ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2010

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1 ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2010 Avril 2011

2 ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2010 Le département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés est heureux de vous présenter, pour la sixième année consécutive, cette synthèse de l activité juridique et judiciaire de 2010 en matière bancaire et financière. Cette plaquette, qui ne prétend pas être exhaustive, tente de donner un aperçu des nouveautés législatives ou réglementaires ainsi que des décisions de jurisprudence qui nous ont paru significatives. L ensemble du département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés reste à la disposition des lecteurs de cette plaquette pour toute précision ou information complémentaire. Nous espérons que ce document vous sera utile et nous vous souhaitons une bonne lecture. Avril 2011 Le Département Banque Finance Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Il accompagne ses clients français et étrangers en s'appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux. 2

3 SOMMAIRE I La relation clients p.05 1 Le financement p Taux effectif global p La preuve du prêt p Point de départ du délai biennal de forclusion et réaménagement du prêt p.07 2 Le cautionnement p Cautionnement et formalisme p Le cautionnement disproportionné p Annulation du cautionnement p La décharge de la caution p.10 3 La responsabilité du banquier p Responsabilité du banquier et devoir de mise en garde p Responsabilité du banquier et moyen de paiement p Responsabilité du banquier et compte de dépôt p Responsabilité du banquier et devoir d information et de conseil p Responsabilité du banquier et soutien abusif p.16 4 Financement et garanties p La cession Dailly p La cession de créance à titre de garantie p Le gage : validité des clauses de substitution de gage p Garantie autonome et lettre d intention p Les hypothèques p.18 5 Réforme du crédit à la consommation p.19 6 Actualité du droit des procédures collectives p Les innovations et aménagements issus de la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 p L Eirl et son adaptation au droit des procédures collectives p Affaire Cœur Défense p.23 7 Les agences de notation de crédit p.24 8 Les intruments financiers à terme p.25 9 Les ventes à découvert p Interdiction des ventes à découvert en cas de circonstances exceptionnelles p Interdiction des ventes à découvert à nu p Transparence sur les ventes à découvert p Délais de livraison p La rémunération des dirigeants et des preneurs de risques p Le marché obligataire p Nouveaux marchés p Le marché obligataire primaire p La réforme de la procédure de rachat des titres de créance ne donnant pas accès au capital p La certification professionnelle p Les gestionnaires de fonds d investissement alternatifs p.27 3

4 SOMMAIRE II OPC p.27 1 Directive OPCVM IV p Projet d ordonnance transposant la directive du 13 juillet 2009 p Informations clés pour l investisseur et fourniture au moyen d un site web p Guide de passage du prospectus simplifié au document d information clé pour l investisseur (le «DICI») p Relations entre dépositaires et sociétés de gestion p.30 2 Commercialisation des contrats d assurance vie p.31 III Réglementation bancaire et financière p.32 1 Loi de régulation bancaire et financière p.32 2 Lutte contre le blanchiment des capitaux p.33 3 Adoption des nouvelles normes dites de «Bâle III» en matière de fonds propres p.33 4 Supervision financière en Europe p.35 5 Fonds de garantie des dépôts p.36 6 Projet SEPA p.36 IV Actualité bancaire et financière du Maghreb p.36 1 Actualité bancaire et financière marocaine p Rachat en bourse par les sociétés anonymes de leurs actions en vue de régulariser le marché p Devoir de vigilance et veille interne des opérateurs du marché financier p.37 2 Actualité bancaire et financière algérienne p Renforcement du contrôle des changes : interdiction de l importation et de l exportation des moyens de paiement p Restrictions concernant le capital des établissements de crédit p.37 V Financement de projets Partenariat public-privé p.38 1 Le financement des collectivités territoriales p.38 2 Le financement du Grand Paris p.38 3 Le financement des PPP p.39 4 Les conditions de recours au contrat de partenariat précisées p L urgence p Complexité et efficience économique p.40 5 Les nouvelles autorisations d occupation du domaine public constitutives de droits réels p Le BEA valorisation p Les AOT constitutives de droits réels des universités p.41 6 Le contrat de performance énergétique p De nouvelles dispositions concernant les opérations de crédit p.36 4

5 I Relations clients 1 Le financement 1.1 Taux effectif global Selon la loi, la détermination du taux effectif global d un prêt suppose d ajouter aux intérêts conventionnels les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, même si ces frais, commissions et rémunérations correspondent à des débours réels. Différentes nouveautés législatives et jurisprudentielles sont venues préciser les éléments à inclure dans le calcul du taux effectif global ainsi que le régime et la sanction de l action en nullité du TEG. Les éléments à inclure dans le TEG (i.) En matière de crédit immobilier ne finançant pas l activité professionnelle En matière de crédits immobiliers ne finançant pas une activité professionnelle, l article L du Code de la consommation prévoyait que les charges liées à la prise de garantie dont le crédit est éventuellement assorti ainsi que les honoraires d officiers ministériels pouvaient ne pas être compris dans le TEG lorsque leur montant ne pouvait être indiqué avec précision avant la conclusion du contrat définitif. Cette exception est élargie à compter du 1 er mai 2011, les nouvelles dispositions de l article L alinéa 3 issues de la loi n du 10 juillet 2010 excluant à présent les frais d acte notarié du calcul du TEG pour les crédits entrant dans le champ d application de la réglementation sur le crédit à la consommation. (ii.) Commission d intervention Une réponse ministérielle n 735S publiée au Journal officiel du Sénat le 27 avril 2010, a par ailleurs définitivement résolu la question de l'inclusion de la commission dite d'intervention dans l'assiette de calcul du taux effectif global (Rép. min. n 735S à Patricia Schillinger : JO Sénat, 27 avr. 2010, p. 2828). La commission d'intervention est une somme perçue par la banque en raison d'une opération entraînant une irrégularité de fonctionnement du compte nécessitant un traitement particulier (présentation d'un ordre de paiement irrégulier, coordonnées bancaires inexactes, absence ou insuffisance de provision). Après avoir analysé l'incident, si le banquier acceptait d'effectuer une opération sur un compte débiteur ou dont la position excédait l'autorisation de découvert convenue, la difficulté résidait dans le fait de déterminer si la commission qu il percevait à cette occasion, constituait une contrepartie financière aux frais supportés à raison de l'anomalie de fonctionnement du compte ou bien s'il s'agissait d'une rémunération complémentaire pour le crédit résultant de l'exécution de l'opération. Dans le premier cas, elle est déconnectée de l'opération de crédit et rémunère le banquier teneur de compte ; elle n'a, en conséquence, pas à entrer dans le calcul du TEG. Dans le second cas, elle ressortit à la rémunération du banquier prêteur et doit, dès lors, être prise en compte pour le calcul du TEG. Par un arrêt remarqué du 5 février 2008 la chambre commerciale de la Cour de cassation avait jugé que la commission d'intervention était susceptible de se rattacher «à l'opération de crédit complémentaire résultant de l'enregistrement comptable d'une transaction excédant le découvert autorisé», ce qui supposait son inclusion dans le calcul du TEG (Cass. Com. 5 février 2008 n ). Dans sa réponse du 27 avril 2010, le secrétaire d'état chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, précise que la facturation d'une commission d'intervention est indépendante de l'octroi d'un crédit par le banquier et n'a, en conséquence, pas à être prise en compte pour le calcul du TEG éventuel. En effet, la commission d'intervention a vocation à rémunérer le banquier teneur de compte et non le banquier prêteur. (iii.) Souscription de parts sociales de banques mutualistes Deux arrêts du 9 décembre 2010, sont venus préciser les modalités de calcul du TEG lorsque le prêt est souscrit auprès d une banque mutualiste ou coopérative qui impose notamment de devenir sociétaire du prêteur et de souscrire des parts sociales. Par un premier arrêt, la Cour de cassation a censuré les premiers juges qui avaient refusé d intégrer dans le calcul du TEG les frais liés à la souscription de parts sociales au motif que ces frais ne présentaient pas un lien direct et exclusif avec le crédit et qu ils ne constituaient pas une charge réelle pour l emprunteur dans la mesure où ils pouvaient lui être remboursés (Cass. Com. 9 décembre 2010, n ). La Cour de cassation retient : «Qu'en statuant ainsi, quand le coût des parts sociales dont la souscription est imposée par l'établissement prêteur comme une condition d'octroi du prêt, constitue des frais entrant nécessairement dans le calcul du taux effectif global, le tribunal a violé le texte susvisé.» 5

6 Dans une deuxième espèce où l emprunteur devait verser une somme au titre de la constitution d un fonds de garantie créé par une société de caution mutuelle, la Cour de cassation censura une cour d appel qui avait estimé que la charge d une retenue de garantie qui ne pouvait être déterminée avec précision par l emprunteur avant la conclusion du prêt (puisque le remboursement en était incertain dans son principe et son montant) n entrait pas dans le calcul du TEG (Cass. Com. 9 décembre 2010, n ). La Cour de Cassation a ainsi considéré : «Qu'en statuant ainsi, alors que la somme payée par l'emprunteur au titre de la constitution d'un fonds de garantie créé par une société de caution mutuelle pour garantir la bonne exécution du prêt, et dont le montant est déterminé lors de la conclusion du prêt, est imposée comme une condition d'octroi de celui-ci de sorte qu'elle doit être prise en compte pour le calcul du taux effectif global, la cour d'appel a violé le texte susvisé.» Régime et sanction de l action en nullité du TEG Un arrêt de la 1 ère chambre civile de la Cour de cassation en date du 30 septembre 2010 a précisé le régime de la sanction applicable au non respect des dispositions relatives au calcul du taux effectif global (Cass. Civ. 1 ère, 30 septembre 2010, n ). En l espèce, une banque avait consenti par acte authentique un prêt immobilier remboursable en 144 mensualités au taux contractuel de 10,90 % représentant un TEG de 11,86 %. À la suite du redressement judiciaire de l'emprunteur, la banque avait déclaré sa créance au passif de celui-ci. L'emprunteur répondit en sollicitant la déchéance du droit aux intérêts de la banque en raison d une erreur de calcul du TEG et de l'absence d'un tableau d'amortissement conforme aux exigences légales.a l appui de cet argument, il invoquait les dispositions des articles L du Code de la consommation. Les premiers juges rejetèrent la demande de l emprunteur au motif que la sanction prévue à l article L du Code de la consommation ne pouvait être invoquée au titre du calcul erroné du TEG, la sanction d un TEG erroné étant la nullité de la stipulation d intérêts. La Cour de cassation a censuré cette décision selon les termes suivants: «En statuant ainsi, alors qu'il résulte des dispositions de l'article L du Code de la consommation que l'offre de prêt doit indiquer outre le montant du crédit, son coût total et son taux défini conformément à l'article L du Code de la consommation, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles L , et L du Code de la consommation.» En effet, dans la mesure où le taux effectif global erroné est nécessairement mentionné dans l'offre préalable de prêt, il la rend ainsi irrégulière, ce qui justifie alors l application des dispositions de l article L du Code de la consommation qui viennent sanctionner l offre de prêt irrégulière. Dans un arrêt du 16 mars 2010, la Chambre commerciale a également précisé le régime de l action en nullité du TEG. Deux questions lui étaient posées : la première, désormais classique, était celle du point de départ de la prescription de l'action en nullité d'une stipulation d'intérêts conventionnels pour défaut d'indication du TEG. Depuis plusieurs arrêts du 10 juin 2008, le point de départ de cette prescription est fixé, s'agissant d'un prêt, à la date de la convention et dans les autres cas, à la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué ; l'autre, plus nouvelle, était celle du délai de prescription de l'action en restitution d'intérêts indûment perçus en application de dates de valeur non causées. La Cour de cassation répond en énonçant que «l'action en restitution des intérêts perçus indûment par application de dates de valeur dépourvues de cause peut être engagée dans un délai de cinq ans à partir de la perception, peu important l'absence de demande en nullité de la stipulation d'intérêts conventionnels». 1.2 La preuve du prêt La preuve de l existence d un prêt Par arrêt du 8 avril 2010 (pourvoi n ), la première chambre civile de la Cour de cassation a dressé la synthèse des principes antérieurement dégagés par la jurisprudence en matière de preuve de l existence d un prêt consenti par un particulier. Elle rappelle que la preuve de la remise de fonds à une personne ne suffit pas à justifier l obligation pour celleci de les restituer. Il est également nécessaire de prouver l engagement de restitution de celui à qui les fonds ont été remis, ledit engagement distinguant le prêt de la donation. Elle rappelle également que la preuve du prêt ne peut être rapportée que par écrit. Généralement, l emprunteur signe une reconnaissance de dette, laquelle fait présumer l existence de la remise des fonds. Si l emprunteur prétend que cette remise n a pas eu lieu, c est à lui qu incombe la preuve du non versement des fonds (Cass. Civ. 1 ère, 14 janvier 2010, n ). 6

7 En matière de prêt consenti par un professionnel du crédit, la Cour de cassation, depuis un arrêt du 14 janvier 2010 (Cass. Civ. 1 ère, 14 janvier 2010, n ), impose désormais au prêteur de prouver l exécution préalable de son obligation de remise des fonds à l emprunteur à l égard duquel il en sollicite la restitution. La condition suspensive et l assurance emprunteur La troisième chambre civile de la Cour de cassation a jugé dans un arrêt du 23 juin 2010 (pourvoi n ) que la clause «sous réserve de l acceptation à l assurance des emprunteurs» contenue dans une offre de crédit, ne portait pas atteinte au caractère ferme de cette offre caractérisant l obtention d un prêt, au sens de l article L du Code de la consommation. En l espèce, le vendeur estimait, après la vente d un bien sous la condition suspensive de l obtention d un prêt avant une date fixée au contrat, que la condition n avait pas été réalisée dans le délai prévu. Il donna l immeuble en location à un tiers ce qui conduisait les acquéreurs à réclamer le paiement de la clause pénale stipulée au contrat. Le vendeur soutenait que la clause prévue à l offre de prêt stipulant «sous réserve de l acceptation à l assurance des emprunteurs» ne rendait pas l offre ferme et définitive. La Cour de cassation rejeta cet argument, suivant ainsi la position de la cour d appel : les acquéreurs ayant produit une attestation de la banque établissant qu ils avaient obtenu le prêt antérieurement à la date d expiration de la validité de la condition suspensive, elle considéra que la condition suspensive d obtention du prêt devait être considérée comme réalisée. Le prêt à durée indéterminée Il résulte de l article 1900 du Code civil que lorsqu un prêt d argent a été consenti sans qu un terme ait été fixé pour la restitution des fonds, il appartient au juge saisi d une demande de remboursement, de fixer, eu égard aux circonstances et notamment à la commune intention des parties, la date du terme de l engagement, laquelle doit se situer à une date postérieure à celle de la demande en justice. Aux termes d un arrêt du 26 janvier 2010 (pourvoi n ), la chambre commerciale de la Cour de cassation a sanctionné une cour d appel qui, saisie d une demande en remboursement d un prêt dont le terme n avait pas été convenu entre les parties, n avait pas fixé de terme judiciaire à l engagement, alors qu il lui appartenait de le faire. 1.3 Point de départ du délai biennal de forclusion et réaménagement du prêt Par un arrêt du 11 février 2010 (pourvoi n ), la première chambre civile de la Cour de cassation a pour la première fois statué sur la question du point de départ du délai de forclusion d un crédit à la consommation réaménagé. Dans l espèce soumise à la Cour, deux emprunteurs avaient souscrit solidairement un crédit à la consommation. Celui-ci restant impayé, un réaménagement fut conclu par le prêteur avec un seul des co-débiteurs. Le réaménagement n étant lui-même plus honoré, la banque prêteuse assigna les deux débiteurs solidaires. L emprunteur, qui n avait pas conclu l avenant de réaménagement, opposa en vain la forclusion biennale devant les juges du fond. Il se prévalait, à cet égard, de l article L alinéa 1 er du Code de la consommation, selon lequel les actions en paiement engagées à l occasion de la défaillance de l emprunteur doivent, à peine de forclusion être, formées dans les deux ans de l évènement qui leur a donné naissance. La question posée était donc de savoir si, du fait du réaménagement de la dette vis-à-vis d un seul débiteur, le prêteur pouvait se prévaloir du point de départ différé du délai préfix vis-à-vis du co-débiteur qui n était pas partie à l accord de réaménagement de la dette. Dans un arrêt confirmatif du jugement de première instance, la cour d appel de Douai avait adopté le raisonnement du prêteur et rejeté l exception tirée de la forclusion soulevée par le co-débiteur solidaire non signataire de l accord de réaménagement. La Cour de cassation a censuré cette décision considérant que les juges d appel ne pouvaient se contenter de constater que le premier incident de paiement non régularisé intervenu après le réaménagement de la dette remontait à moins de deux ans, sans rechercher si l emprunteur, qui n avait pas signé l avenant, avait manifesté la volonté de bénéficier du réaménagement des modalités de règlement des échéances impayées du crédit litigieux. En d autres termes, pour l emprunteur qui n avait pas signé l avenant, le point de départ de la forclusion restait l incident de paiement antérieur au réaménagement. Cette solution a été réaffirmée quelques jours plus tard par un second arrêt de la première chambre de la Cour de cassation (Cass. Civ. 1 ère, 25 février 2010, n ). 7

