La mise en cause de la responsabilité des dirigeants : La faute de gestion

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1 La mise en cause de la responsabilité des dirigeants : La faute de gestion INTRODUCTION Beaucoup d obligations pèsent sur les épaules du chef d entreprise. En effet, le dirigeant est amené à prendre des décisions importantes à l occasion de ses fonctions de direction, d administration, de surveillance et d exploitation de l activité. Mais ces fonctions peuvent s avérer dangereuses. Ainsi, la contrepartie de ces larges pouvoirs est la mise en jeu de la responsabilité du dirigeant lorsque ses choix portent préjudice à la société, aux associés ou aux tiers. Les règles relatives à cette responsabilité évoluent régulièrement. Néanmoins, le législateur a depuis longtemps établi que la responsabilité du dirigeant peut être de nature civile, mais aussi pénale ou fiscale selon les cas. D autre part, elle peut être retenue à l égard des dirigeants de droit comme des dirigeants de fait, c'est-à-dire à l égard des personnes qui n ont pas été régulièrement nommées mais qui assument, en pratique, les fonctions conférées par le mandat social. Plus précisément, le représentant de la société sera le dirigeant, le gérant, le directeur général, l administrateur ou le membre du directoire, ou encore le Président-directeur général. Le régime de la responsabilité civile du dirigeant est spécifique. Elle peut être retenue dans trois situations : en cas d infraction aux lois ou aux règlements, en cas de violation des statuts, et lors d une faute de gestion. C est cette dernière hypothèse qui retiendra donc notre attention dans cette étude. Comme nous le verrons, seuls la société et les associés peuvent agir contre le dirigeant sur ce fondement. Les tiers quant à eux ne pourront pas engager la responsabilité du dirigeant pour faute de gestion. En cas de préjudice, ils devront se retourner contre la société, celle-ci jouant alors un rôle d écran entre les tiers et les dirigeants. S ils souhaitent agir contre le dirigeant d une société, les tiers devront prouver une faute détachable des fonctions du dirigeant pour espérer recevoir des dommages et intérêts lorsqu ils subissent un préjudice. Si le législateur n a pas donné de définition précise de la faute de gestion, il est intéressant de se demander comment la jurisprudence qualifie cette notion et dans quelles situations est-elle mise en œuvre. Ainsi, nous envisagerons dans une première partie la faute de gestion, suivie en seconde partie des différents cas permettant l engagement de la responsabilité du dirigeant pour une telle faute. Page 1 sur 9

2 I- LA FAUTE DE GESTION. A- NOTION DE FAUTE DE GESTION. La notion de faute de gestion s avère complexe pour les juristes en ce qu elle n est pas purement juridique. En effet, la faute de gestion va être fondée sur des critères économiques ainsi que sur des critères juridiques. Elle se fonde sur des critères juridiques lorsque le dirigeant ne gère pas la société dans l intérêt social, mais dans son intérêt personnel. La faute de gestion se définit comme qualifiant le manquement aux règles qui définissent le comportement d un dirigeant normalement diligent, c'est-à-dire le comportement d un dirigeant soucieux de l intérêt de sa société. Par cette définition, la norme est posée. Elle sera la référence des juges afin de déterminer s il y a faute ou non. Il en découle que l appréhension de cette notion va dépendre de l appréciation qui va en être faite. En effet, aux termes de la définition, il semble qu une appréciation in concreto de la norme soit exigée du juge. Et, la distinction qu il doit être faite entre la faute de gestion et l erreur de gestion renforce cette idée. Afin de mieux comprendre cette notion, il faut revenir à sa base. La gestion d une entreprise, prise dans le sens commun, correspond aux actions d administration et celles visant à la rentabilité d une entreprise. Elle va donc se décortiquer en un ensemble de choix d opportunités. Ces choix, pris dans l intérêt de l entreprise, avec prudence et diligence, sont parfois, voire souvent, assortis d un risque. Lorsque le risque se réalise au détriment de la santé de l entreprise, il ne saurait être question d incriminer le dirigeant, au risque de brider l évolution et donc la croissance de l entreprise par des choix trop prudents. Il en découle la distinction fondamentale entre la faute de gestion et l erreur de gestion. Celleci réside dans l appréciation du caractère diligent du dirigeant. Selon le président Pierre BEZARD, le dirigeant normalement dirigeant respecte certains essentiels : «loyauté, transparence, respect de l égalité». Il compare ces exigences à des réalités idéologiques. (Droit des sociétés de Dominique Vidal ; p ) En outre, il découle des cas jurisprudentiels que les dirigeants sociaux doivent être prudents, réfléchis et assidus. Ils doivent employer les instruments comptables de contrôle et de prévision et savoir s arrêter à temps. Page 2 sur 9

