Créer son entreprise quelle forme juridique choisir?

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1 Créer son entreprise quelle forme juridique choisir? Muriel Sella Bassoli, titulaire du brevet d avocat, LLM Senior Manager, Département juridique et fiscal Blaise Praz, titulaire du brevet d avocat Consultant, Département juridique et fiscal 26 novembre 2010 Audit.Tax.Consulting.Corporate Finance.

2 Sommaire I. Introduction 1. Les formes juridiques des entreprises en général 2. Les critères de sélection II. Les formes juridiques des entreprises 1. Les différentes formes juridiques 2. Questions communes aux différentes formes juridiques III. La raison individuelle 1. Définition 2. Eléments caractéristiques 3. Coût IV. La société anonyme 1. Définition 2. Eléments caractéristiques 3. Coût V. La société à responsabilité limitée 1. Définition 2. Eléments caractéristiques 3. Coût 2

3 Sommaire VI. Avantages et inconvénients tableau comparatif VII. Tableau récapitulatif VIII. La responsabilité de l administrateur 1. Les fonctions de l administrateur (bref rappel) 2. Les devoirs de l administrateur 3. L action en responsabilité 4. Comment se protéger? 5. Les responsabilités dites «publiques» 6. La responsabilité pénale 7. Conclusion IX. Questions et réponses X. Contacts 3

4 I. Introduction

5 I. Introduction 1. Les formes juridiques des entreprises en général 2 grandes familles Les sociétés de personnes Les personnes morales Transformation d une forme à l autre possible 5

6 I. Introduction 2. Les critères de sélection Capital Risque/responsabilité Indépendance Impôts Sécurité sociale La forme juridique idéale n existe pas. La forme juridique choisie devra avant tout correspondre aux besoins et à l organisation de l entreprise. 6

7 II. Les formes juridiques des entreprises

8 II. Les formes juridiques des entreprises 1. Les différentes formes juridiques des entreprises Les sociétés de personnes La raison individuelle (pas réglée en tant que telle dans le CO) La société en nom collectif (art CO) La société en commandite (art CO) Les personnes morales La société anonyme (art CO) La société en commandite par actions (art CO) La société à responsabilité limitée (art CO) La société coopérative (art CO) 8

9 II. Les formes juridiques des entreprises 1. Les différentes formes juridiques des entreprises Distinction entre Sociétés de personnes Groupement de personnes physiques (exception: société en commandite) Propriété en commun Changement d associés limité Responsabilité personnelle illimitée et solidaire des associés Sujet fiscal transparent Personnes morales Personne juridique distincte Patrimoine social distinct Associés interchangeables Responsabilité de la personne morale Sujet fiscal 9

10 II. Les formes juridiques des entreprises 1. Les différentes formes juridiques des entreprises Quelques chiffres (source OFRC, état 31 décembre 2009) SA raisons individuelles inscrites au RC Sàrl SNC sociétés coopératives sociétés en commandite 10

11 II. Les formes juridiques des entreprises 2. Questions communes aux différentes formes juridiques Responsabilité du fondateur/propriétaire Inscription au RC Inscription obligatoire si recette brute annuelle de CHF au moins (art. 36 ORC) Obligation de tenir une comptabilité commerciale (art. 957 CO) Poursuite par voie de faillite (art. 39 LP) Protection de la raison de commerce/raison sociale (art. 946 et 951 CO) 11

12 II. Les formes juridiques des entreprises 2. Questions communes aux différentes formes juridiques Comptabilité commerciale Obligatoire pour les entreprises qui ont l obligation de s inscrire au RC (art. 957 CO) Obligation de tenir une comptabilité correcte et complète (art. 958 CO): bilan, compte d exploitation et inventaire à la fin de chaque exercice annuel Rapport annuel au conseil d administration obligatoire pour les SA et Sàrl Opportunité de sous-traiter la comptabilité? 12

13 II. Les formes juridiques des entreprises 2. Questions communes aux différentes formes juridiques Obligation de révision S applique aux personnes morales uniquement 3 formes de révision (art. 698ss, 727a et 809ss CO): (i) Contrôle ordinaire (ii) Contrôle restreint (review) (iii) Renonciation au contrôle (opting-out) Contrôle ordinaire, notamment si la société, au cours de deux exercices successifs, dépasse deux des valeurs suivantes (art. 727 CO): (i) Total du bilan : CHF 10 millions (ii) Chiffre d affaires : CHF 20 millions (iii) Effectif : 50 emplois Opting out possible notamment si effectif ne dépasse pas 10 emplois 13

