1 des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil Le Livre Rge FIDIC, Lausanne, quatrième édition, Article 46.2 (Enlèvement de l Équipement de l Entrepreneur) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pr les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1987) ; voir également la clause 69.2 des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil Le Livre Rge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, Fontaine, M., Les obligations «survivant au contrat» dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1984, 11-15, réimpression dans Fontaine, M. Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Paris, Fum Européen de la Communication, 1989,