8 2 Le cautionnement 2.1 Cautionnement et formalisme Le cautionnement solidaire par acte authentique Pour la rédaction des cautionnements, l article L du Code de la consommation impose en cas de solidarité une mention manuscrite dont il précise le contenu. Une question se pose toutefois : cette mention manuscrite s applique-t-elle à tous les cautionnements, qu ils soient sous seing privé ou authentiques? Par un avis non publié du 8 avril 2010, (Cass. Civ. 1 ère, avis du 8 avril 2010, n ), la première chambre civile de la Cour de cassation a répondu par la négative. Cette mention manuscrite sur la solidarité ne trouve à s appliquer que pour les cautionnements souscrits sous seing privé. Qu en est-il alors de l article L du même code qui dispose que les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion sont réputées non écrites si le cautionnement n est pas limité dans son montant? Sur cette question, la Cour de cassation, s est prononcée différemment, dans l avis du 8 avril 2010 (précité). Les dispositions de l article L du Code de la consommation doivent être appliquées à tous les cautionnements solidaires consentis pas des personnes physiques au profit des créanciers professionnels, peu important qu ils soient constatés par actes authentiques ou sous seing privé. Ainsi, l avis précité relève que la solidarité comme la renonciation au bénéfice de discussion ne jouent que dans le cas de cautionnements solidaires limités dans leurs montants et ce, même si la caution s est engagée par acte authentique. La chambre commerciale de la Cour de cassation a ensuite rendu un important arrêt le 6 juillet 2010 (pourvoi n ), précisant, dans le même sens que l avis de la première chambre civile, le domaine d application des articles L et L du Code de la consommation. Elle a considéré : que le formalisme de l acte authentique se suffisait à lui-même et que les exigences manuscrites imposées par l article L du code précité ne s appliquaient pas à cette catégorie d acte ; que les dispositions de l article L du Code de la consommation étaient applicables à tous les cautionnements solidaires consentis par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels, peu important qu ils soient, ou non, constatés par actes authentiques. Le 21 septembre 2010, la chambre commerciale a rendu un arrêt (Cass. Com. 21 septembre 2010, n ) démontrant tout l intérêt de faire constater l engagement de la caution par acte authentique. En l espèce, dans un même acte authentique, un prêt avait été consenti à une société et il avait été cautionné par son gérant. L acte avait été signé par le gérant qui, poursuivi en sa qualité de caution, a fait valoir qu il n avait signé l acte qu en qualité de représentant social et que la preuve de son engagement en qualité de caution n était donc pas rapportée. La Cour a décidé qu il suffisait que l acte authentique constate l engagement de caution du dirigeant pour que celui-ci soit engagé alors même qu une seule signature était apposée au bas de l acte établissant le prêt consenti à la société. L intervention de la même personne dans un acte notarié en une double qualité n impose donc pas la nécessité d une double signature. En revanche, lorsque le cautionnement est conclu sous seing privé, le dirigeant caution, personne physique, doit apposer sa signature en qualité de caution au bas de la formule manuscrite exigée impérativement par les dispositions du Code de la consommation. Cautionnements souscrits par des époux communs en biens Sous le régime de la communauté légale, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement à moins que celui-ci n ait été contracté avec le consentement exprès de l autre conjoint qui, dans ce cas, n engage pas ses biens propres (article 1415 du Code civil). Dans un arrêt du 1 er décembre 2010 (pourvoi n ), la première chambre civile de la Cour de cassation est venue rappeler l exigence du consentement exprès du conjoint en cas de cautionnement donné par un époux pour que les créanciers puissent en poursuivre l exécution sur les biens communs. En l espèce, la gérante d une société s était engagée à rembourser une dette de celle-ci et son conjoint s était porté caution solidaire. La Cour d appel avait estimé que la gérante avait nécessairement consenti au cautionnement en sa qualité d épouse, dès lors qu elle savait que l obligation qu elle avait souscrite en tant que gérante était subordonnée à un cautionnement de son époux. La Cour a censuré cette décision, reprochant au juge de ne pas avoir caractérisé le consentement exprès de la gérante au cautionnement de son mari. 8

9 Nature civile ou commerciale du cautionnement Par un arrêt du 2 mars 2010 (pourvoi n ), la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé l incidence de la nature du cautionnement sur le délai de prescription de l action du créancier. Dans le cas visé par cet arrêt, l épouse d un garagiste qui s était portée caution de son époux au profit de la banque prêteuse s est vue assignée en exécution de ses engagements plus de quinze ans après la clôture pour insuffisance d actif de la procédure de liquidation dont son époux avait fait l objet. Les juges d appel avaient confirmé le jugement de première instance en ce qu il avait condamné l épouse à exécuter son engagement de caution au profit de la banque créancière. La Cour avait retenu le critère de l intérêt personnel et patrimonial direct ou déterminant pour caractériser la nature civile du cautionnement consenti par l épouse, commune en biens, et appliquer ainsi la prescription civile trentenaire. De son côté, la Cour de cassation n a pas suivi cette position, rappelant que le caractère civil ou commercial de l obligation de cautionnement est sans incidence sur le délai de prescription applicable, dès lors que l obligation est née à l occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants. La nature civile ou commerciale de l engagement de caution est déterminée par l origine des obligations et non par le caractère civil ou commercial de l obligation elle-même. La prescription décennale, et non trentenaire, était donc opposable à la banque créancière qui avait attendu plus de dix ans après la clôture pour insuffisance d actif, pour actionner la caution. L information annuelle au profit de toutes les cautions Dans un arrêt en date du 2 mars 2010 (pourvoi n ) la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé la portée de l obligation d information annuelle des cautions. On sait que l établissement de crédit qui accorde un concours à une entreprise est redevable d une obligation d information annuelle envers les éventuelles cautions de celles-ci. A défaut, l établissement de crédit est déchu des intérêts échus depuis la dernière information jusqu à la nouvelle. Cette information est due à la caution, qu elle soit une personne physique ou une personne morale (article L du Code monétaire et financier). Dans cet arrêt, la chambre commerciale a jugé que l information annuelle bénéficiait à toutes les cautions, qu il s agisse de cautions averties ou non. En l espèce, le prêt avait été accordé à une société cautionnée par son gérant. Bien que cette personne soit, a priori, la mieux placée et avertie pour connaître la situation de la société au regard du prêt accordé par l établissement de crédit, ce dernier ne devait pas s estimer pour autant dispensé de son obligation d information annuelle de la caution. 2.2 Le cautionnement disproportionné La chambre commerciale de la Cour de cassation est venue affiner sa jurisprudence concernant le principe de proportionnalité du cautionnement. On rappellera les dispositions de l article L du Code de la consommation qui interdit à un créancier professionnel de se prévaloir d un cautionnement consenti par une personne physique dont l engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus lors de la conclusion du contrat, à moins qu au moment de la mise en œuvre du cautionnement le patrimoine de la caution lui permette d exécuter son engagement. a. Dans un arrêt du 22 juin 2010 (pourvoi n ), la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé la nature de la sanction prévue par l article L précité. En l espèce, un dirigeant, personne physique, s était porté caution de sa société. Nul ne contestait que ce cautionnement était soumis à l article L du Code de la consommation. Ayant retenu la disproportion, la Cour d appel en avait déduit que le créancier était privé de la possibilité de se prévaloir de ce cautionnement. Le pourvoi formé par le créancier a été rejeté par la Cour de cassation aux motifs, d une part, que l article L du Code de la consommation s applique à tout cautionnement conclu par une personne physique avec un créancier professionnel et, d autre part, que «la sanction qui n a pas pour objet la réparation d un préjudice ne s apprécie pas à la mesure de la disproportion».ainsi, la mise en jeu du principe de proportionnalité et sa sanction ne supposentelles pas la preuve d un préjudice subi par la caution, écartant tout pouvoir d appréciation du juge. b. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 19 octobre 2010 (pourvoi n ) a rappelé le caractère impératif de l exigence légale de proportionnalité, protectrice pour la caution. La Cour de cassation énonce que la notion de personne physique à laquelle l article L du Code de la consommation se réfère, dépasse assurément 9

10 la distinction entre personne profane et personne avertie. Cette analyse avait déjà été consacrée par un arrêt du 13 avril 2010 (Cass. Com. 13 avril 2010, pourvoi n ). Il en résulte que la protection légale bénéficie à toute caution personne physique, quand bien même elle contracterait hors du cadre de son activité domestique. c. Enfin, dans un arrêt du 14 décembre 2010 (pourvoi n ), la chambre commerciale a précisé quel doit être le niveau de diligence du créancier lorsqu il s enquiert des revenus de la caution. En l espèce, le cautionnement avait été donné par le gérant d une SARL en garantie des engagements pris par cette société. Le gérant se portant caution avait fait figurer dans la fiche de renseignements son ancienne situation et son ancien salaire et avait indiqué à la banque posséder de valeurs mobilières. Pour s opposer à la mise en œuvre de son engagement de caution, la caution dirigeante fit valoir qu elle était en réalité au chômage au moment où elle s était engagée et qu elle ne disposait pour tout revenu que d indemnités en diminution. La Cour a considéré qu en l absence d anomalies apparentes, le créancier n avait pas à vérifier l exactitude des biens et revenus déclarés par la caution au moment où elle s engageait, peu important que cette fiche de renseignements n ait pas été remplie par la caution - ce qui était le cas en l espèce - dès lors qu en la signant, elle en avait approuvé le contenu. 2.3 Annulation du cautionnement Annulation de l acte de cautionnement pour erreur Dans un arrêt du 30 novembre 2010 (pourvoi n ), la chambre commerciale de la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence en matière de pluralité de cautions. Lorsqu une des cautions vient à disparaître, les autres cautions peuvent invoquer la nullité de leur engagement pour erreur sur l étendue des garanties fournies, sous réserve de démontrer qu elles avaient fait du maintien de la totalité des cautions la condition déterminante de leur propre engagement (Cass. Civ. 1 ère, 2 mai 1989, n ). En l espèce, une banque avait consenti à une société un prêt garanti par huit cautionnements solidaires. Sept des cautionnements avaient été annulés pour usage de faux et seule la huitième caution avait été poursuivie en paiement. La cour d appel avait rejeté sa demande d annulation de son engagement pour erreur au motif que l erreur doit porter sur la substance même de la chose qui en est l objet. La haute juridiction a censuré l arrêt au motif que la cour aurait dû rechercher si le consentement de la caution n avait pas été déterminé par l existence à ses côtés de sept autres cautions, ce qui aurait permis d établir si son consentement avait ou non été vicié. Annulation du cautionnement pour dol du créancier La Cour de cassation semble assouplir les conditions requises pour qu'il soit fait droit à une demande d'annulation d un cautionnement en raison du comportement dolosif du créancier. Dans un arrêt du 16 mars 2010 (pourvoi n ), la chambre commerciale de la Cour de cassation a, en effet, énoncé : «Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; que la dissimulation d'informations relatives à la situation d'un débiteur au moment de la conclusion d'un engagement de caution est susceptible de caractériser une manœuvre dolosive.» Traditionnellement, pour faire droit à une demande d annulation de cautionnement pour dol du créancier, la Cour de cassation imposait aux juges de constater la situation pécuniaire délicate du débiteur pour sanctionner la réticence dolosive. Le simple défaut de communication d'informations, plus précisément leur dissimulation, sur la situation du débiteur, semble désormais suffire. 2.4 La décharge de la caution On rappellera que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s opérer en faveur de la caution (article 2314 du Code civil). Dans un arrêt du 6 juillet 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n ) a réaffirmé le principe selon lequel la caution ne peut être déchargée que si c est par le fait exclusif du créancier qu elle ne peut plus être subrogée dans les droits de celui-ci : «Le fait du créancier requis par l article 2314 du Code civil pour décharger la caution victime de la perte du droit préférentiel qui aurait dû lui revenir par subrogation s entend d un fait exclusif, c est-à-dire d une faute du créancier constituant la seule cause du défaut de subrogation.» 10

11 3 La responsabilité du banquier 3.1 Responsabilité du banquier et devoir de mise en garde Le devoir de mise en garde à l égard de la caution La Cour de cassation, dans plusieurs arrêts, précise la consistance de l'obligation prétorienne de mise en garde du banquier à l'égard de la caution avertie et non avertie. (i.) Devoir de mise en garde et caution avertie S il est désormais acquis en jurisprudence que les banques sont astreintes, à l égard des cautions profanes ou non averties, à un devoir de mise en garde qui consiste à éclairer la caution à raison de ses capacités financières et des risques d endettement né de l octroi du prêt, ce devoir ne s applique pas à l égard de la caution avertie, sauf à faire application de la théorie dite de la «dissymétrie de l information», c'est-à-dire que la caution prouve que la banque créancière disposait d information qu elle-même ignorait sur la situation du débiteur cautionné. C est ce que rappelle la Cour de cassation dans un arrêt du 12 janvier 2010 (Cass. Com. 12 janvier 2010, n ). Par arrêt en date du 19 juin 2008, la cour d appel d Aix en Provence déboute les cautions de leur action en responsabilité dirigée contre la banque en raison, d une part, du caractère averti de l une des cautions, et d autre part, de l absence de preuve pour les autres cautions, non averties, de circonstances pouvant faire supposer un risque d endettement du fait de l octroi du prêt. La chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 12 janvier 2010 : d une part, confirme l arrêt en ce qu il a débouté l emprunteur averti de ses demandes dès lors qu il ne démontrait pas que la banque détenait des informations que lui-même ignorait ; d autre part, casse la décision frappée de pourvoi en ce qui concerne les cautions non averties en rappelant que les premiers juges ont privé leur décision de base légales en ne recherchant pas si la caution avait la qualité de caution non avertie et, dans l affirmative, si la banque avait satisfait à son obligation de mise en garde à raison des capacités financières de la caution et des risques d endettement nés de l octroi du prêt. De la même façon, dans un arrêt du 22 juin 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle, en présence d un emprunteur ou d une caution avertie, que la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde à raison des capacités financières de la caution et des risques d endettement nés de l octroi du prêt suppose, pour la caution avertie d apporter la preuve de la connaissance par cette banque d'informations sur les capacités de remboursement des emprunteurs ou sur les risques de l'opération financée, que, par suite de circonstances exceptionnelles, ces emprunteurs auraient pu ignorer (Cass. Com. 22 juin 2010, n ). (ii.) Devoir de mise en garde et sanction La Cour de cassation a délimité, par plusieurs arrêts, le domaine respectif de l obligation prétorienne de mise en garde et des obligations légales édictées par les articles L et suivants du Code de la consommation. Par un arrêt du 22 juin 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle que la sanction du caractère manifestement disproportionné de l engagement de la caution est l impossibilité pour le créancier de se prévaloir de cet engagement. (Cass. Com. 22 juin 2010, n ). En l espèce, la banque créancière contestait la décision de la cour d appel qui l avait déboutée de sa demande en paiement exercée contre la caution en raison du caractère manifestement disproportionné de son engagement lequel est sanctionné, conformément à l article L du Code de la consommation, par l inopposabilité du cautionnement. La banque faisait valoir, au soutien de son pourvoi, afin de faire échec à la règle de l inopposabilité du cautionnement disproportionné, que la faute qui lui était reprochée devait être assimilée à un manquement au devoir de mise en garde dont le préjudice devait s analyser en une perte de chance, laquelle devait être limitée à la mesure de la disproportion entre les ressources de la caution et le montant de l engagement qu elle avait souscrit. La Cour rejette le pourvoi et retient que le cautionnement, objet du litige, étant postérieur à la loi du 1er août 2003, la sanction applicable était l impossibilité pour la banque de se prévaloir de l engagement et en conséquence, cette sanction, qui n a pas pour objet la réparation d un préjudice, ne pouvait s apprécier à la mesure de la disproportion. Par un arrêt du 5 octobre 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré l arrêt rendu 11

