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1 Décembre 2013 CONCURRENCE VOTRE CONCURRENT NE RESPECTE PAS LES REGLES? ATTENTION AU DENIGREMENT 3 LA SIMPLE FAUTE DEONTOLOGIQUE NE SUFFIT PLUS A CARACTERISER UN ACTE DE CONCURRENCE DELOYALE 3 PROCEDURE COLLECTIVE UN CREANCIER CONTROLEUR PEUT AGIR EN EXTENSION D UNE PROCEDURE COLLECTIVE EN CAS DE CARENCE DU MANDATAIRE 4 LES REGLES APPLICABLES EN MATIERE DE PROCEDURE COLLECTIVE S IMPOSENT AU LIQUIDATEUR COMME A L ARBITRE 4

2 DROIT DES SOCIETES MODIFICATION RELATIVE AUX SOCIÉTÉS CIVILES DE PLACEMENTS IMMOBILIERS (SCPI) 5 POUVOIR DE REPRESENTATION DU DIRECTEUR GENERAL DE SAS : INOPPOSABILITE AUX TIERS D UNE LIMITATI ON STATUTAIRE DES POUVOIRS DE CELUI-CI 6 LA VALIDITE DU CAUTIONNEMENT: MENTION MANUSCRITE 7 ARBITRAGE LA COUR QUI REJETTE UN RECOURS EN ANNULATION FORME CONTRE UNE SENTENCE ARBITRALE, NE PEUT MODIFIER CELLE-CI 7 2/9

3 CONCURRENCE VOTRE CONCURRENT NE RESPECTE PAS LES REGLES? ATTENTION AU DENIGREMENT (CASS., COM., 24 SEPTEMBRE 2013 N ) Quelle société n est pas tentée, après avoir constaté que les produits de l un de ses concurrents ne répondent pas aux normes de qualité exigées par la réglementation applicable, d en informer ses clients? Après tout, si la société «y» vend des produits non conformes, il est normal que la société «x» qui a respecté toutes les procédures nécessaires à la mise en conformité de ses produits mette en avant cet élément pour le moins important, d autant plus qu il s agit de la réalité et non d une stratégie visant simplement à discréditer le concurrent et à récupérer ses parts de marché. C est ce qu a fait un fabricant de cartouches de gaz butane quand il a su que les cartouches de gaz de son principal concurrent n étaient pas conformes à la réglementation européenne. Malheureusement, d après la Cour de cassation, il n a pas joué la bonne carte. Le fait de divulguer une information exacte mais négative sur son concurrent a pour but premier de nuire à ce dernier. Il s agit donc pour la Cour de Cassation d un acte de concurrence déloyale de la part de la société qui a divulgué l information. Cette dernière aurait dû en fait agir en concurrence déloyale à l égard de son concurrent pour non respect de la réglementation applicable aux produits. LA SIMPLE FAUTE DEONTOLOGIQUE NE SUFFIT PLUS A CARACTERISER UN ACTE DE CONCURRENCE DELOYALE (CASS COM 10 SEPTEMBRE 2013 N ) Le régime juridique de la concurrence déloyale repose sur la responsabilité pour faute établie par l article 1382 du code civil. Une victime d actes de concurrence déloyale doit donc démontrer une faute lui ayant causé un préjudice afin de pouvoir réclamer réparation auprès du juge. Dans le cas des professions réglementées, une jurisprudence constante admettait que la simple démonstration d une faute déontologique suffisait à caractériser un acte de concurrence déloyale. Dans cet arrêt, la Cour de Cassation opère un revirement de jurisprudence en exigeant la démonstration d un lien de cause à effet entre la faute déontologique invoquée et le préjudice dont il est demandé réparation. En l espèce, la faute était caractérisée par le non respect de l obligation d information du transfert de dossier client par un expert comptable à son confrère, ce qui constitue un manquement aux règles déontologiques de cette profession. Le demandeur, qui prétendait avoir subi un préjudice du fait du transfert du client concerné ne démontrait pas en quoi cela était une conséquence de la faute invoquée, c'est-à-dire du non respect de l obligation d information du transfert. Il s est donc vu débouté de sa demande en réparation. 3/9