3 S agissant des éléments constitutifs de la faute, il faut tout d abord un élément matériel. Cet élément supporte une appréciation large. En effet, il peut s agir d une faute d action ou d une faute d omission. En terme de faute d action, ce peut être liés à un comportement d aventurisme ou de témérité, parfois c est le lancement de projets d investissement démesurés ou encore l entêtement dans une diversification malheureuse. Lorsqu il s agit d une faute d omission, le défaut de surveillance des cadres supérieurs ou du président, le lancement d opération sans étude préalable sérieuse ou encore l absence de comptabilité analytique sont souvent reprochés. Il faut en outre, un élément d illicéité pour constituer la faute. Dans ce cas, il est reproché au dirigeant de ne pas avoir agit dans l intérêt de la société. Ainsi, la faute de gestion va de la simple imprudence ou négligence aux manœuvres frauduleuses caractérisées. B- L APPRECIATION DE LA NOTION : PREUVE ET HYPOTHESES Les dirigeants sont responsables des fautes commises dans leur gestion (art L al.1). Ces termes généraux englobent l ensemble des fautes qui ne constituent pas des violations directes du code de commerce ou des statuts, celles-ci étant expressément prévues par le même texte. Ainsi, le législateur n a pas posé de principes généraux concernant le soin et la compétence que les dirigeants sociaux doivent apporter à la gestion sociale. L analyse de la jurisprudence révèle que l éventail des fautes de gestion retenues à l encontre des dirigeants est très vaste, allant de la simple négligence ou imprudence, aux manœuvres frauduleuses caractérisées. Les tribunaux n exigent pas un acte positif, la faute est souvent caractérisée par la passivité des dirigeants : le fait par exemple, pour un administrateur de SA de ne pas dénoncer les agissements frauduleux commis par le président du conseil d administration ou le directeur général peut être constitutif d une faute de gestion. La responsabilité du dirigeant peut être engagée même en l absence d intention de nuire à la société ou aux tiers. Toute faute, que ces conséquences soient minimes ou graves, peut entraîner la responsabilité du dirigeant. L illustration la plus commune concernant la faute de gestion concerne l imprudence ou la négligence du dirigeant lorsque l entreprise se trouve dans une situation financière ou économique précaire, par exemple : La faute de gestion est avérée lorsque trois cogérants d une SARL qui, alors que la société était déjà largement déficitaire, ont réalisé d importantes commandes de marchandises payables à terme, dont la SARL n a pas pu assurer le paiement, et qui les ont revendues à des tiers très rapidement contre paiement comptant. Cette faute imputable aux trois gérants, engagent la responsabilité personnelle et solidaire. (Ca Paris 10 avr. 1934). Page 3 sur 9

4 Egalement, Le dirigeant d une société, qui a différé le remboursement des sommes dont celle-ci s était reconnue débitrice, a commis une faute préjudiciable à la société, dont il doit réparation en garantissant à cette société des intérêts moratoires qu elle a dû verser à son créancier (Cass com. 12 janv 1993 RJDA 10/93 n 800). Dans d autres cas, la faute de gestion n entraîne pas automatiquement un préjudice économique et financier mais elle est tout de même avérée : L ancien gérant d une société a commis une négligence par excès de confiance en ne vérifiant pas les stocks dont le contrôle, laissé à l appréciation d un employé dont les domaines d activité n avaient pas été définis, s est avéré inexistant. Cette négligence constitue une faute de gestion dont l ancien gérant doit répondre, même à défaut de détournement frauduleux, s il en résulte un préjudice pour la société. Or, la société n a fait la preuve d aucune conséquence néfaste pour elle de la gestion fautive de son ancien gérant, la situation de la société, grâce à la nouvelle gestion ayant été totalement redressée et la confiance des fournisseurs rétablie (Ca Paris juin 2001 n ème ch. ) Ainsi tous ces exemples constituent «la faute d imprudence ou de négligence» qui sont les cas les plus souvent portés devant les juridictions civiles que ceux de la faute intentionnelle. Au-delà de ces cas fréquents, il existe également des situations moins communes et qui prêtent à débat ainsi qu une analyse plus affinée. C est le cas de la situation particulière de la création de la société, il a été jugé que l insuffisance du capital d une SARL, pourtant supérieur au capital minimum, révèle une imprudence fautive des gérants fondateurs susceptible d engager leur responsabilité (Rouen octobre 1983) Cela dit, contrairement à ce que l on peut croire, il y a des cas de faits de gestion relevés à l encontre du gérant d une SARL qui, pouvant être considérés comme faute de gestion, mais que le législateur ne le considère pas comme tél : Ainsi on peut rencontrer cette situation lorsqu il y a non atteinte du chiffre d affaires mensuel que l intéressé s était fixé lors de sa prise de fonction ; Avoir maintenu des charges salariales trop importantes, alors qu il a pris des mesures de réduction du personnel, notamment en licenciant quatre employés de la société La réalisation de dépenses somptuaires en louant un véhicule alors que l utilisation du camion dont la SARL était propriétaire aurait nécessité l embauche d un chauffeur, ce qui aurait pesé plus gravement sur les finances de la société. Page 4 sur 9