12 par la cour d appel sanctionnant la caution qui a refusé de communiquer des informations postérieures à son cautionnement sur sa situation patrimoniale afin d apprécier si elle était en mesure de faire face à son engagement au jour où elle était appelée (Cass. Com. 5 octobre 2010, n ). La Cour de cassation relève que le cautionnement n était pas soumis aux dispositions de l article L du Code de la consommation et que l action de la caution reposait sur l article 1147 du Code civil de telle sorte que la disproportion devait s apprécier au jour du cautionnement. En conséquence, si le cautionnement avait été soumis à l'article L du Code de la consommation, ce manquement aurait été condamnable dans la mesure où la caution peut être poursuivie si la caution est en mesure d'honorer son engagement au jour où elle est actionnée. En revanche, lorsque le devoir de mise en garde est sanctionné sur le fondement de l'article 1147 du Code civil, ce qui était le cas en l'espèce, la disproportion s'apprécie au jour du cautionnement. Critères de la qualité d emprunteur ou de caution d averti(e) et contrôle de la Cour de cassation Plusieurs arrêts intervenus en 2010 ont été l occasion pour la Cour de cassation de rappeler qu elle exerce dorénavant un contrôle légal sur la qualification d emprunteur averti ou non averti. (i.) Ainsi, dans deux arrêts en date du 9 février 2010, la Cour a-t-elle rappelé que les juridictions du fond doivent fournir les éléments justifiant la qualification d'emprunteur averti ou non averti retenue pour justifier ou exclure le devoir de mise en garde de l'établissement de crédit. Dans la première affaire, une cour d'appel avait qualifié deux cautions de profanes alors que la première caution, épouse du PDG, était également administrateur de la société, disposait d'une procuration sur les comptes bancaires et avait occupé un emploi d'assistante commerciale tandis que la deuxième caution exerçait également des fonctions d administrateur et avait loué des locaux à la société (Cass. Com. 9 février 2010, n ). La Cour de cassation a considéré que ces motifs étaient impropres à établir que les cautions étaient non averties. Dans la deuxième affaire, une caution qui exerçait les fonctions de président directeur général avait pourtant été considérée comme non avertie, la cour d'appel ayant considéré qu'il n'était ni établi, ni allégué qu'à l'époque des faits elle possédait les compétences nécessaires, résultant de l'exercice préalable des fonctions de dirigeant dans une branche d'activité comparable ou de l'expérience des affaires et des pratiques de gestion comptable (Cass. Com. 9 février 2010, n ). Pour la Cour de cassation ces motifs sont, une nouvelle fois, impropres à établir que la caution était non avertie. (ii.) C est notamment sur le critère de l importance de la participation de la caution dans le capital de la société cautionnée ou le lien familial, comme critères de la qualité de caution avertie, que la Cour de cassation a exercé son contrôle ces derniers mois. Par un arrêt du 30 mars 2010, elle a rappelé que la circonstance que la caution connaissait, en sa qualité d associée de la société cautionnée, la situation de cette dernière ainsi que ses capacités financières était un motif impropre à établir qu elle était avertie (Cass. Com. 30 mars 2010, n ). Néanmoins, dans un arrêt du 21 septembre 2010, la chambre commerciale a retenu que l implication de la caution dans la société cautionnée était un élément à prendre en considération. En l espèce, les premiers juges avaient fait application de la qualité de caution avertie, d une part, au gérant de la société cautionnée qui était porteur d un quart des parts sociales et, d autre part, à son épouse, celle-ci détenant également le quart des parts sociales de la société et disposait d une procuration générale sur les comptes de la société cautionnée (Cass. Com. 21 septembre 2010, n ). En revanche, dans un arrêt en date du 16 septembre 2010, la Cour de cassation a censuré la cour d appel qui avait déduit la qualité de caution avertie de l existence de liens familiaux unissant les emprunteurs et leurs cautions, s agissant du cautionnement d un exploitant agricole par ses beaux-parents (Cass. Civ.1 ère, 16 septembre 2010, n ). Il y a tout lieu de retenir de l ensemble de ces décisions que la Cour de cassation exige, sous peine de censure, que la qualification d avertie ou non, soit dûment justifiée par les juridictions du fond. Régime du devoir de mise en garde (i.) Régime de la preuve Il appartient au banquier, selon une jurisprudence constante, de démontrer qu il a rempli son obligation de mise en garde. La règle a été rappelée encore par un 12

13 arrêt en date du 17 novembre 2009 (Cass. Com. 17 novembre 2009, n ). Par arrêt du 14 janvier 2010, la première chambre civile de la Cour de cassation a néanmoins rappelé que c est à l emprunteur ou à la caution invoquant un manquement au devoir de mise en garde, qu il appartient d apporter la preuve d un risque d endettement qui serait né de l octroi du crédit. En l espèce, la Cour a confirmé un jugement déboutant l emprunteur de ses demandes faute pour ce dernier d avoir produit les éléments de nature à établir la réalité de sa situation économique à la date de souscription des crédits concernés. La Cour a notamment relevé que l emprunteur n avait pas mis «le tribunal en mesure de constater l existence d un risque d endettement qui serait né de l octroi de la somme prêtée» (Cass. Civ. 1 ère, 14 janvier 2010, n ). Cette solution a été récemment confirmée par la chambre commerciale dans un arrêt intervenu le 14 décembre 2010, lequel a jugé que l emprunteur ou la caution qui invoque le manquement du devoir de mise en garde doit apporter la preuve du risque d endettement (Cass. Com. 14 décembre 2010, n ). (ii.) Prescription Dans deux arrêts du 26 janvier 2010, la Cour de cassation a précisé que la prescription de l action en responsabilité contre la banque pour manquement à l obligation de mise en garde court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle le dommage s est révélé à la victime si celle-ci établit qu elle n en avait pas eu précédemment connaissance (Cass. Com. 26 janvier 2010, n ). En l espèce, la Cour de cassation confirme l arrêt de la cour d appel de Versailles qui avait retenu que le point de départ de l action en responsabilité pour manquement à l obligation contractuelle de mise en garde devait être fixé à la date de l inexécution de l obligation c est-à-dire au jour de la conclusion des contrats de prêt. 3.2 Responsabilité du banquier et moyens de paiement Responsabilité du banquier en cas de chèque falsifié La chambre commerciale de la Cour de cassation par plusieurs arrêts est venue affiner sa jurisprudence sur la mise en œuvre de la responsabilité du banquier tiré en cas de chèque falsifié : Aux termes d un arrêt en date du 30 mars 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle que le paiement d un chèque falsifié, mais présentant toutes les apparences de la régularité, n est pas, malgré un solde disponible insuffisant, générateur de responsabilité pour la banque. Dans le cas d espèce soumis à l appréciation de la Cour, un chèque payé à découvert avait été triplement falsifié : quant à sa date, son montant et son bénéficiaire, sans que la falsification ait pu être décelée par le banquier tiré (Cass. Com. 30 mars 2010, n ). Selon le client, tireur, l encaissement du chèque ayant conduit au dépassement du découvert autorisé, et donc du crédit disponible, aurait dû être considéré comme une anomalie rendant douteuse l authenticité du chèque. La Cour de cassation rejette cette critique et juge que lorsqu un banquier paie un chèque dont le montant dépasse le solde créditeur du compte, il consent une avance à son client et ne commet pas de faute, en ne se mettant pas en relation avec le tireur avant de débiter son compte. La banque prise en sa qualité de mandataire est ainsi exempte de toute responsabilité, lorsque la falsification n est pas apparente. Le risque pèse en effet, sur le tireur, si le chèque a été falsifié avant de parvenir à son bénéficiaire. Par un arrêt, rendu le 16 mars 2010, la même chambre de la Cour de cassation a jugé que constituait un paiement libératoire, le paiement effectué par le banquier tiré sur présentation d un chèque émis par son client ne présentant aucune anomalie apparente. En l espèce, la falsification concernait le nom du bénéficiaire : la mention portée par le tireur ayant été complétée par le nom d une société. La haute Cour dans cet arrêt ne retient pas la responsabilité de la banque et rappelle une solution jurisprudentielle constante : la responsabilité du banquier est de plein droit en cas de paiement d un chèque faux alors qu elle ne peut être retenue que pour faute prouvée en cas de chèque falsifié, une faute étant retenue dès lors que l anomalie est apparente (Cass. Com. 16 mars 2010, n ). Responsabilité du banquier encaisseur d un chèque volé Par un arrêt du 26 janvier 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation s est prononcée sur l obligation de vigilance du banquier présentateur en précisant que ce dernier, chargé de l encaissement d un chèque, était tenu de vérifier la régularité apparente de l endos apposé sur le titre (Cass. Com. 26 janvier 2010, n ). Dans le cas d espèce, un chèque d un montant de avait été inscrit au crédit du compte de M. X ouvert dans les livres d une caisse de crédit mutuel, en paiement d un véhicule vendu à M. Y. S agissant d un 13

14 chèque s étant révélé volé, la caisse avait contre-passé l écriture quelques jours plus tard pour le même montant. Le client avait alors contesté les conditions dans lesquelles le chèque avait été présenté à l encaissement. Le titre avait été remis directement à l encaissement par l acquéreur du véhicule. La signature figurant au dos n était pas celle du tireur. Le verso comportait le nom des titulaires du compte, M. et Mme X, ainsi que le numéro de ce compte que le client avait lui-même communiqué à l acquéreur. Pour les juges du fond, la responsabilité de la banque devait être écartée dans la mesure où le banquier n était pas tenu de vérifier la régularité de l endos. Cette solution a été rejetée par la Cour de cassation, qui réaffirme l obligation du banquier encaisseur de vérifier la régularité apparente des endos des chèques apposés sur le titre. En l espèce, le lien entre la faute ou la négligence de la banque et le préjudice du client était établi, dès lors que sans la faute de la banque, informé du caractère frauduleux du chèque, le vendeur ne se serait pas dessaisi de son bien. Chèque sans provision : responsabilité du banquier présentateur Par un arrêt du 13 avril 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation est revenue sur l obligation d information dans un délai raisonnable du bénéficiaire du chèque sans provision par le banquier présentateur. Pour la haute Cour, l absence de provision génère nécessairement une obligation d information de la part du banquier. En l espèce, un chèque déposé le 29 août 2002 avait été rejeté le 4 septembre, le client n ayant été informé que le 8 octobre Or, ce dernier avait entre temps procédé à un virement d un montant légèrement supérieur au montant du chèque finalement rejeté. Pour la Cour de cassation, cette chronologie, qui montre que le client avait attendu un certain temps avant d utiliser les fonds, justifie la mise en œuvre de la responsabilité du banquier présentateur. Le défaut d information relatif au rejet du chèque, dans un délai raisonnable, avait créé une apparence trompeuse de l existence d une provision suffisante, et conduit le client à procéder à un virement litigieux sans lequel il aurait renoncé à l avance consentie par la banque (Cass. Com. 13 avril 2010, n ). La responsabilité du banquier et le virement faux Dans un arrêt rendu le 9 février 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation a retenu la responsabilité du banquier dépositaire en présence d un faux ordre de virement. En effet, conformément à une jurisprudence constante, lors d un litige relatif à un faux virement, il appartient au banquier dépositaire pour se libérer, de rapporter la preuve, en cas de contestation par le client, que l ordre de paiement n est pas faux mais qu il a bien été initié par ce dernier. La charge de la preuve pèse donc sur la banque tenue de restituer les fonds déposés par son client. En l espèce, c est pour avoir renversé la charge de la preuve que les demandeurs ont été censurés (Cass. Com. 9 février 2010, n ). La responsabilité du banquier et la carte bancaire Par un arrêt en date du 8 juin 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation est revenue sur le devoir de mise en garde du banquier en dehors du domaine du crédit en considérant, dans le cadre d une convention d adhésion au système de paiement par carte bancaire, que l intéressé devait être considéré par la banque comme un co-contractant averti dès lors qu il avait sollicité l ouverture d un compte «affaires» réservé aux professionnels et que, contractuellement, il avait expressément accepté de se définir comme un professionnel vendant des biens et des services. En conséquence, pour la chambre commerciale, ce client ne pouvait légitimement ignorer les risques auxquels l exposait le système de paiement à distance.la Haute juridiction adopte une conception assez libérale de la notion de client averti fondée sur les déclarations du client et considère ainsi, à l occasion de l adhésion au système de paiement à distance par carte bancaire, que cette qualité dispense la banque de toute obligation de mise en garde envers elle (Cass. Com. 8 juin 2010, n ). 3.3 Responsabilité du banquier et compte de dépôt L obligation générale de non-ingérence en l absence d anomalies de fonctionnement La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 16 mars 2010, a réaffirmé le principe de non-ingérence de la banque en matière de compte de dépôt, et précisé que dès lors que les faits constatés ne constituaient pas des anomalies de fonctionnement que la banque aurait dû relever, celle-ci n était tenue que d une obligation générale de non-ingérence et n avait pas commis de faute. En l espèce, la Haute juridiction avait approuvé la décision des juges du fond de ne pas avoir retenu la responsabilité de la banque, dès lors que les mouvements du compte du titulaire ne présentaient pas une apparence d anormalité intellectuelle qui aurait dû conduire celleci à procéder à des investigations plus poussées (Cass. Com. 16 mars 2010, n ). 14