14 II. Les formes juridiques des entreprises 2. Questions communes aux différentes formes juridiques Fiscalité 1 seule déclaration pour l associé de sociétés de personnes et le propriétaire d une raison individuelle Double imposition économique pour les sociétés de capitaux Réforme sur l imposition des entreprises Enregistrement TVA dès CHF de chiffre d affaires sur territoire suisse 14

15 III. La raison individuelle

16 III. La raison individuelle 1. Définition Pas réglée en tant que telle dans le CO Entreprise commerciale ou industrielle Exercée par une personne physique Sous son nom de famille De manière indépendante En vue d obtenir un revenu régulier 16

17 III. La raison individuelle 2. Eléments caractéristiques Constitution par décision unilatérale Pas de capital minimum requis En principe, inscription au RC En principe, obligation de tenir une comptabilité Responsabilité personnelle et illimitée du propriétaire 17

18 III. La raison individuelle 3. Coût approximatif Emoluments du RC (env. CHF 200) Conseil (raison sociale de l entreprise, impôts, RC, TVA) 18

19 IV. La société anonyme

20 IV. La société anonyme 1. Définition (art. 620ss CO) «La société anonyme est celle qui se forme sous une raison sociale, dont le capital-actions est déterminé à l avance, divisé en actions, et dont les dettes ne sont garanties que par l actif social.» (art. 620 CO) 20

21 IV. La société anonyme 2. Eléments caractéristiques Personne morale constituée par 1 ou plusieurs personnes physiques ou morales (convention d actionnaires) Constitution: acte constitutif en la forme authentique, élaboration de statuts, inscription au RC But: commercial, industriel ou même idéal Raison de commerce: libre avec adjonction SA 21 Capital minimum CHF sans limite supérieure Avec une libération à hauteur de 20% au moins, mais CHF au minimum Valeur nominale de CHF 0.01 min Actions au porteur ou nominatives

22 IV. La société anonyme 2. Eléments caractéristiques Organes Assemblée générale Conseil d administration Organe de révision, si nécessaire Direction de l activité commerciale: administrateurs et directeurs Responsabilité pour les dettes de la société: garanties par l actif social. Si le capital est partiellement libéré, chaque actionnaire répond de la libération complète de ses actions Comptabilité: obligatoire 22

23 IV. La société anonyme 3. Coût approximatif Conseil (actes constitutifs, impôts, RC, TVA, certificats d actions, authentification, etc) Emoluments RC: CHF min Droit de timbre d émission de 1% si le capital est supérieur à CHF Organe de révision, si applicable 23

24 V. La société à responsabilité limitée

25 V. La société à responsabilité limitée 1. Définition «La société à responsabilité limitée est une société de capitaux à caractère personnel que forment une ou plusieurs personnes ou sociétés commerciales. Son capital social est fixé dans les statuts. Ses dettes ne sont garanties que par l actif social.» (art. 772 CO) 25

26 V. La société à responsabilité limitée 2. Eléments caractéristiques Personne morale constituée par 1 ou plusieurs personnes physiques ou morales Constitution: acte constitutif en la forme authentique, élaboration de statuts, inscription au RC But: commercial ou industriel uniquement Raison de commerce: libre avec adjonction Sàrl Capital minimum CHF sans limite supérieure Libération totale des parts sociales Valeur nominale des parts sociales de CHF

27 V. La société à responsabilité limitée 2. Eléments caractéristiques Organes Assemblée générale des associés Conseil des gérants Organe de révision, si nécessaire Direction de l activité commerciale: associés ou tiers gérants Responsabilité pour les dettes de la société: garanties par l actif social. Les statuts peuvent prévoir une obligation pour les associés d effectuer des versements supplémentaires. Comptabilité: obligatoire 27

28 V. La société à responsabilité limitée 3. Coût approximatif Conseil (actes constitutifs, impôts, RC, TVA, certificats d actions, authentification, etc) Emoluments RC: CHF min Droit de timbre d émission de 1% si le capital est supérieur à CHF Organe de révision, si applicable 28

29 VI. Avantages et inconvénients Tableau comparatif

30 VI. Avantages et inconvénients Tableau comparatif Avantages et inconvénients de chaque forme juridique 30

31 VI. Avantages et inconvénients Tableau comparatif Avantages et inconvénients de chaque forme juridique 31

32 VII.Tableau récapitulatif

33 VII. Tableau récapitulatif 33

34 VII. Tableau récapitulatif 34

35 VII. Tableau récapitulatif 35

36 VII. Tableau récapitulatif 36

37 VIII. La responsabilité de l administrateur

38 VIII. La responsabilité de l administrateur 1. Les fonctions de l administrateur (bref rappel) «Le conseil d administration peut prendre des décisions sur toutes les affaires qui ne sont pas attribuées à l assemblée générale par la loi ou les statuts. Il gère les affaires de la société dans la mesure où il n en a pas délégué la gestion.» (art. 716 CO) 38