4 La Cour de Cassation dans le cadre d une profession réglementée réinterprète plus strictement le champ de la concurrence déloyale. PROCEDURE COLLECTIVE UN CREANCIER CONTROLEUR PEUT AGIR EN EXTENSION D UNE PROCEDURE COLLECTIVE EN CAS DE CARENCE DU MANDATAIRE (CASS, AVIS N DU 3 JUIN 2013) Dans le cadre d une procédure collective ouverte à l encontre d une entreprise en difficulté, les créanciers peuvent demander au juge commissaire d être nommés "contrôleurs", ce qui leur donne certaines prérogatives pour veiller au bon déroulement de la procédure dans l intérêt général de l ensemble des créanciers. Parmi ces prérogatives, l article L du code de commerce permet aux créanciers contrôleurs de se substituer à l action du mandataire judiciaire en cas de carence de celui-ci. Un Tribunal de Commerce a saisi la Cour de Cassation pour avis sur les limites de cette faculté, et plus précisément, si elle était «applicable dans le cadre d une action en extension d une procédure collective alors que cette action ne sert pas nécessairement l intérêt collectif des créanciers et n a pas pour effet de recouvrer des sommes d argent et à les faire entrer dans le patrimoine du débiteur». La Cour de Cassation a répondu par la positive, faisant une interprétation large des conditions de l action du créancier contrôleur. LES REGLES APPLICABLES EN MATIERE DE PROCEDURE COLLECTIVE S IMPOSENT AU LIQUIDATEUR COMME A L ARBITRE (CASS., 1ERE CIV., 11 SEPTEMBRE 2013 N ) Dans une affaire relative à une rupture anticipée de contrat, la clause compromissoire contenue au contrat est mise en œuvre par les parties. Une sentence arbitrale dit la rupture injustifiée. Les sociétés condamnées (appartenant au même groupe) sont placées en redressement judiciaire, puis font l objet d un plan de cession totale de leur actif au profit d une autre société. Le juge commissaire admet la créance résultant de la sentence arbitrale par ordonnance devenue irrévocable. Cependant, le liquidateur des sociétés engage une nouvelle procédure d arbitrage afin de faire juger que la créance est devenue sans cause. Le tribunal arbitral, après avoir refusé de statuer sur certaines des demandes, retient sa compétence. La sentence fait alors l objet d un recours en annulation. 4/9

5 La cour d appel annule la sentence arbitrale au motif qu en se reconnaissant compétents pour statuer sur l existence et le montant d une créance, les arbitres ont violé les règles d ordre public régissant les recours en matière de procédures collectives. La Cour de cassation rejette le pourvoi et confirme que «l appréciation du caractère abusif, et partant fautif, d une déclaration de créance ressortissant à la procédure de vérification des créances et l autorité de la chose jugée attachée à une ordonnance du juge commissaire admettant, à l issue de cette procédure, une créance déclarée, étant d ordre public, c est à bon droit que la Cour d appel a retenu que le liquidateur, n ayant pas relevé appel de l ordonnance du juge-commissaire ( ) n était plus recevable à remettre en cause cette créance». De plus, lorsque l instance arbitrale «a pour objet de remettre en cause une créance dont l admission dans la procédure collective n est plus susceptible d être contestée par la débitrice, la sentence qui retient la compétence des arbitres pour statuer sur des demandes portant sur l existence et le montant de ladite créance viole les règles d ordre public régissant les recours en matière de procédures collectives». DROIT DES SOCIETES MODIFICATION RELATIVE AUX SOCIETES CIVILES DE PLACEMENTS IMMOBILIERS (SCPI) (ORDONNANCE N DU 25 JUILLET 2013 MODIFIANT LE CADRE JURIDIQUE DE LA GESTION D ACTIFS). Cette ordonnance qui transpose en droit français la directive européenne 2011/61 du 8 juin 2011, introduit des modifications dans le code Monétaire et Financier relatives aux sociétés civiles de placements immobiliers (SCPI). Ces sociétés ont pour objet social exclusif l'acquisition et la gestion d'un patrimoine immobilier locatif et contrairement aux sociétés civiles, elles peuvent procéder à une offre au public de leurs parts sociales. Plusieurs améliorations du cadre de gestion des SCPI ont été prévues. Ces modifications sont articulées notamment autour des thèmes de la gestion, de l information des associés, et des évaluateurs immobiliers qui ont été remplacés par «des experts externes en évaluation». Ceux-ci sont soit des personnes physiques, soit des personnes morales, indépendantes du FIA 1 ou de sa société de gestion et de toute autre personne ayant des liens étroits avec le FIA ou sa société de gestion. Une des principales modifications apportées par l ordonnance consiste a élargir l objet social de la SCPI, «cette dernière pouvant désormais avoir pour objet, non seulement l acquisition directe ou indirecte et la gestion d un patrimoine immobilier locatif, mais 1 Fonds d'investissement alternatifs (Les fonds d'investissement relevant de la directive 2011/61/ UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011). 5/9

