La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé

Transcription

1 Université Lyon II Institut d Études Politiques de Lyon La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Vers un alignement des régimes de responsabilité du préposé et de l agent public? MAYER Benoît Réalisé sous la direction de M. D.-A. Camous Soutenance le jeudi 5 juin 2008 Jury composé de MM. D.-A. Camous et F. Osman

2

3 Table des matières Remerciements.. 4 Listes des abréviations.. 5 Introduction.. 7 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution.. 12 Titre 1 : La responsabilité limitée de l agent public / La responsabilité de principe de l administration / Les restrictions à la responsabilité de l agent public auteur d une faute personnelle.. 18 Titre 2 : Les incertitudes liées à la responsabilité du préposé avant l arrêt Costedoat / L obligation à la dette du commettant / La responsabilité problématique du préposé.. 31 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution.. 38 Titre 1 : Une transformation de la responsabilité du préposé inspirée du droit administratif / Une «faute de service»? La création d un domaine d immunité du préposé / Une «faute personnelle»? Le maintien d une responsabilité du préposé.. 46 Titre 2 : Les aboutissements de l irresponsabilité des agents d exécution / La disparition de la fonction répressive de la responsabilité civile / La fonction exclusivement indemnitaire de la responsabilité civile.. 58 Conclusion.. 66 Bibliographie.. 68 Principaux arrêts mentionnés.. 68 Tribunal des Conflits.. 68 Conseil d État.. 68 Cour de cassation.. 68 Thèses et ouvrages.. 69 Résumé.. 75

4 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Remerciements Je tiens à remercier M. David-André Camous, maître de conférences en droit public à l Institut d Études politiques de Lyon, pour l attention qu il a portée à mon travail et pour ses précieux conseils. Je tiens également à remercier M. Filali Osman, maître de conférences en droit privé à l Institut d Études politiques de Lyon, pour avoir accepté de co-présider la soutenance de mon mémoire, dont il m avait proposé le sujet. Ma gratitude va par ailleurs aux bibliothécaires de l Institut d Études politiques de Lyon et de l université Lyon III, sans l assistance desquels je n aurais pas pu mener à bien ce projet. Last but not least, j adresse mes remerciements à Veronika et à mes amis pour leur soutien constant, et en particulier à Adelin pour ses relectures pointilleuses. 4 MAYER Benoît_2007

5 Listes des abréviations Listes des abréviations AJDA : Actualité juridique du droit administratif BICC : Bulletin d information de la Cour de cassation Bull. Civ. : Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation Bull. Crim. : Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation CA : Cour d appel CAA : Cour administrative d appel Cah. CC : Cahiers du Conseil constitutionnel Cass. : Cour de cassation. Civ. : Chambre civile Com. : Chambre commerciale ; Crim. : Chambre criminelle ; Soc. : Chambre sociale Ass. plén. : Assemblée plénière CE : Conseil d État. Ass. : Assemblée du contentieux Sect. : Section Chr. : Chronique Comm. : Commentaire D. : Recueil Dalloz Defrénois :: Répertoire du notariat DP : Recueil périodique et critique mensuel Dalloz (antérieur à 1941) EDCE : Études et documents du Conseil d État GAJA : Grands arrêts de la jurisprudence administrative GAJC : Grands arrêts de la jurisprudence civile JCP A : Jurisclasseur périodique (La Semaine juridique),édition«administration et collectivités territoriales» JCP E : Jurisclasseur périodique (La Semaine juridique),«édition Entreprise» JCP G : Jurisclasseur périodique (La Semaine juridique),«édition générale» LPA : Les Petites Affiches Obs. : Observations RA : Revue administrative RCA : Responsabilité civile et assurances MAYER Benoît_2007 5

6 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé RDP : Revue du droit public et de la science politique Rec. CE : Recueil des arrêts du Conseil d État (ou Recueil Lebon) RFDA : Revue française de droit administratif RFDC : Revue française de droit constitutionnel RJDA : Revue de jurisprudence de droit des affaires RRJ : Revue de recherche juridique et de droit prospectif RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil S. : Sirey TC : Tribunal des conflits 6 MAYER Benoît_2007

7 Introduction Introduction «Nous sommes tous comptables de nos actes. ( ) La responsabilité fait partie des valeurs que j ai voulu porter dans la campagne électorale. Je veux rouvrir le débat de la responsabilité, et prendre les miennes.» 1 «La plus importante condition du mal que se font les hommes entre eux ou plutôt de l atrocité de ce mal, car ce mal est nécessaire est l idée invincible et absurde de la responsabilité.» P. Valéry, Cahiers, tome 1, Paris, Gallimard, coll. La Pléiade, 1973, p. 451 Dans le discours dominant actuel, la responsabilité est plus qu une technique juridique : elle est l une des vertus morales du citoyen. Il appartient à chacun d assumer sa responsabilité : le chef d entreprise comme le bénéficiaire d aides sociales, le parent comme le magistrat. L idée d une autonomie de la volonté, héritée des philosophes des Lumières, fonde la responsabilité individuelle : qui est libre de son action doit en contrepartie répondre de ses choix. La responsabilité est le corollaire de la liberté, et c est sans doute la raison pour laquelle elle occupe une place centrale dans le fonctionnement des sociétés libérales. Pourtant, cette emphase actuelle autour de la notion de responsabilité ne reflète pas une nouvelle invention, mais, bien au contraire, le sentiment, juste, que la responsabilité s effrite. Un siècle après Freud et la découverte du subconscient, cent cinquante ans après Marx et la théorie de l exploitation du prolétariat, l homme est-il encore libre? La liberté, fondement anthropologique de la responsabilité, fut encore battue en brèche par Sartre qui affirma que l homme, «jeté dans l existence», était «condamné à être libre» et ne pouvait échapper au «devoir de se réaliser soi-même». Si, selon la formule, «l enfer, c est les autres», c est avant tout parce qu ils regardent, jugent et demandent des comptes. Dostoïevski a su magnifiquement décrire la fragilité de l individu, coupable mais victime de son propre crime. La sociologie contemporaine met en évidence la détermination sociale de la personnalité, définissant l action humaine comme le résultat d une «interaction sociale» 2 et l individu comme une pure «référence à ceux qui l entourent» 3. Le droit positif ne peut pas rester étanche à cet effritement de la responsabilité. Il faut à cet égard dissocier responsabilité pénale et responsabilité civile, c est-à-dire la responsabilité qui a pour but exclusif de punir et celle qui a pour but, exclusif ou non, d indemniser la victime. En matière de droit pénal, le Code de 1810 a institué le principe de la personnalisation des peines 4 permettant au juge de tenir compte de la personnalité du 1 Discours du Président de la République, le 25 octobre 2007 au Palais de l Elysée, à l occasion de la restitution des conclusions du Grenelle de l environnement. La vidéo du discours et sa retranscription sont consultables sur les archives du site de l Elysée : 2 G. H. Mead, L esprit, le soi et la société, version originale parue en 1934, traduction française : PUF, 1963, p C. Taylor, Sources of the Self, The Making of Modern Identity, Cambridge University Press, 1989, p.33 4 Cf. article du Nouveau Code pénal. MAYER Benoît_2007 7

8 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé coupable 5. Dans ce domaine, la peine est fixée depuis longtemps d après une appréciation in concreto de la faute de l individu, en fonction notamment de son environnement, de son discernement, etc. Le droit pénal s est donc adapté par lui-même à l évolution du regard de la société sur le coupable. Au contraire, la responsabilité civile pourrait aujourd hui être à l aube d une remise en cause générée par l abandon de l autonomie de la volonté. L idée de la rationalité de l homme est remise en cause et il est corollairement admis que nul ne prévoit réellement les conséquences de ses actes en tout cas pas les conséquences immenses qui peuvent être causées par la moindre des fautes d inattention. Il en découle en particulier une défiance vis-à-vis de la responsabilité délictuelle, remettant en cause les principes mêmes édifiés par le Code civil de Au centre de cet édifice, se situe l article 1382 et le principe selon lequel toute faute justifie la condamnation de son auteur à la réparation du dommage causé à autrui. La faute, découlant de la volonté, permet ainsi de pourvoir à l indemnisation des victimes. Ce mécanisme peut cependant paraître incompatible avec l idée contemporaine de justice, puisque, la hauteur de la condamnation ne dépend pas de la gravité de la faute de l individu, évaluée subjectivement, mais, au contraire, d un élément extérieur à l individu et indépendant de lui : le préjudice causé par son acte. En outre, la prise en compte croissante de la nécessité d indemniser les victimes pousse les juges à rechercher la faute toujours plus loin et presque à caricaturer la responsabilité délictuelle. Il semble que ce paradigme de la responsabilité fondée sur la faute soit en porte-à-faux avec une société prônant à la fois le pardon du fautif et l indemnisation de la victime. L étude des points d effritement permet alors, peut-être, d anticiper un renversement de paradigme 6 marqué par l effondrement de la responsabilité pour faute. Ainsi, dans certains domaines, l injustice de la responsabilité pour faute peut sembler encore plus inacceptable. Tel est, en particulier, le cas de la responsabilité délictuelle de l agent d exécution, c est-à-dire la personne qui agit, à un moment donné et dans certaines limites, pour le compte d une autre personne qu elle ne représente pas. Si l individu est libre et rationnel, alors il est pleinement responsable et doit payer pour sa faute, quant bien même il aurait agi pour autrui, car il aurait tout de même pu, et dû, éviter cette faute. Mais, au contraire, dès que la faute devient pardonnable, ne faut-il pas tenter au moins d atténuer, voire de supprimer, la condamnation du «fautif»? Dans le cas de l agent d exécution, l iniquité d une responsabilité fondée sur la faute devient flagrante. En effet, l agent d exécution ne tire pas directement bénéfice de son activité, et celui qui en tire le bénéfice est souvent beaucoup plus riche que lui. De plus, l organisation même de l activité peut forcer l agent d exécution à prendre des risques pour produire plus : l employeur bénéficiera alors du surplus de production sans avoir à en assumer le risque. Enfin, l industrialisation de la société et le développement des risques en général 7 multiplient les conséquences possibles d une faute, au-delà même des postes dits «à responsabilité» : une simple erreur de manipulation d un ouvrier pourrait ainsi être à l origine de l explosion survenue à l usine AZF 8. Dans le domaine de la responsabilité de l agent d exécution, le 5 L établissement récent de «peines plancher» en cas de récidive réduit incontestablement ce pouvoir d appréciation par le juge de la responsabilité pénale individuelle. 6 Cf. T. Kuhn, La Structure des révolutions scientifiques, Flammarion, 1999 (première édition en anglais 1962) 7 U. Beck, La société du risque : sur la voie d une autre modernité, Flammarion, 2003 (première édition allemande : 1986). 8 Voir par exemple Le Monde, édition du 13 juin 2002, «Onze personnes placées en garde à vue dans l enquête sur l explosion de l usine AZF de Toulouse». 8 MAYER Benoît_2007

9 Introduction paradigme de la responsabilité pour faute ne suffit visiblement pas : un autre régime de responsabilité doit être mis en œuvre. Droit public et droit privé ont parallèlement fait face à la nécessaire adaptation de la responsabilité de l agent d exécution. La responsabilité administrative du fait de la faute de service, puis la responsabilité du commettant du fait de son préposé, ont consacré une certaine déresponsabilisation de l agent d exécution. Le juge administratif puis le juge judiciaire sont allés au-delà d une simple garantie d une personne par une autre, visant à protéger les droits de la victime en lui offrant une sûreté. Ils ont en effet consacré l irresponsabilité de l auteur d une faute lorsque cette dernière s inscrit dans la mission qu il exerçait, faisant une entorse au principe de responsabilité personnelle. Le présent mémoire s efforce de présenter la construction parallèle et convergente de ces deux régimes d irresponsabilité de l agent d exécution préposé et agent public. Les deux ordres juridictionnels français ont en effet consacré une responsabilité pour autrui, c est-à-dire un schéma triangulaire où la victime possèdera, selon les cas, un recours contre l agent d exécution ou contre le commettant. Par facilité terminologique, le «commettant» au sens large pourra désigner ici la personne pour le compte de laquelle l agent d exécution agit : l administration en droit public, le commettant stricto sensu en droit privé. «L administration» dont il s agit, personne publique responsable selon les règles spéciales du droit public, est soit une collectivité territoriale ce qui regroupe l État, les régions, les départements, les communes et les collectivités territoriales à statut particulier, soit un établissement public. Mais «l administration» responsable de l agent public peut également être un organisme de droit privé dans certains cas exceptionnels 9. Au contraire, l établissement public qui met en œuvre un service public industriel et commercial échappe au domaine de la responsabilité administrative. Tableau 1 : Agents d'exécution et commettants en droit public et en droit privé droit public droit privé commettant (lato sensu) administration commettant (stricto sensu) agent d exécution agent public préposé Le présent travail s inscrit dans une approche de droit comparé interne : il s agit de comparer les solutions adoptées en droit civil et en droit administratif face à la même question de la responsabilité de l agent d exécution. En effet, dans de nombreux domaines, les juges des deux cours de cassation semblent soucieux, par objectif d équité, de faire converger les différents régimes de responsabilité qu ils consacrent. Tel est notamment le cas dans un autre régime de responsabilité du fait d autrui, depuis que le Conseil d État 10 a consacré la responsabilité administrative sans faute du fait de la garde des personnes qui s inspire largement de la règle consacrée par le Code civil en son article 1384, alinéa 1. Le postulat de départ est que la situation du préposé est analogue à celle de l agent public, ce qui permet la comparaison des deux situations. Dans les deux cas, en effet, l agent d exécution agit pour le compte d un commettant lato sensu et, potentiellement, sous les 9 Il faut que la personne privée, dans la gestion déléguée d un service public, ait mis en œuvre des prérogatives de puissance public. Cf. J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, Dalloz, 21 e édition, 2006, n 269 p.211. Cela a été confirmé par un arrêt récent : CE, 21 décembre 2007, Mme Lipietz et autres (à propos de la responsabilité de la SNCF pour sa participation, sous l Occupation, au transport de personnes déportées). 10 CE, Section, 11 février 2005, GIE Axa Courtage, conclusions C. Devys, RFDA , conclusions C. Devys, note P. Bon ; RFDA , étude J.-C. Barbato. MAYER Benoît_2007 9

10 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé instructions de celui-ci. L agent d exécution est en quelque sorte un membre du commettant, ou, du moins, c est à ce dernier que l activité profite directement. La rémunération de l agent d exécution éventuelle dans le cas du préposé ne dépend pas directement de son activité. Pourtant, à ces situations juridiques similaires ont longtemps répondu des régimes de responsabilité diamétralement opposés. D une part, depuis l arrêt Pelletier du Tribunal des Conflits 11, le Conseil d État consacrait la responsabilité de l administration et l immunité de l agent public dans le cadre du régime de la «faute de service». D autre part, la Cour de cassation ne déduisait de l article 1384, alinéa 5 qu une simple garantie du commettant semblable à un cautionnement : il n excluait pas la responsabilité personnelle de droit commun du préposé, ni le recours du commettant condamné contre son préposé. L arrêt Costedoat rendu par l Assemblée plénière de la Cour de cassation le 25 février 2000, confirmé par plusieurs arrêts postérieurs, a fondamentalement modifié cette jurisprudence en disposant que, dans une certaine mesure, la responsabilité du commettant exclut celle du préposé. Ainsi, la victime ne peut plus poursuivre le préposé, et le commettant condamné ne dispose plus de recours contre lui. Le présent mémoire tente alors de répondre à la question suivante : Dans quelle mesure cette nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation réalise-t-elle une convergence de la situation des agents d exécution en droit privé et en droit public? Plus largement, il s agit de déterminer les tenants et les aboutissants d un rapprochement de deux régimes de responsabilité du fait de l agent d exécution. Le champ d investigation est large et cette modeste recherche doit se limiter à la règle générale, mettant l exception à l écart. Ne sont, par conséquent, pas envisagés, en droit public, les régimes dérogatoires étendant l immunité de l agent public : la loi du 7 février 1933 substituant la responsabilité de l État à celle des magistrats judiciaires condamnés à la suite d une procédure de prise à parti, la loi du 5 avril 1937 étendant l immunité conférée aux instituteurs publics, etc. De même, en droit privé, il est fait abstraction en particulier du régime propre de responsabilité de la personne morale pour le fait de ses dirigeants sociaux. Dans ce domaine, une jurisprudence a d ailleurs affirmé que «la qualité de mandataire attribuée à certains organes dirigeants d une société n est pas nécessairement exclusive de celle de préposé» 12 : le dirigeant peut donc, au moins dans certaines circonstances, être assimilé au préposé. A défaut, la responsabilité des dirigeants de sociétés obéit à des dispositions légales particulières 13 dont l interprétation a connu une évolution parallèle à celle de la responsabilité des préposés 14. Par ailleurs, la responsabilité dont il est ici question, est de nature extracontractuelle. Or, le droit civil distingue la responsabilité extracontractuelle du commettant de la responsabilité contractuelle de celui qui a eu recours à autrui pour réaliser son obligation 15. L exclusion de ces deux régimes de responsabilité empêche sans doute 11 TC, 30 juillet 1873, Pelletier, Rec. CE 1er supplément 117, conclusions David ; D.1874.III.5, concl. David ; GAJA n 2 12 Civ 1 ère, 27 mai 1986, Bull. civ. I n Il s agit de la loi du 24 juillet 1966, reprise dans le Nouveau Code de commerce aux articles L s. 14 Cf. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 9 e édition, 2005, n 846 p.819 ; J. Mestre, D. Velardocchio, C. Blanchard-Sébastien, Lamy, Sociétés commerciales, édition Le dirigeant n est responsable qu en cas de faute qui lui soit «imputable personnellement». 15 G. Viney, P. Jourdain, Les Conditions de la responsabilité, L.G.D.J., 3 e édition, 2006, n 816 p MAYER Benoît_2007

11 Introduction de prendre l exacte mesure de l ensemble des influences qui ont pesé sur le juge judiciaire lors de son revirement, mais elle semble nécessaire à la cohérence de ce mémoire. La responsabilité de l agent d exécution vis-à-vis de son commettant (lato sensu) est exclue du champ d étude. Pour autant, il sera nécessairement fait référence, au fil du développement, à la responsabilité contractuelle du salarié à l égard de son employeur et à la responsabilité disciplinaire de l agent public. Le présent mémoire s articule en deux parties chronologiques. La première partie décrit la construction parallèle des deux régimes de responsabilité de l agent d exécution, c està-dire la responsabilité limitée de l agent public d une part et la situation incertaine du préposé avant l arrêt du 25 février 2000 d autre part. La deuxième partie met en lumière le bouleversement opéré par l arrêt Costedoat : elle souligne le rapprochement opéré par le juge judiciaire vers le régime de la responsabilité de l agent public. Elle tente également de dégager la signification de la solution commune aux deux branches du droit. MAYER Benoît_

12 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution L immunité complète de l agent public qui agit dans l exercice de ses fonctions (1) contraste fortement avec la responsabilité systématique du préposé en droit privé antérieurement à l arrêt Costedoat du 25 février 2000 (2). Titre 1 : La responsabilité limitée de l agent public Si la doctrine et la jurisprudence administratives ont distingué faute de service et faute personnelle, c est originalement pour que seule la première engage la responsabilité de l administration (1). Pour autant, les faits montrent que l auteur de la faute personnelle n est qu exceptionnellement inquiété (2). 1/ La responsabilité de principe de l administration La responsabilité autonome de l administration (1) se limite aux hypothèses de fautes dites «de service» et imputables à ce titre à l administration (2). 1.1 L invention d une responsabilité administrative autonome L idée que l administration publique ne doit pas répondre aux règles de droit commun de la responsabilité délictuelle ne s est pas imposée sans difficulté. Les doctrines administrative et judiciaire se sont opposées tout au long du XIX e siècle, aussi bien quant à la compétence juridictionnelle que sur les règles à appliquer. Le juge judiciaire se déclarait compétent et mettait en œuvre la règle de l article 1384, aliéna 5, du Code civil, affirmant ainsi l insertion de l État dans le champ des règles de droit civil concernant la responsabilité des commettants pour le fait de leurs préposés 16. A l opposé, le Conseil d État se voulait compétent pour tout recours tendant à affirmer la responsabilité de l État. La doctrine administrative se basait d une part sur la théorie de l État débiteur, d autre part sur la séparation des pouvoirs. La théorie de «l État débiteur» 17 affirmait qu il revenait «à l autorité administrative ( ) de statuer sur les demandes qui tendent à constituer l État débiteur» 18, ce qui conduisait à soutenir que seul le juge 16 Civ., req. 1er avril 1845, D.P , cité par le Commissaire du Gouvernement David, Conclusions sous Blanco. 17 François Burdeau, Histoire du droit administratif, 1 re édition : 1995, p CE 6 décembre 1855, Rotschild, Rec. CE MAYER Benoît_2007

13 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution administratif pouvait statuer sur une requête tendant à créer une créance à la charge de l État. L invocation de la séparation des pouvoirs allait dans le même sens. Elle impliquait que seul le juge administratif était compétent pour juger de l administration. Après tout, l article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 ne portait-il pas interdiction aux juges judiciaires de «troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs»? Quant au fond du droit, le juge administratif concluait à l irresponsabilité de l État. E. Laferrière affirmait, dans ce sens, que «le propre de la souveraineté est de s imposer à tous, sans qu on puisse réclamer d elle aucune compensation» 19. Ainsi, «les victimes de mesures législatives ou réglementaires n ont ( ) aucun droit à réclamer» 20, même face à des actes irréguliers ou à des fautes caractérisées, sauf à invoquer un texte législatif spécial 21. Ainsi, selon la doctrine administrative, le juge administratif était compétent ; il devait appliquer un droit propre ; et il devait conclure à l irresponsabilité de l État. Cette doctrine laissait pourtant la place à deux exceptions. Premièrement, la distinction pouvait être faite (et elle le fut en ) entre l acte accompli dans l exercice des fonctions administratives et le fait personnel extérieur et insusceptible d être rattaché aux fonctions : dans le second cas, les tribunaux judiciaires recouvrent leurs compétences. Une deuxième exception, plus fondamentale, concernait la possibilité d une responsabilité de l État dans les domaines qui n engagent pas la souveraineté, c est-à-dire les actes de gestion de «l État personne civile» 23, opposés aux actes d autorité de l État souverain. Ainsi, une responsabilité de plein droit de l administration fut progressivement admise, celle-ci n étant «ni générale, ni absolue» 24 et «se [modifiant] suivant la nature et les nécessités de chaque service 25. Le conflit persistant entre les deux ordres juridictionnels fut finalement tranché par le Tribunal des Conflits lors de l arrêt Blanco 26 rendu en «Considérant que la responsabilité, qui peut incomber à l État pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier ; Que cette responsabilité n est ni générale, ni absolue ; qu elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l État avec les droits privés» 19 E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, t.2, Berger-Levrault, 2 e éd., 1896, p.13 et 183s. Cité par R. Chapus, Droit administratif général, Tome 1, Montchrestien, 15 e édition, 2001, n 1399, page F. Burdeau, Histoire du droit administratif, 1 re édition : 1995, p par exemple : CE 13 janvier 1865, Payerne, S TC, 20 mai 1850, Manoury, cité par François Burdeau, Histoire du droit administratif, 1 re édition : 1995, p Commissaire du Gouvernement David, Conclusions sous Blanco. 24 L expression, rendue célèbre par l arrêt Blanco du Tribunal des Conflits, apparaît pour la première fois dans CE 8 août 1844, Dupart. Cité par F. Burdeau, op. cit. 25 CE 6 décembre 1855, Rotschild, précité 26 TC 8 février 1873, Blanco, Rec. CE 1er supplément 61, Ccl David ; GAJA n 1 MAYER Benoît_

14 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Sur le plan de la compétence comme sur la question du droit applicable, l arrêt Blanco donne raison à la doctrine administrative : l autorité administrative «est seule compétente» pour connaître des litiges concernant la responsabilité de l État, et celle-ci «ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier». Et le juge de confirmer que la responsabilité de l État «n est ni générale, ni absolue» et «a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l État avec les droits privés». L arrêt Blanco fonde ainsi la responsabilité de la puissance publique, entendue non seulement comme la responsabilité que peuvent encourir les personnes publiques 27, mais surtout comme «un régime de responsabilité qui doit être différent de celui de la responsabilité selon le droit privé» 28. Et l un ne peut aller sans l autre : dans l esprit du juge de 1873, «la condition mise à l abandon du principe d irresponsabilité, c est la soustraction de la responsabilité administrative aux principes du Code civil qui entraîneraient trop loin la responsabilité de la puissance publique» 29. Pourtant, si le principe d autonomie de la responsabilité administrative affirme que le juge administratif n est pas lié par le droit civil, il n interdit pas au juge administratif de s inspirer des solutions trouvées par le juge judiciaire. Comme le souligne R. Chapus, «en droit administratif comme en droit privé, la question est de savoir à quelles conditions et selon quelles modalités un dommage doit être réparé. Il est presque inévitable que les réponses données à cette question se rejoignent à de nombreux égards et que des influences s exercent entre les deux ordres juridictionnels.» 30 Après une période de méfiance durant laquelle la responsabilité de l État n était admise que dans des circonstances rares, les «règles spéciales» de la responsabilité des personnes publiques ont constitué un régime de responsabilité beaucoup plus large que les différents régimes de responsabilité des personnes morales ou physiques en droit privé 31. La responsabilité de l administration, progressivement élargie abandon progressif de la faute lourde, développement des cas de présomption de faute, voire même responsabilité sans faute, s arrête toutefois, en droit, là où commence la responsabilité de l agent public. 1.2 Les limites de la responsabilité de l administration : faute de service contre faute personnelle Si la responsabilité de l administration se limite à la faute de service et exclut la faute personnelle, c est d abord afin de ne pas porter atteinte au principe de la séparation des autorités judiciaires et administratives (1), et seulement ensuite pour protéger l agent public de la responsabilité de certaines fautes (2) La responsabilité de l administration comme garantie de la séparation des autorités judiciaires et administratives 27 Il s agit non seulement des personnes publiques, mais aussi des entrepreneurs de travaux publics et des institutions de droit privé lorsque les faits dommageables sont en relation avec leurs activités de gestion publique. 28 R. Chapus, 2001, op. cit., n 1400 p J. Rivero, J. Waline, op. cit., n 460 p R. Chapus, 2001, op. cit., n 1400 p.1228? 31 J. Rivero, J. Waline, op. cit., n 460 p MAYER Benoît_2007