39 VIII. La responsabilité de l administrateur 1. Les fonctions de l administrateur (bref rappel) Le conseil d administration a les attributions intransmissibles et inaliénables suivantes (art. 716a CO): Exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires Fixer l organisation Fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier ainsi que le plan financier Nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation Exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion Etablir le rapport de gestion, préparer l assemblée générale et exécuter ses décisions Informer le juge en cas de surendettement 39

40 VIII. La responsabilité de l administrateur 2. Les devoirs de l administrateur Le devoir de diligence Selon l art. 717 al. 1 CO, l administrateur doit exercer ses attributions (cf. art. 716a et 716b) avec «toute la diligence nécessaire» o Diligence dans l exécution de ses attributions o Diligence dans l organisation o Diligence dans la direction financière de la société o Diligence en matière d impôts et de charges sociales Le degré de diligence Le devoir de fidélité La priorité des intérêts de la société 40

41 VIII. La responsabilité de l administrateur 3. L action en responsabilité «Les membres du CA et toutes les personnes qui s occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l égard de la société, de même qu envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.» (art. 754 al. 1 CO). Application par analogie aux gérants d une Sàrl (art. 827 CO) Les conditions de fond : Le dommage La violation d un devoir de l administrateur Le lien de causalité La faute 41

42 VIII. La responsabilité de l administrateur 3. L action en responsabilité La qualité pour agir, en particulier dans la faillite : L action individuelle (dommage direct subi par l actionnaire ou le créancier) L action collective de l ensemble des créanciers (dommage subi par la société) Les personnes visées : La responsabilité suppose que la personne recherchée puisse être qualifiée d organe 42

43 VIII. La responsabilité de l administrateur 3. L action en responsabilité L organe au sens formel L administrateur L inscription au registre du commerce L organe au sens matériel La notion d organe de fait Les conditions o Les liens durables avec la société o L autonomie de décision o La contribution déterminante à la formation de la volonté sociale Le cas de l actionnaire unique ou majoritaire Les directeurs 43

44 VIII. La responsabilité de l administrateur 4. Comment se protéger? L assurance responsabilité civile L assurance individuelle L assurance collective Les restrictions et exclusions La délégation de la gestion L art. 754 al. 2 CO limite la responsabilité des administrateurs en cas de délégation de compétences à un autre organe ou à un tiers, pour autant que la délégation soit intervenue conformément à la loi. Les conditions de la délégation o Les statuts o Le règlement d organisation Les effets de la délégation 44

45 VIII. La responsabilité de l administrateur 5. Les responsabilités dites «publiques» La responsabilité en matière d assurances sociales Selon l art. 52 LAVS «L employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l assurance, est tenu à réparation». Cotisations impayées, frais administratifs et de poursuite Faillite ou poursuite infructueuse contre la société Faute La responsabilité en matière fiscale Impôts impayés (impôt sur le revenu et sur la fortune, TVA, impôt anticipé) Transfert de siège à l étranger / liquidation de la société Faute pas requise, mais preuve libératoire 45

46 VIII. La responsabilité de l administrateur 6. La responsabilité pénale Les infractions réprimées par les lois spéciales Pour défaut de paiement des cotisations sociales (art. 87 à 89 LAVS) En matière fiscale (par ex. art. 187 LIFD) Les infractions prévues par le Code Pénal Faux dans les titres (art. 251 CP) Gestion fautive (art. 165 CP) Diminution de l actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP) Banqueroute frauduleuse (art. 163 CP) Gestion déloyale (art. 158 CP) 46

47 VIII. La responsabilité de l administrateur 7. Conclusion L administrateur n est pas responsable en cas de «mauvaises» décisions, pour autant qu il ait respecté ses devoirs. Risque accru de responsabilité si la société est surendettée et/ou a des problèmes de liquidités. L administrateur doit exercer la haute direction de la société de manière active. Il doit lui-même s acquitter des tâches intransmissibles et inaliénables (art. 716a I CO). 47

48 IX. Questions - Réponses

49 X. Contacts

50 Contacts Muriel Sella Bassoli Titulaire du brevet d avocat, LLM Senior Manager, Département juridique et fiscal Tel Fax msella@deloitte.ch Blaise Praz Titulaire du brevet d avocat Consultant, Département juridique et fiscal Tel Fax bpraz@deloitte.ch Deloitte SA 20, route de Pré-Bois, Case postale Genève 15 50

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