15 La responsabilité du banquier et le silence du titulaire du compte à la réception de son relevé Par un arrêt en date du 13 avril 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle une solution bien établie en matière de relevé de compte, selon laquelle le silence gardé par le client à la réception d un relevé de compte vaut approbation implicite dudit relevé.toutefois, il convient de préciser qu il ne s agit que d une présomption de régularité des opérations qui y sont relatées et rien n interdit au client de rapporter, pendant le délai conventionnel ou à défaut de prescription, la preuve de l irrégularité des opérations de nature à engager la responsabilité du banquier (Cass. Com. 13 avril 2010, n ). La responsabilité en matière de compensation de comptes courants Par un arrêt en date du 2 mars 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation apporte une définition claire de la lettre d unité de compte. Même en cas de pluralité de comptes, tout se passe comme si le compte était unique. En l espèce, les juges du fond, malgré la clarté des termes de la lettre d unité de comptes, avaient considéré que celle-ci ne permettait pas à la banque de faire fonctionner les comptes comme un compte unique et d opérer en permanence des compensations entre eux. La Cour de cassation n a pas retenu cette décision. Elle a rappelé que dès lors que les conditions générales des comptes litigieux contenaient une clause d unité de comptes aux termes de laquelle il est formellement convenu que tous les comptes ouverts auprès de la banque, même sous des rubriques ou des qualifications différentes, forment irrémédiablement un compte unique indivisible et global, il est en conséquence expressément stipulé que le solde global après compensation des crédits et débits de tous les comptes représente à tout moment et en particulier à la fin des relations d affaires, le solde du compte courant unique (Cass. Com. 2 mars 2010, n ). 3.4 Responsabilité du banquier et devoir d information et de conseil Assurance emprunteur et préjudice indemnisable Il est maintenant acquis en jurisprudence que le banquier lorsqu il propose une assurance de groupe à des emprunteurs est tenu, d un part d une obligation d information (il doit remettre à son client une notice définissant avec clarté les risques garantis, les exclusions ainsi que les modalités de mise en jeu de l assurance) et d autre part, d un devoir de conseil (il est tenu, depuis un arrêt d assemblée plénière du 2 mars 2007, d éclairer l emprunteur sur l adéquation des risques couverts à sa situation personnelle). Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 février 2010 a précisé la nature du préjudice indemnisable en cas de manquement par la banque à son obligation de conseil (Cass. Com. 9 février 2010, n ). En l'espèce, une banque avait consenti deux prêts, en garantie desquels l'emprunteur avait adhéré à un contrat d'assurance groupe pour les risques décès et invalidité permanente et absolue. À la suite d'un arrêt de travail, l'emprunteur a demandé à l'assureur de prendre en charge les mensualités de remboursement des prêts au titre de l'incapacité temporaire totale (ITT). L'emprunteur reproche à la banque d'avoir manqué à son obligation d'information et de conseil et de l'avoir ainsi privé de la possibilité de souscrire la garantie ITT. Constatant le manquement de la banque à son obligation d information et de conseil, la cour d appel a considéré que le préjudice de l emprunteur s analysait en une perte de chance. Il condamna la banque à lui rembourser le montant des mensualités échues des prêts et à prendre en charge, à titre de dommages-intérêts, le remboursement des mensualités à échoir des prêts pendant la durée de l ITT et jusqu'à la fin du tableau d'amortissement. La Cour de cassation a censuré cette décision en rappelant que les premiers juges étaient tenus de mesurer la réparation allouée à la chance perdue et que celle-ci ne pouvait être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. Assurance-vie : non exclusivité de la sanction prévue à l article L du Code des assurances Dans un arrêt du 18 février 2010, la Cour de cassation a précisé que la sanction du défaut d'information précontractuelle prévue par l'article L du Code des assurances n'est pas exclusive de la mise en cause de la responsabilité civile de la banque ou de l'assureur par application de l article 1382 du code civil (Cass. Civ. 2 e, 18 février 2010, n ). L'article L du Code des assurances prévoit que l'adhérent à un contrat d'assurance-vie peut y renoncer dans un délai de trente jours à partir du moment où il a été informé de la conclusion de son contrat. Et si, avant la conclusion du contrat, l'assureur ne lui remet pas les documents et informations énumérés à l'article L du même code, ce délai est automatiquement pro- 15

16 rogé jusqu'au trentième jour à compter de la remise effective de ces documents et informations dans la limite de huit ans à compter de la date où l'adhérent est informé que le contrat est conclu. En l'espèce, par deux arrêts des 2 octobre 2007 et 7 octobre 2008, la cour d'appel a permis à l'adhérent d'invoquer l'application des dispositions de l'article L du Code des assurances mais l a débouté de sa demande en dommages et intérêts, en raison du manquement de l'assureur et de la banque à leurs obligations précontractuelles aux motifs que la sanction du défaut d'information précontractuelle par l'assureur par application de l'article L du Code des assurances est exclusive de toute autre sanction. La Cour de cassation censure cette position, au visa de l article 1382 du Code civil, et reproche aux premiers juges de ne pas avoir recherché si les manquements précontractuels allégués n'étaient pas distincts et de nature à engager la responsabilité de la banque. 3.5 Responsabilité du banquier et soutien abusif Plusieurs arrêts de la Cour de cassation intervenus en 2010 ont précisé et confirmé les conditions de mise en cause d'une banque pour soutien abusif. Soutien abusif et nature de la faute de la banque La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé que l action en responsabilité contre une banque, sur le fondement du soutien abusif, ne pouvait être retenue sans qu il soit établi que le crédit ne pouvait conduire qu'à la ruine de l'entreprise (Cass. Com. 11 mai 2010, n et n ). En l espèce les premiers juges avaient retenu la responsabilité de la banque, sur le fondement du soutien abusif, au motif que l ensemble des concours accordés par l établissement prêteur constituaient un mode de crédit ruineux pour la société débitrice qui l avait conduite à poursuivre son activité avec un passif démesuré jusqu'à l'ouverture de son redressement judiciaire intervenu 9 ans plus tard. La Cour de cassation a censuré cet arrêt en relevant «qu'en se déterminant par de tels motifs, sans établir que le crédit ne pouvait conduire qu'à la ruine de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale». Soutien abusif et préjudice réparable La Cour de cassation a rappelé que l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client, n'est tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer (Cass. Com. 16 mars 2010, n ). En l espèce, la question soumise à l appréciation de la Cour était de savoir si la banque pouvait se voir imputer, comme le demandait le liquidateur de la société débitrice, l'augmentation des dettes de la société qui était intervenue postérieurement à la date de cessation de ses concours par la banque. Les premiers juges, faisant droit aux demandes du liquidateur judiciaire de la société, avaient condamné la banque en tenant compte du montant des dettes de la société déclarées postérieurement à la dénonciation de son concours par la banque au motif que ses concours avaient permis de retarder la procédure collective de la société. La Haute juridiction censure les premiers juges et retient que la nécessaire causalité du préjudice par rapport à la faute exclut que le créancier fautif soit tenu de réparer plus que le dommage créé par l'aggravation de l'insuffisance d'actif dont il est à l'origine pour avoir permis une survie artificielle du crédité. Cette solution a également été rappelée dans l arrêt du 11 mai 2010 cité supra (Cass. Com. 11 mai 2010, n et n ). Prescription de l action Dans le même arrêt du 11 mai 2010, la Cour de cassation vient également préciser le point de départ de la prescription de l'action en responsabilité de la banque pour soutien abusif. Cet arrêt énonce que c'est celui de la date d'ouverture de la procédure collective, dès lors que la réalisation du dommage pouvait être connue à cette date, à défaut de quoi, ce délai ne court qu'à partir de la date à laquelle le dommage a été révélé à la victime qui démontre qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance (Cass. Com. 11 mai 2010, n et n ). Cette solution est confirmée par un arrêt intervenu le 7 septembre 2010, aux termes duquel la chambre commercial casse l'arrêt de la cour d'appel pour ne pas avoir recherché à quelle date s'était manifesté le dommage causé aux créanciers de la société débitrice du fait de l'aggravation du passif de cette société causé par les crédits accordés par la banque. Les juges du fond ont considéré que la société, dont la mise en redressement judiciaire était intervenue le 21 août 1996 et la liquidation judiciaire le 18 septembre 1996, avait néces- 16

17 sairement connaissance dès le 21 février 1995, date remontée de la cessation des paiements, du prétendu soutien abusif que le liquidateur reprochait à la banque (Cass. Com. 7 septembre 2010, n ). 4 Financement et garanties 4.1 La cession Dailly Opposabilité des exceptions et cession Dailly La Cour de cassation, dans un arrêt du 12 janvier 2010, a précisé les exceptions que le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire de créances professionnelles par bordereau Dailly. La Cour a ainsi jugé que le débiteur cédé pouvait invoquer contre le cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette et ce même si celles-ci sont apparues postérieurement à la notification de la cession. En l espèce, la Cour a retenu que le cédant s était engagé vis-à-vis du débiteur cédé, nonobstant l existence de travaux en cours, à assurer la jouissance paisible des locaux dans les termes et conditions définis dans un protocole d'accord et qu'il résultait de plusieurs constats d'huissier de justice, intervenus postérieurement à la cession de créances, que le cédant ne respectait pas ses obligations. La Cour a en conséquence confirmé l arrêt qui avait jugé, dans ces conditions, qu'il existait une contestation sérieuse sur le règlement de la créance de loyer (Cass. Com. 12 janvier 2010, n ). Cessions Dailly à titre de garantie (i.) (ii.) Il résulte d un arrêt du 9 février 2010 qu il appartient au débiteur cédé de ventiler ses paiements entre le cessionnaire et le cédant lorsque sa dette vis-à-vis du cédant excède le montant de la dette de remboursement du cédant vis-à-vis du cessionnaire (Com. 9 février 2010 n ). L affaire désormais connue sous le nom de «Cœur Défense» a donné lieu à plusieurs décisions notamment sur l efficacité d une cession de créances professionnelles par bordereau Dailly en cas de procédure collective du cédant. (cf infra.) Conséquence du défaut de signature Le défaut de pouvoir du signataire du bordereau (cédant) est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même. Le débiteur cédé poursuivi par la banque cessionnaire ne peut échapper à son engagement de payer en contestant le pouvoir du signataire du bordereau (Com. 21 septembre 2010 n ). 4.2 La cession de créance à titre de garantie Un précédent arrêt du 19 décembre 2009, avait déjà énoncé le principe selon lequel : «En dehors des cas prévus par la loi, l acte par lequel le débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances constitue un nantissement de créance.» Un arrêt du 26 mai 2010 a donné l occasion à la chambre commerciale de la Cour de cassation de rappeler que, hors le cas de la cession Dailly de créances professionnelles à titre de garantie, une cession de créances en garantie n a que la valeur d un nantissement de créances et ne constitue donc pas un transfert de créances (Cass. Com. 26 mai 2010, n ). 4.3 Le gage : validité des clauses de substitution de gage Par un arrêt du 26 mai 2010, la Cour de cassation vient confirmer l efficacité du gage avec dépossession portant sur des choses fongibles. (Cass. Com. 26 mai 2010, n ). En effet, les articles 2342 et 2341 du Code civil admettent le report du gage sur des choses équivalentes à propos des seules choses fongibles. La Cour de cassation approuve néanmoins la cour d appel d avoir autorisé le créancier gagiste à se prévaloir de son droit de rétention. Elle énonce que «la substitution de nouvelles marchandises de nature et de qualité différentes de celles initialement gagées ne peut résulter que de l exécution d une clause de substitution conventionnelle, résultant d un accord de volontés des parties disposant que les biens substitués seront remplacés par le débiteur constituant par la même quantité et la même chose». Or, la Cour relève que «la clause de substitution caractérisant le gage tournant de la banque est valable dès lors qu elle s appliquait à des marchandises fongibles et qu il ressortait d un accord antérieur aux livraisons revendiquées par le créancier, intervenu entre le gagiste et sa débitrice, que les produits litigieux pouvaient être assimilés pourvu que la valeur de chaque pièce soit identique». Cette décision mérite l attention à plusieurs égards : d une part, la chambre commerciale de la Cour de 17

18 cassation consacre la pleine validité des clauses de substitution sous réserve (i.) qu elles soient antérieures aux livraisons effectuées par le vendeur, (ii.) que l accord de substitution soit express et clairement indiqué à l acte initial ou dans un acte subséquent (iii.) enfin, la substitution suppose que la valeur de chaque pièce soit identique ; d autre part, la Cour réaffirme une solution déjà retenue, celle de la supériorité du gage tournant sur la clause de réserve de propriété, sous réserve que le créancier gagiste soit un possesseur de bonne foi (Cass. Com. 26 septembre 2006, n ). 4.4 Garantie autonome et lettre d intention Lettre de confort : nature de l obligation souscrite L engagement de la société-mère de faire tout le nécessaire pour que «sa filiale dispose d une trésorerie suffisante pour lui permettre de faire face à son obligation de remboursement du prêt» est une obligation de résultat. Est donc justifiée la condamnation d une société mère à régler au créancier de sa filiale une indemnité correspondant au préjudice subi par celui-ci du fait du non remboursement d un prêt, soit en l espèce les sommes restant dues au titre d un prêt, en principal et intérêts augmentées du montant de la clause pénale (Cass. Com. 19 janvier 2010, n ). 4.5 Les hypothèques Acte d affectation hypothécaire et saisie immobilière Dans un arrêt du 25 mars 2010, la Cour de cassation décide que dans la mesure où un acte d affectation hypothécaire constate bien l'existence d'une obligation des cautions envers le créancier et contient l'obligation de payer une somme d'argent certaine et liquide, des poursuites de saisie immobilière peuvent être engagées sur son fondement, la mention de la comparution du débiteur principal et la production du titre exécutoire constatant les créances garanties n étant pas nécessaire (Cass. Civ. 2 e, 25 mars 2010, n ). Hypothèque et cautionnement (i.) Il résulte de l article 2314 du Code civil que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait du créancier, s opérer en faveur de la caution. Par un arrêt du 11 mai 2010, la Cour de cassation a néanmoins précisé que la décharge de la caution ne pouvait avoir lieu que si la perte du bénéfice de la subrogation lui causait un préjudice. Or, tel n est pas le cas lorsque l hypothèque dont la banque a négligé de renouveler l inscription portait sur un bien dont la caution est propriétaire. Garantie autonome Par arrêt du 30 mars 2010, la Cour de cassation a jugé que l indépendance de la contre-garantie à l égard de la garantie de premier rang n interdit pas au donneur d ordre tenu au titre de la garantie autonome à première demande, d agir en responsabilité contre le garant de premier rang qui, par sa faute, l a contraint à rembourser le contre-garant qui avait été appelé par le premier garant (Cass. Com. 30 mars 2010, n ). Par arrêt du 5 octobre 2010, la Cour de cassation a rappelé qu une garantie reste autonome même si elle prévoit que son appel doit être justifié par la défaillance du débiteur du contrat de base, cette justification servant uniquement à vérifier que l appel est motivé et servant à rendre plus aisée la mise en jeu de la responsabilité du bénéficiaire s il est établi que les motifs invoqués sont inexacts (Cass. Com. 5 octobre 2010, n ). (ii.) Ainsi, le dirigeant d une société qui (i.) s est porté caution d un prêt conclu par une banque avec sa société et (ii.) qui a consenti une hypothèque sur des biens immobiliers lui appartenant, ne peut pas demander à être déchargé du cautionnement en invoquant l omission de la banque de renouveler son inscription sur les biens lui appartenant, faute de préjudice pour cette caution. (Cass. Com. 11 mai 2010, n ). L obligation annuelle d information des cautions prévue par l article L du Code monétaire et financier s'applique à la caution qui a consenti une obligation hypothécaire par acte notarié exécutoire. En l espèce, une cour d appel avait retenu qu une banque engageant une procédure de saisie immobilière en exécution d une garantie hypothécaire qui lui avait été consentie, n'avait aucune obligation de justifier avoir procédé à l information annuelle au profit de la caution. 18