15 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution Le régime dit de «garantie des fonctionnaires» a été établi par l article 75 de la Constitution de l an VIII : «les agents du Gouvernement ( ) ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions, qu'en vertu d'une décision du Conseil d'état». Cette autorisation était rarement donnée et fondait en pratique une situation d irresponsabilité de l agent public 32, particulièrement flagrante sous le Second Empire 33. C est dans ce contexte que l article 1 er du décret-loi du 19 septembre 1870 vient brutalement abroger l article 75 de la Constitution de l an VIII ainsi que «toutes autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre» 34. Est ainsi remis en cause à dessein tout le système de l irresponsabilité des fonctionnaires. Des principes nouveaux doivent alors être posés, ce qui fut fait par l arrêt Pelletier du Tribunal des Conflits 35. Plusieurs lectures divergentes du décret d abrogation étaient possibles. Celui-ci aurait pu être interprété comme confiant au juge judiciaire une «compétence ordinaire pour l'ensemble des actions en responsabilité fondées sur une faute du service public» 36. La responsabilité de principe aurait alors sans doute été celle de l agent. La responsabilité de l administration n aurait été que subsidiaire : celle-ci «ne serait intervenue, le cas échéant, que comme garante, et en cas d'insolvabilité de l'agent condamné» 37. L agent public aurait alors été responsable dans les mêmes conditions que le préposé en droit privé 38. Mais le Tribunal des Conflits procède en 1873 à une autre interprétation, plus restrictive, mais tout de même progressiste, tenant compte du décret de 1870, mais sans lui donner l application globale qu il aurait pu avoir 39. A l origine de cette interprétation, le Commissaire du Gouvernement David 40 distingue entre deux «garanties des fonctionnaires» qui existaient antérieurement au décret de 1870 : «La première [garantie] constituait une garantie personnelle aux fonctionnaires publics, établie en leur faveur ( ) pour les protéger contre les animosités ou l esprit de parti, en soumettant la poursuite à l autorisation préalable de l autorité supérieure ; c était une simple règle de procédure. ( ) La seconde constitue une garantie réelle, établie en faveur de l administration pour défendre contre l ingérence des tribunaux les actes qui, revêtus de son caractère et de son autorité, lui appartiennent en propre.» Or, le décret-loi du 19 septembre 1870 n avait supprimé que la «garantie personnelle» et ne pouvait être revenu, sans que ni le corps du texte, ni ses motifs n y fassent mention, sur la «garantie réelle» de l administration, corollaire du principe fondamental de la séparation des autorités judiciaires et administratives. Ainsi, dès lors qu une demande en indemnisation 32 G. Braibant, B. Stirn, Le droit administratif français, Presses de Sciences Po et Dalloz, 7 e édition, 2005, p Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, Tome 1 : droit administratif général, L.G.D.J., 16 e édition, 2001, n 1636 p cité par R. Chapus, 2001, op. cit., n TC 30 juillet 1873, Pelletier, Rec. CE 1 er supplément 117, Concl. David ; GAJA n 2 p D après Léon Blum, Conclusions sous Époux Lemonnier, CE 26 juillet D après Léon Blum, Conclusions sous Époux Lemonnier, CE 26 juillet R. Chapus, 2001, op. cit., n Y. Gaudemet, op. cit., n 1638bis p David, Conclusions sous l arrêt Pelletier, précité. MAYER Benoît_

16 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé impliquait l évaluation de la légalité d un acte administratif, la compétence juridictionnelle était administrative. Le «fait personnel de nature à engager [la] responsabilité particulière [du fonctionnaire]», qui sera plus tard qualifié de «faute personnelle», est ainsi conçu dans l arrêt Pelletier comme ce qui se détache assez complètement du service pour que le juge judiciaire puisse en faire la constatation sans porter pour autant une appréciation sur la marche même de l administration. Au contraire, la «faute de service», même si elle est également le fait d un agent, est tellement liée au service que son appréciation par le juge judiciaire impliquerait nécessairement une appréciation sur le fonctionnement du service, ce qui serait contraire à la séparation des autorités judiciaires et administratives. Or, la compétence entraîne le fond du droit. Devant le juge administratif, seule peut être indemnisée la faute de service ; mais seul le service peut être alors tenu pour responsable. Le juge judiciaire, compétent en matière de faute personnelle, applique les règles du droit civil concernant la responsabilité pour faute, en particulier l article 1382 du Code civil, et ne peut condamner que l agent public, à l exclusion de l administration 41. Il résulte donc de cette répartition du contentieux, une répartition des responsabilités : l administration est exclusivement responsable et responsable exclusive de la faute de service La responsabilité de l administration comme protection offerte aux agents publics La distinction de la faute de service et de la faute personnelle a été l objet d une jurisprudence abondante au cours de laquelle le critère de la distinction entre faute de service et faute personnelle a été progressivement modifié. Le critère objectif, développé par le Commissaire du Gouvernement David dans l arrêt Pelletier, a été repris par le Commissaire du Gouvernement Blum dans l affaire Lemonnier 42. Selon cette conception, la distinction doit être définie par son objectif : la protection de la séparation des pouvoirs. Ainsi, «il y a faute de service lorsque son appréciation oblige le juge à apprécier l acte de l Administration et il y a faute personnelle lorsqu il n y a pas à apprécier cet acte» 43. Or, ce critère objectif a été peu à peu remplacé par un critère subjectif visant à la protection de l agent public. Ainsi le Commissaire du Gouvernement Laferrière considérait qu il y a faute de service «si l acte dommageable est impersonnel, s il révèle un administrateur plus ou moins sujet à erreur, et non l homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences» 44. Maurice Hauriou ne dira pas le contraire, définissant la faute de service comme «celle qui correspond à la marge de mauvais fonctionnement qu il faut attendre de la diligence moyenne» 45. Au contraire, il y a faute personnelle, selon Laferrière, «si ( ) la personnalité de l agent se révèle par des fautes de droit commun, par un dol», puisque, alors, «la faute est imputable au fonctionnaire, non à la fonction». 41 Cass. Crim. 28 octobre 1981, Dame Genod et Aubry, Bull. crim. 1981, n 287 ; - Cass. Crim. 13 octobre 2004, Bonnet, Mazères, dans l affaire dite des «paillotes corses». 42 Conclusions sous Époux Lemonnier, CE 26 juillet J. Rivero, J. Waline, op. cit., n 507 p Conclusions sur TC 5 mai 1877, Laumonnier-Carriol, Rec. CE Note sous CE 5 février 1911, Anguet : S MAYER Benoît_2007

17 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution Dès lors, la faute de service a davantage pour objectif de protéger le fonctionnaire contre la charge d un risque lié à l activité qu il exécute, que de protéger l administration des empiètements du juge judiciaire en vue de garantir la séparation des autorités administratives et judiciaires. Cela constitue sans doute, au final, un retour sur la distinction des deux «garanties des fonctionnaires» décrites par le Commissaire du Gouvernement David. La faute de service, initialement consacrée comme «garantie réelle, établie en faveur de l administration pour [la] défendre contre l ingérence des tribunaux», a progressivement constitué à nouveau une «garantie personnelle aux fonctionnaires publics, établie en leur faveur» 46! C est en se fondant sur cette conception de la faute de service comme instrument juridique de protection de l agent public que le Conseil d État refusa, dès , de consacrer une action récursoire de l administration condamnée à indemniser la victime d une faute de service, contre son agent, auteur matériel de ladite faute. L impérative protection des agents publics est, par exemple, exprimée par le considérant de l arrêt Laruelle : «les fonctionnaires et agents des collectivités publiques ne sont pas pécuniairement responsables envers lesdites collectivités des conséquences dommageables de leurs fautes de service» 48. La jurisprudence du Conseil d État allait même jusqu à reconnaître à l agent public un droit à ne pas supporter la charge de l indemnisation d une faute de service dont il est l auteur matériel. La jurisprudence apparue dès , confirmée par le législateur dès , établissait que «lorsqu un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d attribution n a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l exercice de ses fonctions n est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui». L agent public peut ainsi demander à l administration la prise en charge de la condamnation civile prononcée contre lui pour faute de service, et, le cas échéant, demander l annulation du refus devant le juge administratif tel fut le cas dans l arrêt Delville 51. En principe, la victime d une faute de service ne peut invoquer la responsabilité de l agent public, et l agent public ne devrait donc pas être condamné. Cette condamnation peut 46 David, Conclusions sous l arrêt Pelletier, précité. 47 CE 10 juillet 1874, Baron, Rec. CE p.648 S.1876.II.159 ; - CE 4 décembre 1891, Bastier, Rec. CE p.726, S.1893.III.116, conclusions Jagerschmidt ; - CE 9 février 1894, Brocks, Rec. CE p.109 ; - CE 10 novembre 1899, Meyer, Rec. CE,.622 ; - CE 18 avril 1907, Gleize, Rec. CE p.133, conclusions Romieu, S.1909.III.102, conclusions ; - CE 6 novembre 1906, Gougain, Rec CE p.811 ; - CE 28 mars 1924, Poursines, Rec. CE p.357, D.1924.III.49, RDP 1924 p.601 note G. Jèze ; - CE 14 décembre 1934, Dizier, Rec. CE p.1188, D.H. 1935, 120 ; - CE 1 er août 1942, Préour, Rec. CE p.248 ; - CE 20 juin 1947, Caisse de crédit municipal de Strasbourg, Rec. CE p.275 ; - CE 28 juillet 1951, Laruelle, D , note Nguyen Do, JCP 1951.II.6532 note J.J.R., RDP 1951 p.1080 note M. Waline, S.1952.III.25, note A. Mathiot, S.1953.III.25 note R. Meurisse 48 Formulation de l arrêt CE 28 juillet 1951, Laruelle. Les arrêts précédents ne font pas explicitement référence à la «faute de service», mais à la «faute commise à l occasion des fonctions» (28 mars 1924) ou à la «faute commise dans l exercice des fonctions» (20 juin 1947). 49 CE 8 février 1924, Raymond, S. 1926, III, 17, note M. Hauriou, J.A., 1, 668 ; - CE 18 octobre 1935, Herteau, Rec. CE, p.951 ; - CE 19 novembre 1937, Époux Crouzet, S. 1938, III, 100, a contrario 50 Article 11.2 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; art. 24 de la loi du 14 septembre 1941 ; article 14.2 de la loi du 19 octobre 1946 ; article 11 de l ordonnance du 4 février 1959 ; art de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. 51 CE Ass. 28 juillet 1951, Delville, Rec. CE 464 MAYER Benoît_

18 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé néanmoins résulter d une divergence d appréciation entre juges sur la nature exacte de la faute. Elle peut aussi être due à ce que l action n a pas été élevée et qu un juge incompétent a statué au fond. Mais, dans la plupart des cas, elle est la conséquence d une condamnation de l agent à l intégralité de la réparation, alors que sa faute personnelle était rendue possible par une faute de service. Il en a en particulier été jugé ainsi dans l arrêt Papon : la faute personnelle de l ancien préfet, condamné pénalement pour crime contre l humanité, avait été rendue possible par une faute de service constituée par la collaboration de l État français de Vichy ; il appartenait donc à l État de prendre à sa charge la moitié des condamnations civiles dues aux ayants-droits des victimes 52. Ainsi, aujourd hui, la responsabilité de l administration vise principalement à ne pas faire supporter la charge financière du risque de l activité administrative aux agents publics. Les considérations propres au droit public la protection de l administration souveraine ont ainsi laissé la place à des considérations d un ordre plus général la protection de l agent d exécution, aisément transposables en droit privé. 2/ Les restrictions à la responsabilité de l agent public auteur d une faute personnelle De ce qui précède, découle un principe simple : la faute de service engage la responsabilité de l administration et la faute personnelle, celle (exclusive) de l agent 53. Cette règle apparaît «à première vue comme la plus logique et juridiquement la plus élégante» 54. Elle a pourtant été abondamment battue en brèche par le développement d une garantie par l administration de la faute personnelle de l agent (1). L «action récursoire» de l administration contre l agent responsable donne en droit la cohérence à cette garantie administrative de la faute personnelle, mais sa faible utilisation tend à exonérer les agents publics de la responsabilité qui leur incombe (2). 2.1 Le développement d une garantie de la faute personnelle par l administration La garantie de son agent par l administration a été construite en deux étapes : d abord par la théorie du cumul de fautes (1), puis par celle du cumul de responsabilité (2) Première étape : la théorie du cumul de fautes La distinction rigide entre faute de service et faute personnelle ne pouvait échapper à une difficulté : qui, de l agent ou de l administration, devrait supporter la charge de l indemnisation des dommages causés par deux fautes concomitantes, l une personnelle, l autre de service? La réponse équitable était sans doute une répartition des charges entre les deux responsables ; mais cela était rendu très difficile, sinon impossible, par le principe de séparation des juridictions administratives et judiciaires, empêchant à un seul juge de statuer sur une répartition équitable de la contribution entre l agent et l administration. La 52 Telle était l hypothèse retenue dans l arrêt CE Ass., 12 avril 2002, Papon, Rec. CE 139 conclusion Boissard, RFDA , concl. Boissard ; AJDA , chr. Guyomar et Collin ; LPA 28 mai 2002, Concl. Boissard, note E. Aubin ; D , note Delmas Saint-Hilaire ; JCP 2002.II.10161, note Moniolle ; Gaz. Pal juill , note Petit ; RDP , note Degoffe, et 1531, note Alvés ; RDP , note Guettier ; RFDC , comm. Verpeaux. 53 E. Laferrière, Traité de droit administratif, éd. 1896, II, Y. Gaudemet, op. cit., n 1640 p MAYER Benoît_2007

19 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution condamnation partielle de chaque responsable par un juge différent obligeait la victime à agir deux fois et créait un risque d indemnisation double ou partielle. La solution fut inventée par le Conseil d État en 1911 à l occasion de l arrêt Anguet 55. En l espèce, l horloge d un bureau de poste était légèrement déréglée et un employé avait fermé avant l heure la porte destinée au public il y avait là, manifestement, une faute de service, puisque celle-ci ne laissait en rien transparaître «l homme avec ses passions», mais bien l aléa et l erreur. Or, un usager se trouva de la sorte retenu dans le bureau de poste. Alors qu il tentait de sortir par la porte de service vers laquelle on l avait orienté, un employé le surprit et, se méprenant sur les motifs de sa présence dans la salle, l en expulsa violemment et le blessa. Les violences constituées par cette expulsion «musclée» furent qualifiées à l époque de faute personnelle. Ainsi, les deux fautes, l une personnelle et l autre de service, avaient contribué à la survenance d un même préjudice. Le Conseil d État accepta alors de sacrifier la beauté de l édifice à une solution équitable. Puisque la faute de service était l une des causes directes de l accident, le droit de la victime à obtenir une indemnisation totale par l État fut reconnu : «l accident ( ) doit être attribué, quelle que soit la responsabilité personnelle encourue par les agents ( ), au mauvais fonctionnement du service public». Autrement dit : la faute de service peut l emporter sur la faute personnelle et en quelque sorte l inclure, parce que la première a rendu la survenance de la seconde possible. Pour le juge administratif, le schéma est nettement clarifié : la victime doit poursuivre l administration, qui indemnise l ensemble du préjudice. Ainsi, les deux difficultés soulevées par le cumul des fautes sont résolues : l action est unique (pas besoin de poursuivre à la fois l agent et l administration) ; l indemnisation est intégrale mais ne peut dépasser le préjudice, n étant pas fixée concurremment par deux juges différents. Le juge judiciaire avait mis en place un régime équivalent : l agent public, poursuivi pour une faute personnelle concomitante à une faute de service, était condamné à l intégralité de la réparation et pouvait exiger la prise en charge par l administration d une part de sa condamnation. Devant chacun des deux juges, le régime aboutissait donc à une forme de solidarité des deux codébiteurs que sont l administration et son agent Deuxième étape : la théorie du cumul de responsabilité Cette hypothèse d un cumul des fautes fut ensuite complétée par celle d un cumul des responsabilités, élargissant le champ de responsabilité de l administration. Dans cette seconde hypothèse, il n y a qu une seule faute, qualifiée de faute personnelle de l agent ; mais le juge administratif condamnera tout de même l administration à indemnisation des victimes, se fondant sur l inclusion de la faute personnelle dans le service. Cette solution est consacrée par le Conseil d État dans un arrêt de 1918, Époux Lemonnier 56. En l espèce, un maire n avait pas pris les mesures manifestement nécessaires à la sécurisation d une promenade située derrière un stand de tir, en conséquence de quoi Mme Lemonnier avait reçu une balle perdue dans le cou. Bien qu elle y ait survécu, les époux Lemonnier avaient saisi le juge judiciaire, qui, en appel, avait condamné le maire à indemnisation. Or, la victime ne pouvait être sûre d être intégralement indemnisée par le maire, dont les ressources étaient limitées. Elle avait donc poursuivi l administration. 55 CE 3 février 1911, Anguet, Rec. CE 146, S note Hauriou 56 CE 26 juillet 1918, Époux Lemonnier, Rec. CE 761, concl. Blum, D , conclu. Blum, note Jèze ; S , concl. Blum, note Hauriou MAYER Benoît_

20 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé En l espèce, le Conseil d État devait-il se dessaisir du recours, sous le prétexte que le dommage devait être indemnisé par le juge judiciaire? En aucun cas, selon le conclusions du Commissaire du Gouvernement Blum suivi par le Conseil d État qui, se basant sur le principe de l indépendance des deux ordres juridictionnels, conclut que le juge administratif devait «faire abstraction complète de décisions judiciaires qui ont pu ou pourront intervenir sur la question de la faute personnelle». Dès lors, le juge administratif ne devait pas s interroger sur l existence d une faute personnelle, mais seulement sur l imputabilité du fait au service. Et, dès lors que, comme en l espèce, la faute avait été conditionnée par le service, alors le service ne devait-il pas «recouvrir» la faute? «Si [la faute] a été commise dans le service, ou à l'occasion du service, si les moyens et les instruments de la faute ont été mis à la disposition du coupable par le service, si la victime n'a été mise en présence du coupable que par l'effet du jeu du service, si, en un mot, le service a conditionné l'accomplissement de la faute ou la production de ses conséquences dommageables vis-à-vis d'un individu déterminé, le juge administratif, alors, pourra et devra dire : La faute se détache peut-être du service ; c'est affaire aux tribunaux d'en décider ; mais le service ne se détache pas de la faute.» 57 Il est ainsi envisageable qu un seul fait constitue une faute personnelle, engageant la responsabilité personnelle de l agent public devant le juge judiciaire, mais ne soit pas suffisamment distinct du service pour ne pas engager la responsabilité de l administration. La faute personnelle et la responsabilité personnelle qui s ensuit n excluent pas la condamnation concurrente de l administration. La possibilité, pour la victime, d obtenir la condamnation de l agent devant le juge judiciaire ne l empêche pas de rechercher la responsabilité du service devant le juge administratif. Or, la responsabilité de l administration pour les fautes personnelles commises par ses agents a été progressivement élargie. Lors de l arrêt Époux Lemonnier, cette hypothèse de responsabilité administrative semble limitée à la faute personnelle commise dans l exercice même des fonctions. Dans la lignée, l arrêt Quesnel de affirme que la victime d un vol commis par une receveuse des postes doit être indemnisée par l administration : «la seule circonstance que la faute personnelle ait été commise dans le service suffit pour que la responsabilité de l administration soit engagée». Une extension importante fut réalisée en 1949, à l occasion de l arrêt Demoiselle Mimeur 59. En l espèce, le conducteur d un camion militaire s était détourné de son itinéraire normal pour rendre visite à sa famille, lorsqu il avait causé un accident de la circulation. Il n était manifestement pas «dans l exercice de ses fonctions». Pourtant, le juge administratif souligna que la faute n était, du moins, «pas dépourvue de tout lien avec le service» : l État fournissait le camion et, ainsi, créait un risque. Le Conseil d État conclut de cela que la responsabilité de l administration était engagée par l accident. Par la suite, la même solution a été appliquée aux autres fautes personnelles «non dépourvues de tout lien avec le service», notamment au sujet des accidents provoqués par 57 CE 26 juillet 1918, Époux Lemonnier, Rec. CE 761, concl. Blum, D , conclu. Blum, note Jèze ; S , concl. Blum, note Hauriou 58 CE 21 avril 1937, Dlle Quesnel, Rec. CE CE Ass. 18 novembre 1949, Dlle Mimeur, Defaux, Bethelsemer, p.492, D note J.G., JCP 1950, n 5286, concl. F. Gazier, RDP 1950, p.183, note M. Waline 20 MAYER Benoît_2007

21 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution l utilisation maladroite mais, heureusement, jamais dans le cas d une utilisation criminelle 60 d une arme à feu détenue par le gardien de la paix du fait d une obligation statutaire 61. La Cour administrative d appel de Paris a récemment retenu que le cambriolage d une bijouterie par un enquêteur de police n était pas dépourvu de tout lien avec le service, dès lors que l auteur avait profité du conseil d un serrurier rencontré dans le service 62. Ainsi la gravité de la faute commise faute intentionnelle, délit pénal, crime n importe pas : l écriture de faux par un maire peut entraîner la responsabilité de la commune 63. Il demeure néanmoins que la faute personnelle n engage pas la responsabilité de l administration si elle est dépourvue de tout lien avec le service. Ainsi en va-t-il du douanier qui, bien que revêtu de son uniforme, profite de son apparence de douanier pour arrêter une personne avec qui il a un différend d ordre privé et qu il finit par blesser mortellement 64. De même, la faute de conduite de l agent public utilisant son véhicule personnel pour se rendre à son service n engage pas la responsabilité de l administration 65. Lorsqu elle est retenue, cette condamnation de l administration n exclut pas la responsabilité de ses agents. Dès lors, il existait un risque de double indemnisation de la victime. Selon la solution adoptée de manière constante depuis l arrêt Époux Lemonnier, la victime est désintéressée par le paiement par l agent, et non peut donc obtenir la condamnation de l administration qu à hauteur de ce que l agent ne lui a pas encore payé. Surtout, l administration est subrogée aux droits de la victime contre l agent public fautif : après avoir désintéressé la victime, elle peut poursuivre son agent dans les conditions où la victime aurait pu le faire. L administration dispose ainsi d «un recours subrogatoire» ou «action en garantie» contre l agent responsable. 2.2 Les potentialités inexploitées de l action en garantie 66 Les deux théories du cumul visent principalement à protéger davantage les droits de la victime à une indemnisation. Sitôt qu elle a le moindre doute sur la solvabilité de l agent public, la victime a tout intérêt à saisir directement le juge administratif d une demande d indemnisation portée à l encontre de l administration. Il s ensuivait, en fait sinon en droit, un retour à l irresponsabilité de l agent public, d autant plus insupportable que la théorie du cumul de responsabilités s étendait notamment aux fautes personnelles commises en dehors des fonctions 67 et couvrait des fautes pénales. Jusqu en 1951, l absence d action en garantie de l administration contre l agent responsable créait de fait une immunité de celuici, dans le cadre même de sa faute personnelle (1). 60 CE, 23 juin 1954, Dame Veuve Litzler, p. 376 ; - CE, 12 mars 1975, Gilles, n CE, ass., 26 octobre 1973, Sadoudi, p CAA Paris, 27 décembre 2003, n 99PA04181, inédit au Recueil. 63 CE 2 mars 2007, Banque française commerciale de l Océan indien, n CE 23 juin 1954, Veuve Litzler, précité 65 CE 8 novembre 1995, Ferron, p.1029, n Le terme d action en garantie ou d action récursoire, généralement admis, n est pas exact. L administration ne poursuit pas son agent en justice, mais émet seulement un titre exécutoire par lequel elle constitue son agent débiteur. L agent, seul, peut ensuite agir en annulation du titre exécutoire. L analogie avec le mécanisme de l action en garantie en droit privé des obligations justifie pourtant cette assimilation. 67 J. Waline, «De l irresponsabilité des fonctionnaires pour leurs fautes personnelles et des moyens d y remédier», RDP, 1948, p. 5s. MAYER Benoît_

22 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Il était alors nécessaire que le juge admette l action récursoire de l administration contre son agent, ne serait-ce que dans un souci de bonne gestion financière de l État, mais peutêtre aussi pour «moraliser la fonction publique en rendant aux agents le sentiment de leur responsabilité personnelle» 68 (2). Dès lors que cela fut fait, on ne peut que regretter le faible usage de l action récursoire (3) De 1911 (Anguet) à 1951 (Delville) : un système contradictoire De l arrêt Anguet de 1911, consacrant pour la première fois l obligation à la dette de l administration dans le cadre d une faute personnelle (cumulée avec une faute de service), jusqu à 1951, le régime de responsabilité liée à la faute personnelle manquait de cohérence interne. Manifestement, le responsable était bien l agent public sinon, pourquoi parler de «faute personnelle» et opposer cette hypothèse à celle de la «faute de service»? Dès lors, l obligation à la dette de l administration n était qu une manière de garantir les droits de la victime, mais ne devait pas valoir immunité de l agent public. D ailleurs, la victime pouvait également poursuivre l agent public. La faille du système tenait donc au refus du juge administratif de consacrer une action récursoire de l administration contre son agent 69. Tout au plus le Conseil d État acceptaitt-il de subroger l administration dans les droits de la victime contre l agent public fautif, mais cela visait davantage à éviter une double indemnisation qu à faire supporter la dette à l agent 70. Et, en toute hypothèse, cette subrogation ne pouvait être mise en œuvre qu en l existence d une obligation juridique de l agent public, contre lequel la victime devait avoir préalablement agi. La situation était manifestement peu équitable, puisque un choix procédural de la victime créait pour l agent public et pour l administration des différences importantes quant à la répartition de la contribution finale à la dette 71. Ce système avait également pour défaut un coût, injustifié car il faisait supporter l indemnisation d une faute personnelle au contribuable, et excessif dès lors que la plupart des victimes préféraient poursuivre l administration dont la solvabilité était certaine. Des considérations de bonne gestion financière de l État poussèrent à un revirement de jurisprudence, menant la juridiction suprême à établir complètement, en droit, la nature indirecte de la responsabilité de l État pour les fautes personnelles de ses agents A partir de 1951 : le cautionnement par l administration Avant même 1951 et dans le cadre de la jurisprudence Poursines 72, certaines dispositions législatives 73 permettaient à l administration d exercer une action récursoire dans des cas 68 M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, Les Grands Arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 16 e édition, 2007, n 69.2 (sous Laruelle et Delville), p R. Chapus, 2001, op. cit., n Voir notamment GAJA, op. cit., n 69.2 p J. Waline, 1948, op. cit. 72 CE 28 mars 1924, Rec. CE 357, D , note Appleton, RDP , note Jèze, S , note Hauriou 73 cf. en particulier la loi du 5 avril MAYER Benoît_2007