6 aussi l acquisition et la gestion d immeubles qu elles font construire exclusivement en vue de leur location». Cette modification facilite donc l acquisition des immeubles qu'elles font construire, et permet d'élargir le champ des travaux pouvant être réalisés par les SCPI. Des modifications sont également introduites dans la gestion de la société, car il s impose désormais «que la gérance de la SCPI doit être assurée par une société de gestion de portefeuille. Les sociétés de gestion actuelles qui n ont pas la qualité de société de gestion de portefeuille, pourront demander leur agrément à L'Autorité des marchés financiers avant le 22 Juillet 2014». Un conseil de surveillance est chargé d assister la société de gestion. Celui-ci est composé de sept associés au moins de la SCPI, et désignés par l assemblée générale ordinaire de cette dernière. POUVOIR DE REPRESENTATION DU DIRECTEUR GENERAL DE SAS : INOPPOSABILITE AUX TIERS D UNE LIMITATION STATUTAIRE DES POUVOIRS DE CELUI-CI. (CASS. COM. 9 JUILLET 2013, POURVOI N ) La place du Directeur Général de SAS a souvent été instable. Introduite par la loi de sécurité financière du 5 juillet 2002, cette figure souffrait en effet d une certaine inconsistance, comparée à celle de son homologue Directeur Général délégué de SA. Pendant longtemps, le Directeur Général de SAS fut considéré comme un simple délégué du Président et dans une série d arrêts de 2009, la Cour de Cassation avait même exigé qu une délégation de pouvoirs du Président figurât dans l extrait Kbis de la SAS. La Cour était sans doute égarée par la mauvaise rédaction de l article L du Code de Commerce, lequel laisse sous-entendre que, malgré la nomination du Directeur Général, seul le Président dispose des pouvoirs de direction de la SAS Dans un tel contexte, la question se posait : à quoi bon nommer un Directeur Général de SAS? Et à quoi bon lui avoir réservé un article du Code de Commerce, s il n était rien de plus qu un délégataire de pouvoirs? Depuis quelques temps, la figure du Directeur Général de SAS semble néanmoins rentrée en grâce aux yeux de la Cour de Cassation. Dans un arrêt de chambre mixte du 19 novembre 2010, celle-ci a commencé par abandonner l obligation de faire figurer une délégation de pouvoirs à l extrait Kbis de la société, faisant ainsi du Directeur Général un véritable représentant statutaire de la SAS. Dernièrement, dans une décision remarquée du 9 juillet 2013, la chambre commerciale est venue affirmer que «les tiers peuvent se prévaloir à l égard d une SAS des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de Directeur Général». La SAS ne peut donc pas opposer aux tiers l absence de pouvoirs de représentation de son Directeur Général dans ses statuts. Ce faisant, la Cour de Cassation fait sauter une autre digue limitant les pouvoirs du Directeur Général de SAS, en privilégiant, du point de vue des tiers, l apparence des pouvoirs de représentation de celui-ci sur la réalité de ses pouvoirs dans les statuts. A l inverse, il semble que la SAS ne pourrait pas quant à elle se prévaloir face aux tiers de l apparence de pouvoirs de représentation de son Directeur Général, si ceux-ci ne sont 6/9