19 La Cour de cassation a cependant considéré que la cour avait privé sa décision de base légale en ne cherchant pas si la banque avait rempli son obligation annuelle à l'égard des cautions, qui le contestaient, dès lors que l'acte du 6 janvier 2004 contenait, outre la constitution d'une sûreté réelle, un engagement personnel de ces derniers (Cass. Com. 8 juin 2010, n ). Hypothèque : durée, renouvellement et mainlevée (i.) Renouvellement L omission, dans le bordereau de renouvellement d une hypothèque, de la mention en marge relative à la modification intervenue dans la personne du créancier n emporte pas la nullité du renouvellement dès lors que cette omission n a pas pour effet d aggraver la situation du débiteur principal ou du tiers détenteur de l immeuble hypothéqué, la modification portant sur le titulaire et non sur la créance elle-même (Cass. Civ. 3 e, 27 janvier 2010, n et n ). (ii.) Durée de l inscription Par un arrêt en date du 27 mai 2010, la Cour de cassation juge que le non-renouvellement de l inscription hypothécaire avant l expiration du délai de péremption alors que la dette n est pas éteinte fait perdre au créancier le rang de sa sûreté. Elle précise toutefois que la péremption de l inscription ne se confond ni avec la prescription de la créance ni avec la prescription de l hypothèque et que le créancier peut réinscrire l hypothèque sans l accord du débiteur, la nouvelle inscription ne prenant alors rang qu à sa date et non à celle de l inscription primitive (Cass. Civ. 3 e, 27 mai 2010, n ). (iii.) Mainlevée de l hypothèque Dans un arrêt du 9 juin 2010, la Cour de cassation a précisé que la mainlevée de l inscription d hypothèque, même donnée par erreur par le créancier, vaut renonciation à cette inscription et emporte extinction de l hypothèque, alors même que l inscription n a pas fait l objet d une radiation (Cass. Civ. 3 e, 9 juin 2010, n ). Hypothèque et responsabilité La responsabilité de la banque et du notaire doit être partagée dès lors que la faute commise par chacun d'eux a eu pour conséquence de faire perdre son efficacité à l'hypothèque que le notaire était chargé d'inscrire au profit de la banque (Cass. Civ. 1 ère, 1 er juillet 2010, n ). Disparition des conservateurs des hypothèques Une ordonnance n du 10 juin 2010 modernise, à compter du 1 er janvier 2013, le régime de la publicité foncière. Les conservateurs des hypothèques seront remplacés à partir de cette date par des services chargés de la publicité foncière. C est l État et non plus le conservateur qui sera alors directement responsable de la mission de publicité foncière exercée par chaque service chargé de la publicité foncière. Une taxe au profit de l État dénommée «contribution de sécurité immobilière» se substituera au «salaire du conservateur des hypothèques», aux mêmes conditions d assiette, de tarif de contrôle et de recouvrement que le salaire du conservateur. (Ordonnance n du 10 juin 2010 et rapport du Président de la République : JO du 11 juin 2010 p ). 5 Réforme du crédit à la consommation La loi n du 1 er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation a permis la transposition de la Directive du 23 avril 2008 sur les contrats de crédit aux consommateurs. Cette loi ne traite pas uniquement du crédit à la consommation puisque sont notamment envisagés les contrats de crédit immobilier pour lesquels l emprunteur est désormais libre de souscrire une assurance auprès de l assureur de son choix dès que cette assurance présente un niveau de garantie équivalent au contrat d assurance de groupe proposé. En matière de crédit à la consommation, de nombreuses règles sont instaurées afin d encadrer toutes les étapes de la conclusion d un tel contrat. Les modifications apportées concernent notamment : le champ d application du crédit à la consommation : la réforme apporte des clarifications en la matière, avec l introduction de définitions dans un nouvel article introductif au chapitre relatif au crédit à la consommation. La loi modifie également les cas d exclusion. Notamment, le régime du crédit à la consommation ne s applique pas aux crédits d un montant supérieur à , contre auparavant ; 19

20 les règles de publicité : un distinguo est opéré entre les publicités chiffrées et non chiffrées. Elles doivent notamment être assorties d une mention d avertissement et, s agissant des publicités chiffrées, d un exemple représentatif ; les obligations du prêteur : elles sont étendues. Notamment, l obligation d information est renforcée, qu il s agisse de l information précontractuelle au travers notamment de la fiche d information précontractuelle délivrée à chaque emprunteur ou de l information donnée en cours d exécution du contrat (en cas de modification du taux d intérêt, en cas de défaillance, etc.). Par ailleurs, la loi met à la charge du prêteur l obligation, préalablement à la conclusion du contrat, d apprécier la solvabilité de l emprunteur, en recueillant les informations pertinentes directement auprès de l emprunteur et en consultant le Fichier des Incidents de remboursement des Crédits aux Particuliers. Le législateur n a pas saisi cette occasion pour introduire un fichier positif des crédits ; le contrat de crédit : l offre de crédit disparaît au profit du contrat de crédit. Ce contrat ne fait pas l objet de modèles-types mais de nombreuses mentions obligatoires devront être insérés ; le délai de rétractation : il est porté de 7 à 14 jours calendaires. Un délai de 7 jours à compter de l acceptation est également introduit, pendant lequel aucun versement des fonds prêtés ne peut être réalisé ; le crédit renouvelable : la loi s intéresse particulièrement au crédit renouvelable. Elle impose notamment l usage de la dénomination de «crédit renouvelable» au lieu et place des diverses expressions employées jusqu alors (crédit revolving, crédit permanent ). Par ailleurs, chaque échéance doit désormais comprendre obligatoirement un remboursement minimum du capital emprunté et les relevés mensuels doivent comporter l indication de la durée estimée de remboursement du crédit. Des mesures sont également adoptées visant à dissocier l usage des cartes de crédit et du crédit renouvelable dont elles peuvent être assorties. 6 Actualité du droit des procédures collectives 6.1 Les innovations et aménagements issus de la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 La loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 (n ) a complété le dispositif de sauvegarde en créant une nouvelle procédure dite de sauvegarde financière accélérée et a allégé la procédure de sauvegarde classique instituée par la loi du 25 juillet La nouvelle procédure de sauvegarde financière accélérée (SFA) Cette nouvelle procédure est détaillée à l article 57 de la loi, introduit dans le Titre II du Livre VI du Code de commerce par un nouveau Chapitre VIII composé de sept articles numérotés L à L Elle n est applicable qu aux procédures de conciliation ouvertes depuis le 1 er mars L ouverture d une SFA à la demande du débiteur requiert la satisfaction de quatre conditions restrictives : (i.) (ii.) (iii.) (iv.) une procédure de conciliation doit déjà être en cours ; les conditions d ouverture de la procédure de sauvegarde classique doivent être remplies : le débiteur n est pas en cessation des paiements mais rencontre des difficultés qu il n est pas en mesure de surmonter ; la SFA ne peut bénéficier qu aux entreprises dépassant les seuils réglementaires requis pour la constitution obligatoire des comités de créanciers : plus de 150 salariés ou un chiffre d affaires supérieur à 20 millions d euros ; le débiteur doit justifier auprès du tribunal d un projet de plan susceptible de recueillir un soutien suffisamment large de la part des créanciers financiers. Le tribunal statuera sur la demande du débiteur après réception d un rapport du conciliateur sur le déroulement de la conciliation et les perspectives d adoption du plan par les créanciers concernés (article L du Code de commerce). La SFA paraît donc réservée à une catégorie restreinte de débiteurs, ayant engagé des négociations avec leurs 20

21 créanciers financiers dans le cadre d une conciliation et dont le projet de plan est suffisamment convaincant pour avoir rencontré l assentiment de la plus grande partie desdits créanciers financiers. L objectif de cette nouvelle procédure de sauvegarde financière accélérée vise à surmonter l opposition de créanciers financiers minoritaires récalcitrants au plan et ayant fait échouer la conciliation préalable. Seuls les créanciers financiers seront concernés par la procédure de SFA, à l exclusion des autres créanciers dont les fournisseurs de l entreprise et les créanciers publics, à l égard desquels la procédure de SFA sera inopposable. Ils ne participeront pas au plan de sauvegarde, continueront à recevoir paiement de leurs créances aux échéances convenues, même s il s agit de créances antérieures. En conséquence, seuls les créanciers financiers auront l obligation de déclarer leurs créances dans les conditions de droit commun. Toutefois, la loi a prévu des modalités particulières (article L du Code de commerce) pour les créanciers financiers ayant participé à la conciliation lesquels sont en principe dispensés de procéder à la déclaration de leurs créances. A l ouverture de la SFA, le débiteur dépose au greffe du tribunal une liste de ses créances. Le mandataire judiciaire doit informer chaque créancier concerné des caractéristiques de ses créances figurant sur cette liste. Ses créances sont réputées déclarées, sous réserve de leur actualisation. Sauf exception, les créanciers financiers ne devraient donc pas avoir à produire leur créance. Toujours dans un souci d accélération de la procédure, le plan doit nécessairement être arrêté dans un délai abrégé d un mois à compter du jugement d ouverture, pouvant être prorogé d un mois supplémentaire par le tribunal (article L du Code de commerce). Passé ces délais, le tribunal mettra fin à la procédure. Le délai de 20 à 30 jours, applicable en sauvegarde classique, dans lequel les comités de créanciers doivent se prononcer sur les propositions faites par le débiteur (article L du Code de commerce), pourra en procédure de sauvegarde financière accélérée être réduite par le juge-commissaire dans la limite de 8 jours minimum (article L du Code de commerce). Enfin la procédure est confidentielle et s effectuera dans la plus grande discrétion. Allégements de la procédure de sauvegarde de droit commun L article 58 de la loi de régulation bancaire et financière aménage la procédure de sauvegarde de droit commun. Les nouvelles dispositions sont applicables aux procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire ouvertes à partir du 1 er mars (i.) Consultation des créanciers en cas de conversion des créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital La loi prévoit la consultation individuelle des créanciers sur les propositions de règlement sous forme de conversion en titres donnant ou pouvant donner accès au capital, déjà prévue dans le cadre des comités de créanciers. Dans cette hypothèse, le mandataire doit impérativement recueillir, individuellement et par écrit, l accord de chaque créancier ayant déclaré sa créance. Le défaut de réponse dans le délai de 30 jours à compter de la réception de la lettre du mandataire judiciaire, vaut refus (article L du Code de commerce). Les accords de conversion en titres acceptés par les créanciers pourront être homologués par le tribunal après s être assuré qu ils ne portent pas atteinte aux intérêts des autres créanciers. Le tribunal doit également s assurer que l approbation des assemblées visées par l article L du Code de commerce, requises en cas de modification de capital, a bien été obtenue (article L du Code de commerce). (ii.) Encadrement des délais de paiement L article L du Code de commerce est rédigé de manière à ôter tout doute sur la question des délais supérieurs à la durée du plan. Les délais de paiement imposés ne peuvent excéder la durée du plan. En revanche, les délais supérieurs à la durée du plan peuvent être ordonnés par le tribunal, lorsque ces délais de paiement étaient stipulés par les parties antérieurement au jugement d ouverture. (iii.) Montant des annuités Comme auparavant, il est prévu que le premier paiement des annuités ne peut intervenir au-delà d un délai d un an. En revanche, la loi apporte un changement quant au montant de chacune des annuités prévues par le plan : c est désormais à compter de la troisième année (et non plus de la deuxième) que le montant de chacune des annuités ne peut être inférieur à 5 % de chacune des créances admises (auparavant il s agissait de 5 % du passif admis), sous la même réserve qu auparavant dans le cas d une exploitation agricole (article L du Code de commerce). (iv.) Les créances à terme dont l échéance normale intervient au cours du plan : 21

22 La loi aborde ces questions très techniques sur lesquelles le législateur était jusque-là resté muet. Dans le cas de créances à terme dont l échéance normale intervient au cours du plan, l article L alinéa 5 du Code de commerce prévoit un mécanisme reposant sur un compromis entre le respect des stipulations antérieures au jugement d ouverture et le respect des délais uniformes de paiement imposés aux autres créanciers. Il indique à présent : «Lorsque le principal d une créance reste à échoir en totalité au jour du premier paiement, son remboursement commence à la date de l annuité prévue par le plan qui suit l échéance stipulée par les parties avant l ouverture de la procédure. A cette date, le principal est payé à concurrence du montant qui aurait été perçu par le créancier s il avait été soumis depuis le début du plan aux délais uniformes de paiement imposés par le Tribunal aux autres créanciers. Le montant versé au titre des annuités suivantes est déterminé conformément aux délais uniformes de paiement imposés aux autres créanciers. Si aucun créancier n a été soumis à des délais uniformes de paiement, le montant versé au titre des annuités suivantes correspond à des fractions annuelles égales du montant du principal restant dû.» (v.) Règlement immédiat des créances non contestées Afin d accélérer le paiement des créanciers, la loi est venue modifier l article L du Code de commerce en prévoyant le règlement immédiat des créances non contestées. Le nouvel alinéa 2 dudit article autorise ainsi, lorsque le mandataire judiciaire a proposé l admission d une créance et que le juge commissaire n a été saisi d aucune contestation sur tout ou partie de cette créance, que les versements y afférents soient effectués à titre provisionnel dès que la décision arrêtant le plan est devenue définitive et à condition toutefois que cette décision le prévoit (article L du Code de commerce). (vi.) La prise en compte par le plan des accords de subordination entre créanciers Il est désormais prévu que le projet de plan prenne en compte les accords de subordination entre créanciers conclus avant l ouverture de la procédure. La validité des clauses d accord de subordination obligeant, par exemple, le créancier subordonné à reverser au créancier d un rang supérieur les sommes éventuellement perçues en vertu d un plan de sauvegarde, est ainsi renforcée. (vii.) Le droit de vote des créanciers non affectés par le plan Le droit de vote exercé dans les comités de créanciers par ceux dont les créances ne sont pas affectées par le plan (il ne prévoit pas de modifications des modalités de paiement) ou qui sont immédiatement réglées dès l arrêté du plan ou dès l admission de leur créance est désormais supprimé (article L du Code de commerce). 6.2 L EIRL et son adaptation au droit des procédures collectives La loi du 15 juin 2010 (n ) offre à l entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) la possibilité de mettre son patrimoine personnel à l abri de ses créanciers professionnels. Cette protection, fondée sur la séparation de son patrimoine personnel et professionnel, est rendue possible grâce au mécanisme juridique du patrimoine d affectation. L EIRL, non dotée de la personnalité juridique distincte de la personne de l entrepreneur, se trouve néanmoins ainsi pourvue d un patrimoine propre, composé de biens d exploitation. L adaptation du dispositif de l EIRL au droit des procédures collectives et au traitement des situations de surendettement est intervenue en vertu d une ordonnance du 9 décembre 2010 (n ). Cette ordonnance a modifié ou créé 51 articles, introduits dans un nouveau titre VIII ajouté au Livre VI du Code de commerce consacré aux «dispositions particulières à l entrepreneur individuel à responsabilité limitée» numéroté L à L L ensemble de ces dispositions sont entrées en vigueur le 1 er janvier Désormais, en présence d un EIRL, seul le patrimoine affecté de ce dernier pourra être appréhendé par la procédure, son patrimoine personnel étant isolé. Afin d identifier le patrimoine d affectation de l EIRL, ce dernier doit déposer au registre de publicité légale, auquel il est tenu de s immatriculer, une déclaration du patrimoine qu il souhaite affecter à son activité professionnelle. Cette déclaration devient ainsi opposable aux créanciers. Les principaux apports de l ordonnance du 9 décembre 2010 devant retenir notre attention sont : les affectations ou les modifications d affectation de biens effectuées en période suspecte et dans le seul dessein de les soustraire à l actif sont frappées de nullité ; en cas de fraude, il est permis pour les créanciers de reprendre leurs poursuites individuelles sur le patri- 22