23 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution particuliers. Mais il faut attendre l arrêt Laruelle du Conseil d État, rendu le 28 juillet , pour que cette action récursoire de l administration payeuse contre l agent responsable soit admise dans le silence même de la loi, et cela «sous l empire de nécessités absolues liées aux abus, par certains fonctionnaires, de leur irresponsabilité» 75. Le considérant de l arrêt est de principe : «si les fonctionnaires et agents des collectivités publiques ne sont pas pécuniairement responsables envers lesdites collectivités des conséquences dommageables de leurs fautes de service, il ne saurait en être ainsi quand le préjudice qu ils ont causé à ces collectivités est imputable à des fautes personnelles, détachables de l exercice de leurs fonctions» 76. Le juge distingue deux hypothèses. D un part, l indemnisation payée par l administration peut l être au titre d une faute de service ; dans ce cas, aucune action récursoire contre l agent ne peut être envisagée. D autre part, l indemnisation peut avoir été payée au titre d une faute personnelle de l agent public. Alors, l administration est en droit de demander à l agent public de la rembourser. Ainsi en allait-il dans l espèce de l arrêt Laruelle : un sous-officier avait causé un accident en utilisant, en dehors du service et à des fins personnelles, la voiture militaire dont il était le conducteur. Il y avait en l occurrence un cumul de fautes : une faute de service constituée par un défaut de surveillance par l administration de son parc automobile et une faute personnelle du sous-officier. L administration avait émis un arrêté réclamant à son agent le remboursement des sommes qu elle avait dû verser à la victime. Le recours de l agent contre l acte le rendant débiteur fut rejeté par le Conseil d État, qui confirma ainsi la possibilité d une action récursoire. L arrêt met alors en lumière la solution logique applicable dans le cas d un cumul de fautes. Si le dommage a pour cause exclusive une faute personnelle, la personne publique peut exercer une action récursoire pour le tout contre l agent public fautif 77. Mais si le dommage résulte des effets conjugués d une faute personnelle de l agent et d une faute de service, l agent public ne supportera pas la part du dommage dont la faute de service est la cause 78. La répartition des contributions finales de l administration et de l agent doit prendre en compte «la gravité» respective de chaque faute. Dans le cas d un cumul de responsabilité, au contraire, l administration peut réclamer la totalité des charges dont elle s est acquittée, étant donné que la seule faute existante est bien la faute personnelle de l agent 79. Il n y a donc pas, à proprement parler, de «cumul de responsabilités», mais le cumul d une responsabilité et d une garantie, car l administration a un rôle analogue à celui d une caution. 74 CE Ass. 28 juill. 1951, Laruelle, Rec. CE 464, GAJA n J. Guyénot, La responsabilité des personnes morales publiques et privées, thèse, LGDJ 1959, n 186 p Nous ne nous étendrons pas sur les doutes qui peuvent exister sur la compétence du juge administratif en la matière. Cf J. Guyénot, op. cit., n 190 p.147 : «les juridictions s attribuent une compétence qui ne leur appartient pas. Elles empiètent sur la compétence judiciaire, lorsqu elles apprécient la faute personnelle d un individu, à la suite de l action récursoire intentée par la collectivité publique. Les juridictions administratives devraient être dessaisies au profit des juridictions judiciaires.» 77 CE 17 décembre 1999, Moine 78 R. Chapus, 2001, op. cit., n R. Chapus, 2001, op. cit., n 1539 MAYER Benoît_

24 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Cette jurisprudence est encore pleinement en vigueur 80. Ainsi, la responsabilité de l administration du fait d une faute personnelle s analyse bien, depuis 1951, comme une responsabilité indirecte parfaitement cohérente : la personne de l agent n est pas niée ; le recours de la victime peut être exercé soit directement contre l agent, soit contre l administration, mais dans le second cas, depuis 1951, l administration peut exercer une action récursoire contre son agent. Ainsi, l obligation à la dette de l administration dans le domaine de la faute personnelle ne consiste, en droit, qu en une garantie à l égard des victimes ce qui protège la victime de l insolvabilité de l agent ; mais la contribution finale à la dette est bien à la charge de l agent. Encore faut-il, cependant, que l administration prenne l initiative d exercer une action récursoire Le faible usage de l action récursoire Les mécanismes juridiques existent pour que l agent public soit déclaré débiteur par l administration, mais demeurent inexploités. Il est devenu presque banal 81 d affirmer que l administration, «condamnée à réparer les dommages imputables à la faute personnelle d un de ses agents, met rarement en œuvre l action récursoire que la jurisprudence met à sa disposition» 82. Ainsi, à défaut de statistiques consultables, l analyse du contentieux du Conseil d État laisse deviner que l administration ne se retourne contre les agents publics auteurs d une faute personnelle qu extrêmement rarement, souvent lorsque la faute est d une extrême gravité, comme celle d un officier qui organise des tirs à balles réelles en dehors de tout exercice organisé par l autorité supérieure 83, ou extrêmement grossière, comme dans le cas d un juge administratif qui ne rend un jugement qu après 18 ans, dont 8 ans de délibéré 84. Ce laxisme des administrations publiques est critiquable en ce qu il n est assurément pas le signe d une bonne administration financière des pouvoirs publics. Il est de plus difficilement justifiable, non pas tant parce qu il écarte une responsabilité civile 85, mais plutôt par son caractère non systématique, donc inique, et davantage encore parce qu il crée une différence de traitement importante et injustifiée entre l agent public et toute autre personne. L immobilisme des administrations tient en partie à des raisons d ordre sociologique. Peuvent ainsi être invoquées la volonté de maintenir de bonnes relations entre les agents, la crainte du supérieur hiérarchique de se retrouver un jour dans la même situation fautive et la solidarité de fait entre agents publics. Cette mauvaise gestion tient peut-être 80 Cf. par exemple J. Rivero, J. Waline, op. cit., n Maestre, «La responsabilité civile des agents publics à l égard des collectivités publiques doit-elle être abandonnée?», Mélanges Waline, 1974, t. II, p.575 ; Becet, «L échec du système actuel de la responsabilité pécuniaire des agents publics à l égard de l administration», Mélanges Stassinopoulos, 1974, p.165 ; C Lalumière, La responsabilité pécuniaire des agents publics envers les collectivités publiques, 1968 ; O. Gohin, «Le retour à la garantie des fonctionnaires», note sous TC, 19 octobre 1998, Préfet du Tarn/ C.A. de Toulouse, D J. Rivero, J. Waline, op. cit., n 465 p CE 7/10 SSR, 17 décembre 1999, n Selon un article de Libération, publié le 5 juillet 2006 : «un juge, recordman de lenteur, saisi au porte-monnaie à Nice». Il est intéressant de noter que, dans un cas aussi extrême, le juge en question n était poursuivi que pour un quart de l indemnité à laquelle l État avait été condamné. 85 Voir p.72s. 24 MAYER Benoît_2007

25 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution également de l ignorance d une possibilité de recours contre l agent qui pourrait elle-même être due à la complexité du droit de la responsabilité publique, ou l inexistence d organes administratifs compétents en charge de mener cette action. L omnipotence des syndicats de fonctionnaires et le corporatisme de certains «corps de fonctionnaires» pourraient également jouer un rôle important dans la protection excessive des agents publics, qui laisse se répandre un sentiment d impunité. Le contexte de restriction budgétaire et de rigueur pourrait amener à une prochaine remise en cause de cette situation. Titre 2 : Les incertitudes liées à la responsabilité du préposé avant l arrêt Costedoat L article 1384 du Code civil, en son paragraphe 5, fonde le régime de responsabilité du commettant en ces termes : «Les maîtres et commettants [sont responsables] du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés». Le «maître» n est aujourd hui considéré que comme un cas particulier de commettant ; et le domestique, un préposé comme un autre 86. Cependant, la mention expresse de l hypothèse de la relation de maître à domestique est typique de la société de Au contraire, aucune référence explicite n est faite du salariat, qui ne s est développé réellement qu au XX ème siècle 87. L hypothèse aujourd hui la plus courante est celle où le commettant est une entreprise et le préposé, un salarié. Pour autant, la vertu des normes juridiques est sans doute leur capacité à s appliquer avec justesse à des situations nouvelles. Il n en demeure pas moins que la concision de la règle est aujourd hui surprenante et contraste fortement avec certains autres articles du Code civil de Mais, là aussi, ce décalage entre la loi et la réalité s explique, au moins en partie, par l ancienneté du texte de loi et le développement depuis 1804 d un contentieux abondant de la responsabilité. Il n empêche que des normes plus précises auraient pu être adoptées durant les deux siècles nous séparant de la première écriture du Code civil 89. En réalité, le législateur semble s être délibérément contenté de ne donner que de grands principes, laissant au pragmatisme du juge, conseillé par une doctrine abondante, le soin de les adapter aux circonstances du temps. La jurisprudence est ainsi devenue, en droit civil de la responsabilité, une source importante. Ce travail d interprétation du juge concerne en particulier, dans le cas de la responsabilité du commettant, la découverte des conditions de mise en jeu de la responsabilité du commettant (1). Il concerne également l articulation de l article 1384, alinéa 5, avec le principe posé par l article 1382 du Code civil, selon lequel «tout fait quelconque de l homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer» (2). 86 F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 827 p.798. Une recherche sur Legifrance ne permet pas de trouver le moindre arrêt faisant référence à la responsabilité du maître pour le fait de son préposé. 87 A propos de l histoire du salariat, de ses origines à aujourd hui : S. Bernard et F. Vatin (direction), Le salariat : Théorie, histoire et formes, La dispute, Par exemple, les longues considérations de l article 653 sur la propriété des murs mitoyens. 89 L avant-projet de réforme du droit des obligations élaboré par la réforme Catala modifie ainsi la règle applicable à la responsabilité des commettants. Cf. p.82. MAYER Benoît_

26 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé 1/ L obligation à la dette du commettant Deux conditions découlent naturellement du principe de la responsabilité du commettant : un lien de préposition doit exister et le fait dommageable doit être imputable au préposé (1). De plus, la responsabilité du préposé doit avoir été soulevée en conséquence d un fait commis dans l exercice de ses fonctions (2). 1.1 Les deux conditions de mise en cause du commettant Pour que le commettant puisse être appelé en garantie par la victime, deux conditions doivent naturellement être réunies : l existence d un lien de préposition (1) et l imputabilité du fait dommageable au préposé (2) Le lien de préposition La qualification de «commettant» 90 et de «préposé» suppose un lien de préposition entre les deux. Ce lien est entendu très largement par la jurisprudence qui se satisfait de vérifier l existence d un «rapport de subordination» 91. Aucun contrat n est nécessaire à l existence d un lien de subordination 92. Pour autant, «c est, dans l immense majorité des cas, l existence d un contrat de travail qui caractérise» la relation du commettant au préposé 93. Dans le cas où existe un contrat de travail salarié ou non 94, il semble admis qu un lien de subordination se présume, en droit français comme dans la plupart des droits étrangers 95. Le lien de préposition est également reconnu dans le travail dissimulé 96. Si le contrat de travail constitue généralement un lien de subordination, il n en est de même pour les autres contrats que dans la mesure où ils «obligent l une des parties à "agir pour le compte d une autre", laquelle exerce sur la première un "pouvoir de surveillance et de contrôle"» 97. Peu de contrats répondent réellement au critère de contrôle. Le contrat de mandat, par exemple, ne constitue pas à lui seul le rapport de subordination, sauf en cas de «circonstances spéciales» qu il appartient au juge du fond de relever 98. Ne constitue pas non plus de lien de subordination le contrat de louage d ouvrage, l indépendance dont jouit 90 Le terme de «commettant» de l article 1384, aliéna 5, du Code civil, ne fait pas allusion au contrat de commission du Code de commerce (art. L132-1sq, L110-1), contrat par lequel le commettant dépêche un intermédiaire du commerce (le commissionnaire), agissant en son nom propre mais pour le compte du commettant. 91 F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 829 p F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 830 p G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n 792 p C. Radé, «Responsabilité des commettants», in Jurisclasseur Civil Code, articles 1382 à 1386, fascicule 143, n G. Eörsi, «Private and governmental liability for the torts of employees and organs», International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, chap.4, n Crim. 20 février 2001, pourvoi n La même solution fut appliquée dans un cas particulier (travailleur déclaré faisant des heures supplémentaires non déclarées) : CA Douai, 24 mai 2005, Juris-Data n G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n 795 p G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n p MAYER Benoît_2007

27 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution l entrepreneur dans l organisation et l accomplissement du travail qu il a promis d effectuer étant un trait caractéristique de ce contrat 99. Il se peut enfin, dans des circonstances toutefois particulièrement rares, que le lien de subordination ne soit pas d origine contractuelle 100. Il résulte alors de liens de famille 101, de concubinage 102, d amitié 103 ou de complaisance occasionnelle 104, même à un parfait inconnu 105 à condition toutefois qu une personne ait demandé à une autre de l aider, ce qui exclut la gestion d affaire L imputabilité du fait dommageable au préposé L article 1384, aliéna 5, exige seulement «un dommage causé» par le préposé pour mettre en cause la responsabilité du commettant. Il ne fait pas référence à une faute. S éloignant en cela de la règle de 1804, du moins de sa lettre, la jurisprudence 107 et la doctrine sont presque 108 unanimes à consacrer l exigence d un «acte susceptible d engager [la] responsabilité personnelle [du préposé] vis-à-vis de la victime s il avait agi pour son propre compte» 109. Ainsi, seul ce qui aurait été de nature à engager la responsabilité du préposé, peut engager celle du commettant. Il est souvent reproché au commettant un délit civil du préposé, mais sa responsabilité peut aussi bien être constituée sur la base de toute autre régime de responsabilité 110. Par exemple, la Cour de cassation a d abord rejeté la responsabilité du commettant pour l acte du préposé commis sous l empire d un trouble mental 111 : l aliéné n étant pas responsable, il ne pouvait transmettre sa responsabilité au commettant. Mais, lorsque la réforme du 3 janvier a mis à la charge de l aliéné la réparation des dommages causés même sous l emprise du trouble mental, la Cour de cassation a justement admis 99 Un chauffeur de taxi n est pas le préposé de son client qui n a pas d ordres à lui donner pour la manière de conduire la voiture : Crim 30 octobre 1902, DP , S De même, un entrepreneur principal n est pas le commettant du soustraitant, qui garde une indépendance dans son travail : Civ 3 ème, 8 mars 1989, Bull. civ. III, n 58, p F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 830 p Entre époux : Civ. 2 ème, 27 juin 1974, JCP, 1974, IV, p.297 ; - Civ. 1 ère, 17 juillet 1979, D. 1980, IR, p.114 ; Entre parents et enfants : Civ., 4 décembre 1945, JCP, 1946, II, 3110, note J. R. 102 Crim. 6 mars 1931, Gaz. Pal., 1931, I, Req. 1 er mai 1930, DP , note R. Savatier ; Civ. 4 décembre 1945, JCP 1946.II Crim. 20 mai 1976, Gaz. Pal , note Y. M., RTD civ , obs. G. Durry 105 Civ. 2 ème, 11 octobre 1985, Bull. civ., II, n Civ. 24 juillet 1935, Gaz. Pal., 1935, 2, 598 ; - Comm. 16 janvier 2007, , non publié au bulletin. 107 Civ., 15 mars 1956, JCP, 1956, II, 9297, note P. Esmein ; - Civ 2 e, 11 mai 1956, D., 1957, p.121, note R. Rodière ; - Civ. 1 re, 13 novembre 1968, Bull. civ., I, n 276 ; - Civ. 2 e, 21 octobre 1966, Bull. civ., II, n 862 ; Civ. 2 e, 8 octobre 1969, Bull. civ., II, n 269 ; - Civ. 1 re, 9 juin 1993, Bull. civ., I, n 209, p.146 ; - Civ. 2 e, 8 avril 2004 ; JCP G, 2004, II, 10131, note Mickaël Imbert, RTD civ., 2004, p. 517, obs. P. Jourdain. 108 pour l opinion contraire, voir G. Durry, obs. RTD civ., 1976, p.143 ; F. Millet, L acceptation des risques réhabilitée?, D p G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n 807 p Sauf garde de la chose. Cf. p Civ., 15 mars 1956, JCP, 1956, II, 9297, note P. Esmein 112 article du Code civil MAYER Benoît_

28 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé que, par conséquent, le commettant de l aliéné pouvait à son tour être responsable des dommages causés par son préposé 113. Dès lors, dans le cas d une responsabilité du commettant fondée sur la faute du préposé, le demandeur devra prouver la faute du préposé. La responsabilité du commettant consiste donc fondamentalement dans le paiement de la dette d autrui. La responsabilité est, à l origine, celle du préposé, soit qu il ait commis une faute et c est l application de la règle générale de la responsabilité pour faute de l article 1382 du Code civil, soit qu il ait agi de quelque manière susceptible d engager sa propre responsabilité, et donc, par transmission, celle du commettant. Comme il ne s agit pas d une présomption de faute de surveillance par le commettant sur le préposé, le commettant ne peut pas s exonérer de sa responsabilité en prouvant qu il a mis tout en œuvre pour éviter la faute du préposé. Ainsi, les causes exonératoires (force majeure, faute d un tiers ou de la victime) ne sont valables que tant qu elles valent à l égard du préposé 114. Cependant, le commettant tentera de se décharger de sa responsabilité en prouvant que la faute du préposé se détache des fonctions : il y a un abus de fonctions. 1.2 Le lien du fait imputable au préposé avec ses fonctions La troisième condition de la garantie du préposé par son commettant est plus problématique : un lien entre les fonctions et le fait imputable au préposé doit exister. Bien entendu, la responsabilité du préposé n engage pas celle du commettant lorsque sa faute n est sans aucun rapport avec les fonctions. Mais où tracer la frontière? A partir de quel moment le lien entre l acte du préposé et ses fonctions est-il suffisamment ténu pour exonérer le commettant? Des conflits jurisprudentiels (1) ont finalement abouti à la théorie actuelle de l abus de fonction (2) Péripéties jurisprudentielles L alinéa 5 de l article 1384 précise que, si les commettants peuvent être responsables du fait de leurs préposés, encore faut-il que ce fait s inscrive «dans les fonctions auxquelles ils les ont employés». La comparaison avec les droits étrangers ayant retenu des solutions analogues 115 montre que la loi française appelle a priori à une responsabilité assez restreinte du commettant, l acte dommageable devant avoir été commis «dans l exercice [même] des fonctions», et non simplement «à leur occasion». Toujours est-il que, «en France comme ailleurs ( ) les tribunaux ont éprouvé de très sérieuses difficultés pour déterminer concrètement quelles sont, parmi les activités du préposé, celles qui sont suffisamment liées aux fonctions que lui a confiées le commettant pour engager, en cas de dommage, la responsabilité de celui-ci.» 116 S opposent ainsi deux fondements de ce régime de responsabilité : la protection des victimes ou l intérêt économique. La jurisprudence retint d abord une solution favorable à la victime et une lecture en réalité assez libre du texte qui retenait la responsabilité du commettant dès lors que l acte dommageable «n était pas étranger à l exercice des fonctions» 117 ou «avait été facilité 113 Civ. 2 e, 24 octobre 1973, D., 1974, somm., p.6, JCP 1973 IV p.395 ; - Civ. 2 e, 3 mars 1977, D., 1977, p.501, note C. Larroumet 114 F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 843 p G. Eörsi, op. cit., n G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n 797 p G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n 804 p MAYER Benoît_2007

29 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution par l exercice de la fonction» 118, même s il avait été manifestement commis dans un but tout autre que celui assigné par le commettant. A partir des années 1950, pourtant, la 2 e Chambre civile annonça une conception restreinte de la responsabilité du commettant : «Attendu que si le commettant peut, en dehors des dommages causés par le préposé dans l exercice de ses fonctions, être également déclaré responsable des conséquences dommageables de l activité de son préposé lorsque celleci s exerce vers un but qui lui a été fixé ou, plus exceptionnellement et suivant les circonstances, lorsque le préposé a utilisé dans un but étranger les moyens mis à sa disposition par le commettant, c est toutefois à la condition que le fait dommageable se rattache par un lien de causalité ou de connexité à l exercice des fonctions et que le préposé puisse être réputé avoir agi pour le compte du commettant ;» 119 La jurisprudence de la 2 e Chambre civile fut renforcée par la suite. La notion d abus de fonction fut introduite en la matière par un arrêt postérieur 120 selon lequel la responsabilité du commettant doit être écartée dès lors que «l acte dommageable a trouvé sa source dans un abus de fonction de la part du préposé, ledit abus supposant nécessairement que cet acte est étranger à la fonction». La Chambre criminelle ne modifiant pas sa jurisprudence 121, une divergence flagrante apparut entre la jurisprudence du juge civil et celle du juge pénal. L arrêt des Chambres réunies du 9 mars 1960 opta pour la conception de la Chambre civile d un examen strict du rapport de l acte dommageable à la fonction 122 ; mais la Chambre criminelle persista dans sa jurisprudence antérieure. En 1977, un arrêt de l Assemblée plénière 123 trancha dans le même sens restrictif ; mais, encore une fois, la motivation de l arrêt était trop «neutre» 124, pas assez large, pour faire autorité : «le commettant n est pas responsable du dommage causé par le préposé qui utilise, sans autorisation, à des fins personnelles, le véhicule à lui confié pour l exercice de ses fonctions». La Chambre criminelle se plia alors dans l unique hypothèse de l utilisation par le préposé du véhicule de l employeur à des fins personnelles 125, rejetant encore la responsabilité sur le commettant dans tous les autres 118 F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 834 p Civ, 1 er juillet 1954, D ; JCP 1954.II Civ. 2 ème, 14 juin 1957, D , note R. Savatier 121 Par exemple Crim. 20 mars 1958, Bull. crim. n 280, p Chambres réunies, 9 mars 1960, D , note R. Savatier ; JCP 1960.II.11559, note R. Rodière ; Gaz. Pal ; Grands arrêts, n 211. En l espèce, un accident avait été causé par un préposé qui, dépourvu de permis de conduire, s était emparé d un véhicule au mépris des ordres et à l insu du commettant. La Chambre criminelle avait admis une conception très extensive de la relation de l acte dommageable avec la fonction, estimant qu il suffit que le fait dommageable ait été commis par le préposé, au moyen des facilités que lui procuraient ses fonctions. Or, la Cour de renvoi refusa de s incliner. Les Chambres réunies ont alors consacré une vision beaucoup plus restrictive de la responsabilité du commettant, a contrario de la solution adoptée par la Chambre criminelle. 123 Ass. Plén., 10 juin 1977, D , note C. Larroumet, JCP 1977.II.18730, concl. P. Gulphe, Defrénois , obs. J.-L. Aubert, RTD civ , obs. G. Durry, Grands arrêts, n 212. Il s agit, là aussi, d un nouveau pourvoi en cassation après une première cassation et le refus de la Cour de renvoi de s aligner sur la position de la Chambre criminelle. 124 G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n 804 p Par exemple Crim. 18 juillet 1978, Bull. crim. n 237, p.627 MAYER Benoît_

30 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé cas d abus de fonctions 126, malgré la prise de position inverse de la 1 e Chambre civile 127. Un nouvel arrêt de l Assemblée plénière 128 défendit de nouveau une conception restrictive de la responsabilité du commettant, cette fois en des termes plus généraux : «les dispositions de l article 1384, alinéa 5, du Code civil ne s appliquent pas au commettant en cas de dommage causés par le préposé qui, agissant sans autorisation à des fins étrangères à ses attributions, s est placé hors des fonctions auxquelles il est employé». La Chambre criminelle adhéra finalement à la position de l Assemblée plénière L abus de fonctions, limite de la garantie du commettant Au début des années 1980, si certaines divergences entre les différentes Chambres demeurent 130, l opposition polaire qui avait créé deux «camps ennemis» depuis les années 1950 s est néanmoins évanouie. Un compromis minimaliste entre les différentes formations de la Cour de cassation peut alors apparaître autour de l idée que l abus de ses fonctions par le préposé s oppose à l intervention d une responsabilité du commettant. L abus de fonction se compose alors d un élément subjectif : la poursuite d une fin étrangère aux fonctions. Il se compose par ailleurs d un élément objectif : l absence d autorisation par le commettant 131, 132. A ces deux conditions cumulatives de l abus de fonction, un arrêt du 19 mai est venu en ajouter un troisième : la faute doit avoir été commise «hors des fonctions». Le considérant est, depuis 134, resté le même : «Mais attendu que le commettant ne s'exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions.» Cette définition de l abus de fonctions fait l unanimité depuis deux décennies. La Commission Catala a proposé d intégrer ces trois éléments au Code civil 135. La charge de la preuve repose sur le commettant, qui doit prouver l abus de fonction pour échapper à son obligation et cela peut être difficile Crim. 18 juin 1979, Bull. crim. n 212, p.582 ; D inf. rap.36, obs. C. Larroumet ; - Crim. 13 mai 1980, JCP 1980.IV.281 ; RTD civ , obs. G. Durry 127 Civ 1 ère, 13 février 1975, RGAT, 1975, p Ass. Plén., 17 juin 1983, JCP 1983.II.20120, concl. P.-A. Sadon, note F. Chabas ; RTD civ , obs. G. Durry ; Grands arrêts n Cf. Crim. 15 mai 1986, Gaz. Pal ; - 22 janvier 1987, Bull. crim. n 37, p.91 ; - 10 nov. 1987, D inf. rap G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n 804 p Ass. plén., 17 nov. 1985, D , note J.-L. Aubert, JCP 1986.II.20568, note G. Viney, RTD civ. 1986, obs. J. Huet, Grands arrêts, n C. Larroumet, note D C Cass Ass. plénière, 19 mai voir par exemple Cass. 2e Civ, 16 juin 2005, , Bulletin 2005.II.158 p.141 ; - Cass. 2e Civ, 3 juin 2004, , Bulletin 2004.II.275, p Article 1359, alinéa 2, de l Avant-projet de Réforme du Code civil : «Le commettant n est pas responsable s il prouve que le préposé a agi hors des fonctions auxquelles il a été employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions». 136 C. Radé, «Responsabilité des commettants», op. cit., n 40sq. 30 MAYER Benoît_2007

31 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution De plus, les critères de l abus de fonctions sont appréciés strictement : par conséquent, l abus de fonctions n est retenu que rarement. Ainsi, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a estimé qu il n y avait pas eu d abus de fonctions lorsqu un préposé avait assassiné son chef de service 137. En effet, si le préposé avait manifestement agi «sans autorisation» et «à des fins étrangères à ses attributions», il n avait toutefois pas agi «hors de ses fonctions», comme le laisseraient apparaître le fait que le crime «a été commis sur les lieux de travail» et «à l occasion des fonctions que le préposé exerçait dans l entreprise». L appréciation stricte de l abus de fonction élargit corollairement l application de l article 1384, alinéa 5 du Code civil. L amplitude de l obligation du commettant à la dette se justifie, dans le régime de l avant-costedoat, par la possibilité d une action en garantie du commettant contre son préposé. En principe, la contribution finale à la dette n appartient qu au préposé. La garantie du commettant vise seulement à fournir de meilleures chances d indemnisation à la victime. 2/ La responsabilité problématique du préposé Avant l arrêt Costedoat, le préposé était au second plan : l obligation du commettant à la dette était interprétée comme une garantie offerte à la victime et ne devait pas profiter au préposé (1). La doctrine a pu souligner l iniquité de cette solution et appeler à un revirement (2). 2.1 L insécurité juridique de la situation du préposé L action reconnue à la victime contre le commettant n excluait pas son action de droit commun contre le préposé la victime avait ainsi une option entre poursuivre le préposé ou son commettant. De plus, le commettant condamné pouvait en tout état de cause se retourner contre son préposé fautif. En effet, l obligation du commettant à la dette n était qu une garantie, elle ne produisait que les effets d un cautionnement. L obligation à la dette, qui concernait concurremment le commettant et le préposé, se distinguait de la contribution définitive à la dette, qui pesait exclusivement sur le préposé (1). Cependant, la rigueur de ce régime fut aménagée par des règles de droit et par la pratique, aboutissant à une série d exceptions qui mettaient en lumière l iniquité du principe (2) Le principe de la contribution définitive à la dette du préposé La règle de la responsabilité du commettant se heurte à celle exprimée par l article 1382 du Code civil 138 selon laquelle «tout fait quelconque de l homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer». Par rapport au droit romain ou à l ancien droit 139, l article 1382 innove en créant un principe général de responsabilité pour faute, consacrant la conception des Lumières d une autonomie de la volonté. Depuis, ce principe est devenu «le centre du droit» et «est en train 137 Cass. crim 25 mars 1998, , Bulletin criminel 1998 n 113 p Pour être plus précis, ce n est pas seulement la responsabilité pour faute de l article 1382 qui est en jeu, mais toutes les règles fixant la responsabilité d un individu pour ses propres faits. Dans un souci de simplicité, seule la faute sera retenue par la suite comme élément déclencheur d une responsabilité. 139 Philippe Delebecque, Frédéric-Jérôme Pansier, Droit des obligations. Tome 2 : Responsabilité civile, Délit et quasi-délit, LexisNexis Litec,3 e édition, 2006 : n 5 p.3. MAYER Benoît_