5 Il est évident que la faute de gestion suscite un débat qui touche en même temps le législateur mais aussi le dirigeant. Ainsi, en plus des textes et lois que le dirigeant doit connaître les subtilités car, «nul est censé ignorer la loi», il doit également prendre des décisions quotidiennes et le plus souvent déterminantes pour la survie de la société. D un autre côté, le législateur ne peut se fier qu à la jurisprudence pour apprécier la faute de gestion, il doit donc faire un traitement au «cas par cas» des différentes situations qui se présentent à lui. De plus, le juge ne doit pas intervenir dans les choix stratégiques et ne doit pas porter de jugement sur les outils de gestion utilisés par le dirigeant et qui ont probablement entraîné une faute. Ainsi, en plus des compétences de gestionnaire que doit posséder le législateur, celuici doit distinguer la faute de la simple erreur qui n est pas sanctionnée, d où la position délicate du législateur et l aspect controversé de certaines décisions concernant la faute de gestion. Page 5 sur 9

6 II- LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITE CIVILE DU DIRIGEANT POUR FAUTE DE GESTION. La responsabilité qui pèse sur les dirigeants dans la direction de leur société est la contrepartie de leurs pouvoirs. L étendue des pouvoirs des dirigeants sociaux se délimite par l objet social, les statuts et les dispositions législatives et règlementaires. La responsabilité civile du dirigeant pour faute de gestion peut être retenue quand la société est in bonis (A), mais aussi lors d'une procédure collective (B). A- LA RESPONSABILITE CIVILE DU DIRIGEANT DE DIRIGEANT DE LA SOCIETE IN BONIS. Il s agit de la mise en œuvre de la responsabilité du dirigeant alors que la vie de la société n est pas en danger, par opposition à la responsabilité du dirigeant mise en œuvre suite à l ouverture d une procédure collective. Elle est régie par l article L alinéa 1 er du Code de commerce : «Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.» La mise en œuvre de cette responsabilité relève donc du droit commun, car il est fait application du principe général de la responsabilité pour fait personnel. Cette responsabilité ne peut donc être engagée qu en cas de faute. Ainsi, pour fonder une telle action, il s agira de faire la démonstration de l existence d un préjudice, d une faute (en l espèce, d une faute de gestion) et enfin du lien de causalité entre ces deux éléments. Quant au régime de l action en responsabilité civile, il va dépendre de la personne ayant subi le préjudice et de la ou les personnes agissant en justice. En effet, cette action est ouverte à la société elle-même, ainsi qu aux associés. On en déduit qu elle revêt la nature de responsabilité contractuelle lorsqu elle émane de la société (par le biais de ses représentants légaux). L action en responsabilité civile du dirigeant peut être une action individuelle engagée par tout associé justifiant d un préjudice personnel. Cette action est peu fréquente du fait des conditions de mise en œuvre. En effet, le préjudice subi par le tiers ou l actionnaire doit, d une part, avoir pour cause la faute du dirigeant et non celle plus large de la société. D autre part, le préjudice doit être personnel, indépendant de tout préjudice subi par la société. Toutefois, cette dernière restriction n empêche pas plusieurs Page 6 sur 9