23 moine non affecté après clôture pour insuffisance d actif de l EIRL ; une action en réunion des patrimoines calquée sur l action en extension pour confusion des patrimoines jouera en cas de fraude de l EIRL à l égard d un créancier titulaire d un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure ; l EIRL encourt la responsabilité pour insuffisance d actif (la faute de gestion exposant l entrepreneur individuel à une action en responsabilité sur son patrimoine non affecté), pourrait être mise en faillite personnelle et déclarée en banqueroute ; il est créé un mécanisme de coordination des procédures collectives et du traitement de surendettement des particuliers en cas de cessation des paiements de l EIRL et d insolvabilité du patrimoine personnel. L ordonnance du 9 décembre 2010 adapte également la sanction de l interdit bancaire à la situation particulière de l EIRL, tenue de détenir autant de comptes que de patrimoine. Elle a ainsi créé un nouvel article L du Code monétaire et financier prévoyant que lorsque le titulaire du compte bancaire à partir duquel a été constaté un incident de paiement est un EIRL, le principe d étanchéité des patrimoines affectés les uns par rapport aux autres s applique. Si l EIRL est interdit bancaire au titre d un compte professionnel, la sanction n est étendue ni au compte personnel, ni aux éventuels autres comptes professionnels ouverts par ce même EIRL et se rattachant à d autres patrimoines professionnels. En revanche, si l EIRL est titulaire de deux comptes au titre d un même patrimoine professionnel, l interdit résultant de l utilisation de l un de ses comptes doit s appliquer à l autre. 6.3 Affaire Cœur Défense Par trois arrêts en date du 25 février 2010, la Cour d appel de Paris est revenue dans l affaire «Cœur Défense» sur les problématiques relatives à l ouverture d une procédure de sauvegarde. En l espèce, la société HOLD et sa société-mère, Dame Luxembourg, avaient acquis début 2007 l immeuble dénommé Cœur Défense. Cette acquisition immobilière avait été financée par deux emprunts remboursables in fine souscrits auprès de la banque Lehman Brothers Bankhaus Aktiengeselschaft (la "Banque"). Ces emprunts avaient été garantis notamment par une cession Dailly consentie à la Banque au titre des loyers présents ou futurs afférents à l immeuble. En août 2007, les prêts ont été cédés par la Banque à un fonds commun de titrisation français (Windermere XII FCT) ("FCT"). Pour des raisons indirectement liées à la chute de Lehman Brother aux États-Unis, les sociétés HOLD et Dame Luxembourg ont demandé l ouverture de deux procédures de sauvegarde, demandes auxquelles le tribunal de commerce de Paris a accédé le 3 novembre La société de gestion du FCT a notifié le 7 novembre 2008 les débiteurs cédés (les locataires de l immeuble Cœur Défense) au titre des cessions Dailly dont le FCT était le bénéficiaire. Les sociétés HOLD et Dame Luxembourg ont demandé en référé à ce que les sommes versées par les locataires soient séquestrées chez l administrateur désigné lors de la procédure de sauvegarde. Le tribunal de commerce de Paris a accueilli cette demande dans une décision du 16 décembre 2008, confirmée par la Cour d appel de Paris, le 16 juin Toutefois, ces décisions de référé ont été par la suite remises en cause par un jugement au fond du tribunal de commerce de Paris en date du 19 octobre 2009, ordonnant la levée du séquestre. Auparavant, le 9 septembre 2009, le tribunal de commerce de Paris, contre l avis des créanciers, avait approuvé le plan de sauvegarde des sociétés HOLD et Dame Luxembourg. Cette décision a fait l objet d un appel par le ministère public et d une tierce opposition du FCT. Dans cette affaire, il s agissait donc pour la Cour d appel de Paris de se prononcer principalement sur trois points : (1) la recevabilité du recours du FCT et l éligibilité d un SPV à la sauvegarde, (2) la légitimité de la procédure de sauvegarde et (3) la validité des cessions Dailly de loyers consenties à titre de garantie par le débiteur soumis à une procédure de sauvegarde. Nous n aborderons ici que ce dernier point. En effet, une question cruciale avait été posée aux juges du fond dans le cadre de ce dossier : celle du sort des sommes cédées par bordereau Dailly notifié aux débiteurs cédés postérieurement à la date d ouverture d une procédure de sauvegarde du débiteur cédant. En 23

24 effet, à la suite de la notification des débiteurs cédés intervenue le 7 novembre 2008 des cessions Dailly, la société HOLD (le débiteur cédant) ne disposait plus, à compter de cette date de notification, de ressources propres pour financer la période d observation et se maintenir en procédure de sauvegarde. Pour cette raison, elle avait demandé de faire constater l inopposabilité des cessions Dailly de loyers dus après l ouverture de la procédure de sauvegarde. Alors que la place entière attendait un arrêt de principe sur l efficacité de la cession de créance par bordereau Dailly relative à un contrat à exécution successive en cas de procédure collective du débiteur cédant, il n en fut rien dans l arrêt du 25 février La Cour d appel de Paris, en effet, a esquivé le sujet, considérant qu il n était pas nécessaire de se prononcer sur le fond du droit dans la mesure ou le jour même, elle avait annulé la procédure de sauvegarde à l encontre de la société HOLD et de sa mère. Un pourvoi en cassation a été formé. Le 8 mars 2011, une première décision sur le fond du droit a été rendue par la Cour de cassation, relative à la procédure de sauvegarde. Elle n aborde pas la problématique de la cession Dailly. Enfin, s agissant des procédures de référés évoquées cidessus, la Cour de cassation dans un arrêt en date du 16 novembre 2010 a donné raison aux juges du fond d avoir ordonné le séquestre des loyers et charges et autorisé l administrateur à prélever sur les sommes séquestrées celles nécessaires au bon fonctionnement de l immeuble. Cette décision, bien que devenue sans objet dans l affaire Cœur Défense, n est pas dénuée d intérêt pour les praticiens. En effet, la Cour de cassation semble affirmer par cette décision qu en toute hypothèse, que l on soit ou non en présence d une procédure collective à l encontre du débiteur cédant, la préservation de la jouissance paisible du locataire (débiteur cédé) prime sur les droits du créancier cessionnaire. Il est donc pour elle légitime d ordonner, en référé, la mesure de séquestre et d autoriser l administrateur à régler les dépenses de fonctionnement d un immeuble de grande hauteur dès lors que ce dernier engendre des coûts d exploitation importants auxquels il est impératif de faire face avec les revenus générés par les baux et les charges. 7 Les agences de notation de crédit Le Règlement CE n du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit avait confié aux instances nationales l enregistrement et la supervision de ces agences. C est donc l AMF qui endosse ce rôle conformément aux dispositions de la loi n du 22 octobre 2010 («LRBF»). Aussi, les agences de notation de crédit sont redevables d une contribution annuelle auprès de l AMF. Le décret n du 30 décembre 2010 précise que le droit perçu lors de l enregistrement est de et que la contribution pour les années suivantes est égale au produit d'exploitation réalisé au cours de l'exercice précédent multiplié par 0,1 % (sans que ce dernier montant ne puisse être inférieur à ). En outre, la LRBF renforce la responsabilité des agences de notation et de crédit. D une part, outre leur responsabilité au titre du manquement à leurs obligations contractuelles, ces dernières engagent dorénavant, leur responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle des conséquences dommageables des fautes et de manquements commis dans la mise en œuvre des obligations définies dans le Règlement CE précité ; d autre part, les clauses d exclusion de responsabilité sont interdites et réputées non écrites. Le Parlement européen a par ailleurs adopté le 15 décembre dernier une résolution législative sur la proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le Règlement CE n 1060/2009 précité. Le nouveau Règlement permettra, au plus tard le 1 er juillet 2011, à l Autorité européenne de supervision des marchés financiers, l «AEMF», plus connue sous son acronyme anglais ESMA (European Securities and Markets Authority) de devenir le responsable exclusif de l'enregistrement et de la surveillance des agences de notation de crédit dans l'union européenne («UE»). L AEMF disposera également de pouvoirs d enquête et de contrôle. Il est d ailleurs prévu que d'ici le 1 er juillet 2014, toutes les agences de notation de crédit relevant des compétences de l AEMF en matière de surveillance fassent l objet d au moins une enquête. Enfin, l AEMF sera habilitée à infliger des amendes aux agences de notation pouvant aller jusqu à

25 8 Les instruments financiers à terme L article du CMF permettait à l AMF de sanctionner les abus de marché portant sur des instruments financiers «admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, ou pour lequel une demande d'admission aux négociations sur de tels marchés a été présentée». La LRBF a amendé cet article et a ainsi étendu la sanction aux actes portant sur des instruments financiers liés à un ou plusieurs instruments admis aux négociations sur un marché. Peuvent ainsi être réprimés les abus de marché commis au moyen de produits dérivés et notamment les CDS (Credit Default Swaps). Outre cette extension du champ des sanctions, les compétences de l'amf ont également été étendues aux produits dérivés en matière de déclaration des opérations suspectes. A noter également, l adoption par le Parlement européen d une résolution non législative sur les marchés de «produits dérivés» (terme préféré à celui d instruments financiers à terme) le 15 juin 2010 suivie par la proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil, le 15 septembre 2010, sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux destinée à améliorer la sécurité et la transparence du marché des produits dérivés de gré à gré. Cette proposition prévoit notamment l obligation de compensation par des contreparties centrales enregistrées auprès de l UE pour certains contrats de produits dérivés OTC afin de réduire le risque de contrepartie. Ce Règlement devrait entrer en vigueur au second semestre La Commission européenne a également adopté le 15 septembre 2010 une autre proposition de Règlement sur la vente à découvert et certains aspects des contrats d échange sur risque de crédit. L application de ce Règlement est envisagée pour le 1 er juillet La législation française a néanmoins anticipé les dispositions du Règlement susvisé et a procédé à un certain nombre de modifications du Code monétaire et financier en adoptant la LRBF. 9 Les ventes à découvert 9.1 Interdiction des ventes à découvert en cas de circonstances exceptionnelles L article 2 de la LRBF codifié à l article L du CMF autorise le Président de l AMF à interdire les ventes à découvert sur tous instruments financiers en cas de circonstances exceptionnelles pour une durée de quinze jours. Cette mesure peut être prorogée pour une durée n excédant pas trois mois par le collège de l AMF et au-delà de trois mois, par arrêté du ministre chargé de l économie, pris sur proposition du président de l AMF. 9.2 Interdiction des ventes à découvert à nu L article 27 de la LRBF interdit les ventes à découvert à nu, c est-à-dire les ventes de titres que l on ne possède pas et pour lesquels aucune couverture n a été prise lors de leur conclusion. En effet, l article I du CMF interdit de passer un ordre de vente si le vendeur «ne dispose pas sur son compte des instruments financiers appelés à être cédés, ou s'il n'a pas pris les mesures nécessaires auprès d'une tierce partie afin de disposer d'assurances raisonnables sur sa capacité à livrer ces instruments financiers». Il est important de noter que cette interdiction est limitée puisqu elle ne porte que sur les marchés réglementés et il pourra sous certaines conditions y être dérogé. 9.3 Transparence sur les ventes à découvert L insertion d un nouvel article dans le Règlement général de l AMF, l article et l instruction de l AMF n du 9 novembre 2010 prise en application de cet article, introduisent un régime de transparence sur les ventes à découvert. En effet, à compter du 1 er février 2011, les positions courtes nettes sur les actions admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé sont soumises à déclaration auprès de l AMF dans le délai d un jour de négociation lorsque la position courte nette devient égale ou supérieure à 0,2 %, 0,3 %, ou 0,4 %, du capital d'une société ou inférieure à l'un de ces seuils. 25

26 L obligation de déclaration s applique également en cas de franchissement à la hausse, comme à la baisse, du seuil de 0,5 % et d un des seuils successifs supplémentaires fixés par palier de 0,1 %. Les franchissements des déclarations de positions courtes nettes, à la hausse comme à la baisse, égales ou supérieures à 0,5 %, sont rendues publiques par l AMF. 9.4 Délais de livraison L article 27 de la LRBF réduit le délai de règlement livraison des titres de J+3 à J+2. Selon les termes du 2 e alinéa de l article II du CMF «cette date de dénouement des négociations et simultanément d'inscription en compte intervient au terme d'un délai inférieur à deux jours de négociation après la date d'exécution des ordres». Cette disposition ne prendra effet que lors de l entrée en vigueur d un dispositif d harmonisation équivalent au niveau européen. 10 La rémunération des dirigeants et des preneurs de risques La Loi de finances rectificative pour 2010 n , a instauré une taxe exceptionnelle de 50% sur la part variable versée aux «salariés, professionnels des marchés financiers dont les activités sont susceptibles d'avoir une incidence significative sur l'exposition aux risques de l'entreprise, ainsi qu'aux professionnels de marché sous le contrôle desquels opèrent ces salariés» par les établissements de crédit et les entreprises d investissement. Ces dispositions ont fait l objet de commentaires dans l instruction fiscale 4L-2-10 du 30 avril Sont ainsi précisées les conditions d exigibilité, de liquidation et de recouvrement de cette taxe portant sur les variables versées au cours de l année Le Parlement européen a adopté une résolution, le 7 juillet 2010, relative à la rémunération des dirigeants des entreprises cotées en Bourse et politiques de rémunération dans le secteur des services financiers, marquant ainsi son souhait d encadrer les politiques de rémunération. Enfin, l arrêté du 13 décembre 2010 «modifiant diverses dispositions réglementaires relatives au contrôle des rémunérations des personnels exerçant des activités susceptibles d avoir une incidence sur le profil de risque des établissements de crédit et des d entreprises d investissement ainsi que diverses dispositions de nature prudentielle» a permis la transposition de la Directive européenne dite «CRD3» en matière de rémunérations des opérateurs de marché et plus largement des preneurs de risques en adaptant la réglementation existante issue de l arrêté du 3 novembre Le versement d une partie de la rémunération variable de manière différée et sous forme d actions ou d instruments équivalents devient ainsi la règle. 11 Le marché obligataire 11.1 Nouveaux marchés Trois nouvelles plateformes de négociation d'obligations d'entreprises en euros sur la place de Paris devraient voir le jour avant la fin du premier trimestre 2011, ces 3 projets, respectivement portés par Nyse- Euronext,Tradingscreen et MTC, ayant été approuvés par le Comité Cassiopée. Un marché organisé pour la cotation et la négociation d'obligations ayant comme sous-jacents des créances sur des institutions de microfinance internationales ou sur des entités solidaires a par ailleurs été créé par Nyse-Euronext Le marché obligataire primaire L'AMF a mis à jour en octobre 2010 le guide sur l élaboration des prospectus obligataires et les modalités pratiques d obtention d un visa initialement publié en septembre Les précisions apportées concernent notamment «la possibilité d incorporer par référence le document de référence en anglais», les circonstances conduisant à l élaboration du supplément du prospectus obligataire, et la réforme du régime de rachat des titres de créance La réforme de la procédure de rachat des titres de créance ne donnant pas accès au capital La modification du RG AMF (par arrêté du 20 août 2010) a permis de remplacer le régime d offre publique applicable aux titres de créance ne donnant pas accès au capital par une procédure simplifiée d acquisition ordonnée. La procédure d'acquisition ordonnée est défini à l article du règlement général de l AMF «comme la mise en place, à l'initiative de l'émetteur, de son mandataire ou d'un tiers, d'un dispositif centralisé lui permettant d'offrir à l'ensemble des porteurs d'un même emprunt obligataire 26