32 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé d "absorber" le droit tout entier» 140. Aujourd hui, «l article 1382 structure mentalement les Français» 141. D où une difficulté fondamentale : comment articuler la règle de l article 1384, alinéa 5, d une responsabilité pour autrui, et la règle de l article 1382, d une responsabilité de chacun pour sa propre faute? Est-ce que la responsabilité du commettant «gomme» celle du préposé? Autrement dit : l article 1384, aliéna 5, vise-t-il à protéger la victime en lui ouvrant une action supplémentaire contre le commettant, ou à protéger le préposé en le déresponsabilisant? Deux analyses opposées de l articulation de ces deux règles existaient 142 et correspondaient à deux types de responsabilité différents : soit une responsabilité directe du commettant qui est substitué au préposé ; soit, au contraire, une responsabilité indirecte du commettant, avec une action récursoire contre le préposé et la possibilité, pour la victime, de poursuivre l un, l autre ou les deux. Jusqu à l arrêt Costedoat, le juge avait clairement pris parti pour la seconde interprétation : la responsabilité du commettant s ajoutait à la responsabilité du préposé, qu elle ne remplaçait pas. L article 1384, alinéa 5, était ainsi supposé devoir profiter à la victime, non au préposé. C est ce qu exprimait sans ambiguïté, par exemple, un arrêt de 1974 de la 2 e Chambre civile 143 : «Mais attendu que l article 1384 du Code civil, généralement édicté pour assurer à la victime d un dommage la réparation qui lui est due, a, dans son alinéa 5, spécialement pour but de protéger les tiers contre l insolvabilité de l auteur du préjudice en leur permettant de recourir contre son employeur ; Qu il s ensuit que le préposé, dont la faute entraîne la responsabilité civile de son commettant, ne saurait appeler ce dernier en garantie, la victime ayant seule qualité pour le mettre en cause, et invoquer contre lui, à son profit, les dispositions du texte susvisé.» Deux mécanismes juridiques attestaient de la nature indirecte de la responsabilité du commettant. Premièrement, «la victime [pouvait] agir, à son gré, soit contre le répondant du fait d autrui, soit contre l auteur matériel du dommage dont elle se plaint, soit encore contre les deux ensemble». Deuxièmement, «dans le cas où le répondant [avait] dû indemniser la victime, il [pouvait] exercer un recours contre l auteur réel du préjudice, afin de se décharger sur lui du poids de la condamnation» / L acceptation d un choix d actions de la victime était constante au moins depuis le milieu du XIX e siècle 145. La victime pouvait s adresser uniquement au commettant 146. Elle pouvait également agir, sur la base de l article 1382, exclusivement contre le préposé 140 Henri Mazeaud, L absorption des règles juridiques par le principe de la responsabilité civile, DH 1935, Chr. p Philippe Delebecque, Frédéric-Jérôme Pansier, Droit des obligations. Tome 2 : Responsabilité civile, Délit et quasi-délit, LexisNexis Litec,3 ème édition, 2006 : n 22 p G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n 810 p Civ. 2 e 6 février 1974 : D , note Le Tourneau, pourvoi Voir également Crim. 19 octobre 1982, JCP, 1983, IV, p.4 ; - Civ. 2 e 28 octobre 1987, Bull. civ., II, n 214, p F. Roques, «L action récursoire dans le droit administratif de la responsabilité», AJDA, 1991, I, p , en part. p Voir par exemple : R. Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée, thèse, LGDJ, 1957, n 188 p Req. 19 février 1866, S. 1866, I, 214 ; - Crim. 2 décembre 1881, S. 1883, I, 44. Plus récemment : Civ. 2 e 11 mars 1971, Bull. civ. II, n MAYER Benoît_2007

33 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution auquel était refusé le droit de se prévaloir d une responsabilité de son commettant 147. Enfin, bien naturellement, elle pouvait combiner les deux actions, l une fondée sur l article 1382 et dirigée contre le préposé, l autre fondée sur l article 1384, aliéna 5, et dirigée contre le commettant : commettant et préposé étaient alors condamnés in solidum / Le commettant qui avait supporté la charge de la responsabilité d un préposé pouvait exercer contre ce dernier une action récursoire 149, sans par exemple qu il soit nécessaire d établir une faute lourde 150. L action récursoire pouvait même être exercée par le commettant dans l instance où il était poursuivi, par un appel en garantie contre le préposé 151. En effet, selon l attendu généralement adopté, «la personne civilement responsable a un recours à exercer contre celui qui, par son fait, a causé le dommage qu elle a été condamnée à réparer» L aménagement de la responsabilité du préposé La sévérité de la règle selon laquelle la contribution définitive à la dette doit être supportée intégralement par le préposé a été très atténuée. D une part, les victimes poursuivaient plus souvent les commettants que les préposés (1). Ensuite, l assurance du commettant ne pouvait pas exercer d action en garantie contre le préposé (2). Enfin, le commettant était supposé être le gardien de la chose qu il mettait à la disposition du préposé, ce qui rendait impossible toute action contre ce dernier (3) La victime préfère généralement poursuivre le commettant La victime a une option entre poursuivre le commettant sur la base de l article 1384, aliéna 5, ou le préposé, généralement sur la base de l article Certes, il ne faut pas exclure qu une victime préfère diriger son action contre le préposé, soit par volonté de vengeance elle souhaite faire punir le préposé, le «faire payer» sa faute, soit même par stratégie le commettant peut disposer de meilleurs moyens de défense juridique, par exemple l accès à un meilleur avocat ; ne pas l impliquer dans la procédure peut permettre d augmenter les chances de gagner un procès. Cependant, si la victime agit en justice, c est avant tout pour obtenir une indemnisation : c est pourquoi elle préfèrera en général poursuivre le créancier le plus solvable. Le commettant est généralement plus solvable que le préposé. C est particulièrement le cas, très fréquent, où le commettant est une entreprise qui a souscrit une assurance 147 Req. 17 juillet 1876, S. 1876, I, 477. Plus récemment : Civ. 2 e 6 février 1974 : D , note Le Tourneau, pourvoi ; Civ. 2 e 28 octobre 1987 : Bull. civ. II, n 214, R., p Civ. 1 e 6 octobre 1971, RGAT, 1972, p.376 ; Crim. 15 avril 1972, JCP, 1972, IV, p.132 ; Civ. 2 e 6 février 1974, D., 1974, p.409, note P. Le Tourneau ; Civ. 2 e 28 octobre 1987, Bull. civ., II, n 214, p Crim. 11 juin 1808, S.I.541 ; Req. 24 février 1886, D. 1887, I, 31, S. 1886, I, 460 ; Req. 16 juillet 1928, DH, 1928, p.477 ; Soc. 10 mai 1939, D.H. 1939, 391, S. 1939, I, 251 ; Civ 28 janvier 1955, D note R. Savatier ; Dijon, 28 novembre 1975, JCP, 1976, IV, p.171 ; Civ. 1 re 20 mars 1979, D note C. Larroumet ; Com. 29 octobre 1982, JCP, 1983, IV, p.14 ; Civ. 1 re 25 novembre 1992, Bull. civ., I, n 292, p.191, RCA 1993, com., n 28, obs. H. Groutel 150 Civ 1 re 20 mars 1979, D note Larroumet 151 M.-T. Rives-Lange, «Contribution à l étude de la responsabilité des maîtres et commettants», JCP G 1970.I.2309, n par exemple : Req. 24 février 1886, D. 1887, I, 31, S. 1886, I, 460, cité par R. Chapus, 1957, op. cit., n 189 p.212 MAYER Benoît_

34 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé «responsabilité civile exploitation», laquelle prend en charge l indemnisation des fautes du préposé 153, même intentionnelles 154. Ainsi, très souvent, seul le commettant était poursuivi, à l exclusion du préposé L assurance du commettant ne peut pas poursuivre le préposé fautif Souvent, lorsque le commettant était poursuivi, c était son assurance qui indemnisait la victime. La prise en charge par l assurance du commettant désintéressait bien sûr le commettant de tout recours contre son préposé 155. Quant à la société d assurance, interdiction lui était faite d exercer d action récursoire contre le préposé. L article 36, alinéa 3, de la loi du 13 juillet 1930 sur le contrat d assurance, devenu par la suite l article L du code des assurances, stipule en effet qu elle «n'a aucun recours contre les ( ) préposés, employés, ouvriers ou domestiques ( ), sauf le cas de malveillance commise par une de ces personnes». Encore fallait-il que le commettant soit assuré. Même dans l hypothèse où le commettant est une société, il n existe pas d obligation générale de souscrire à un contrat d assurance. De plus, en tout état de cause, le commettant pouvait le cas échéant faire supporter la charge de la franchise à son préposé Le commettant reste gardien du bien confié au préposé Enfin, une jurisprudence consacrée en stipulait que l utilisation par le préposé, dans le cadre de ses fonctions, de moyens matériels mis à sa disposition par le commettant ne lui faisait pas acquérir la garde des choses : au contraire, le commettant restait le gardien de la chose. La même jurisprudence fut appliquée concernant la loi du 5 juillet 1985 sur les accidents impliquant des véhicules terrestres à moteurs : en principe, le préposé conducteur n était pas le gardien du véhicule appartenant à son commettant, en tout cas pas le gardien de la structure L obligation est consacrée par l article du Code des assurances : «L assureur est garant des pertes et dommages causés par des personnes dont l assuré est civilement responsable en vertu de l article 1384 du Code civil, quelles que soient la nature et la gravité des fautes de ces personnes». La règle est d ordre public : Cass. civ., 12 nov : RGAT 1941, p G. Courtieu, «Assurances terrestres Assurance responsabilité des entreprises Assurance responsabilité civile exploitation», in Jurisclasseur Responsabilité civile et assurance, fascicule , n L assurance d une faute intentionnelle, en principe exclue, ne pose pas de problème lorsque la faute est commise par une autre personne que celle dont la responsabilité est engagée. Il va de soi, cependant, que la faute intentionnelle du préposé ne peut être assurée si le commettant en est complice. 155 dans ce sens, voir par exemple Cass. 1 e civ., 29 avril 1975, Bulletin 1975, I, n 144, p.125 ; cass. 1 e civ. 30 octobre 1995, I, 380, p.265, n voir par exemple : CA Douai, 3 juillet 2003, pourvoi n 01/01216, publié par le service de la documentation de la Cour de cassation (disponible sur Legifrance). 157 Cass civ. 27 février 1929, S , note Hugueney ; Cass. 2 e civ. 16 et 17 mars 1960, Gaz. Pal ; Cass 2 e civ. 4 novembre 1965, D ; Cass 2 e civ. 8 juin 1977, JCP 1977.IV.202 ; Cass 2 e civ. 11 juillet 1979, JCP 1979.IV.318 ; Cass 2 e civ. 18 novembre 1987, Bull. civ. II n 235 ; Cass. ass. plén. 22 décembre 1988, Bull. civ. n 10 arrêt n 3 ; Cass 2 e civ. 5 juillet 1989.IV.339 ; Cass 2 e civ. 11 octobre 1989, Bull. civ. II, n 175 ; Cass. 2 e civ. 1 er avril 1998, RTD civ , obs. Mestre ; CA Rouen, 1 e Chambre, cab. 3, 11 janvier 2005, Crts V. c/ Crts V et autres, Juris-Data n , Ch. Radé : Resp. civ. et assur. n 4, avril 2005, comm Cass. 2 e civ., 11 avril 2002, Bull. civ. II, n 72, D.2002.IR.1598, JCP 2002.I.186 n 33s obs. Viney, RCA Chr. 9, par Groutel, Dr. et patr., sept. 2002, p.100, obs. Chabas, RTD civ , obs. Jourdain. 34 MAYER Benoît_2007

35 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution Il y avait alors une responsabilité directe du commettant, non en tant que commettant (article 1384, aliéna 5 du Code civil), mais au titre de gardien de la chose (article 1384, aliéna 1 du Code civil). La différence était essentielle pour le préposé qui ne pouvait plus être poursuivi ni par la victime, ni par le commettant. Cette jurisprudence consacrait donc, en fait, une forme d irresponsabilité du préposé. Au final, la responsabilité du préposé était considérablement restreinte, et ce d autant plus que le commettant n exerçait pas systématiquement l action récursoire contre le préposé. Par conséquent, la contribution réelle du préposé à la dette était aléatoire. Dans des circonstances analogues, le sort du préposé dépendait de l option procédurale de la victime, de souscription d un contrat d assurance par le commettant et de l utilisation d un bien appartenant à celui-ci autant d éléments extérieurs au préposé. Un sentiment d injustice ne pouvait manquer de naître de cette absence de sécurité juridique. 2.2 Vers l irresponsabilité du préposé? La condition du préposé contrastait avec d autres jurisprudences qui, dans des situations juridiques analogues, avaient consacré l irresponsabilité de l agent d exécution. Ainsi, la jurisprudence sociale avait finalement conclu à l irresponsabilité du salarié vis-à-vis de son employeur (1). Mais c est surtout la jurisprudence administrative consacrant l irresponsabilité de l auteur matériel d une faute de service qui poussa une partie de la doctrine civiliste à franchir le Rubicon pour prôner un revirement jurisprudentiel (2) La contradiction avec le droit social La responsabilité contractuelle du salarié vis-à-vis de son employeur offre une problématique comparable à celle relative à l application de l article 1384, alinéa 5 du Code civil, même si la responsabilité du commettant pour la faute du préposé est normalement de nature extracontractuelle 159. Pourtant, dans les deux cas, c est bien un fait de l agent qui est en cause, qu il ait causé un préjudice à l employeur ou à un tiers et donc, indirectement, au commettant poursuivi par la victime 160. Et, dans la plupart des cas, le préposé n est autre que l employé du commettant. M.-Th. Rives-Lange soulignait ainsi que, «sur le plan de l équité, on ne peut faire de différence entre la faute du salarié qui, travaillant en atelier, provoque, par exemple, le bris d une machine, et celle du même salarié qui, appelé à livrer des marchandises à l extérieur, est à l origine d un accident de la circulation» 161. Le droit positif range les deux situations dans des «tiroirs» différents : responsabilité délictuelle d une part, contractuelle d autre part ; compétence de la 2 e Chambre civile de la Cour de cassation (ou de la Chambre criminelle) d une part, de la Chambre sociale d autre part. Mais cette distinction est tout à fait artificielle et l équité voudrait que la même solution soit adoptée dans les deux hypothèses, soit que le salarié préposé soit responsable, soit qu il ne le soit pas. 159 Ceci quand bien même un rapport contractuel est généralement le fondement du lien de préposition, puisque la victime est un tiers au contrat qui ne peut se prévaloir de l effet relatif du lien contractuel : article 1165 du Code civil. L action récursoire du commettant contre le préposé est également de nature extracontractuelle, puisqu elle ne fait que répercuter une action délictuelle. Cf. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 837 p.811 ; G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n A contrario : M.-T. Rives-Lange, op. cit., n F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 837 p M.-T. Rives-Lange, op. cit., n 8 MAYER Benoît_

36 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Or, depuis un arrêt fondateur de , la jurisprudence sociale a constamment admis une importante limitation de la responsabilité du salarié vis-à-vis de son employeur, le premier ne pouvant plus être tenu pour responsable des dommages subis par le second qu en cas de «faute lourde équipotente au dol». La divergence des deux jurisprudences est encore plus forte après qu une série d arrêts de la Chambre sociale, de 1989 à 1992, a rendu la règle pleinement applicable en lui donnant un caractère d ordre public 163. Cela mit fin à une pratique qui consistait, pour de nombreux employeurs, à inclure systématiquement une clause contractuelle prévoyant la responsabilité du salarié pour toute faute qu il viendrait à commettre. L irresponsabilité du salarié ne devait-elle pas être étendue à l hypothèse où la victime n était pas l employeur, mais un tiers? Dans les deux cas, ne revenait-il pas à l employeur de supporter les «risques normaux d exploitation ( ) inhérents à toute activité laborieuse, en quelque sorte statistiquement prévisible» 164? Ces risques ne devaient-ils pas «demeurer à la charge de l entreprise, même s ils [étaient] dus à une négligence bénigne du travailleur» 165? Les appels de la doctrine à un alignement de la situation du préposé sur celle de l agent public Face à l irresponsabilité de principe ou de fait de l agent public, la responsabilité du préposé était perçue par les 14 millions de salariés français comme une injustice 166, et ce d autant plus que le changement de définition de la faute de service l abandon du critère objectif relatif à la séparation des pouvoirs, pour le critère subjectif relatif à la protection de l agent public ôtait aux privilèges des fonctionnaires tout fondement propre au droit public. L équité veut que seule une différence significative de condition explique une différence de traitement juridique. Elle interdit manifestement de justifier une divergence importante entre la situation des agents d exécution en droit public et en droit privé lorsque celle-ci n est pas justifiée par des considérations propres à l une de ces branches du droit. Lorsque l agent public était irresponsable pour protéger l administration de l autorité judiciaire, la différence était justifiable. Mais, dès lors que l irresponsabilité de l agent public visa à protéger celui-ci, non en tant qu agent public mais en tant que travailleur, il y avait une injustice, mal ressentie par les travailleurs du secteur privé. Si l agent public était irresponsable parce qu il importait de le protéger, et non parce qu il importait de protéger l administration, alors rien ne justifiait qu il n en aille pas de même du préposé en droit privé. 162 Cass. soc. 27 novembre 1958, JCP 1959.II.11143, note Brèthe de la Gressaye ; D note Lindon 163 Ainsi, toute clause contraire insérée dans le contrat de travail est présumée non écrite. Cass. soc. 31 octobre 1989, Bull. civ. V, n 624 ; RJS 1989, n 906 ; Cass. soc. 23 janvier 1992, JCP E 1993.II.446 note Ph Delebecque. Voir aussi Cass. soc. 10 novembre 1992, RJS 1993 n 4 : «la clause d'un contrat de travail relative à la responsabilité personnelle du salarié envers son employeur ne peut produire effet, quels qu'en soient les termes, qu'en cas de faute lourde du salarié». Ce revirement met fin à la pratique courante d inclure dans un certain nombre de contrats de travail une clause de responsabilité Cf. Jurisclasseur Travail traité, fascicule «Contrat de travail conclusion», Paul-Henri Antonmattéi, n M.-T. Rives-Lange, op. cit., n J. Savatier, note sous Rouen, 6 octobre 1964, JCP 1965.II D.1994.I.124, note Viney, A.1 36 MAYER Benoît_2007

37 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution C est sur ce raisonnement que s appuyèrent les différents auteurs en particulier G. Viney 167, B. Puill 168 et M.-Th. Rives-Lange 169 qui appelèrent le juge judiciaire à consacrer une «faute de service» en droit civil. Le maintien de sa responsabilité créait un risque de condamnations élevées pour des fautes «pardonnables». Le montant des indemnités pouvait être sans aucune commune mesure avec les revenus du préposé. Une partie de la doctrine mettait en avant la théorie du risque 170, soulignant que «l idée de risque justifie que la responsabilité de l entreprise, hors le cas de faute personnelle du préposé, soit définitive et n autorise le commettant à aucune action récursoire contre son préposé» 171. Le préposé ne serait rien de plus que «l instrument d exécution de la politique de l entreprise» 172. Telle était également la position défendue de longue date par H. et L. Mazeaud, âprement critiquée 173 semble-t-il plus sur l expression que sur le fond, qui mentionnent que «celui qui recourt aux services d un préposé ne fait que prolonger son activité propre ( ) ; de telle sorte que, quand le préposé agit, tout se passe comme si le commettant agissait lui-même» 174. Il était également mis en avant que rendre le préposé responsable personnellement et intégralement de tous les dommages causés dans le cadre de ses fonctions «[revenait] à lui faire supporter indirectement les conséquences d éventuels défauts d organisation de l entreprise qui ne lui [étaient] pourtant pas imputables» 175. La responsabilité du commettant devait donc, du moins tant que la faute n était pas détachable des fonctions du préposé, n être pas seulement une garantie, mais une responsabilité directe et sans recours contre le préposé. La solution ne semblait pas, d ailleurs, être réellement contraire à la lettre du Code civil, car celui-ci laisse une large marge de manœuvre au juge pour articuler responsabilité individuelle de l article 1382 et responsabilité pour autrui de l article 1384, alinéa G. Vedel, P. Delvolvé, Droit administratif, PUF, 2007, 11 e édition ; D B. Puill, «Les fautes du préposé : s inspirer de certaines solutions du droit administratif?», JCP G 1996.I M.-T. Rives-Lange, op. cit. 170 C. Eisenmann, «Sur le degré d'originalité du régime de la responsabilité extracontractuelle des personnes publiques», JCP G 1949.I.742 et 751, deuxième article, n B. Puill, op. cit., n B. Puill, op. cit., n En particulier R. Chapus, 1957, op. cit. n 209sq p.225s. 174 H. et L. Mazeaud, Traité de la responsabilité civile, t.1, 5 e édition, 1957, n G. Viney, 1994, op. cit., A.1 MAYER Benoît_

38 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution La jurisprudence Costedoat a profondément modifié l interprétation prétorienne de l article 1384, alinéa 5, du Code civil : ce qui n était auparavant qu une garantie de la responsabilité extracontractuelle est soudain devenu une véritable responsabilité du commettant combinée à l immunité 176 du préposé. Malgré certaines différences, cette nouvelle jurisprudence judiciaire constitue un rapprochement de la «responsabilité du commettant» par rapport à la faute de service (1). Il faut dès lors s interroger sur l aboutissement possible de cette convergence de la responsabilité du fait de l agent d exécution en droit privé et en droit public (2). Titre 1 : Une transformation de la responsabilité du préposé inspirée du droit administratif La Cour de cassation a créé, depuis l arrêt Costedoat, un système de responsabilités du commettant et du préposé analogue à celui inventé par le juge administratif. S inspirant de la faute de service, le juge a défini un domaine où seule la responsabilité du commettant, à l exclusion de celle du préposé, peut être recherchée (1). Mais cette immunité du préposé a été exclue dans certaines circonstances, créant une situation analogue à celle de la «faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service» (2). 1/ Une «faute de service»? La création d un domaine d immunité du préposé Le renversement de la jurisprudence de la Cour de cassation (1) peut être interprété comme la transcription de la faute de service au droit civil (2). 1.1 Le renversement de la jurisprudence de la Cour de cassation Après un arrêt de la Chambre commerciale et une période de doutes sur la jurisprudence applicable (1), un arrêt solennel de l Assemblée plénière de la Cour de cassation a constitué un revirement majeur de jurisprudence (2) : dès lors qu il a agi dans la limite de ses fonctions, le préposé est à l abri de toute poursuite, alors que le commettant est pleinement responsable A l origine du revirement : l arrêt Rochas de la Chambre commerciale Encouragée par les critiques qu une partie de la doctrine adressait à la jurisprudence traditionnelle, la Chambre commerciale annonça le revirement jurisprudentiel par son arrêt 176 Le terme d «immunité» sera préféré à celui d «irresponsabilité» : cf. p.62s. 38 MAYER Benoît_2007

39 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution Rochas du 12 octobre Cet arrêt allait, en effet, à l encontre la jurisprudence précédente selon laquelle l article 1384, alinéa 5 du Code civil n excluait pas la recherche de la responsabilité personnelle du préposé. Selon la Chambre commerciale, la Cour d Appel de Bordeaux 178 avait retenu avec raison que la responsabilité de préposés salariés ne pouvait pas être retenue dès lors qu ils avaient «agi dans le cadre de la mission qui leur était impartie par leur employeur» et n en avaient pas «outrepassé les limites». Il s agissait donc bel et bien de limiter la responsabilité du préposé à la «faute personnelle susceptible d engager [sa] responsabilité», selon les termes mêmes de l arrêt. A défaut d une telle faute, l article 1384, alinéa 5, permettait d établir l immunité du préposé. Cependant, l arrêt Rochas créait plus d interrogations que de réponses. Sa portée était incertaine et, si la plupart des auteurs y voyaient bien un arrêt renouvelant en profondeur les règles de la responsabilité des commettants 179, certains ne l analysaient que comme un simple cas d espèce 180, l expliquant éventuellement par une faute du commettant 181. De plus, la Chambre commerciale n a la charge que d une petite partie du contentieux de la responsabilité des commettants, dont la plus grosse partie revient à la 2 e Chambre civile 182 et à la Chambre criminelle 183, et rien ne garantissait un alignement de celles-ci sur la solution proposée. Enfin, si le revirement devait être confirmé, tout restait alors à dire sur la notion de «faute personnelle susceptible d engager la responsabilité du préposé». C est pourquoi l arrêt Rochas suggérait sans doute plus qu il ne définissait un nouveau régime de responsabilité du commettant. Il avait surtout le mérite de mettre en évidence l insuffisance du régime antérieur de la garantie du commettant, insusceptible de protéger efficacement le préposé. Un pas était franchi : il avait été affirmé qu une nouvelle articulation de la responsabilité du commettant avec celle de son préposé devait être inventé. Par le vocabulaire qu elle utilisait en particulier le terme de «faute personnelle», la chambre commerciale prenait parti pour un rapprochement du régime de droit administratif et la transposition de la «faute de service» en droit privé La consécration du revirement par l Assemblée plénière : l arrêt Costedoat D octobre 1993 à février 2000, étonnamment, aucun arrêt significatif ne prit véritablement position sur la nature de la responsabilité, ou de la garantie, du commettant 184. Seul un arrêt 177 Cass. Com, 12 octobre 1993, Rochas, D.1994.I.124, note Viney ; JCP 1995.II.22493, note Chabas ; Defrénois , obs. Aubert ; RTD civ , obs. Jourdain 178 CA Bordeaux, 1 re chambre A, 8 novembre G. Viney, 1994, op. cit. ; Jourdain, RTD civ Aubert, observations, in Defrénois Chabas, JCP 1995.II compétente pour les litiges de responsabilité civile. 183 compétente en matière criminelle, y compris en matière d action civile. 184 Cf. G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n p Cette absence de jurisprudence pendant 6 ans et 4 mois est étonnante comparée à la multiplicité des arrêts de la Cour de cassation à d autres époques, notamment dans les années suivant l arrêt Costedoat. Elle pourrait s expliquer par la timidité du juge, n osant trancher le dilemme entre un arrêt de règlement et un retour en arrière à une jurisprudence dont on ne pouvait plus nier les défauts. MAYER Benoît_