7 actionnaires ayant subi individuellement un préjudice provenant des mêmes faits de se grouper pour agir. Il peut s agir d une action sociale lorsqu il s agit de réparer le préjudice subi par la société. Cette action sociale peut être mise en œuvre par le représentant de la société. On parle d action sociale ut universi. Ce sera le cas après révocation du ou des dirigeants : le nouveau dirigeant agissant contre l ancien. Cependant, il est rare que les représentants légaux de la société soit à l origine de cette action. Cette dernière s attaquant directement à la fonction qu ils occupent. C est pourquoi, les actionnaires ont la possibilité d exercer cette action sociale. Cette action sociale ut singuli est exercée par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le vingtième du capital social. En outre, il est possible depuis une loi de 1994 qu une association d actionnaires intente l action sociale, sous réserve que l association réponde aux conditions fixées par l article L du Code de commerce. Il est à noter que les frais de l instance sont avancés par les actionnaires agissant, or la société sera la seule bénéficiaire de la réparation obtenue à l instance. Dans la meilleure situation à leur égard, les actionnaires peuvent seulement espérer que les dommages-intérêts obtenus par la société entraîneront une valorisation de leur titre. Enfin et pour clore ce propos, il convient de noter que l exercice de l action en responsabilité est protégé par le droit. En effet, (article L du Code de commerce) «Est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action sociale à l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée générale, ou qui comporterait par avance renonciation à l'exercice de cette action. Aucune décision de l'assemblée générale ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs ou contre le directeur général pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat.». L alinéa 2 de l article vise essentiellement le vote du quitus, qui ne saurait avoir pour effet de d éteindre la responsabilité du dirigeant. Enfin, il est bon de rappeler que l action en responsabilité du dirigeant pour faute de gestion se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation en cas de dissimulation, aux termes de l article L du Code de commerce. B- LA RESPONSABILITE DU DIRIGEANT POUR FAUTE DE GESTION DANS UNE SOCIETE EN PROCEDURE COLLECTIVE : LA RESPONSABILITE POUR INSUFFISANCE D ACTIFS Si la responsabilité du dirigeant pour faute de gestion peut être soulevée quand la société est «in bonis», elle peut aussi, et surtout, l être quand une procédure collective est ouverte à l encontre de la société. Page 7 sur 9

8 En effet, si la société est en liquidation judiciaire, ou qu un plan de sauvegarde ou de redressement a été résolu, le dirigeant peut être condamné à supporter une éventuelle insuffisance d actif s il est prouvé que sa faute de gestion en est la cause, et ce dans le but de désintéresser les créanciers sociaux. Cette sanction avait été introduite dès 1935 par un décret-loi, puis étendue aux sociétés anonymes le 16 novembre La loi du 25 janvier 1985 portait elle aussi certaines dispositions relatives à la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d actif, alors appelée «condamnation au comblement du passif social». La loi du 26 juillet 2005 a renommé cette action en «responsabilité pour insuffisance d actif, et en a, tout comme l ordonnance du 18 décembre 2008, encore précisé le régime. Le régime de cette action est aujourd hui prévu par les articles L651-1 à L651-4 du code de commerce. 1- La faute de gestion, condition d exercice de l action en responsabilité pour insuffisance d actif Pour que cette action soit recevable, il faut que trois éléments soient réunis : il faut une insuffisance d actif, une faute de gestion commise par le dirigeant, et un lien de causalité. La faute de gestion doit donc être directement à l origine du préjudice subi par les créanciers, c'est-à-dire à l origine de l insuffisance d actif. Comme dit précédemment, il n a été donné aucune définition précise de la faute de gestion et ce sont les tribunaux qui ont apprécié si cette qualification pouvait être donnée à tels ou tels actes. Dans le cas de la responsabilité pour insuffisance d actifs, l étude de la jurisprudence nous donne certains agissements pouvant être qualifiés de faute de gestion et qui auraient contribué à cette insuffisance d actifs : - disposition des biens de la personne morale comme des siens propres - accomplissement d actes de commerce dans un intérêt personnel, sous le couvert de la personne morale - usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l intérêt de celle-ci ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou indirectement - poursuite d une exploitation déficitaire - irrégularités comptables -. Ces fautes de gestion doivent être constituées par des actes commis avant le jugement d ouverture de la procédure collective. Comme dit précédemment, cette action peut être ouverte non seulement à l encontre du dirigeant de droit, mais aussi à l égard d un dirigeant de fait. Enfin, conformément au droit commun, c est le demandeur à l action qui a la charge de la preuve. Dans le cas d une action en responsabilité pour insuffisance d actif, le tribunal ne pourra être saisi que par les organes de la procédure, c'est-à-dire le mandataire judiciaire, le liquidateur et le ministère public. Cependant, en cas d inertie du mandataire de justice ayant Page 8 sur 9

9 qualité pour agir, le tribunal peut également, dans l intérêt collectif des créanciers, être saisi par la majorité des créanciers contrôleurs, après une mise en demeure restée sans suite (article L du code de commerce). 2- Prescription et sanctions L action en responsabilité pour insuffisance d actif se prescrit par 3 ans à compter du jugement prononçant la liquidation judiciaire ou la résolution du plan de sauvegarde ou de redressement. C est une sanction patrimoniale qui frappe les dirigeants de sociétés. Elle atteint donc les dirigeants de sociétés dans leurs biens personnels, contrairement aux sanctions personnelles qui consistent notamment en des interdictions de gérer. Le tribunal décide le montant des dettes que doit supporter le dirigeant. En cas de pluralité de gérants, ce même tribunal peut les déclarer solidairement responsables, après décision motivée. Si le dirigeant ne paie pas ce que lui a imposé le tribunal, sa faillite personnelle peut être prononcée. Page 9 sur 9