7 pas définis dans ses statuts. Affaire à suivre au prochain épisode. Une chose est sûre cependant, le Directeur Général s impose progressivement comme un véritable protagoniste du feuilleton SAS. LA VALIDITE DU CAUTIONNEMENT: MENTION MANUSCRITE. (CASS. COM. 17 SEPTEMBRE 2013, Nº ET CASS. 1ERE CIV. 11 SEPTEMBRE 2013, Nº ) Par ces deux arrêts, la Cour de cassation vient préciser la portée de la nullité du cautionnement d une personne physique au profit de créanciers professionnels. La Cour déduit des articles L341-2 et L341-3 du Code de la consommation le principe suivant : la caution doit avoir une connaissance certaine de la nature et la portée de son engagement. Ainsi, sera déclaré nul le cautionnement portant la signature de la caution avant la mention manuscrite imposée par la loi (Cass. Com. 17 septembre 2013). Toutefois, le fait de substituer une majuscule à une minuscule ou d omettre un signe de ponctuation n entache pas le cautionnement de nullité (Cass. 1ère civ. 11 septembre 2013) car ces erreurs ne sont pas de nature à affecter «la portée des mentions manuscrites». Si la chambre commerciale s attache à la lettre de la loi, la mention manuscrite devant précéder obligatoirement la signature, la première chambre civile fait elle une lecture moins stricte des articles du Code de la consommation. La seule question qui se posera alors est celle de savoir quelles sont les erreurs ou modifications qui portent atteinte au sens ou à la portée des mentions légales. Il nous semble qu il sera essentiel de démontrer que la caution avait une connaissance certaine de la nature et de la portée de son engagement. En ce sens, la question pourrait se poser de savoir si le fait de recopier à la main la mention prescrite par la loi a pour conséquence une connaissance certaine pour la caution de la gravité de son engagement. On pourrait dans certains cas en douter. ARBITRAGE LA COUR D APPEL QUI REJETTE UN RECOURS EN ANNULATION FORME CONTRE UNE SENTENCE ARBITRALE, NE PEUT MODIFIER CELLE-CI. (Cour de cassation, 1ère Chambre Civile, 11 septembre 2013 n (n 851 FS-PBI). 7/9

8 La société X s était engagée à céder à la société Y la totalité des actions qu elle détenait dans le capital de la société Z, à un prix susceptible de révision en fonction de la situation nette comptable au jour de la cession définitive. La vente fut par la suite signée sans que les parties n aient pu se mettre d accord sur cette situation à la date prévue contractuellement. Au cédant qui avait initié la procédure d arbitrage interne convenue entre les parties, l arbitre unique reconnut un droit à percevoir le prix fixé, diminué d une certaine somme, ce qui incita le cédant à former un recours en annulation contre sa sentence (rendue avant la réforme de l arbitrage de 2011). La Cour d appel rejeta le recours en annulation et après avoir conféré l exequatur à la sentence arbitrale, condamna le cessionnaire à payer en plus du prix de cession fixé par la sentence, des intérêts au taux conventionnel à compter du prononcé de celle-ci, alors que l arbitre n avait rien prononcé sur ce point. Au visa des articles 1487, alinéa 1er, et 1498, alinéa 2, du code de procédure civile (s agissant d un arbitrage interne), la Cour de cassation censure cet arrêt, au motif que la cour d appel saisie d'un recours en annulation d'une sentence arbitrale ne peut pas modifier la décision rendue par l'arbitre en y ajoutant une condamnation à des intérêts moratoires. Cette décision est dans la logique renforcée par la réforme de 2011, de l absence de pouvoir du juge de l annulation, comme du juge de l exequatur, d exercer un contrôle au fond de la sentence. 8/9

9 COORDONNÉES Nuria Bové Associée de Cuatrecasas, Mario Celaya Of Counsel de Cuatrecasas, Claire Maurice Of Counsel de Cuatrecasas, Carmen de Pablo Cuatrecasas, Bureau de Paris 73, Avenue des Champs Elysées Paris, Francia Tel.: Fax: Céline Demaison Elena Chantres Vanina Bedel Liria Martínez Maxime Panhard Collaborateur de Cuatrecasas, 2013 CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Tous droits réservés. Le présent document est une sélection d informations juridiques éditée par Cuatrecasas,. Les informations o u observations contenues dans ce document ne peuvent en aucun être interprétées comme un acte de conseil juridique. Cuatrecasas, est titulaire de tous les droits de propriété intellectuelle sur le présent document. La reproduction par q uelque moyen que ce soit, distribution, cession et toute autre utilisation de l intégralité ou d une partie du présent document requièrent l autorisation préalable de Cuatrecasas,. 9/9

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