40 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé de la 1 e Chambre civile 185 traita, mais sans vraiment prendre position, de la responsabilité du préposé. C est seulement le 25 février 2000, à l occasion de l arrêt Costedoat 186, que l Assemblée plénière de la Cour de cassation mit fin à une période d incertitude, consacrant à peu de choses près la solution proposée sept ans plus tôt par la Chambre commerciale. En l espèce, les propriétaires de rizières en Camargue avaient demandé à la société Gyrafrance de procéder à un traitement par herbicides sur des parcelles cultivées. Cette opération a été réalisée par un hélicoptère piloté par M. Costedoat, préposé de la société Gyrafrance. Or, un vent assez fort répandit des produits chimiques sur des parcelles contiguës. Le propriétaire voisin, ayant subi des dommages, engagea une action en responsabilité contre les propriétaires des rizières, la société Gyrafrance et M. Costedoat. Le pourvoi de M. Costedoat reprochait à la Cour d appel d Aix-en-Provence d avoir retenu sa responsabilité. L Assemblée plénière reçut le pourvoi et conclut à la cassation, considérant que «n engage pas sa responsabilité à l égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par le commettant». Par conséquent, M. Costedoat, quoique fautif, n était toutefois pas responsable puisqu il avait agi sans excéder les limites de sa mission. Ce considérant est analogue à celui de l arrêt Rochas, à ceci près qu il ne fait pas sienne la notion de «faute personnelle» 187. Dans les deux cas, l article 1384, alinéa 5 est interprété pour consacrer une responsabilité principale du commettant et non plus une simple garantie ouvrant un recours subrogatoire contre le préposé. Lorsqu il agit dans le cadre de la mission que le commettant lui a confiée, le préposé n est, en quelque sorte, qu un organe du commettant : s il commet une faute, c est le commettant, et le commettant seul, qui est responsable. La responsabilité du préposé ne peut pas être engagée. L article 1384, aliéna 5 est donc désormais interprété dans le sens d une protection du préposé, et non de la victime. La jurisprudence postérieure à l arrêt Costedoat appliqua constamment cette solution 188. Tout au plus remarque-t-on une différence terminologique 189 dans les arrêts rendus par la Chambre criminelle, qui préfère limiter l immunité du préposé à «l exercice de ses fonctions» 190 ou à «l exercice normal de ses attributions» 191 qu à l action «dans les 185 Cass. 1 e Civ, 30 octobre 1995, Bull. civ. I n 383 ; RCA 1996, com. n 26 ; RTD civ. 1996, p.136, obs. P. Jourdain, JPC G 1996, I, 3944, obs. G. Viney. Voir aussi G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n 811-3, p Cass. Ass. plén., 25 février 2000, Costedoat, Bull. civ. n 2 ; R., p.257 et 315, notes Kessous et Desportes ; GAJC, n 217 ; BICC, 15 avril 2000, concl. Kessous, note Ponroy ; D , note Brun ; D Somm. 467, obs. Delebecque ; JCP G 2000.II.10295, concl. Kessous, note Billiau ; JCP G 2000.I.241, n 16, obs. Viney ; Gaz. Pal , note Rinaldi ; RCA 2000, Chr. n 11, par Groutel, et Chr. n 22, par Radé ; RTD civ , obs. Jourdain. 187 La référence au droit administratif était-elle trop «directe» pour être consacrée par le juge judiciaire? 188 Cass. civ. 1 e, 12 juillet 2007, JCP G n 11, 12 mars 2008, I, 125, Chr. P. Stoffel-Munck ; - Cass. Civ 2 e, 5 octobre 2006, Juris-Data n , RCA 2006, comm. 377, puis 21 février 2008, n ; - Cass. crim., 23 janv. 2001, Juris-Data n , RCA 2001, comm. 212, obs. H. Groutel ; Cass. com. 8 février 2005, n , non publié. Les juridictions du fond ont également adopté cette solution, apparemment sans protestation. Voir par exemple : CA Amiens, 1er févr. 2000, Union nationale du commerce de gros en fruits et légumes : Bull. inf. C. cass. n 533 du 15 avr. 2001, n CA Colmar, 23 août 2005 : Juris- Data n RCA 2001, n 212, note Groutel 190 Cass. Crim., 13 mars 2007, RCA n 7, juillet 2007, étude 13, A. Vialard 40 MAYER Benoît_2007

41 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution limites de la mission qui lui était impartie» cette démarcation terminologique ne semblant pas produire de divergences quant au fond du droit appliqué. 1.2 Un rapprochement du droit administratif La Cour de cassation a manifestement entendu s inspirer du régime de la responsabilité de l administration pour faute de service (1). La solution qu elle consacre est analogue, dans ses principaux effets vis-à-vis de l agent d exécution, à celle inventée par le juge administratif (2) L argumentaire de l avocat général Kessous en faveur du rapprochement Il ne fait guère de doute que la solution adoptée par la Cour de cassation procède d une inspiration du régime de la responsabilité administrative pour faute de service. Ainsi, l avocat général Kessous, dans ses conclusions préparatoires à l arrêt Costedoat, soulignait «les points communs des jurisprudences de la chambre commerciale et des tribunaux administratifs», faisant allusion à l arrêt Rochas, pour prôner l adoption de la même solution 192. En effet, ce n est pas par coïncidence que ce premier arrêt de 1993 mentionna la notion de «faute personnelle susceptible d engager [la] responsabilité [du préposé]», tout comme le Tribunal des Conflits avait noté, dans son arrêt fondateur de 1873, que M. Pelletier n imputait «aucun fait personnel de nature à engager leur responsabilité personnelle» aux fonctionnaires qu il poursuivait 193. Et, si la Chambre commerciale rejeta la «faute personnelle», n était-ce pas pour consacrer, implicitement, une «faute de service» 194? Le parallèle est flagrant, dans l arrêt Rochas tout comme dans les arrêts postérieurs, même si les notions publicistes de «faute personnelle», ou à plus forte raison de «faute de service», ne sont guère employées. Plus précisément, l impérative protection de l agent d exécution semble fonder cette jurisprudence, comme elle justifia la faute de service en droit administratif 195. Dans les deux cas, il s agit de protéger un agent d exécution «plus ou moins sujet à l erreur», selon l expression que Laferrière utilisait pour définir l administrateur, auteur de la faute de service 196. L épandage agricole réalisé malgré un vent «assez fort» ne correspond-il pas à «la marge de mauvais fonctionnement qu il faut attendre de la diligence moyenne» 197? Dans un cas comme dans l autre, la faute pardonnée à l agent d exécution est une faute «davantage imputable à la fonction exercée qu au comportement de l agent lui-même» Groutel, op. cit. 192 Conclusions de l avocat général Kessous sous l arrêt Costedoat. 193 En ce sens, conclusions de l avocat général Kessous sous l arrêt Costedoat : «La référence faite par la chambre commerciale à la faute personnelle fait inévitablement penser à la jurisprudence administrative.» 194 En ce sens : B. Puill, op. cit., n 14 p Le fondement objectif de la faute de service (protection de l administration) fut ainsi remplacé par le fondement subjectif (protection de l agent). Cf. p. 19s. 196 Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, 2e édition, vol. 2, p M. Hauriou, note sous CE, 5 février 1911, Anguet : S.1911, 3, p B. Puill, op. cit., n 13 p.239 MAYER Benoît_

42 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Dans les conclusions de l avocat général Kessous 199 sur l arrêt Costedoat, la volonté d un rapprochement avec le droit administratif est explicite. Si l autonomie de la responsabilité administrative est due à «des raisons historiques», il paraît toutefois «de bonne politique judiciaire qu à des situations comparables, les deux ordres de juridiction empruntent les mêmes voies». En droit civil, il convient par conséquent, selon l avocat général, que «le salarié s efface devant l entreprise 200 : ( ) c est elle qui agit par lui et c est donc elle seulement qui doit être responsable» Des garanties analogues apportées à l agent d exécution En droit administratif, si la faute de service assure une protection efficace de l agent public, c est d abord grâce à l absence de recours de la victime contre l agent d exécution, ce qui découle de l arrêt Pelletier. L adoption de cette solution en droit privé ne fait guère de doute : elle découle en effet de l arrêt Costedoat. Mais, pour que la protection de l agent d exécution soit complète, deux autres éléments sont nécessaires. D une part, il faut qu il soit impossible au commettant condamné de recourir contre son agent d exécution (1). D autre part, il faut que l agent d exécution injustement condamné ait la possibilité de mettre l indemnisation à la charge du commettant (2) L absence d action réelle du commettant contre l agent d exécution Il importe que le commettant ne puisse exercer d action contre le préposé sans quoi la responsabilité de celui-ci ne serait pas définitivement écartée, mais seulement différée. En droit administratif, la jurisprudence constante 201 fut rappelée par l arrêt Laruelle, selon lequel les agents publics «ne sont pas pécuniairement responsables ( ) des conséquences dommageables de leurs fautes de service». Qu en est-il en droit civil? Dans la ligne de l arrêt Costedoat, la 2 e Chambre civile interdit justement cette action récursoire du commettant contre le préposé dans un arrêt du 20 décembre : la victime, dépourvue d action contre le préposé, n a rien à transmettre par subrogation au commettant. Le même arrêt souligne que le commettant employeur peut éventuellement rechercher la responsabilité contractuelle du préposé salarié devant la juridiction prud homale. Ce recours personnel en responsabilité contractuelle obéit à des conditions propres 203 et n a en aucun cas la nature d un recours subrogatoire ; il doit être rapproché du droit disciplinaire de la fonction publique «On comprend que quelques auteurs aient souhaité un rapprochement entre les jurisprudences administratives et judiciaires.» Conclusions sous arrêt Costedoat. 200 Il convient de noter ici le passage du préposé au salarié et du commettant à l entreprise. Cette assimilation sera à l origine de nombreuses critiques soulignant les défauts de la solution adoptée lorsqu elle est appliquée aux autres hypothèses que celle du commettant - entreprise. notamment G. Viney, P. Jourdain, op. cit. ; N. Molfessis, «La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l irrésistible enlisement de la Cour de Cassation», in Mélanges Gobert, Economica, 2004, p. 495s. ; G. Durry, «Plaidoyer pour une révision de la jurisprudence Costedoat», in Mélanges Gobert, Economica, 2004, p. 549s. 201 Cf. note n Cass. 2e Civ, 20 décembre 2007, RCA n 2, février 2008, comm. 50, Groutel : «Le commettant ne [dispose] d aucune action récursoire contre son salarié dès lors qu il ne peut se prévaloir d une subrogation dans les droits de la victime, laquelle ne dispose d aucune action contre le préposé qui a agi dans les limites de la mission qui lui était impartie». 203 Le succès de l action prud homale sera conditionné par l existence d une faute lourde. Cf. note n MAYER Benoît_2007

43 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution L action réelle de l agent d exécution condamné contre le commettant Ni la victime, ni le commettant ne disposent d une action réelle contre le préposé : celui-ci ne peut donc pas, en principe, être condamné. Il arrive cependant qu il soit condamné dans des circonstances particulières, notamment du fait de la coexistence de deux fautes. En droit administratif, la solution des arrêts Delville-Papon est constante, confirmée par le statut général de la fonction publique : l administration doit prendre à sa charge les indemnités auxquelles son agent est condamné pour une faute de service 205. En va-t-il de même en droit civil? L hypothèse d une condamnation de celui-ci pour une faute commise alors qu il agissait «dans les limites de la mission qui lui était impartie» pourrait se produire également, par exemple dans une hypothèse de cumul de fautes similaire à celle rencontrée en droit administratif. Elle est cependant peu probable : le préposé aurait plutôt intérêt à appeler le commettant en garantie dans l instance judiciaire ce que l agent public ne peut faire à l encontre de l administration, dualité juridictionnelle oblige. La question se poserait alors plutôt au niveau de l appel du commettant en garantie dans l instance même. Seule l acceptation de cet appel en garantie et, à défaut, de ce recours subrogatoire, permettrait à la Cour de cassation de «boucler la boucle» de l immunité du préposé. Avant l arrêt Costedoat, plusieurs arrêts ont logiquement refusé au préposé d appeler son commettant en garantie 206 ou d exercer contre lui une action récursoire 207. Si le juge judiciaire ne semble pas s être prononcé sur la question depuis son revirement en 2000, il devrait logiquement être amené à consacrer ces deux possibilités procédurales au profit du préposé injustement poursuivi ou injustement condamné. 1.3 Le maintien de particularismes du droit privé Si la jurisprudence civile s est inspirée des grandes lignes du régime de la «faute de service», deux différences subsistent pourtant entre celle-ci et le nouveau régime de la responsabilité du commettant. D une part, le juge judiciaire n a pas entendu consacrer une responsabilité directe du commettant : la condition du fait imputable au préposé est maintenue et distingue la responsabilité du commettant de celle de l administration (1). Par ailleurs, des ambiguïtés demeurent quant à la situation du préposé : celui-ci est-il irresponsable, ou simplement immunisé (2)? Le maintien de la condition d imputabilité du fait dommageable au préposé Dans le cadre de la faute de service, l identité de l agent public responsable n importe pas. La conséquence en est d abord que la responsabilité administrative est engagée dès lors que le fautif est un agent public, bien que celui-ci ne soit pas identifié parmi l ensemble des agents d une administration. Ainsi, l État avait été condamné parce qu un soldat avait été tué, pendant un exercice, par un coup de feu «provenant d une troupe participant à des 204 Des sanctions disciplinaires peuvent êtres prononcées contre l agent public auteur d une faute de service. C. Bertrand, Fonction publique Régime disciplinaire, in Jurisclasseur Administratif, n 2. Soulignons d ailleurs que la faute disciplinaire est, en principe, «commise par un fonctionnaire dans l exercice ou à l occasion de l exercice de ses fonctions» (selon le Statut général de la Fonction publique, art. 29). 205 voir p. 19s. 206 par exemple : Cass. 2e civ., 8 déc : Bull. civ. 1966, II, n par exemple : Cass. 2e civ., 28 oct : Bull. civ. 1987, II, n 214. MAYER Benoît_

44 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé manœuvres militaires» 208. La faute de service est également constituée, par exemple, lors d une erreur dans la fourniture d un flacon de sang, bien que l auteur de l erreur ne soit pas identifié 209. Dans ces circonstances, l auteur de la faute, non identifié, existe incontestablement : un agent public est à l origine du coup de feu ou de l erreur de flacon de sang. Mais il en va différemment dans d autres arrêts, où il n y a pas véritablement d auteur humain à l origine de la défaillance du service. Dans cette seconde hypothèse, l anonymat de la faute de service n est pas dû à l absence de l information sur l identité de l auteur, mais à l absence d un individu individuellement fautif. La faute est le produit d actions individuelles non fautives. Tel est en particulier le cas d une carence ou d un retard à agir, lorsque aucun agent n avait expressément pour fonction d agir, ce qui est dû à une mauvaise organisation du service. Ainsi, le retard à agir d un service public de rééducation alors qu un pensionnaire s était enfui est une «négligence constitutive d une faute» dont l auteur ne peut pas être individualisé 210. Dès lors, l anonymat de la faute de service implique qu «il n y a pas à rechercher si [la faute] serait imputable à un certain agent du service» 211. La faute de service, faute de l administration, fonde une responsabilité directe de celle-ci, et non plus une responsabilité pour autrui. La faute est celle du service 212 : elle est constituée par le manquement de l administration à une obligation qui lui incombe 213. En va-t-il de même de la responsabilité du commettant depuis l arrêt Costedoat? Rien n est moins sûr. Avant l arrêt Costedoat, il fallait que la faute soit imputable à un préposé pour que la responsabilité du commettant puisse être engagée 214. Une seule restriction existait : si le commettant avait plusieurs préposés par exemple, une entreprise employant plusieurs salariés, il suffisait au demandeur de prouver que seule la faute de l un des préposés pouvait être à l origine du préjudice, sans forcément devoir identifier le préposé fautif 215. La solution est similaire à celle du coup de feu tiré par un agent public non identifié. Mais la responsabilité du commettant n était pas engagée lorsque aucune faute n était imputable à un préposé 216. Autrement dit, peu importait que l auteur individuel ne soit pas identifié, tant que la faute était imputable à l action isolée d un préposé. Au lendemain de l arrêt Costedoat, la jurisprudence civile a hésité avant de maintenir la condition d imputabilité de la faute à un préposé. Certains arrêts de la Cour de cassation ont 208 CE, 17 février 1905, Auxerre, S III.114, note Hauriou. 209 CE, 6 octobre 1976, Société Clinique Chirurgicale Maison Rose, RDP, 1977, p CE, 15 octobre 1975, Département Côtes du Nord, RDP 1976, p R. Bonnard, notes sous CE, 23 janvier 1931, Garcin, S III p Ainsi, le Conseil d État retient «la faute commise par l État», et non la faute commise par un agent public et engageant la responsabilité de l État. Cf. par exemple : CE, 26 mars 1990, Commune de Villeneuve-le-Roi, Rec. CE 1990, p Dans ce sens : M. Paillet, «Faute de service», in Jurisclasseur Administratif, fascicules 818 («Notion») 214 cf. p. 36s. 215 Cass 2 e civ, 21 avril 1966, n , Bull. civ. II, n 454, p.322. D après J. Mestre, D. Velardocchio, C. Blanchard- Sébastien, op. cit., n 555 p Ainsi, le Conseil d État retient «la faute commise par l État», et non la faute commise par un agent public et engageant la responsabilité de l État. Cf. par exemple : CE, 26 mars 1990, Commune de Villeneuve-le-Roi, Rec. CE 1990, p MAYER Benoît_2007

45 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution d abord admis la responsabilité du commettant dont le préposé avait commis un dommage, sans relever explicitement d acte illicite imputable au préposé 217. Par ailleurs, le même juge confirmait que les parents étaient responsables des faits de leur enfant, même si celuici n avait pas commis de faute 218, signe d une attention renforcée à l indemnisation des victimes. Pourtant, encouragée par les juridictions du second degré 219, la Cour de cassation se prononça finalement dans le sens du maintien de la condition de l imputabilité du fait au préposé 220. Ainsi, le dommage causé par un joueur de football professionnel n engage la responsabilité de la société employant les joueurs salariés de l équipe adverse que s il est prouvé que le dommage a été causé «par [la] faute caractérisée par une violation des règles de jeu» de l un des joueurs. Dès lors, contrairement à la responsabilité de l administration, la responsabilité du commettant est encore une responsabilité par l intermédiaire du fait dommageable imputable à autrui généralement la faute d autrui, donc une responsabilité indirecte. L avant-projet Catala reprend d ailleurs cette solution, puisque son article 1355, alinéa 5, dispose que la responsabilité du commettant «suppose la preuve d un fait de nature à engager la responsabilité de l auteur direct du dommage». La responsabilité du commettant se différencie en cela de la faute de service, faute du service. Pourtant, la faute du service, anonyme et non imputable à un agent public, possède en réalité un équivalent en droit privé, dans la responsabilité de droit commun du commettant, même personne morale 221. La responsabilité de cette dernière peut, en effet, être recherchée sur la base des articles 1382 et 1383 du Code civil 222 tout autant que celle de la personne physique. Le demandeur en réparation devra alors prouver une faute du commettant, c est-à-dire son manquement à une obligation qui lui incombe. La victime devra choisir entre poursuivre le commettant ou poursuivre la personne morale 223. Dans les deux cas, la preuve à apporter ne sera pas la même. Pour engager la responsabilité du préposé, la victime devra prouver la faute du préposé. Si elle poursuit le commettant, elle devra 217 Cass. 2 e Civ, 4 octobre 2002, Jurisdata n , Bull. civ. 2002, 2, n 238 ; RCA 2003, comm. n 3 ; - Cass 2 e Civ, 24 octobre 2002, RCA 2003, comm. n Cass Ass. plén., 9 mai 1984, Fullenwarth, Bull. civ. n 4 ; R., p. 104 ; GAJC, n ; D , concl. Cabannes, note Chabas ; JCP 1983.II.20255, note Dejean de la Bâtie ; RTD civ , obs. J. Huet. La règle posée par l arrêt Fullenwarth est confirmée dans les années 2000 : Civ 2 e, 10 mai 2001, Levert, Bull. civ. II, n 96 ; R. p.435 ; D , rapp. Guerder, note tournafond ; D Somm. 1315, obs. D. Mazeaud ; JCP G, 2001.II.10613, note J. Mouly ; JCP G, 2002.I.124, n 20s., obs. Viney ; Defrénois, , note Savaux ; RCA, 2001.Chron.18, par Groutel ; Dr. fam., 2002.Chron.7, par J. Julien ; RJPF, /41, note Chabas ; Petites affiches, 3 décembre 2001, note F. Niboyet ; RTD civ , obs. Jourdain. 219 CA Toulouse, 3 e Chambre I, 19 février 2002, SARL Roller c/ CPAM Haute Garonne, Cah. jurispr. Aquitaine , To 172, obs. J. Julien ; - CA Paris, 1 e Chambre A, 9 décembre 2002, SA OS Paris Saint-Germain Football c/ CPAM Côte d Armor, RCA 2003, comm. 91, obs. C. Radé, 220 Cass. 2 e Civ., 8 avr. 2004, RCA, 2004, chr. 15, C. Radé ; JCP G, 2004, II, 10131, note Imbert ; D. 2004, p. 2601, note Serinet ; Cass. soc., 24 mai 2006, n , non publié au bulletin 221 Cf. P. Jourdain, «Droit à réparation Responsabilité fondée sur la faute Responsabilité du fait personnel», in Jurisclasseur Civil Code, articles 1382 à 1386, fascicule 123, n 8s. 222 Cass. civ., 15 janvier 1872, DP 1872, I, p.165 ; - Cass. civ., 28 novembre 1876, DP 1877, 1, p.65 ; - Cass civ., 22 mars 1892, DP 1892, 1, p Dans ce sens : Cass Civ 2 e, 17 juillet 1967, Gaz. Pal. 1967, 2, p. 235, note C. Blaevoët ; RTD civ. 1968, p. 149, obs. G. Durry MAYER Benoît_

46 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé prouver la faute de celui-ci. Le droit civil distingue ainsi la procédure en cas de faute de service ou du service La contribution de l assurance du préposé Une autre différence existe entre les agents d exécution en droit privé et en droit public. Dans le cadre de la faute de service, la protection prétorienne de l agent public s étend également à l assurance de celui-ci. L agent public est irresponsable : par conséquent, la victime ne peut pas poursuivre l assurance de l agent fautif. Si l assurance de l agent est tout de même condamnée, elle dispose alors d un recours contre l administration 224 au même titre que l agent public. On en déduit facilement que l administration, de même qu elle ne peut pas se retourner contre son agent, ne peut pas non plus se retourner contre l assurance de celui-ci. Dans un arrêt du 12 juillet , le juge judiciaire s est écarté de cette solution et a accordé un recours à l assurance du commettant contre l assurance du préposé. La solution est motivée par le fait que le préposé dispose d une immunité, mais demeure responsable. Cette immunité personnelle ne saurait profiter à son assurance. La solution est étrange. Le préposé ne supporte plus l élément aléatoire de l accident, mais en supporte la charge financière mutualisée dès lors qu il souscrit à un contrat d assurance. La solution importe particulièrement dans des métiers «à risque», telles que les professions médicales. Cette jurisprudence semble fondée sur la volonté de protéger la victime. L arrêt Costedoat a privé celle-ci du bénéfice antérieur d un double débiteur. En droit administratif, il importe peu à la victime de ne pas pouvoir poursuivre l agent d exécution, dès lors qu elle peut poursuivre l administration qui lui offre les meilleures garanties de solvabilité. Il n en va pas de même en droit privé : le commettant peut être insolvable 226. Or, si l assurance du commettant peut se retourner contre celle du préposé, il doit également être possible à la victime de poursuivre directement l assurance du préposé. Cette action de la victime contre l assurance du préposé permettrait alors de sécuriser les intérêts de la victime : celle-ci sera indemnisée malgré l insolvabilité du commettant, pourvu toutefois que le préposé soit assuré. Pour autant, l arrêt de la Cour de cassation pose un principe large, selon lequel le préposé ne profite que d une immunité personnelle. Faudra-t-il en déduire, par exemple, que les héritiers du préposé en sont exclus? 2/ Une «faute personnelle»? Le maintien d une responsabilité du préposé 224 Ainsi, l assurance est subrogée dans les droits de l agent public et peut réclamer la prise en charge des indemnités qu elle a payées à la victime d une faute de service : CE 4 juill. 1990, Sté d'assurances Le sou médical c/ Centre hospitalier général de Gap, Rec. CE, tables, p Cass. 1e Civ, 12 juillet 2007, n , Bull. civ. 2007, II, 10162, note S. Hocquet-Berg ; D. 2007, p.2908, note S. Porchy- Simon ; JCP G n 11, 12 mars 2008, I, 125, Stoffel-Munck. «Considérant ( ) que cette immunité n'emportant pas l'irresponsabilité de son bénéficiaire, la cour d'appel saisie du recours subrogatoire de l'assureur du commettant, déclaré responsable du fait de son préposé, a exactement énoncé que l'immunité bénéficiant à M.Y..., ne faisait pas obstacle à l'exercice, par la société Generali assurances IARD, de son recours subrogatoire à l'encontre de la société Le Sou médical, tenue, en sa qualité d'assureur de responsabilité de M.Y..., à prendre en charge les conséquences dommageables des fautes commises par son assuré». 226 cf. p. 81s. 46 MAYER Benoît_2007

47 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution En dehors de l application de la jurisprudence Costedoat et de la responsabilité du préposé, un champ de responsabilité personnelle exclusive du préposé est bien entendu maintenu lorsque les conditions d implication du commettant ne sont pas réunies, en particulier en cas d abus de fonctions 227. Le parallèle entre la faute du préposé insusceptible d impliquer le commettant et la faute de l agent public que le juge administratif qualifie de «purement personnelle» est évident : dans les deux cas, le régime dérogatoire de responsabilité pour autrui est simplement mis à l écart, et l agent d exécution est responsable de son propre fait selon le droit commun de la responsabilité civile. Entre la faute «purement personnelle» excluant la responsabilité du service et la «faute de service» emportant immunité de l agent public, le droit administratif a également consacré l existence d une faute personnelle dont l administration devait répondre, sous réserve de pouvoir exercer une action récursoire contre son agent. De même, le juge judiciaire, lorsqu il a consacré une «faute de service» s opposant à la «faute personnelle», a souhaité maintenir un domaine intermédiaire dans lequel le commettant serait le simple garant de son préposé. Il y a alors survivance de l ancienne jurisprudence : le commettant et le préposé sont obligés à la dette, mais seul le préposé doit supporter la contribution finale à la dette. Ce régime intermédiaire a été appliqué dans deux domaines différents. Dans la première hypothèse, le préposé qui n a pas agi «dans les limites de [sa] mission» ne s exonère pas de sa responsabilité personnelle ; mais, s il n a pas commis d abus de fonctions, le commettant peut, lui aussi, être condamné à indemniser la victime. Il y a alors une obligation à la dette concurrente du commettant et du préposé ; mais la contribution finale à la dette doit être supportée par le seul préposé. Cette hypothèse est tout à fait analogue à la théorie publiciste du cumul de responsabilité et de la «faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service» (1). Une autre hypothèse de double obligation à la dette est celle de la faute pénale du préposé. Dans ce domaine, la jurisprudence civile manque encore de cohérence (2). 2.1 La «faute personnelle non dépourvue de tout lien avec la mission du préposé» L arrêt Costedoat restreignait expressément l immunité du préposé à la circonstance où celui-ci avait agi «dans les limites de la mission qui lui [avait] été impartie par son commettant». Par ailleurs, la jurisprudence avait établi, depuis 1988, que le commettant était déchargé de toute obligation dès lors qu il y avait un «abus de fonctions» 228. Fallaitil, suite à l arrêt Costedoat, assimiler l «abus de fonctions», déchargeant le commettant de toute obligation, et l «excès des limites de la mission», mettant fin à l immunité du préposé? 229 Un auteur soutint l affirmative : il fallait engager soit la responsabilité exclusive du préposé, soit la responsabilité exclusive du commettant 230. Autrement dit, si le préposé n avait pas agi dans le cadre de ses fonctions, alors il avait commis un abus de fonctions 227 cf. p s. 228 cf. p. 40s. 229 L hypothèse où le préposé aurait agi dans les limites de sa mission mais aurait commis un abus de fonctions, et où, par conséquent, ni le préposé, ni le commettant ne serait responsable, peut heureusement être exclue, notamment du fait de la définition très stricte de l abus de fonctions. 230 Hubert Groutel, RCA., 2000, chron. n 11. MAYER Benoît_