27 la faculté de céder ou d'échanger tout ou partie des titres de créance qu'ils détiennent, en assurant l'égalité de traitement des porteurs». Cette procédure donne lieu à un communiqué. Lorsque les titres ne donnant pas accès au capital ont fait l objet, à l origine, d une offre au public en France le communiqué diffusé doit contenir des informations précisées par l instruction n du 25 mai 2010 de l AMF. Conformément à l article du règlement général de l AMF, la transparence de ces acquisitions est garantie puisque tout émetteur ayant acquis sur le marché ou hors marché en une ou plusieurs fois plus de 10 % de titres représentant un même emprunt obligataire doit diffuser un communiqué dans un délai de quatre jours de négociation. De même, tout rachat en une ou plusieurs fois portant sur chaque tranche supplémentaire de 10 % du même emprunt doit faire l'objet de la même information. Le régime des rachats de titres de créances donnant accès au capital reste inchangé. 12 La certification professionnelle En matière de certification professionnelle, depuis l arrêté du 20 août 2010 homologuant les modifications du règlement général AMF, l'article II du règlement général AMF prévoit (i.) un délai d'instruction des dossiers de demande de certification de 3 mois qui peut être suspendu pour demande de complément de pièces et (ii.) des frais de dossiers pour toute demande de certification. En outre, l instruction de l AMF n du 23 mars 2010 modifiée par l instruction n du 10 novembre 2010 relatives à la certification des examens sont venues préciser les critères relatifs aux examens certifiés et aux organismes souhaitant organiser lesdits examens ainsi que le contenu du dossier-type de demande de certification d examen. Ces instructions indiquent que le montant des frais de dossier s élève à Les gestionnaires de fonds d investissement alternatifs Une directive relative aux gestionnaires de fonds d investissement alternatifs (FIA) a été adoptée le 11 novembre Les gestionnaires FIA sont dorénavant soumis à agrément. En outre, la directive instaure des règles de bonne conduite et des règles de transparence. Enfin, est prévue la mise en place d un passeport européen pour la commercialisation des fonds alternatifs dans l UE et permettant à terme la commercialisation de ces fonds par des gestionnaires hors UE. Cette directive devrait être transposée en droit français au plus tard à la fin de l année II OPC 1 Directive OPCVM IV 1.1 Projet d ordonnance transposant la directive du 13 juillet 2009 La directive 2009/65/CE du 13 juillet 2009, dite directive «OPCVM IV», doit remplacer la directive OPCVM actuelle (directive 85/611/EECC) et devra être transposée avant le 1 er juillet Cette directive OPCVM IV doit, notamment, permettre l introduction des mesures suivantes : la mise en place d un passeport européen pour les sociétés de gestion ; la simplification de la procédure de commercialisation des fonds dans un autre État membre ; la possibilité de fusions transfrontières ; la mise en place de dispositifs de fonds maîtres/nourriciers transfrontières ; l introduction d un document d information clé pour l investisseur, lequel se substituera au prospectus simplifié ; le renforcement des exigences réglementaires pour les sociétés de gestion. Dans le cadre de la «stratégie de place pour développer l industrie française de la gestion d actifs» arrêtée lors du Haut comité de place du 15 octobre 2010, le ministre de l Économie, des Finances et de l Industrie s est engagé à proposer une réforme de modernisation du cadre juridique français de la gestion d actifs permettant de renforcer la protection des investisseurs et des épargnants ainsi que la compétitivité des produits et des acteurs. Le ministre de l Économie, des Finances et de l Industrie a soumis à consultation publique un projet 27

28 d ordonnance qui comprend les mesures de transposition de la directive OPCVM IV ainsi que les mesures de modernisation du cadre français de la gestion d actifs, la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 ayant habilité le gouvernement à prendre ces mesures par voie d ordonnance. Une autre consultation concernant les fonds non-coordonnés par la directive OPCVM IV et les autres organismes de placement collectif de droit français a été lancée (échéance 23 mars 2011). 1.2 Informations clés pour l investisseur et fourniture au moyen d un site web Dans son règlement n 583/2010, la Commission européenne a déterminé la forme et la présentation des informations clés pour l investisseur que les sociétés d investissement et de gestion doivent fournir pour chaque OPCVM qu elles gèrent. Le règlement précise également les conditions à respecter lorsque les informations clés pour l investisseur ou le prospectus sont fournis sur un support autre que le papier ou au moyen d un site web. Il s appliquera à compter du 1 er juillet D après ce règlement, les informations clés pour l investisseur comprennent les informations appropriées sur les caractéristiques essentielles de l OPCVM concerné, afin que l investisseur puisse comprendre la nature et les risques du produit d investissement proposé et prendre des décisions en matière de placement en pleine connaissance de cause. Les informations clés pour l investisseur comprennent notamment les renseignements suivants sur l OPCVM : l identification de l OPCVM ; une brève description de ses objectifs et de sa politique d investissement ; une présentation de ses performances passées ou, le cas échéant, de scénarios de performances ; les coûts et les frais liés ; et le profil de risque et de rendement de l investissement, y compris des orientations ainsi que des mises en garde appropriées sur les risques inhérents à l investissement dans l OPCVM concerné. Le règlement comporte également des précisions intéressant certaines «structures d OPCVM particulières» tels que les compartiments d investissement, les catégories d actions, les fonds de fonds, les OPCVM nourriciers et les OPCVM structurés. Il précise aussi le régime des renvois à d autres sources d information (prospectus, rapports annuels et semestriels). 1.3 Guide de passage du prospectus simplifié au document d information clé pour l investisseur (le «DICI») Mis en place par l AMF depuis 2005, le prospectus simplifié (instructions AMF n , n et n ) est un document d'information remis à un investisseur dont l objet essentiel est de présenter de manière brève, claire et attractive les principales caractéristiques des OPCVM coordonnés, des OPCVM non coordonnés et des OPCI, ouverts aux investisseurs non qualifiés. Afin de toujours mieux protéger les investisseurs en leur transmettant une information plus claire et synthétique, la directive 2009/65 du 13 juillet 2009 a mis en place le DICI (Document d information clé pour l investisseur) en l imposant à tous les fonds grand public existants au 1 er juillet 2011 ou qui seront créés à compter de cette date. La position/recommandation de l AMF accessible sur son site internet a pour objet de préciser le champ d application, le calendrier et les modalités techniques de passage au DICI afin de faciliter l exercice de transition auquel vont se livrer les sociétés de gestion de portefeuille. En revanche, le guide de l AMF ne traite pas du processus d élaboration et du contenu même du DICI, qui doit faire l objet d un guide séparé. Objet du DICI Le DICI remplace donc le prospectus simplifié et se présente comme un document comportant, de façon claire et synthétique, les informations appropriées sur les caractéristiques essentielles des OPC. Ce document doit être établi par les sociétés de gestion pour chacun des OPC qu elles gèrent. Contrairement au prospectus simplifié, le DICI est un document de format réduit centré sur quelques rubriques essentielles qui a pour objectif d apparaître comme un document de qualité, complet et accessible aux investisseurs non qualifiés. Dans ces conditions, le DICI devra permettre par sa forme, sa présentation et par la qualité et la nature du 28

29 langage qu il emploie, de susciter l intérêt des investisseurs non qualifiés. Afin de faciliter la comparaison entre produits, de nombreuses rubriques du prospectus simplifié seront standardisées dans le DICI. Ce document détaillera les caractéristiques d un OPC à travers les rubriques suivantes : objectifs et politique d investissement ; profil de risque et de rendement ; frais ; performances passées ; informations techniques. Une innovation notable par rapport au prospectus simplifié : l introduction d un indicateur synthétique de rendement et de risque de l investissement, conçu comme une échelle numérique permettant d un coup d œil d identifier le niveau de risque attendu de l OPC. Par définition, le DICI doit être remis à l investisseur avant toute souscription de parts. Sa forme et son contenu sont notamment régis par le règlement (UE) n 583/2010 du 1 er juillet Champs d application Seront concernés par le passage au DICI : les OPCVM coordonnés, les OPCVM non coordonnés et les OPCI, dès lors qu ils sont accessibles aux investisseurs non qualifiés. Les OPCVM non coordonnés, les OPCI créés avant le 1 er juillet 2011 et qui ne seront plus commercialisés au 1 er juillet 2013, ainsi que les OPCVM et OPCI dédiés bénéficieront d une dérogation à l obligation de passer au DICI. Enfin, les OPCVM et OPCI dits «réservés» à certaines catégories d investisseurs qualifiés ne pourront pas opter pour le passage au DICI. Une exception est néanmoins prévue pour les ARIA de fonds alternatifs ainsi que les OPCI RFA qui devront disposer de ce document. Calendrier et modalités techniques de passage au DICI Dans le cadre de la mise en œuvre de cette directive, l AMF a prévu la mise en place d un calendrier de passage au DICI, qui se présente de la manière suivante : CATÉGORIE D OPC OPCVM coordonné créé à compter du 1 er juillet 2011 OPCVM coordonné existant au 1 er juillet 2011 PASSAGE AU DICI (OUI/NON) OUI OUI DATE DE PASSAGE AU DICI Dès sa création Remplacement du prospectus simplifié et dépôt sur la base GECO entre le 1 er juillet 2011 et le 1 er juillet OPCVM non coordonné créé à compter du 1 er juillet 2011 OPCVM non coordonné à vocation générale et OPCI existant au 1 er juillet 2011 OUI OUI Dès sa création Au plus tard le 1 er juillet 2013 OPCVM non coordonnés, OPCI créés avant le 1 er juillet 2011 et qui ne seront plus commercialisés au 1er juillet 2013 NON Dérogation OPCVM et OPCI dédiés NON Dérogation 29

30 Un OPCVM ou un OPCI qui ne serait pas passé au DICI dans les délais requis se placerait en situation irrégulière et ne pourrait plus être commercialisé. Il pourrait même faire l objet d un retrait administratif de son agrément par l AMF (art. L et L du Code monétaire et financier). L AMF ne procèdera pas à l examen des DICI des OPC existants avant le 1 er juillet En conséquence, ce document sera préparé et publié sous la pleine responsabilité de la société de gestion. En revanche, les OPC ayant l obligation de passer au DICI et créés à compter du 1 er juillet 2011 feront l objet d un examen a priori par l AMF dans le cadre du processus d agrément avant toute mise à disposition auprès des investisseurs. Afin d accompagner les sociétés de gestion lors de la procédure de déclaration à l AMF du passage au DICI, l autorité a prévu de développer sur son extranet un «pas à pas» permettant d identifier les différentes étapes à suivre. 1.4 Relations entre dépositaires et sociétés de gestion Avec la directive 2010/423/UE, la Commission européenne met en place une harmonisation des règles en matière de fonctionnement des sociétés de gestion, sur les normes édictées par la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d instruments financiers (directive «MIF») afin d obtenir des normes équivalentes. Cette directive s inscrit dans une volonté de mettre en place des procédures administratives, des mécanismes de contrôle et de gestion des risques des OPCVM et doit être transposée en droit interne au plus tard le 30 juin D une manière générale, le texte a vocation à s appliquer aux sociétés de gestion exerçant l activité de gestion d OPCVM coordonnés, aux dépositaires ainsi qu aux sociétés d investissement n ayant pas désigné de société de gestion (SICAV autogérées). La directive spécifie les exigences organisationnelles que les sociétés de gestion doivent respecter, ainsi que les règles de conduite, les règles sur le traitement des conflits d intérêts et le processus de gestion des risques pour les OPCVM. S agissant des procédures administratives et des mécanismes de contrôle, les sociétés de gestion ont désormais le devoir de : mettre en œuvre les procédures de prise de décision, ainsi qu une structure organisationnelle ; s assurer que les informations sont transmises correctement aux personnes concernées ; mettre en œuvre des mécanismes de contrôle interne appropriés ; enregistrer le détail de leurs activités et de leur organisation interne. Les sociétés de gestion doivent préserver la sécurité, l intégrité et la confidentialité des informations. Elles sont tenues aussi de mettre en place des procédures comptables opérationnelles conformes aux règles comptables des États membres d origine des OPCVM. Concernant les mécanismes de contrôle interne, les instances dirigeantes des sociétés de gestion sont responsables de la politique générale d investissement. Par ailleurs, les sociétés de gestion doivent assurer en permanence la vérification de la conformité et maintenir en permanence une fonction de gestion des risques. Elles sont également tenues de définir par écrit une politique efficace en matière de conflits d intérêts qui préserve l indépendance des personnes concernées. Par ailleurs, une politique opérationnelle de gestion des risques doit être mise en place et consiste entre autres à calculer une fois par jour le risque global des OPCVM. S agissant des règles de conduite, il est notamment prévu que, lors de l exécution d un ordre de souscription ou de rachat d un porteur de part, les sociétés de gestion transmettent au souscripteur un avis contenant certaines mentions obligatoires. La directive vient également préciser le contenu de la convention que le dépositaire doit signer avec la société de gestion lorsqu il n est pas situé dans l Etat dans lequel est située cette dernière. Cette convention devra contenir certaines précisions relatives à l échange d informations, ainsi qu aux obligations de confidentialité et de lutte anti-blanchiment de capitaux. Plus précisément, il est prévu par la directive que devront figurer (i.) une liste de toutes les informations qui doivent être échangées entre l OPCVM, sa société de gestion et le dépositaire en relation avec la souscription, le remboursement, l émission, l annulation et le rachat de parts de l OPCVM ; (ii.) les obligations de confidentialité applicables aux parties à la convention ; et (iii.) des informations sur les tâches et les responsabilités des parties en ce qui concerne les obligations en matière de préven- 30

31 tion du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, le cas échéant. 2 Commercialisation des contrats d assurance-vie Recommandation de l ACP n 2010-R-01 portant sur la commercialisation des contrats d assurance sur la vie en unité de compte constituées d instruments financiers complexes En raison du développement des instruments financiers complexes, vendus à une clientèle non professionnelle qui n en comprend pas toujours les risques, l ACP et l AMF ont décidé de coordonner leur action afin de rappeler aux professionnels les obligations qui leur incombent en matière de commercialisation des produits complexes. Sont visés par la recommandation de l ACP et la position de l AMF les OPCVM «à formule», les OPCVM structurés de droit étranger équivalents et les titres de créance complexes de droit français et étranger, dans le cadre d une commercialisation directe ou en tant que support de contrats d assurance-vie. Les deux autorités rappellent dans un premier temps les différentes obligations, notamment d information, de conseil et de mise en garde, d évaluation de l adéquation et du caractère approprié du service d investissement, applicables aux professionnels commercialisant ces produits financiers complexes. Par ailleurs, afin d apprécier le risque de mauvaise commercialisation, qui peut résulter d une mauvaise appréhension des risques par le client ou d une inintelligibilité de l instrument financier proposé, les deux autorités ont dégagé conjointement quatre critères objectifs : la mauvaise présentation des risques et du profil de gain/perte du produit ; le caractère inhabituel pour le client non professionnel de l instrument financier en raison du ou des sous-jacents utilisés (ex : sous-jacent constitué par la corrélation entre plusieurs actifs) ; le profil de gain/perte assujetti à la réalisation concomitante de plusieurs conditions sur au moins deux classes d actifs ; le nombre de mécanismes compris dans la formule de calcul du gain ou de la perte de l instrument financier. Pour les instruments financier n offrant pas une protection d au moins 90 % du capital investi et dès lors que l un de ces critères est rempli, l ACP et l AMF considèrent que le produit financier en cause présente un risque élevé de non respect des obligations législatives et réglementaires applicables. L ACP recommande donc aux organismes assureurs et aux intermédiaires : d exposer de manière compréhensible dans les documents commerciaux les informations permettant de comprendre la nature du produit et d appréhender les risques ; d être en mesure de rendre compte à l ACP des moyens mis en œuvre pour que le client puisse comprendre le caractère risqué de l instrument ; de recueillir la preuve, par tout moyen, que le client comprend la nature du produit proposé et les risques y afférents ; de fournir au client des informations exactes, claires et non trompeuses concernant les garanties prévues par le contrat d assurance-vie en cas de sortie anticipée du client ; de justifier les moyens et procédures mis en place pour maitriser les risques de mauvaise commercialisation. S agissant de ces mêmes produits, l AMF prévoit dans sa position un ensemble de mentions qui doivent être reproduites dans les communications à caractère promotionnel et les supports commerciaux. Notamment, pour les produits devant faire l objet d une vigilance renforcée, il est prévu d indiquer, en caractères très apparents, que «l AMF considère que ce produit est trop complexe pour être commercialisé auprès des investisseurs non professionnels et n a dès lors pas examiné les documents commerciaux». Un suivi commun est engagé par les deux autorités dans le cadre de la mise en place de ces dispositions. 31