48 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé que le commettant pouvait invoquer pour se décharger de toute obligation. Ainsi, l obligation à la dette n aurait jamais été distinguée de la contribution finale à la dette et aucune action récursoire n aurait donc été nécessaire : il n y aurait pas eu de survivance de la jurisprudence ancienne. Cette solution aurait incontestablement eu le mérite de la simplicité. En effet, il ne fait guère de doute que la consécration d une notion supplémentaire puisse être source de difficultés d appréciation, surtout dans un domaine où différentes chambres de la Cour de cassation sont amenées à se prononcer concurremment. Il semble cependant que cette solution aurait pu conduire trop loin la restriction des droits de la victime. Surtout, elle aurait restreint la responsabilité du préposé au-delà du raisonnable. L abus de fonctions, immunisant le commettant, avait en effet été défini très strictement par la jurisprudence de la Cour de cassation. Ainsi, un arrêt de 1998 rendu par la Chambre criminelle 231 n avait pas qualifié d abus de fonctions l assassinat de son chef de service par un préposé peut-on alors considérer que le préposé avait agi dans les limites de sa mission? Il n était sans doute pas opportun d exclure toute responsabilité du préposé dans un tel cas 232, 233. C est pourquoi la majorité de la doctrine fut favorable à une distinction de l abus de fonctions, délimitant l immunité du commettant, et du dépassement de la mission, délimitant l immunité du préposé. Il devait exister un domaine où il n y avait pas eu d «abus de fonction», du moins selon la définition jurisprudentielle restrictive en vigueur, mais où le préposé avait manifestement dépassé les limites de la mission qui lui était impartie et n était donc pas à l abri des poursuites de la victime et du commettant. Si, apparemment, cette solution n a pas encore été explicitement consacrée par la Cour de cassation, elle ressort, «au moins implicitement», dans certains arrêts 234 où le préposé fut condamné alors qu «il n est pas douteux que, si la victime avait dirigé son action contre le commettant, celuici aurait été déclaré responsable de leurs conséquences dommageables et n aurait pu s exonérer en invoquant un prétendu abus de fonctions» 235. Il existe donc un domaine intermédiaire entre, d une part, l immunité du préposé qui a agi dans les limites de sa mission, et, d autre part, l exclusion de la responsabilité du commettant justifiée par la théorie de l abus de fonctions. Cette hypothèse est semblable à ce que le droit administratif connaît sous la nom de «faute personnelle non dépourvue de tout lien avec les fonctions» : dans les deux cas, la mission de l agent d exécution recouvre en effet la faute personnelle. Une solution analogue au droit administratif serait opportune : préposé et commettant seraient concurremment obligés à la dette, mais ce serait au préposé d en supporter la contribution finale. Il y aurait ainsi une survivance de l ancienne jurisprudence. D une part, 231 Cass. crim., 25 mars 1998, bull. crim. n JCP G 2000.II.10295, concl. Kessous, note Billiau, n 8,p.750 ; G. Viney, P. Jourdain, op. cit. ; n p.1026 ; D , note Brun, n 28sq p.676sq. 233 Bien entendu, il aurait également été possible de réformer la définition de l abus de fonctions pour pouvoir en faire la frontière de l immunité du préposé, ou plus simplement de remplacer le critère négatif de l abus de fonctions par le critère positif de l action du préposé dans les limites de sa mission. 234 Il s agit d abord d arrêts rendus en matière criminelle, notamment Ass. 14 décembre 2001, Cousin. La même solution fut consacrée suite à la condamnation pénale du préposé, et alors que la responsabilité du commettant était recherchée dans une instance postérieure : 2 e Civ, 16 juin Voir aussi Crim. 29 mars 2006, Bull. crim n 91 et Soc. 21 juin 2006, D.2006.IR p.1770 obs. C. Dechriste. 235 G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n p MAYER Benoît_2007

49 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution la victime devrait pouvoir poursuivre le commettant ou le préposé, voire les deux 236. D autre part, le commettant ne devrait être condamné qu en tant que garant de son préposé et, à ce titre, disposer d une action en garantie contre lui qui devrait être interdit à son assurance 237. En effet, le préposé doit répondre personnellement de ce qu il fait en-dehors de sa mission ; mais le commettant doit garantir ce qui n est pas insusceptible d être rattaché à son activité. Cette solution serait donc la plus favorable à la victime, car celle-ci pourrait poursuivre deux personnes. Il reste encore, cependant, à définir l «excès des limites de la mission» délimitant l immunité du préposé problème analogue à la recherche perpétuelle d un critère concret de la faute personnelle en droit administratif. La jurisprudence n est encore d aucune aide, restant «pour l instant très indécise» 238. Sans doute faudrait-il retenir la responsabilité du préposé dès lors qu il a agi à l encontre des ordres du commettant ou à des fins personnelles. La gravité de la faute qu il commet pourrait également être prise en compte pour sanctionner la faute intentionnelle ou dolosive 239, ou la faute lourde, en s inspirant de la jurisprudence sociale La faute pénale, talon d Achille du système Costedoat Le juge judiciaire a retenu un second domaine de faute engageant la responsabilité de l agent d exécution, en matière pénale, solution très différente de celle adoptée par le juge administratif. Il conviendra d exposer les données du problème résultant de la nature pénale de la faute du préposé (1), avant de présenter les solutions différentes adoptées par les jurisprudences administrative (2) et judiciaire (3) Les données du problème Une faute civile peut être par ailleurs constitutive d une faute pénale. La faute pénale engage toujours la responsabilité pénale personnelle de l auteur de l infraction : il n y a pas de responsabilité pénale pour autrui 241. Or, l auteur d une infraction condamné par une juridiction pénale pourra aussi être condamné à indemniser des victimes, sous le visa de l article 2 du Code de procédure pénale 242. Lorsque le commettant n était que garant de son préposé, cette règle ne représentait pas de difficulté particulière : le préposé était en effet responsable, devant la juridiction pénale comme devant la juridiction civile. Mais une «irréductible contradiction» 243 est apparue en la matière avec la jurisprudence Costedoat et la consécration d une immunité du préposé qui n a pas excédé les limites de sa mission. L immunité civile du préposé ne 236 Billiau, 2000, op. cit., n 9 p Sauf action malveillante du préposé. C est ce qui découle de l article L du Code des assurances : cf. p. 45s. 238 G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n p G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n p En ce sens : Brun, 2000, op. cit., n 22 p C est ce qui résulte de l article du Nouveau Code pénal : «Nul n est responsable pénalement que de son propre fait». 242 «L action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l infraction.» 243 selon l expression de Billiau, 2000, op. cit., n 13 p.752. MAYER Benoît_

50 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé vaut évidemment pas immunité pénale 244. Deux manières de faire cohabiter la jurisprudence Costedoat et la responsabilité pénale du préposé sont alors envisageables. La première solution consisterait à appliquer l immunité civile du préposé devant les juridictions pénales. Mais cela ne revient-il pas à abroger partiellement l article 2 du Code de procédure pénale, du moins à faire une entorse au principe de concordance des actions publique et civile? Une seconde solution consisterait au contraire à ne pas reconnaître l immunité civile du préposé devant le juge pénal. Alors, à défaut d une contradiction entre juridictions, la responsabilité civile du préposé devrait également être maintenue par le juge civil lorsque la faute du préposé constitue une infraction qui pourrait être condamnée par le juge pénal, ou aurait pu l être 245. L immunité du préposé ne s appliquerait par conséquent que dans l hypothèse où le délit civil n est pas constitutif d une infraction. Mais cette hypothèse est bien rare : dans beaucoup de cas où une faute civile est retenue, une faute pénale pourrait également l être 246. L affaire Costedoat en est d ailleurs une illustration : le pilote de l hélicoptère ne s était-il pas rendu coupable du délit de dégradation d un bien appartenant à autrui 247? Par conséquent, cette seconde solution consisterait, si elle était appliquée systématiquement, à limiter énormément la portée de la nouvelle jurisprudence En droit public : la qualification autonome de la faute de service La jurisprudence administrative a consacré l autonomie des notions de «faute de service» et de «faute personnelle», en particulier par rapport à la faute pénale. Ainsi, si la faute pénale commise dans le service par l agent constituera généralement une faute personnelle, «la coïncidence n est pas absolue» 249. L arrêt Thepaz du Tribunal des Conflits a disposé qu une faute pénale de l individu peut présenter les caractères de la faute de service 250. La même position a été admise par la Cour de cassation 251. La compétence du juge pénal pour 244 Billiau, 2000, op. cit, n On imagine que la solution vaudrait alors même lorsque l action publique est prescrite. 246 «La plupart des fautes commises par un préposé, si le Ministère public veut bien s en donner la peine, sont susceptibles de recevoir une qualification pénale». Cf. A. Vialard, «Les nouvelles frontières de la jurisprudence Costedoat», RCA, juillet 2007, n 7, étude Cf. article L322-1 du Code pénal : «La destruction, la dégradation ou la détérioration d'un bien appartenant à autrui est punie de deux ans d'emprisonnement et de euros d'amende, sauf s'il n'en est résulté qu'un dommage léger.» 248 Cette seconde solution pose également d insurmontables problèmes procéduraux. Il serait pour le moins délicat, pour le juge civil, de se prononcer sur l existence d une faute pénale. La qualification pénale de la faute est de la compétence exclusive du juge pénal. En toute rigueur, il faudrait donc que le juge civil renvoie au juge pénal la question préjudicielle de la nature pénale de la faute reprochée au préposé, pour savoir si l immunité civile de celui-ci doit être levée! De plus, les modalités de la preuve ne sont pas les mêmes : en matière pénale, le doute doit profiter à l inculpé. Dès lors, la faute susceptible de répondre à une qualification pénale pourrait ne pas être retenue devant le juge pénal, mais être retenue par le juge civil, qui ne saurait alors s il doit lever l immunité du préposé 249 J. Rivero, J. Waline, op. cit., n 508 p TC 14 janvier 1935, Thepaz. En l occurrence, il s agissait d un homicide involontaire. 251 Cass. crim. 23 avril 1942, Leroutier, D note M. Waline, JCP 1942.II.1953, note Brouchot. 50 MAYER Benoît_2007

51 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution connaître de l action civile est limitée à l hypothèse de la faute personnelle, le juge judiciaire ne pouvant déclarer l administration compétente 252. Néanmoins, et même s il ne se déclare pas lié, le juge administratif a toujours reconnu le caractère de faute personnelle à un crime. Il a généralement fait de même en matière de délit intentionnel commis par l agent public 253. Cependant, un arrêt récent du Tribunal des Conflits 254 a qualifié de «faute de service» un délit intentionnel, au motif qu il n avait pas été commis dans la poursuite d un intérêt personnel 255. En matière d infractions commises non intentionnellement 256, ni la «faute personnelle», ni la «faute de service» ne sont automatiquement retenues. Le cas échéant, la faute personnelle constitutive d une infraction pénale peut naturellement «ne pas être dépourvue de tout lien avec le service». Elle engage alors la garantie de l administration. Il en a été jugé ainsi en cas de crime 257 et en cas de délit intentionnel 258. Là aussi, la compétence de principe est exclusivement administrative : le juge judiciaire devrait refuser de condamner l administration. Une exception devrait pourtant exister en matière criminelle, du fait du principe de plénitude de juridiction de la Cour d assises En droit privé : la levée de l immunité du préposé auteur de certaines infractions Face au même problème, la jurisprudence de la Cour de cassation a constamment évolué depuis l arrêt Costedoat, aboutissant aujourd hui à une solution confuse. Avant même le revirement, la Cour de cassation avait admis des inflexions au principe de l unité de la faute civile et pénale. Ainsi, elle avait admis que, en cas de poursuite pénale contre le préposé, la victime puisse se constituer partie civile contre l employeur sans qu il soit nécessaire que l action civile soit aussi dirigée contre le préposé 259. Suite au revirement, et dans un premier temps 260, la Chambre criminelle retint l immunité du préposé qui avait agi «dans l exercice normal de ses attributions», quand bien même la faute de celui-ci aurait été un délit de tromperie et publicité mensongère, 252 TC 26 mai 1924, Dame Veuve Limetti c. Ville de Paris, Rec. CE 502, S J. Moreau, «Responsabilité personnelle des agents et responsabilité de l administration», in Jurisclasseur Administratif, fascicule 806, N 83s. 254 TC 19 octobre 1998, Préfet du Tarn, D.1999, p.127, obs. Gohin. 255 Telle est du moins l interprétation défendue par l avocat général Gouttes dans ses conclusions sous l arrêt Cousin : Cass. Ass. plén., 14 décembre 2001, Cousin, Bull. civ. n 17 ; R. p.444 ; BICC 1er mars 2002, concl. de Gouttes ; D , note J. Julier ; D Somm.1317, obs. D. Mazeaud ; D Somm.2117, obs. Thuyllier ; JCP 2002.II.10026, note Billiau ; JCP 2002.I.124, n 22s., obs. Viney ; JCP E 2002, p.94, obs. Chabas ; RCA Chr. 4, par Groutel ; RTD civ., , obs. Jourdain. 256 En particulier sous le visa de l article 121-3, aliéna 3, du Nouveau Code pénal. 257 Voir par exemple : CE 3/5 SSR, 18 novembre 1988, n : «dans ces conditions, l'assassinat de Mlle Y..., alors même qu'il a été commis par M. X... en dehors de ses heures de service et avec son arme personnelle, n'est pas dépourvu de tout lien avec le service et engage la responsabilité de l'état». 258 CE, 2 mars 2007, Banque française de l Océan indien, précité. 259 Cass. Crim, 26 oct. 1982, JCP 1983 IV Cass. Crim., 23 janvier 2001, Bull. crim. n 21 ; R. p.444 ; RCA 2001, n 212, note Groutel MAYER Benoît_

52 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé infraction intentionnelle 261 sanctionnée par l article du Code de la consommation. Le juge niait ainsi toute spécificité de la faute pénale quant à l immunité du préposé. C était d ailleurs la solution envisagée par l avocat général de l arrêt Costedoat 262. Le juge civil devait examiner la faute civile et se demander si elle a été commise dans les limites de la mission, indépendamment de la qualification pénale de la faute. Ainsi, «on ne peut pas affirmer a priori que telle catégorie de faute pénale constituerait nécessairement une faute de mission, et telle autre, une faute étrangère à la mission» 263. Dans ce premier arrêt, la Chambre criminelle adopte donc une solution analogue à la jurisprudence administrative en consacrant l autonomie de la «faute personnelle» par rapport à la faute pénale. Mais, dans un second temps 264, l Assemblée plénière, s écartant d ailleurs des conclusions de son avocat général, fit échec au pragmatisme de la solution précédente et imposa une règle supplémentaire selon laquelle «le préposé condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis ( ) une infraction ayant porté préjudice à un tiers, engage sa responsabilité civile à l égard de celui-ci». Dans un troisième temps, cette solution a été poussée plus loin. Il est établi que seule l infraction intentionnelle permet de lever l immunité dont profite le préposé 265. Mais, de façon corollaire, toute infraction intentionnelle constituée devant le juge répressif, en dépit de l absence de condamnation pénale 266, justifie la levée de l immunité du préposé sauf bien sûr abus de fonctions. Dans un quatrième temps 267, cette solution fut à nouveau assouplie lorsque la Cour de cassation a également écarté l immunité du préposé en présence d une infraction involontaire qualifiée de «faute caractérisée» au sens de l article du Code pénal. En tout état de cause, le juge judiciaire est progressivement entré dans une voie différente de celle du juge administratif en cherchant à définir des critères particuliers pour lever l immunité du préposé auteur de certaines infractions une infraction intentionnelle, 261 La nécessité de l élément intentionnel de ces infractions ne fait guère de doute. Voir par exemple : Cass. crim. 4 février 1998, pourvoi n , non publié au bulletin. 262 F. Desportes, R. Kessous, «Étude sur la responsabilité du préposé», Rapport annuel de la Cour de cassation, 2000, deuxième partie, documents et études. L avocat général Kessous, qui n avait pas abordé le problème dans ses conclusions, estime dans ce rapport qu «il est désormais possible qu un préposé ( ) soit déclaré pénalement responsable de l infraction ( ), mais que sa responsabilité civile soit écartée au motif que les faits reprochés ont été commis dans les limites de la mission qui lui avait été impartie par son commettant». 263 F. Desportes, R. Kessous, op. cit. 264 Cass. Ass. 14 décembre Cass. crim. 28 juin 2005, RCA, n 10, octobre 2005, comm. 276, H. Groutel : «Responsabilité personnelle du préposé : infraction non intentionnelle». Le préposé «ne pouvait être condamné civilement pour les conséquences d une infraction non intentionnelle commise par lui» (selon Groutel). Dans le même sens : CA Pau, 25 sept : Juris-Data n : violence volontaires exercées sur un pensionnaire mineur. ; - CA Lyon, 19 janv : D. 2006, p. 1516, note A. Paulin. 266 cf. Cass. crim., 7 avril 2004, Juris-data n , RCA 2004, comm.215. «Le préposé qui a intentionnellement commis une infraction ayant porté préjudice à un tiers engage sa responsabilité civile à l'égard de celui-ci, alors même que la juridiction répressive qui, saisie de la seule action civile, a déclaré l'infraction constituée en tous ses éléments, n'a prononcé contre lui aucune condamnation pénale». 267 Cass. crim., 28 mars 2006 : Juris-Data n ; Bull. crim. 2006, n 349 ; RCA 2006, comm. 289, note H. Groutel ; JCP G 2006, II, 10188, note J. Mouly. Cet arrêt pourrait cependant ne constituer qu un cas d espèce : cf. C. Mouly, «Le préposé délégataire auteur d une faute qualifiée est responsable à l égard du tiers victime», D.2006.II MAYER Benoît_2007

53 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution puis même une infraction non intentionnelle qualifiée de «faute caractérisée». Le juge administratif, se retranchant derrière le concept autonome de «faute personnelle», n avait pas eu besoin de disposer de critères particuliers à la qualification de la faute pénale : il avait préféré ignorer la nature pénale de la faute qu il devait qualifier civilement. Il est sans doute regrettable que le juge judiciaire n ait pas fait, lui aussi, abstraction de la nature pénale de la faute, ce qui aurait permis plus de cohérence. Dans les cas de levée de l immunité, la responsabilité du préposé n exclut pas celle du commettant 268, sauf si un abus de fonctions est par ailleurs retenu. A défaut, commettant et préposé sont donc débiteurs solidaires de la victime 269, mais le commettant condamné doit disposer d une action récursoire contre son préposé 270. Il y a donc, là aussi, une survivance de la jurisprudence antérieure, constituée par une double obligation à la dette du commettant et du préposé, mais une contribution finale exclusive du préposé. Titre 2 : Les aboutissements de l irresponsabilité des agents d exécution La solution commune aux deux ordres juridictionnels concernant la responsabilité du fait de l agent d exécution s inscrit dans un large mouvement du droit qui consiste à atténuer la fonction répressive de la responsabilité civile, au profit de sa fonction indemnitaire (1). Mais le système actuel n est pas à même de garantir une indemnisation de la victime, surtout en droit privé : il est dès lors nécessaire que d autres mécanismes soient mis sur pied pour garantir une indemnisation systématique des victimes (2). 1/ La disparition de la fonction répressive de la responsabilité civile L abandon de l élément moral de la «faute» civile justifie pleinement que la charge des «fautes de service» ne soit pas supportée par les agents d exécution (1). La fonction punitive, qui était associée à la responsabilité civile, est relayée par d autres mécanismes de responsabilisation (2). 1.1 De la faute au risque comme fondement de la responsabilité civile La fin du XIX e siècle et le XX e siècle ont été marqués par le développement d un droit plus protecteur des intérêts économiques et sociaux de l individu, direction exprimée notamment par le Préambule de la Constitution de 1946 reconnaissant les droits sociaux et économiques de l individu et par l édification de l État-providence à l Après-guerre. A la place de l impératif amendement du coupable ou du fautif, le droit pénal et le droit civil se sont dirigés vers une meilleure prise en compte de la victime, alors que 268 Cf. arrêt Cousin précité. 269 Pour une application: Cass. 2ème Civ, 16 juin 2005, Mme X épouse Y, pourvoi n , LPA 16 avril 2007, n 76, p , «Nouvelle articulation des responsabilités cumulatives du commettant et du préposé», Chaaban. 270 C est du moins la solution prônée par G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n MAYER Benoît_

54 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé l élément moral de la faute s était, dans ces deux domaines, considérablement restreint 271. En témoigne, en droit pénal, l élargissement de la responsabilité aux personnes morales, refusé au XIX e siècle par la jurisprudence 272, qui fut mis en place progressivement par le législateur 273, avant d être triomphalement intégré par la loi du 22 juillet 1992 dans le Nouveau Code pénal entré en vigueur le 1 er mars 1994 et consacré comme principe applicable à toutes les infractions par la loi Perben I 274. Dans le domaine pénal, où il semble pourtant fondamental, l élément moral de l infraction est ainsi mis en retrait. A fortiori, l objectivation de la responsabilité a été remarquable dans le domaine de la responsabilité civile et administrative 275. G. Viney décrit ainsi le «déclin du rôle attribué à la faute subjective en tant que condition de la responsabilité civile» comme «le trait qui a le plus vivement frappé tous les auteurs qui ont cherché à décrire l évolution du droit de la responsabilité civile au cours du XX e siècle» 276. En particulier, l assurance a eu pour effet, malgré des techniques de «pénalisation», de délester les responsables de fautes non intentionnelles de leur responsabilité, en mutualisant les charges liées à celles-ci 277, encourageant le juge à consacrer une responsabilité sans faute «dont elles neutralisent la rigueur à l égard du responsable» 278. En conséquence 279, le concept de faute a été élargi, par exemple lorsque la Cour de Cassation a supprimé le critère de l imputabilité et consacré la responsabilité de l inconscient 280 : seul demeure aujourd hui le critère de l illicéité de l acte, fondant une conception objective de la faute. Dans d autres cas, tels que la circulation routière, la faute n est plus nécessaire, mais la responsabilité d une personne peut être fondée sur un simple fait 281 : peu importe qui sera dit «responsable», puisque ce sera au final l assurance qui paiera. Le «déclin de la responsabilité individuelle au moyen d une socialisation des risques» 282 est parallèle au développement d une responsabilité contemporaine dont le 271 L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, p.1150sq ; B. Starck, Essai d une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, édition L. Rodstein, Cass crim. 8 mars 1883, DP 1884, I, p.428: «l amende ( ) étant personnelle comme toute peine ( ) ne peut être prononcée contre une société commerciale, être moral, laquelle ne peut encourir qu une responsabilité civile.» 273 Cf. J. Mestre, D. Velardocchio, C. Blanchard-Sébastien, op. cit., n 556 p Loi n du 9 mars 2004, article 55. Entrée en vigueur le 31 décembre J. Waline, «L évolution de la responsabilité extracontractuelle des personnes publiques», EDCE, 1994, p. 459s. 276 G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n L. Cadiert (dir.), op. cit., p L. Cadiert (dir.), op. cit., p Sur l aspect consécutif au développement des assurances de celui de la responsabilité : «alors qu en principe la responsabilité constitue le support de l assurance, on peut se demander si, en réalité, ce n est pas l assurance qui est devenue le support de la responsabilité.», d après L. Cadiert (dir.), op. cit., p Cass Ass. plén., 9 mai F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 722 p G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n MAYER Benoît_2007

55 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution fondement, l indemnisation de la victime, est clairement contraire à la double fonction, préventive et répressive, de la responsabilité du XIX e siècle 283. Il y a là un véritable changement de paradigme : le paradigme de la responsabilité sanction, prédominant depuis l Antiquité 284 et jusqu au début du XX e siècle, fait place à celui de la responsabilité indemnisation. Les conclusions d un article de F.-P. Benoit, publié en 1954, mettent bien en évidence ce changement d approche : «Il est indispensable, si l on veut comprendre les problèmes de la responsabilité, de modifier complètement la façon dont on aborde le problème : il faut procéder à un renversement d optique. On étudie toujours les problèmes de la responsabilité en se plaçant du côté de l auteur du dommage, considéré comme acteur essentiel, la victime n apparaissant que comme l une des conditions nécessaires pour que puisse se poser un problème de responsabilité ; à vrai dire, on n assigne même à la victime que le rôle bien pâle de support du dommage. Or, en réalité, c est la victime qui joue le rôle essentiel en la matière, et cela est si vrai que, si elle ne réclame rien, il n y aura pas de problème de responsabilité. C est donc du côté de la victime que les problèmes de responsabilité doivent être étudiés.» 285 Désormais, la responsabilité ne vise donc plus tant à punir qu à indemniser la victime. Elle doit «non seulement déterminer qui doit supporter la charge des réparations», mais aussi «tenir compte des conséquences qui peuvent résulter de ce choix pour la victime du dommage causé par le préposé», car «c est avant tout l intérêt de la victime qui est déterminant» 286. Bref, ce qui fait un responsable de «bonne qualité», ce n est pas qu il est fautif, c est qu il est solvable. Ainsi, il est typique de cette approche que le commettant, en droit administratif comme en droit civil, puisse être le garant d une faute personnelle de son agent d exécution : la faute est manifestement celle de l agent d exécution, mais on préfère offrir à la victime un deuxième débiteur, étant donné qu il n est pas extrêmement injuste de faire supporter par le commettant l indemnisation d une faute qui a été commise en lien avec les fonctions, lorsque le préposé n est pas capable de payer du moins, cela est sans doute moins injuste que de faire supporter les conséquences de la faute à la victime malencontreuse. La pleine responsabilité du commettant n est pas fondée sur la faute de surveillance du commettant, mais sur le risque de l activité dont il bénéficie 287. Certes, la théorie du risque existait déjà, en droit civil, avant l arrêt Costedoat ; mais elle ne prenait pas tous ses effets, parce qu elle était assujettie à la nécessité de «faire payer» l auteur véritable de la faute. La responsabilité fondée sur le risque ne servait qu à compléter la responsabilité fondée sur la faute. De la sorte, le risque ne fondait qu une obligation de garantie de celui qui, par l activité qu il créait et dont il bénéficiait, créait de nouveaux risques pour les autres citoyens. En 283 L. Cadiert (dir.), op. cit., p Conseil d État, Rapport public annuel, La Documentation française, 2005, : «Responsabilité et socialisation du risque», p En particulier p.209 : Aristote défendait ainsi une «responsabilité sanction» plus qu une «responsabilité indemnisation». 285 F.P. Bénoit, «Le régime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique», JCP G I.1178, n J. Guyénot, op. cit., n 157 p C. Eisenmann, 1949, op. cit., deuxième article n 10 MAYER Benoît_

56 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé principe, elle ne coûtait rien au commettant. Le risque de l activité n était pas véritablement supporté par celui qui en tirait les profits. L abandon de l aspect moral de la responsabilité délictuelle permit au contraire à la théorie du risque, prise alors dans une conception nettement plus extensive, de justifier une déresponsabilisation de l agent agissant dans le cadre normal de ses fonctions, ce qui fut fait en droit civil par l arrêt Costedoat. N agissant pas pour lui-même, il ne semblait pas équitable que l agent public ou le préposé dût supporter la charge de ses fautes «normales», alors qu un autre, l administration ou le commettant, bénéficiait des gains de son activité. Dès lors que l élément moral de la responsabilité est gommé, la charge de l indemnisation d une faute commise en lien avec la mission exécutée peut être considérée comme un «coût» parmi d autres et doit, dès lors, être supportée par celui qui entreprend l activité. 1.2 L absence d impunité de l agent d exécution L absence de responsabilité civile de l agent d exécution ne peut pourtant pas justifier une impunité de celui-ci. En effet, même dans le cadre de la faute non intentionnelle, il ne fait guère de doute qu une irresponsabilité complète pourrait entraîner des dérives en particulier, des imprudences notoires multipliant les accidents. Il en irait de même, et à plus forte raison, en matière de fautes intentionnelles : les employés d une société réaliseront d autant plus facilement des publicités mensongères, comme dans l arrêt Rochas, qu ils seront sûrs de rester impunis. Il est donc fort heureux que l immunité civile des agents d exécution n exclue pas leur responsabilité pénale (1) et disciplinaire (2) La responsabilité pénale des agents d exécution : la juste punition Ni le préposé, ni l agent public 288 ne sont mis à l abri de poursuites pénales par leur irresponsabilité civile. L agent d exécution peut être condamné pénalement. L action publique doit poursuivre les actes portant atteinte aux intérêts de la société et il importe peu que ces actes aient été commis par des agents d exécution. Ainsi, la suppression de la responsabilité civile ne fonde pas per se une immunité des agents d exécution, mais permet au contraire de limiter leur punition à ce qui est strictement nécessaire en limitant leur sanction à ce que dispose la loi pénale, sans y ajouter des condamnations civiles. Cette absence d impunité est d ailleurs nécessaire à la cohérence des jurisprudence, tant civile qu administrative. C est dans ce sens que penche l avocat général de Gouttes dans ses conclusions sous l arrêt Cousin : «Le maintien de la responsabilité pénale personnelle du préposé vient équilibrer l'exonération de sa responsabilité civile et apporter ainsi une réponse à ceux qui craignaient que l'arrêt Costedoat ait pour effet de "déresponsabiliser" les salariés et de favoriser des comportements dangereux.» La Déclaration des droits de l homme de 1789 postule en son article 8 que «la loi ne peut établir que des peines strictement et évidemment nécessaires». Assigner à la responsabilité civile une fonction punitive, c est faire dépendre la peine d un élément extérieur et aléatoire. Une faute d une même «gravité» pourra causer des dommages civils extrêmement différents. Surtout, de toute évidence, la fonction punitive de la responsabilité civile constitue une grave entorse au principe de la proportionnalité des délits et des peines, défendu en 288 Des exceptions concernent cependant les gouvernants. Cf. E. Breen, «Responsabilité pénale des agents publics», in Jurisclasseur Administratif, fascicule MAYER Benoît_2007

57 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution son temps par Beccaria 289. S il est vrai que, en principe, «la vraie mesure des crimes est le tort qu ils font à la nation» 290, il n en demeure pas moins que c est bien au juge pénal d estimer cette mesure, non au juge civil sans quoi les infractions contre les personnes et les biens seraient punis, mais non les infractions «contre la nation, l État et la paix publique». Et, en tout état de cause, la juste punition est celle qui découragera les citoyens d agir contrairement à l intérêt général. Elle dépend donc plus de l avantage que le fautif acquiert en agissant mal, que par le préjudice que subit la victime de la faute : il s agit de faire en sorte que l action proscrite «coûte» plus cher qu elle ne «rapporte». Par conséquent, la juste mesure de la punition est la cause de la faute, son mobile, l intention ou le manque d attention du fautif ; mais non la conséquence de la faute, qui peut être multipliée par des circonstances aléatoires. Si la responsabilité civile ne peut utilement remplir une fonction punitive, c est non seulement parce qu elle fait dépendre la punition d éléments dont elle ne devrait pas tenir compte, mais c est aussi parce qu elle ne la fait pas dépendre d éléments dont elle devrait tenir compte. Chacun ne mérite pas la même peine pour la même infraction. L office du juge est justement de déterminer la part de libre arbitre dans la commission de chaque infraction. Dès lors qu elle doit correspondre au préjudice, toute personnalisation de la peine est manifestement impossible La sanction disciplinaire de l agent d exécution La sanction pénale, sanction de l action contraire à l intérêt social, est utilement complétée par la sanction de l atteinte à l intérêt particulier du commettant ou de l administration. Il existe donc, en plus de la sanction pénale, une sanction disciplinaire, qui permet, en droit public comme en droit privé, au commettant de punir son agent d exécution, et pouvant aller jusqu au licenciement. En droit privé, l employeur dispose ainsi d un pouvoir disciplinaire encadré par la loi. En outre, la responsabilité contractuelle du préposé lié par un contrat peut être engagée dans le cadre d un contrat de travail, une faute lourde est nécessaire 291. Il s agit alors d une responsabilité pécuniaire du salarié (préposé) envers l employeur (commettant). Un mécanisme analogue tend à être mis en place en droit administratif, selon la jurisprudence de l arrêt Jeannier 292. En l espèce, des soldats avaient utilisé un véhicule militaire «à des fins étrangères au service» et avaient provoqué un accident de la circulation. Si la victime avait poursuivi les soldats devant le juge judiciaire, seule la responsabilité du conducteur aurait pu être retenue. Mais elle décida de ne poursuivre que l administration. Celle-ci, condamnée par le juge administratif, se retourna contre les soldats par une action récursoire et réclama à chacun d eux le remboursement d une partie des indemnités payées. Le Conseil d État confirma que les passagers étaient également responsables envers l administration du fait d une faute personnelle de chacun d eux consistant dans le fait d avoir «utilisé sciemment un véhicule de l armée à des fins étrangères au service». Les soldats autres que le conducteur, qui ne pouvaient être 289 Beccaria, Traité des délits et des peines, Cf. Chapitre 6, «Proportion entre les délits et les peines». 290 Beccaria, op. cit., Chapitre Cass. soc., 19 mai 1958 : D. 1959, p. 20, note R. Lindon 292 CE Sect., 22 mars 1957, Rec. CE 196, concl. Kahn, D , conclusion Kahn, note Weil ; S , concl. Kahn, AJ 1957.II.186, chr. Fournier et Braibant ; JCP 1957.II bis, note Louis-Lucas. MAYER Benoît_

58 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé poursuivis directement par la victime, pouvaient ainsi être condamnés par l administration pour faute personnelle. Ainsi, la faute personnelle prenait une teinte éminemment disciplinaire. Cependant, la conséquence regrettable de cette jurisprudence consiste en la création d une seconde faute personnelle et, par là, d une complexité supplémentaire du droit administratif. La première faute personnelle, classique, que l on pourrait qualifier d «externe», consacrée par l arrêt Pelletier, engage la responsabilité de l agent public envers les tiers ; l administration peut cependant indemniser la victime si la faute personnelle n est pas sans liens avec les fonctions ; dans ce dernier cas, l administration dispose d une action récursoire contre l agent public responsable. Au contraire, la faute personnelle «interne», «disciplinaire», de l arrêt Jeannier, engage la responsabilité de l agent envers la seule administration. Dans le droit français positif contemporain, il existe donc tous les moyens juridiques nécessaires à s assurer qu immunité civile ne signifie pas impunité. La punition du fautif, lorsque la faute le «mérite», est l objet de la responsabilité pénale, disciplinaire et contractuelle des agents d exécution, aussi bien en droit privé qu en droit public même si les modalités en sont naturellement différentes. 2/ La fonction exclusivement indemnitaire de la responsabilité civile Des différences substantielles existent entre les commettants, de droit privé ou de droit public, dans leur capacité à indemniser les victimes de leurs agents d exécution (1). Dès lors, il serait utile d institutionnaliser une véritable socialisation des risques afin de s assurer de l indemnisation systématique des victimes, mais aussi pour protéger certains commettants plus fragiles (2). 2.1 La nécessaire prise en compte des particularismes du commettant La summa divisio des commettants distingue les commettants publics, solvables par définition, et les commettants privés, potentiellement insolvables. Cependant, cette distinction reflète mal deux phénomènes. D une part, la solvabilité des commettants de droit public ne signifie pas une capacité budgétaire illimitée (1). D autre part, la notion civiliste de «commettant» assimile des situations extrêmement différentes, notamment en termes de solvabilité (2) Les limites des finances publiques : quelle évolution de la responsabilité des agents publics à l heure de la rigueur? Le «commettant» du droit public, c est-à-dire l administration responsable pour l agent public travaillant pour elle, a longtemps eu pour spécificité sa grande «générosité», et ceci à la fois dans le cadre de la faute de service et dans celui de la faute personnelle. La faute de service a ainsi été conçue d une manière large plus large que le domaine équivalent en droit civil où seul le commettant est responsable. Qui plus est, ce domaine tend à être constamment élargi. Ainsi, comme mentionné précédemment, le Tribunal des Conflits a récemment consacré la solution selon laquelle une infraction intentionnelle peut constituer une faute de service 293. Au contraire, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a formellement exclu qu une infraction intentionnelle puisse valoir immunité du préposé Cf. note n Cf. p. 69s. 58 MAYER Benoît_2007

59 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution L amplitude de la faute de service n est pas seulement expliquée par la volonté de mieux indemniser les victimes : en effet, la simple garantie de l administration, dans le cadre de la faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service, suffirait à atteindre cet objectif. Il s agit donc également d une volonté, de la part du juge comme de l administration, de protéger l agent public des conséquences pécuniaires importantes de sa faute, même intentionnelle. La responsabilité dans le cadre de la faute de service peut se révéler coûteuse pour l administration. Néanmoins, le rapport de force en faveur des organisations représentatives de fonctionnaires rend difficilement imaginable qu elle puisse être réformée à courte échéance par le juge administratif, ou que le législateur ose prendre des mesures pour la recadrer dans un champ plus limité. Par exemple, le livre blanc sur l avenir de la fonction publique publié en avril 2008 ne remet pas en cause l immunité des agents publics dans le cadre de la faute de service 295. Cependant, un changement de pratique de l administration pourrait avoir lieu dans un autre domaine sans aboutir à un conflit syndical : il s agit du domaine où l administration n est, en principe, que garante de ses agents. Lorsque l administration indemnise les victimes de fautes personnelles commises en lien avec les fonctions, elle peut en principe exiger de l agent responsable le remboursement des indemnités versées ; cependant, cette procédure est très rarement appliquée 296. Tout laisse à penser que cette situation sera rapidement amenée à évoluer. L augmentation constante de l endettement des administrations publiques et les pressions faites par la Commission européenne pour que la France se conforme aux critères de Copenhague, ainsi que la faible croissance économique, poussent les administrations à une certaine «rigueur» budgétaire. Contrairement au coût de la prise en charge de la faute de service, le coût de la prise en charge des fautes personnelles n est pas considéré socialement comme légitime : au contraire, on ne peut que s offusquer que l auteur d un crime n ait pas à supporter l indemnisation de la victime 297. Déclarer débiteur l agent public responsable d une faute personnelle est dans la logique des choses. Cela permet par ailleurs de substantielles économies sur les deniers publics. Pour autant, il est évident que l «action récursoire» est plus acceptable dans le cas de certaines fautes crimes notamment que dans d autres. La réforme budgétaire de l État, dont la figure de proue est la Loi organique relative aux lois de finances 298, pourrait avoir des conséquences sur la responsabilité pécuniaire des agents publics auteurs d une faute personnelle. Cette nouvelle gestion «managériale» crée des «responsables de mission» et des «responsables de programme», dont la rémunération varie en fonction des résultats obtenus 299. Cette responsabilisation des hauts fonctionnaires devrait en toute logique conduire à une application plus systématique des actions récursoires contre les agents fautifs. 295 disponible sur le site du «débat national sur l avenir de la fonction publique» (lien vers le livre blanc en première page) : En particulier : p. 63. Seul un aménagement est prévu pour donner toute sa cohérence au système actuel. 296 cf. p. 32s. 297 Pour une pareille hypothèse, voir note n Loi organique n du 1 er août 2001 relative aux lois de finances, NOR: ECOX L. 299 C. Radé, «Responsabilité des commettants», in Jurisclasseur Civil Code, articles 1382 à 1386, fascicule 143, p.164 MAYER Benoît_

60 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé La possible insolvabilité des commettants de droit privé : tous les commettants de droit privé sont-ils égaux? Si la classe des «commettants» de droit public est homogène, du moins en ce qui concerne leurs capacités financières à indemniser une victime, il n en va pas de même de celle des commettants de droit privé, qui peut regrouper aussi bien une société multinationale réalisant des profits considérables qu un simple particulier. Il en résulte que les commettants de droit privé sont très inégalement solvables, non seulement parce qu ils peuvent être plus ou moins riches, mais surtout parce qu ils peuvent être assurés ou non. Les sociétés elles-mêmes ne sont pas contraintes de souscrire un contrat d assurance, sauf cas particulier 300, et peuvent par ailleurs être dissoutes ; et le commettant peut n être qu un simple particulier 301. Par conséquent, il arrive que le commettant de droit privé soit insolvable. Or, la jurisprudence Costedoat s est inspirée d une solution de la jurisprudence administrative, postulant à raison la solvabilité systématique du commettant. C est dès lors à juste titre que les critiques adressées à la nouvelle jurisprudence civile se sont focalisées sur le risque de non indemnisation qu elle fait courir aux victimes. Avant l arrêt Costedoat, le système de la garantie du commettant protégeait relativement bien l intérêt de la victime en lui offrant deux débiteurs, mais ne protégeait pas le préposé, qui était à la merci de la victime et du commettant. Le revirement jurisprudentiel a produit une situation inverse : lorsque le préposé est protégé, c est la victime qui ne l est plus, du moins plus systématiquement. La perte de chances peut être très importante, notamment lorsque le commettant est un particulier peu solvable et non assuré, mais que le préposé est une société très solvable ou assurée. Il a été fort justement proposé 302, en particulier dans l avant-projet de réforme du droit des obligations de la Commission Catala 303, d admettre une responsabilité du préposé subsidiaire à celle du commettant. Ainsi, la victime ne pourrait poursuivre le préposé qu à condition de poursuivre en même temps le commettant, ou d avoir poursuivi le commettant préalablement et de n avoir pas pu être indemnisée. Le préposé ne pourrait ainsi être condamné à indemniser que la partie du préjudice que le commettant n a pas pu indemniser, soit à défaut d une solvabilité suffisante, soit parce qu il a été dissous. Le préposé serait donc en quelque sorte le garant de l indemnisation, par le commettant, des fautes qu il a lui-même commises. L avantage de ce mécanisme complexe est de concilier un peu mieux la protection de la victime avec celle du préposé. Le préposé ne bénéficierait certes pas d une protection totale analogue à celle de l agent public, qui restreindrait trop les droits de la victime. 300 Voir par exemple la liste des assurances obligatoires dressée par le Conseil d État : Rapport public annuel 2005, op. cit., annexe 1, pages 341 à cf. p. 34s. 302 Voir en particulier G. Viney, P. Jourdain, op. cit., n 812 p.1021 ; Commission Catala, Rapport sur la réforme du droit des obligations, remis au Ministre de la Justice le 22 septembre 2005, La Documentation française, 2006, en particulier : G. Viney, «De la responsabilité civile», exposé des motifs ; RTD civ , obs. Jourdain, p.584 ; G. Durry, op. cit. 303 Avant-projet de la Commission Catala, op. cit.. L article dispose : «Le préposé qui, sans commettre une faute intentionnelle, a agi dans le cadre de ses fonctions, à des fins conformes à ses attributions et sans enfreindre les ordres de son commettant ne peut voir sa responsabilité personnelle engagée par la victime qu à condition pour celle-ci de prouver qu elle n a pu obtenir du commettant ni de son assureur réparation du dommage.» 60 MAYER Benoît_2007

61 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution Cette solution pourrait d ailleurs éventuellement être consacrée par le juge sur la base des textes existant : l article 1382 pourrait fonder une responsabilité personnelle du préposé subsidiaire à la responsabilité principe du commettant consacrée par l article 1384, alinéa 5. Cependant, après un premier revirement jurisprudentiel, une réforme législative, d ailleurs proposée par le Commission Catala, serait sans doute plus opportune pour éclaircir et fixer le droit positif. Cependant, si une réforme législative est manifestement nécessaire, doit-elle se limiter à aménager la jurisprudence Costedoat pour une meilleure protection de la victime? Une réforme plus large du droit de l indemnisation des victimes pourrait au contraire être envisagée. 2.2 De la responsabilité à la solidarité? On ne peut s y tromper : si le commettant, en droit public comme en droit privé, est déclaré responsable envers la victime, ce n est pas pour le punir ; c est pour permettre l indemnisation de la victime sans préjudicier à l auteur de la faute. La responsabilité du fait de l agent d exécution s inscrit ainsi dans une tendance plus large tendant à la gestion sociale des risques (1). Dans ce cadre, une solution ambitieuse pourrait être une prise en charge de l indemnisation des victimes par une branche de l État-providence (2) La socialisation des risques comme nécessité sociale Le développement de la «société individualiste» 304 s est accompagné tout au long du XX e siècle de la découverte de la fragilité de la personne humaine, «roseau le plus faible de la nature» 305, dans un environnement caractérisé par la multiplication des risques. La société, dont le rôle se limite de plus en plus à la protection des individus les uns contre les autres, doit alors prendre en compte ces risques existentiels. Ceci fut fait dans un premier temps par des phénomènes spontanés. Dès l Antiquité, des solidarités furent mises en place entre travailleurs d un même corps de métier 306. Le système corporatiste se développa tout au long du Moyen-âge. Cette solidarité, organisée spontanément, fut progressivement institutionnalisée. Le calcul de probabilité et l esprit d entreprise apparaissant à partir du XVIII e siècle furent à l origine des premières entreprises d assurance 307. Celles-ci connurent jusqu à aujourd hui un développement rapide, encouragé par le mouvement d industrialisation. Si l assurance permet une protection efficace du responsable contre un événement qui pourrait le ruiner, elle ne profite cependant à la victime que lorsque l auteur du préjudice qu elle subit avait contracté avec une assurance l indemnisation est alors aléatoire. Quant au responsable, il ne profite en réalité de l assurance qu à condition d avoir considéré ex ante le risque auquel il pourrait être amené à faire face, et à condition qu une société d assurance ait accepté de contracter ce qui exclut certaines hypothèses où l estimation du risque est 304 Cf. par exemple : D. Riesman, The Lonely Crowd, Yale University Press, 1950 ; traduction française : «La foule solitaire», Arthaud, B. Pascal, Pensées, Flammarion, J.-N. Corvisier, Guerre et société dans les mondes grecs ( av. J.-C.), Armand Colin, Paris, 2001, p , cité par le Conseil d État dans son Rapport public annuel 2005, op. cit., p.207. Un fonds d indemnisation des accidents fut mis en place par des tailleurs de pierre de la Basse-Egypte dès les années 1400 av. J.-C. 307 J. Peyrelevade, «Assurance», Encyclopaedia Universalis, tome III, p MAYER Benoît_

62 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé délicate, notamment les dégâts découlant de catastrophes naturelles 308. Partant de cette constatation, le législateur a disposé des obligations de souscrire un contrat d assurance. Cela a permis de réduire certains effets pervers 309 et d améliorer la protection des victimes dans certaines circonstances 310. Mais ces aménagements ne sont sans doute pas une panacée. Le droit positif est encore dicté par la logique assurantielle. Dans ce cadre, il va être tenté de dépasser l insolvabilité potentielle d un individu en rendant débitrice une personne morale : il y a une socialisation privée du risque. Ainsi en va-t-il manifestement de la responsabilité de l administration, en particulier pour la faute personnelle «qui n est pas dépourvue de tout lien avec les fonctions» : reconnaître une responsabilité de l administration a pour fonction exclusive de protéger la victime. Il peut en aller de même de la responsabilité du commettant, qui pourrait être vue comme constituant seulement une assurance du préposé vis-à-vis des victimes. Juridiquement, cela pourrait être expliqué par la présence, dans tout lien de préposition, d un contrat tacite d assurance engageant le commettant à garantir les dommages causés par son préposé 311. Dans la plupart des cas et en particulier dans tous les cas d espèce à l origine des arrêts Rochas et Costedoat, le préposé est un individu, potentiellement insolvable, et le commettant est une société, a priori très solvable. Cependant, le système assurantiel que constitue la responsabilité du commettant est incomplet puisque le commettant ne remplit pas véritablement les conditions qu une assurance doit remplir, notamment en termes de solvabilité 312. La solution présentée plus haut et consistant à lever l immunité dont profite le préposé lorsque le commettant n est pas solvable pour protéger les intérêts de la victime 313 s inscrit encore dans la logique assurantielle. Si le commettant n est pas capable d assurer l indemnisation de la victime, donc s il ne présente pas la qualité requise pour être considéré comme l assurance du préposé, ce dernier, réputé ne pas être «assuré» par le commettant, doit alors lui-même indemniser la victime de sa faute La vocation de l État-providence? 308 Conseil d État, Rapport public annuel 2005, op. cit., p Il s agit en particulier du phénomène de la sélection adverse : seules les personnes les plus exposées à un risque souscrivent à un contrat d assurance, ce qui renchérit le prix du contrat, décourageant encore plus les personnes les moins exposées au risque. Il y a là un véritable cercle vicieux, qui apparaît dès lors que les risques sont inégalement répartis entre les individus. Dans ce cas, seule l obligation de souscrire un contrat d assurance peut mettre fin. Cf. Denis Kessler, Risques, n 59, juillet-septembre 2004, p Par exemple dans le domaine des accidents de la circulation. Mais, déjà, la loi Badinter est allée au-delà du système assurantiel, en mettant en place un fonds de solidarité nationale. 311 Du moins, il en irait ainsi dans le lien de préposition fondé sur un contrat ce qui est le cas le plus fréquent. 312 Une assurance doit nécessairement présenter des garanties de solvabilité. Ainsi, le livre III du Code des assurances définit un ensemble de normes prudentielles et comptables que doivent respecter les entreprises d assurance. Ces normes sont de plus en plus influencées par le droit communautaire. Ainsi, la directive «Solvabilité I» a été adoptée en Une directive «Solvabilité II» est actuellement à l étude. Voir le bilan qui est fait de ces deux directives sur le site d information de la Commission européenne : (Chemin d accès: Commission européenne > Marché Intérieur > Assurances > Solvabilité et Solvabilité II) Sans respecter ces normes spécifiques aux entreprises, l administration offre à la victime une solvabilité au moins aussi sûre que celle offerte par les entreprises d assurance. Il n en va manifestement pas de même des commettants. 313 cf. p. 61s. 62 MAYER Benoît_2007

63 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution La logique assurantielle est manifestement insuffisante. D abord, elle est insuffisante dans le cas particulier du commettant de droit privé, puisque celui-ci ne comporte pas les garanties de solvabilité exigibles de la part d un assureur. La solution pourrait bien entendu être améliorée à la marge. Ainsi, en copiant la solution pratiquée par les entreprises d assurance qui consiste à se «réassurer», les commettants pourraient être obligés de souscrire à une assurance civile exploitation, couvrant leurs préposés. La responsabilité pour autrui serait ainsi transmise à un débiteur plus sûr. Cependant, le lien de préposition pouvant apparaître même sans contrat, par une simple volonté d aider son prochain, il est manifestement impossible de systématiser l obligation d assurance à tous les liens de préposition. Ensuite, la logique assurantielle est insuffisante en général, puisqu elle ne peut satisfaire entièrement les besoins sociaux nouveaux de sûreté. La logique assurantielle ne permet pas de prendre en compte tous les risques. De plus, même lorsque la souscription d un contrat d assurance est rendue obligatoire, la logique assurantielle élude la possibilité d une fraude le commettant qui ne s assurerait pas, malgré l obligation. Enfin, une société privée est toujours sujette à la conjoncture économique et au risque d une faillite 314. Une prise en charge de l indemnisation des victimes par les pouvoirs publics a été initiée en France, dans certains secteurs, par des mesures circonstancielles particulières et souvent complexes. Ces divers mécanismes de prise en charge concernent notamment 315 les dommages causés par les actes de terrorisme 316, par l amiante 317, par la contamination par le virus du SIDA lors d une transfusion sanguine 318, etc. Récemment encore, la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé a créé un Office national d Indemnisation des Accidents Médicaux, des Affections Iatrogènes et des Infections Nosocomiales (ONIAM) 319 visant à indemniser les victimes d accidents non fautifs 320. Souvent assimilés à tort à une responsabilité sans faute de l administration, ces dispositions créent en réalité une intervention des pouvoirs publics, dans un domaine généralement extérieur à l activité de la puissance publique, en vue de la protection des 314 Les garanties de solvabilité des entreprises d assurance sont basées sur des calculs de probabilité : il s agit de «limiter la probabilité de faillite des entreprises d assurances», non de rendre cet événement impossible. Cf. l analyse de J.-P. Rochet, «Quelles normes de solvabilité pour les entreprises d assurances?», sur le site de la Fédération française des sociétés d assurances : Les récents événements survenus à la Société générale, faisant suite aux déboires du Crédit lyonnais émaillant les années 1990, ainsi que la crise actuelle des «supprimes», doivent amener à relativiser la stabilité de toute société privée. Il en va en principe différemment de l État, ne serait-ce que du fait de son pouvoir de définir lui-même les règles du jeu financier. 315 Pour une liste complète des fonds d indemnisation, se reporter à : Conseil d État, Rapport public annuel 2005, op. cit., annexe 2 p Article 9 de la loi du 9 septembre 1986 : création d un Fonds de Garantie des victimes des actes de terrorisme et d autres infractions. 317 Article 53 de la loi du 23 décembre 2000 modifié par la loi du 4 mars 2002 : création d un Fonds d indemnisation des victimes de l amiante. 318 Article 47 de la loi du 31 décembre 1991 : création d un Fonds d indemnisation des victimes contaminées Cette intervention du législateur fait suite à l arrêt Bianchi qui instaurait une responsabilité sans faute du service public hospitalier du fait de l aléa thérapeutique : CE Ass. 9 avril 1993, RFDA 1993 p.574. MAYER Benoît_

64 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé victimes 321. Ils sont souvent subsidiaires à des mécanismes classiques d assurance : ainsi en va-t-il, dans le domaine des accidents de la circulation, du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommage, qui n indemnise la victime que lorsque l auteur de l accident n était pas connu ou n était pas assuré. Ces fonds peuvent également exercer des recours récursoires contre l auteur du dommage 322. D autres pays ont mis en place une véritable prise en charge de l indemnisation des victimes qui vaut immunité civile de l auteur de la faute. Néanmoins, cette prise en charge solidaire des victimes par l ensemble de la société, qui pourrait fonder à terme une nouvelle branche de l État-providence, est toujours limitée à un ensemble particulier de dommages. Ainsi en va-t-il, dans plusieurs États, des dommages causés par le terrorisme 323. Un des systèmes d indemnisation des victimes les plus évolués a été développé en Nouvelle-Zélande par une autorité publique en charge de l indemnisation d une gamme étendue de préjudices 324. L indemnisation profite à tout Néo-Zélandais, actif ou non, ainsi qu aux visiteurs étrangers. Elle inclut un nombre important de dommages, notamment la totalité des frais des services d urgence et de santé, la perte de revenus, la perte de chances professionnelles, mais également certains préjudices moraux comme celui résultant d agressions sexuelles. Surtout, il n y a pas de condition relative à l origine de l accident : il importe peu que quelqu un ait commis une faute l indemnisation est due même si la victime est elle-même fautive. Le fonds désintéresse ainsi les victimes qui, une fois indemnisée par le fonds, ne peuvent plus poursuivre l auteur de la faute dont elles sont victimes, si ce n est, dans le cas d une faute particulièrement grave, pour des «dommages et intérêts exemplaires» 325. De la sorte, la Nouvelle-Zélande, grâce au concept de la «responsabilité de la communauté» 326, «a complètement quitté le sentier de la responsabilité pour faute, et avance sur la route de l État-providence» 327. Le fonds est divisé en sections financières en principe indépendantes, chargées de gérer un danger particulier par exemple les accidents de la route et financés par une taxe particulière dont l assiette est en rapport direct taxe sur la possession d un véhicule motorisé, remplaçant l assurance obligatoire. Le système, malgré son coût élevé de 1660 euros par an et par habitant 328 qui représentent 321 Conseil d État, Rapport public annuel 2005, op. cit., p Conseil d État, Rapport public annuel 2005, op. cit., p.247. Ces actions récursoires sont pourtant peu pratiquées. 323 Conseil d État, Rapport public annuel 2005, op. cit., p.305. Outre l Espagne, il en est ainsi en Israël, où le fonds est financé directement par l impôt ce qui prouve que ce mécanisme peut fonctionner «à grande échelle». Cf. Erwann Michel-Kerjouan, «Terrorisme à grande échelle : partage des risques et politiques publiques», Revue d économie politique, septembre-octobre 2003, no Il s agit d un fonds géré par l organise d indemnisation des accidents («Accident Compensation Corporation»), service public («Crown Entity») néo-zélandaise. Sa création résulte de l extension de la Sécurité sociale, de l indemnisation de la maladie à celle des accidents, achevée à la fin des années Cf. le site internet de l institution : C est ce qui ressort des arrêts Donselaar v. Donselaar [1982] 1 NZLR 97 et City Council v. Blundell [1986] 1 NZLR «Community Responsibility», concept inventé par le «Woodhouse Report», Rapport de la commission royale présidée par M. Woodhouse, publié en 1967 et inventant les grandes caractéristiques du fonds d indemnisation des victimes. 327 G. McLay, «Nervous Shock, tort and accident compensation : tort regained?», in Victoria University of Wellington Law Review, 1999, n 34, consultable sur internet : Calculé d après le coût global de 13,7 milliards de dollars néo-zélandais en 2007, rendu public dans le rapport annuel 2007 en ligne sur le site de l ACC. 64 MAYER Benoît_2007

65 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution plus de 9% du PIB, n a pas freiné une forte croissance nationale 329 et est d autant plus populaire qu il profite à chacun : près de la moitié de la population y a recours chaque année. Une véritable prise en charge de l indemnisation des victimes par la solidarité nationale au sein de l État-providence constituerait un progrès dans le sens de la sécurité individuelle et de la justice sociale. Elle résoudrait les difficultés insurmontables du système actuel dont la principale caractéristique est de lier l indemnisation à la responsabilité obligeant la victime à trouver une faute pour être indemnisée. Elle mettrait fin, par conséquent, à d incessants conflits que crée la recherche systématique de responsabilité et de faute, en permettant à la victime d obtenir la réparation d un accident. Elle garantirait au mieux les intérêts de la victime en lui faisant profiter d une indemnisation rapide et systématique, mais également ceux des personnes que l on tient aujourd hui pour responsables. Le financement de ce programme pourrait être dicté par le principe : «de chacun selon sa faute, à chacun selon son dommage». Ainsi, les sanctions pécuniaires permettraient d alimenter, au moins partiellement, un fonds dédié à l indemnisation des victimes. La construction d une prise en charge solidaire des victimes constitue un enjeu fondamental pour les sociétés modernes, qui pour autant ne doivent pas oublier la prévention des risques et la répression des infractions % de croissance moyenne depuis le début des années 2000, ce qui est exceptionnel pour un pays industrialisé. Cf. le rapport de l OCDE publié le 23 avril 2007, consultable sur : MAYER Benoît_

66 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Conclusion Ce travail a mis en évidence le rapprochement de la situation des agents d exécution en droit privé et en droit public. La jurisprudence de la Cour de cassation, en particulier dans l arrêt Costedoat, s est inspirée de la théorie publiciste dite de la «faute de service», consacrant une immunité civile du préposé qui agit dans les limites de sa mission. A cette «faute de service» de droit privé répond naturellement une «faute personnelle» dont le critère est l abus de fonctions. Entre les deux existe, comme en droit administratif, une autre «faute personnelle» qui, parce qu elle n est pas dépourvue de tout lien avec la mission, engage la garantie du commettant, mais n exclut pas la responsabilité du préposé il y a là un parallèle évident avec la théorie publiciste du cumul de responsabilité. Cependant, cette inspiration n est pas une assimilation complète du régime de la responsabilité du préposé à celle de l agent public. La complexité et l évolution constante de la jurisprudence administrative, en particulier concernant la frontière entre faute de service et faute personnelle, rend sans doute impossible un alignement complet du juge judiciaire. Par ailleurs, des différences demeurent, comme lorsque la faute de l agent d exécution est une infraction pénale. En réalité, il semble encore difficile de tirer toutes les conséquences de la nouvelle jurisprudence civile, compte tenu du faible contentieux 330 et des hésitations des différentes chambres 331. Un nouveau revirement de jurisprudence ou une intervention du législateur ne doivent d ailleurs pas être exclus 332. Dans une approche plus globale, la nouvelle jurisprudence civile s inscrit dans un large mouvement de rapprochement du droit administratif et du droit civil de la responsabilité. Les «règles spéciales» régissant la responsabilité des administrations, révélées depuis l arrêt Blanco, tendent à devenir l exception. Le droit civil pourrait à terme devenir véritablement le droit commun, malgré la prise en compte de certaines particularités de l administration notamment l exercice de la souveraineté par des règles dérogatoires. Cependant, un alignement exact des deux droits est impossible tant que demeure la dualité des ordres juridictionnels. En effet, des divergences apparaîtront inéluctablement entre les deux cours de cassation, au moins du fait de la complexité de certaines questions juridiques liées à la responsabilité. La consécration d une immunité de l agent d exécution pourrait également s inscrire dans une évolution socio-juridique de la responsabilité tendant à la déresponsabilisation de l individu. Cette évolution est sous-tendue par le renversement du paradigme anthropologique qui, depuis les Lumières, imaginait une volonté humaine autonome et souveraine. Dès lors que l homme n est rien d autre qu un atome social, ricochant d un événement à l autre sans véritable liberté, les fondements de la responsabilité individuelle s effritent. La «faute» est un élément normal de toute activité humaine : «personne n est parfait». Le «fautif», condamné à indemniser la victime, apparaît alors comme une victime par substitution de sa propre imprudence. L immunité de l agent d exécution peut ainsi être 330 Seulement quelques arrêts de cassation par an. 331 Par exemple, quant à la levée de l immunité en cas de faute pénale. Cf Ainsi, le projet Catala propose de réformer la solution de l arrêt Costedoat, se détachant nettement de la jurisprudence administrative pour prendre en compte la possible insolvabilité du commettant. Cf. p. 82s. 66 MAYER Benoît_2007

67 Conclusion vue comme la protection de cette victime par substitution, par celui qui profite de son activité. Mais le commettant n est-il pas, alors, une nouvelle victime par substitution? Ce qui semble de moins en moins acceptable, au final, c est la part d aléatoire dont la responsabilité cherche à attribuer la charge à un responsable. Un instant de distraction, et l agent d exécution peut avoir ruiné son commettant : il y a là quelque chose d injuste et de socialement inacceptable. Si celui-ci vient à ne pas être assuré, la victime ne sera d ailleurs pas indemnisée : là repose l inefficacité d une indemnisation qui repose exclusivement sur une personne privée. Le droit civil s est certes inspiré des solutions du droit administratif, mais, justement, celles-ci n étaient efficaces que dans les circonstances que le juge administratif a à connaître. Devant le juge judiciaire, le commettant n est pas une personne publique. De ce fait, la jurisprudence Costedoat n a pas fourni de garantie équivalente à la victime : l administration, elle, est toujours solvable. Elle n a pas non plus réellement socialisé la prise en charge du risque : le commettant peut être une personne physique insolvable. Surtout, lorsqu elle est mise en cause, la responsabilité de la personne publique incarne bien plus que la responsabilité de celui qui profite de l activité : lorsque l administration est condamnée, c est la solidarité nationale qui est mise en œuvre pour indemniser une victime. Bien au-delà de la seule question du préposé et du commettant, la nouvelle jurisprudence judiciaire met en évidence le besoin d une sécurisation des parcours individuels face aux risques d accidents au sein des sociétés industrialisées. Le changement de fondement de la responsabilité, de la faute au risque, ne répond à cette nouvelle demande sociale que de manière très insatisfaisante. Demeure, en effet, la soumission d un patrimoine à l élément aléatoire du préjudice causé même si la solution est moins injuste lorsque le patrimoine est celui d une personne morale. En définitive, seule une prise en charge solidaire des victimes d accidents paraît à même de sortir de la recherche stérile d un bouc-émissaire le fautif ou celui qui profite de l activité du fautif. MAYER Benoît_

68 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Bibliographie Principaux arrêts mentionnés Tribunal des Conflits TC, 8 février 1973, Blanco, Rec. CE 1 er supplément n 61, conclusions David ; D.1873.III.20, concl. David ; S.1873.III.153, concl. David ; GAJA n 1 TC, 30 juillet 1873, Pelletier, Rec. CE 1 er supplément 117, conclusions David ; D.1874.III.5, concl. David ; GAJA n 2 TC, 14 janvier 1935, Thépaz, Rec. CE 224 ; S.1935.III.17, note Alibert ; GAJA n 48 Conseil d État CE, 3 février 1911, Anguet, Rec. CE 146 ; S.1911.III.137, note Hauriou ; GAJA n 23 CE, 26 juillet 1918, Époux Lemonnier, Rec. CE 761, conclusions Blum ; D.1918.III.9, concl. Blum ; RDP, 1919, 41, concl. Blum, note Jèze ; S III.41, concl. Blum, note Hauriou ; GAJA n 33 CE Ass. 18 novembre 1949, Demoiselle Mimeur, Defaux, Bethelsemer, Rec. CE 492 ; D , note J.G. ; JCP 1950.II.5286, concl. Gazier ; RDP , note M. Waline CE Ass., 28 juillet 1951, Laruelle et Delville, Rec. CE 464 ; D , note Nguyen Do ; JCP 1951.II.6532, note J.J.R. ; JCP 1952.II.6734, note Eisenmann ; RDP , note M. Waline ; S III.25, note Mathiot ; S.1953.III.57, note Meurisse ; GAJA n 69 CE Ass., 12 avril 2002, Papon, Rec. CE 139, conclusions Boissard ; RFDA, 2002, p. 582s., concl. Boissard ; AJDA, 2002, p.423s., chr. Guyomar et Collin ; LPA, 28 mai 2002, concl. Boissard, note E. Aubin ; D , note Delmas Saint-Hilaire ; JCP G 2002.II.10161, note Moniolle ; Gaz. Pal juillet , note Petit ; RDP , note Degoffe, et 1531, note Alvés ; RDP , note Guettier ; RFDC , comm. Verpeaux ; GAJA n 115 Cour de cassation Cass. Civ., 30 décembre 1936, DP 1937.I.5, rapp. L. Josserand, note R. Savatier ; S I.137, note H. Mazeaud ; GAJC n MAYER Benoît_2007

69 Bibliographie Cass. Ass. plén., 19 mai 1988, Bull. civ., n 5 ; R. p.223 ; D , note Larroumet ; Gaz. Pal II.640, concl. Dorwling-Carter ; Defrénois , obs. Aubert ; RTD civ , obs. Jourdain Cass. Com, 12 octobre 1993, Rochas, D.1994.I.124, note Viney ; JCP 1995.II.22493, note Chabas ; Defrénois , obs. Aubert ; RTD civ , obs. Jourdain Cass. Ass. plén., 25 février 2000, Costedoat, Bull. civ. n 2 ; R., p.257 et 315, notes Kessous et Desportes ; GAJC, n 217 ; BICC, 15 avril 2000, concl. Kessous, note Ponroy ; D , note Brun ; D Somm. 467, obs. Delebecque ; JCP G 2000.II.10295, concl. Kessous, note Billiau ; JCP G 2000.I.241, n 16, obs. Viney ; Gaz. Pal , note Rinaldi ; RCA 2000, Chr. n 11, par Groutel, et Chr. n 22, par Radé ; RTD civ , obs. Jourdain Cass. Crim., 23 janvier 2001, Bull. crim. n 21 ; R. p.444 ; RCA 2001, n 212, note Groutel Cass. Ass. plén., 14 décembre 2001, Cousin, Bull. civ. n 17 ; R. p.444 ; BICC 1 er mars 2002, concl. de Gouttes ; D , note J. Julier ; D Somm.1317, obs. D. Mazeaud ; D Somm.2117, obs. Thuyllier ; JCP 2002.II.10026, note Billiau ; JCP 2002.I.124, n 22s., obs. Viney ; JCP E 2002, p.94, obs. Chabas ; RCA Chr. 4, par Groutel ; RTD civ., , obs. Jourdain Cass. 1 e Civ, 12 juillet 2007, n , Bull. civ. 2007, II, 10162, note S. Hocquet- Berg ; D. 2007, p.2908, note S. Porchy-Simon, JCP G n 11, 12 mars 2008, I, 125, Stoffel-Munck Cass. 2 e Civ, 20 décembre 2007, RCA n 2, février 2008, comm. 50, Groutel Thèses et ouvrages H. Amouroux, La responsabilité civile du commettant et l abus de fonctions, thèse Bordeaux, 1975 A. Benabent, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 11 e édition, 2007 E. Bertrand, Les aspects nouveaux de la notion de préposé, thèse, Université d Aix-en- Provence, 1935 G. Braibant, B. Stirn, Le droit administratif français, Presses de Sciences Po et Dalloz, 7 e édition, 2005 P. Brun, Les présomptions dans le droit de la responsabilité civile, thèse Grenoble, 1993 P. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, Litec, 2005 L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004 J. Carbonnier, Droit civil, Tome 4 : Les obligations, PUF, 22 e édition, 2005 MAYER Benoît_

70 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé R. Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée, thèse, LGDJ, 1957 R. Chapus, Droit administratif général, Tome 1, Montchrestien, 15 e édition, 2001 Conseil d État, «Responsabilité et socialisation du risque», Rapport public annuel, La Documentation française, 2005, p G. Cornu, Étude comparée de la responsabilité délictuelle en droit privé et en droit public, thèse, Paris, 1949 P. Coulombel, Le particularisme de la condition juridique des personnes morales en droit privé, thèse, Nancy, 1949 C. Debbasch, F. Colin, Droit administratif, Economica, 8e édition, 2007 B. Delaunay, La faute de l administration, thèse, Paris II, 2006 P. Delebecque, F.-J. Pansier, Droit des obligations, tome 2 : Responsabilité civile, délit et quasi-délit, Litec, 4 e édition, 2008 P. Duez, La responsabilité de la personne publique (en dehors du contrat), Dalloz, 2 e édition, 1938 J. Flour, Les rapports de commettant à préposé dans l article 1384 du code civil, thèse, Université de Caen, 1933 Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, Tome 1 : droit administratif général, L.G.D.J., 16 e édition, 2001 P. Graftiaux, L abus de fonction et la responsabilité des commettants, thèse, Paris, 1959 M. Guillaume-Hoffnung, Problèmes théoriques relatifs au régime des poursuites dirigées contre les fonctionnaires, thèse, Paris II, 1979 J. Guyénot, La responsabilité des personnes morales publiques et privées, thèse, LGDJ N. Guyomarch, L équité dans la responsabilité administrative extra-contractuelle, thèse, Toulouse, 2005 J. Julien, La responsabilité civile du fait d autrui, Rupture et continuité, PUAM, 2001 H.-F. Koechlin, La responsabilité de l État en dehors des contrats de l an VIII à 1873, LGDJ, 1957 C. Lalumiere, La responsabilité pécuniaire des agents publics envers les collectivités publiques, thèse, Université de Rennes, 1968 C. Larroumet (dir.), M. Bacache-Gibeili, Droit civil, Tome 5, Les obligations, La responsabilité civile extracontractuelle, 2007 M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé, Les Grands Arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 16 e édition, 2007 J.-C. Maestre, La responsabilité pécuniaire des agents publics en droit français, thèse, LGDJ, 1962 J. Mestre, D. Velardocchio, C. Blanchard-Sébastien, Lamy, Sociétés commerciales, édition MAYER Benoît_2007

71 Bibliographie P. Paillet, La faute du service public en droit administratif français, LGDJ, 1980 D. Rasy, Les frontières de la faute personnelle et de la faute de service en droit administratif français, thèse, LGDJ, 1962 L. Richer, La faute du service public dans la jurisprudence du Conseil d État, Economica, 1978 J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, Dalloz, 21 e édition, 2006 B. Starck, Essai d une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, édition L. Rodstein, 1947 F. Terré, H. Capitant, Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 12 e édition, 2006 (2 tomes) F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9 e édition, 2005 P. le Tourneau, L. Cadiet, Droit de la responsabilité, Dalloz, 1996 G. Vedel, P. Delvolvé, Droit administratif, PUF, 2007, 11 e édition G. Viney, «De la responsabilité civile», dans le cadre de la Commission Catala, Rapport sur la réforme du droit des obligations, remis au Ministre de la Justice le 22 septembre 2005, La Documentation française, G. Viney, P. Jourdain, Les Conditions de la responsabilité, L.G.D.J., 3 e édition, 2006 G. Viney, Introduction à la responsabilité, L.G.D.J., 3 e édition, 2008 Articles H. Amouroux, «L abus de pouvoirs ou de fonctions», Travaux de l Association H. Capitant, 1977 J.-B. Auby, «Responsabilité : Définitions, Principes, Orientation», in Jurisclasseur Administratif, fascicule 801 E. Ayissi-Manga, «Préposé et responsabilité», RRJ, , p J.-M. Becet, «L échec du système actuel de la responsabilité pécuniaire des agents publics à l égard de l administration», in Mélanges Stassinopoulos, LGDJ, 1974, p. 165s. F.P. Bénoit, «Le régime et le fondement de la responsabilité de la puissance publique», JCP G I.1178 F.-P. Bénoit, «Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et en droit privé (problèmes de causalité et d'imputabilité)», JCP G 1957.I.1351 G. Berlia, «Essai sur les fondements de la responsabilité civile en droit public français», RDP, 1951, p. 685s S. Boissard, «Faute personnelle et faute de service, le partage des responsabilités entre l État et ses agents pour la déportation des Juifs sous l occupation», RFDA, 2002, I, p. 582s. E. Breen, «Responsabilité pénale des agents publics», in Jurisclasseur Administratif, fascicule 809 MAYER Benoît_

72 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé P. Brun, «Le nouveau visage de la responsabilité du fait d autrui. Vers l irresponsabilité des petits?», in Mélanges Lapoyade-Deschamps, Presses universitaires de Bordeaux, 2003, p. 105s. A. Castagne, «Contribution à la théorie de la responsabilité des fonctionnaires à l'égard de l'administration en cas de cumul des responsabilités», RDP, 1958, p. 676s. G. Courtieu, «Assurances terrestres Assurance responsabilité des entreprises Assurance responsabilité civile exploitation», in Jurisclasseur Responsabilité civile et assurance, fascicule P. Delvolvé, «La responsabilité du fait d'autrui en droit administratif», in Mélanges Marty, Presses de l Université de Sciences sociales de Toulouse, 1978, p F. Desportes, R. Kessous, «Étude sur la responsabilité du préposé», Rapport annuel de la Cour de cassation, 2000, deuxième partie, Documents et études, p. 315s. J.-P. Dorly, «La responsabilité du préposé à l occasion des actes accomplis dans l exercice de ses fonctions», RJDA, 2000, n 5, p. 395s. G. Durry, «Plaidoyer pour une révision de la jurisprudence Costedoat», in Mélanges Gobert, Economica, 2004, p. 549s. C. Eisenmann, «Sur le degré d'originalité du régime de la responsabilité extracontractuelle des personnes publiques»,jcp G 1949.I.742 et 751 A.-J. Exbrayat, «L'accident de service hors du lieu de travail», AJDA, 1986, n 1963, I, p. 146s. A. Favre-Rochex, «Assurances terrestres Contrat d assurance Règles communes Cadre législatif et règlementaire», in Jurisclasseur Responsabilité civile et assurance, fascicule M.-H. Frayssinet, «Réflexions sur la question de la faute dans la responsabilité de l État puissance publique», RRJ, 2003, p.363 G. Gest, «Violation d un droit et atteinte à une situation juridiquement protégée dans le contentieux de la responsabilité publique», RDP, 1981, p.1645 O. Gohin, «Le retour à la garantie des fonctionnaires», D , note sous TC, 19 octobre 1998, Préfet du Tarn/C.A. de Toulouse M. Guillaume-Hoffnung, «La faute personnelle du fonctionnaire : extinction d'un centenaire», Droits et culture juridique, n 5, 1987, p P. Huet, «Observations sur le recours de l'administration contre l'agent public ou la faute du lampiste», RA, 1970, p. 523s. P. Jourdain, «La responsabilité du fait d autrui à la recherche de ses fondements», in Mélanges Lapoyade-Deschamps, Presses universitaires de Bordeaux, 2003, p. 67s. P. Jourdain, «Droit à réparation Responsabilité fondée sur la faute Responsabilité du fait personnel», in Jurisclasseur Civil Code, articles 1382 à 1386, fascicule 123 R. Legeais, «L évolution de la responsabilité civile des maîtres et commettants du fait de leurs préposés en droit français et allemand», in Mélanges Jean Savatier, PUF, 1992, p G. Liet-Veaux, «La caste des intouchables ou la théorie du délit de service», D , p. 133s. 72 MAYER Benoît_2007

73 Bibliographie F. Llorens, M. Fraysse, «Le poids de la faute dans la responsabilité administrative», Droits, 1987, n 5, p. 65s. M. Long, «La responsabilité de l'administration pour les fautes personnelles commises par ses agents à l'occasion du service», EDCE, 1953, p. 80s. J.-C. Maestre, «La responsabilité civile des agents publics à l égard des collectivités publiques doit-elle être abandonnée?», in Mélanges Waline, LGDJ, 1974, t. II, p. 575s. F. Moderne, «Le recours par le juge administratif aux principes dont s inspire le Code civil, (autour et à propos de l'arrêt d'assemblée du Conseil d'état du 8 juillet 2005, Société Alusuisse-Lonza-France)», in Mélanges en l honneur de D. Labetoulle, Dalloz, 2007 N. Molfessis, «La jurisprudence relative à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés ou l irrésistible enlisement de la Cour de Cassation», in Mélanges Gobert, Economica, 2004, p. 495s. J. Moreau, «Responsabilité personnelle des agents et responsabilité de l administration», in Jurisclasseur Administratif, fascicule 806 C. Mouly, «Le préposé délégataire auteur d une faute qualifiée est responsable à l égard du tiers victime», D.2006.II M. Paillet, «Vers un renouveau des sources de la responsabilité administrative en droit français», in Études offertes à J.M. Auby, Dalloz, 1992 M. Paillet, «Faute de service», in Jurisclasseur Administratif, fascicules 818 («Notion») et 820 («Preuve et qualification») S. Petit, «Contributions du Tribunal des conflits, du Conseil d État et de la Cour de cassation à l évolution de la notion de faute de service (par référence à la gravité)», Gaz. Pal. 26 octobre 2001, p. 2s. B. Puill, «Les fautes du préposé : s inspirer de certaines solutions du droit administratif?», JCP G 1996.I.235 C. Radé, «Les limites de l immunité civile du préposé», RCA, 2000, chr. n 22 C. Radé, «Liberté, égalité, responsabilité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel», Cah. CC, octobre 2003-mars 2004, n 16 C. Radé, «Brefs propos sur les dispositions de l avant-projet Catala relatifs à la responsabilité du fait d autrui», RDC 2007, p.77 C. Radé, «Responsabilité du fait d autrui Principe général», in Jurisclasseur Civil Code, articles 1382 à 1386, fascicule 140 C. Radé, «Responsabilité des commettants», in Jurisclasseur Civil Code, articles 1382 à 1386, fascicule 143 M.-T. Rives-Lange, «Contribution à l étude de la responsabilité des maîtres et commettants», JCP G 1970.I.2309 F. Roques, «L action récursoire dans le droit administratif de la responsabilité», AJDA, 1991, I, p G. Soulier, «Réflexions sur l'évolution et l'avenir du droit de la responsabilité de la puissance publique», RDP, 1969, p. 1039s. MAYER Benoît_

74 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé J. Théry, «Compétence et fond dans le contentieux pécuniaire des fonctionnaires», EDCE, 1958, p. 73s. G. Vedel, «L'obligation de l'administration de couvrir les agents publics des condamnations civiles pour fautes de service», in Mélanges René Savatier, Dalloz, 1965, p. 915s. A. Vialard, «Les nouvelles frontières de la jurisprudence Costedoat», RCA, juillet 2007, n 7, étude 13 G. Viney, «La responsabilité personnelle du préposé», in Mélanges Lapoyade- Deschamps, Presses universitaires de Bordeaux, 2003, p. 83s. J. Waline, «De l irresponsabilité des fonctionnaires pour leurs fautes personnelles et des moyens d y remédier», RDP, 1948, p. 5s. J. Waline, «L évolution de la responsabilité extracontractuelle des personnes publiques», EDCE, 1994, p. 459s. P. Weckel, «L'évolution de la notion de faute personnelle», RDP, 1990, p. 1525s. 74 MAYER Benoît_2007

75 Résumé Résumé Le droit français a longtemps été marqué par la coexistence de deux régimes de la responsabilité du fait de l activité d autrui, permise par la dualité des ordres juridictionnels. Le droit civil connaît le principe de la responsabilité du commettant pour le dommage causé par son préposé dans l exercice de ses fonctions (article 1384, aliéna 5 du Code civil). Le droit administratif connaît, pour sa part, la théorie de la faute de service et de la faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service. Quant à l agent d exécution, préposé ou agent public, sa situation était, pendant longtemps, différente. En droit administratif, la faute de service décharge l agent public de toute responsabilité, tandis que la faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service autorise un recours de l administration condamnée contre l agent. En droit civil, l arrêt Costedoat du 25 février 2000 a considérablement modifié la donne en consacrant, sous certaines conditions, une irresponsabilité du préposé qui rappelle la faute de service du droit administratif. Des arrêts postérieurs ont dessiné un domaine intermédiaire entre responsabilité du commettant et responsabilité personnelle du préposé, équivalent à la «faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service». Cette aliénation de la responsabilité s inscrit par ailleurs dans un mouvement plus large de déresponsabilisation de l individu. Il est ici soutenu que, pour véritablement contenter le besoin actuel d une socialisation des risques, une extension de l Etat-providence est nécessaire, selon le principe : «de chacun selon sa faute, à chacun selon son dommage». MAYER Benoît_