32 III Réglementation bancaire et financière 1 Loi de régulation bancaire et financière Loi n du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière (JORF n 247 du 23 octobre 2010, p ) La loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 vise, au travers de ces 92 articles modifiant le Code monétaire et financier, à renforcer la régulation, la surveillance et le contrôle des acteurs et des marchés financiers. Cette loi ambitionne ainsi de procéder à une refonte, au niveau national, du secteur financier. Cette loi a pour principaux objectifs : d encadrer les ventes à découvert : l AMF, pourra interdire les ventes à découvert sur tous instruments financiers en cas de circonstances exceptionnelles ; de réguler les marchés dérivés et CDS : l AMF pourra désormais sanctionner les abus de marchés (comme par exemple les manipulations de cours) sur les marchés dérivés, notamment les CDS ; de contrôler les agences de notation : l'amf pourra désormais agréer, contrôler et sanctionner les agences de notation ; de renforcer le contrôle du secteur financier : la loi ratifie la création d'une autorité unique de contrôle et de surveillance des secteurs de la banque et de l'assurance : l'autorité de contrôle prudentiel (ACP) et crée un Conseil de la régulation financière et du risque systémique. de renforcer les pouvoirs de sanctions du secteur financier : le montant maximum des sanctions que peut prononcer l AMF est multiplié par 10 pour atteindre 100 M. Le montant maximum des sanctions que peut prononcer l ACP est multiplié par 2 pour atteindre 100 M ; d encadrer la rémunération des opérateurs de marchés et des preneurs de risques : la loi confie à l ACP la mission de contrôler le respect par les banques des règles d'encadrement des bonus décidées par le G20 afin de poursuivre l'action de Michel Camdessus en 2010 comme contrôleur des bonus. Les banques et les assurances devront désormais mettre en place un comité des rémunérations notamment chargé d'examiner les rémunérations des opérateurs de marchés et plus généralement des preneurs de risques ; d encadrer les frais bancaires : l ACP pourra contrôler le respect - engagement par engagement - des engagements pris par les banques dans le cadre du Comité consultatif du secteur financier ; de renforcer la sécurité des consommateurs de produits financiers : tous les intermédiaires financiers seront désormais soumis à une obligation commune d'immatriculation sur un registre unique consultable par tous les consommateurs. Les règles qui encadrent l'activité des intermédiaires en opérations de banque et de services de paiement sont renforcées ; de réguler les marchés carbone : la loi de régulation crée notamment un gendarme des marchés de carbone chargé de surveiller et contrôler ceuxci. Cette mission est confiée à l'autorité des marchés financiers, en coopération avec la Commission de régulation de l'énergie ; de lutter contre les prises de contrôle rampantes : le seuil de l'offre publique obligatoire est abaissé à 30 %. Les investisseurs devront agréger les produits financiers dérivés qu'ils détiennent au capital ou aux droits de vote qu'ils détiennent pour évaluer si ce seuil est atteint ; et de faire la transparence sur l'action des fonds activistes : la loi impose la transparence sur les emprunts d'actions trois jours avant les assemblées générales d'actionnaires afin que la société et les actionnaires notamment de long-terme soient informés des actionnaires disposant d'un droit de vote à titre temporaire. Certains des points présentés ci-dessus font l objet de développements plus précis dans le corps de la présente plaquette d actualité bancaire et financière

33 2 Lutte contre le blanchiment des capitaux Les «lignes directrices» complétant la nouvelle réglementation anti-blanchiment adoptées en 2010 En matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, l année 2010 a essentiellement été marquée par l adoption, par différentes autorités de tutelle, de lignes directrices à destination des professionnels assujettis au dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Ces différents textes font suite à l ordonnance du 30 janvier 2009 (JORF n 26 du 31 janvier 2009, p. 1819), transposant la directive anti-blanchiment 2005/60/CE du 26 octobre 2005 (JO UE L 309/15 du 25 novembre 2010), qui a introduit dans le CMF un article L prévoyant, à la charge des professionnels assujettis, la mise en place de «systèmes d évaluation et de gestion des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme». Les conditions d application de cet article ont été précisées à l article R du CMF, créé par le décret n du 2 septembre 2009 (JORF n 204 du 4 septembre 2009, p ). C est ce dernier article que les différentes autorités tutélaires ont explicité dans leurs lignes directrices : lignes directrices de l AMF du 15 mars 2010 précisant certaines dispositions du règlement général en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ; lignes directrices conjointes de l AMF et de TRAC- FIN du 15 mars 2010 sur l obligation de déclaration en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ; norme d exercice professionnel relative aux obligations des commissaires aux comptes relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, homologuée par un arrêté du ministre de la justice du 20 avril 2010 (JORF n 101 du 30 avril 2010, p. 7836) ; lignes directrices conjointes de l ACP et de TRAC- FIN du 21 juin 2010 sur la déclaration de soupçons ; principes d application sectoriels de l ACP relatifs à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme pour le secteur des assurances du mois de juin 2010 ; adoption par l ordre des experts comptables le 15 juin 2010 des règles professionnelles relatives aux obligations des professionnels de l expertise comptable pour la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, homologuée par un arrêté du 7 septembre 2010 (JORF n 212 du 12 septembre 2010, p ) ; lignes directrices conjointes de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes et de TRACFIN du 3 novembre Ces lignes directrices visent à permettre aux différentes catégories de professionnels assujettis de mieux appréhender la nouvelle approche «par les risques» de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, telle qu elle résulte de l ordonnance du 30 janvier 2009, et qui consiste en l évaluation du niveau de risque des différentes transactions afin de mettre en place des diligences adaptées. Elles apportent des précisions relatives aux moyens à mettre en œuvre dans chaque domaine afin de détecter les opérations suspectes et aux diligences à accomplir dans le cadre de l obligation de vigilance et de la déclaration de soupçons. Ces lignes directrices sont des guides de bonnes pratiques de la profession. Elles ont un caractère de recommandations et ne se substituent pas aux mesures et procédures de contrôle interne à vocation plus opérationnelle qui seraient mises en place par les professionnels au sein de leurs établissements ni aux guides élaborés par les professionnels à usage interne de la profession. L année 2010 a également été marquée par la création d un Conseil d orientation interministériel de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (décret n du 18 janvier 2010 ; JORF n 16 du 20 janvier 2010, p. 1179). Ce conseil a notamment pour objectif d assurer une meilleure coordination des services de l État et autorités de contrôle concernés par la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Il doit également faciliter la concertation entre les professionnels et proposer des améliorations au dispositif national de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. 3 Adoption des nouvelles normes dites de «Bâle III» en matière de fonds propres Lors du sommet de Séoul qui s est tenu les 11 et 12 33

34 novembre 2010, les dirigeants du G20 se sont entendus pour mettre en œuvre de façon complète les nouvelles normes dites de «Bâle III» tels qu issues de la réunion du groupe des gouverneurs de banque centrale et des responsables du contrôle bancaire du 12 septembre Le Comité de Bâle a donc publié le 16 décembre 2010 les textes définitifs ainsi que l étude d impact des nouvelles règles internationales applicables en matière de fonds propres. Concrètement, le texte de la réforme opte pour une augmentation de plus de 200 % des fonds propres, à hauteur de 7 % du total de leurs engagements. Ces nouvelles normes s imposeront progressivement aux banques à partir de Le nouveau ratio de solvabilité de 7 % sera composé d un ratio «Tier 1» de 4,5 % et d un «volant de conservation» de 2,5 % auquel pourra s ajouter un «volant contracyclique» en fonction de conditions conjoncturelles nationales. Fonds propres Depuis le deuxième accord de Bâle (ou «Bâle II»), les fonds propres bancaires se décomposent comme suit : les fonds propres «Tier 1» ou T1 (ou encore fonds propres «durs») correspondant au «noyau dur» des fonds propres et constitués à titre principal des actions ordinaires et d autres instruments financiers éligibles sur la base de critères plus stricts ; les fonds propres «Tier 2» ou T2 venant en complément des premiers et incluant les titres hybrides (ou valeurs mobilières donnant accès au capital selon les termes de l article L du Code de commerce) et la dette subordonnée (correspondant aux prêts participatifs et aux titres participatifs tels que prévus respectivement par les articles L et L et suivants du Code monétaire et financier) ; et les fonds propres «Tier 3» ou T3 consistant en des instruments de dette subordonnée à court terme destinés à couvrir des risques de marché. Les règles issues de Bâle III procèdent à une réorganisation des instruments éligibles à ces différents types de fonds propres. Ainsi, le Tier 3 disparaît-il. Aux termes des règles issues de Bâle III, le niveau minimal de fonds propres est relevé de 2 % à 4,5 %. Il est prévu que cette augmentation du niveau minimal des fonds propres intervienne progressivement, entre le 1 er janvier 2013 et le 1 er janvier Volant de conservation A côté de cela, il a été prévu qu un «volant de conservation» viendra s ajouter à ces exigences minimales réglementaires. Celui-ci s élève à 2,5 % des fonds propres et est composé d actions ordinaires. L objectif de ce volant de conservation est de permettre aux établissements bancaires de pouvoir faire face à des périodes de difficultés économiques et financières. Les banques pourront utiliser ce «coussin de sécurité» lors de telles périodes, mais plus elles choisiront de rester proches des ratios minimaux réglementaires, plus elles se verront soumises à de fortes contraintes en matière de distribution de bénéfices. Volant contracyclique En complément de ce volant de conservation, un «volant contracyclique» pouvant varier de 0 % à 2,5 % devrait en outre être appliqué en fonction des conditions conjoncturelles nationales. Ce volant, constitué d actions ordinaires ou d autres éléments de qualité équivalente, a pour but de maintenir l objectif macroprudentiel de prémunir le secteur bancaire contre des phases de croissance globale excessive du crédit. Ce volant n a ainsi pas vocation à être mis en place de façon permanente puisqu il sera mis en place uniquement lorsqu il apparaîtra aux autorités nationales qu une croissance trop rapide du crédit, en termes agrégés, risque de s accompagner d une accumulation excessive de risques systémiques. Ratio de levier indépendant du risque Afin de compléter les mesures fondées sur le risque décrites ci-dessus, un «ratio de levier indépendant du risque» doit être défini. Au cours du mois de juillet 2010, les gouverneurs des banques centrales et responsables du contrôle bancaire sont convenus de tester un ratio minimum de levier de 3 % pout le Tier 1 durant une période d évaluation d environ trois ans à partir de En fonction des résultats observés durant cette période, des ajustements définitifs devraient être effectués durant le premier semestre 2017, en vue d une intégration de ce ratio au Tier 1 le 1 er janvier 2018 une fois qu il aura été procédé aux calibrages appropriés. Liquidité Deux ratios de liquidité ont été mis en place par le Comité de Bâle et s appliqueront aux établissements de crédit de manière progressive. 34

35 Il a ainsi été décidé de mettre en place un premier ratio de liquidité destiné à couvrir une crise de liquidité de 30 jours. Ce ratio de liquidité à court terme (LCR, liquidity coverage ratio) ne s appliquera qu à partir du 1 er janvier 2015, à l issue d une période d observation devant démarrer en Le second ratio de liquidité (NSFR, net stable funding ratio) qui est un ratio à un an n entrera en vigueur et ne deviendra une norme minimale qu à compter du 1 er janvier 2018 après une période de tests de six ans. Établissements d importance systémique A côté de la mise en place progressive de ces nouveaux ratios, de nouvelles contraintes supplémentaires devraient être mises en place et peser sur les établissements dont l importance est telle que les difficultés qu ils pourraient avoir à connaître ou leur faillite pourraient avoir des répercussions néfastes sur l ensemble du système bancaire et financier. Le Comité de Bâle estime ainsi que ces établissements d importance systémique devraient disposer de capacités d absorption des pertes supérieures aux normes mises en place dans le cadre de Bâle III. Les travaux sur ces points se poursuivent au sein du Conseil de stabilité financière et de diverses instances de réflexion au sein du Comité de Bâle. De ces travaux, devraient résulter une combinaison d exigences supplémentaires de fonds propres, de fonds propres conditionnels et de requalification de dette (bail-in debt). 4 Supervision financière en Europe Règlement (UE) n 1092/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier dans l Union européenne et instituant un Comité européen du risque systémique Après avoir œuvré, durant plus d'un an, en faveur d'une réforme radicale de la supervision financière en Europe, le Parlement européen a validé, le mercredi 22 septembre 2010, un ensemble de réformes introduisant des changements fondamentaux dans le système de supervision des banques, des marchés boursiers et des compagnies d'assurance à partir de 2011 et aboutissant à l adoption du règlement (UE) n 1092/2010 du 24 novembre 2010 relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier dans l Union européenne et instituant un Comité européen du risque systémique (JO UE L 331/1 du 15 décembre 2010). Trois autorités européennes de surveillance (AES) voient le jour en remplacement des comités consultatifs de l UE : une Autorité bancaire européenne (ABE), une Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) et une Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP). Les AES disposent de nouveaux pouvoirs étendus pour régler les différends entre autorités nationales de surveillance financière et interdire temporairement tout produit financier ou activité à risque. À défaut d'intervention de la part des superviseurs nationaux, les autorités européennes pourront enjoindre aux institutions financières, telles les banques, de cesser d'enfreindre la législation européenne. Au quotidien, les AES assureront la coordination au sein du système actuel de collèges de superviseurs nationaux mis en place pour suivre l'activité des institutions financières transfrontières. En cas de désaccord entre superviseurs nationaux, les AES pourront imposer une médiation juridiquement contraignante et, si aucun accord ne peut être atteint par le collège de superviseurs pertinent, elles pourront imposer des décisions de surveillance de l'institution financière visée. Les AES pourront également intervenir librement en tant que médiateurs, et non pas seulement à la demande d'un superviseur national. Elles pourront contrôler le respect des obligations des superviseurs nationaux au regard du droit communautaire. En cas de manquement à ces obligations, les AES pourront donner des instructions au superviseur national concerné et, si ces démarches restent sans réponse, donner ordre directement à l'institution financière de se conformer aux dispositions législatives de l'ue. Afin d assurer la protection du consommateur, les AES seront habilitées à contrôler certaines catégories d'institutions, produits ou activités du secteur financier, tels les produits «toxiques» ou les ventes à découvert, afin d'évaluer les risques pour les marchés et elles pourront, le cas échéant, transmettre des alertes. Lorsqu'une législation financière ad hoc le prévoit, les AES pourront temporairement interdire ou limiter les activités ou produits financiers nocifs, et elles pourront aussi demander à la Commission d'établir des actes législatifs visant à interdire définitivement ces activités ou produits. Parallèlement à ces trois AES, un Comité européen du risque systémique (CERS) a été institué dans le but d assurer la surveillance du système financier de l Union européenne. Le CESR établira une liste commune d'indicateurs permettant d'harmoniser le classement des éléments de risque présentés par certaines institutions 35

36 financières transfrontières et de faciliter l'identification des types de risques qu'elles présentent. Le CERS sera également chargé d'établir un système de code de couleurs qui reflétera les différents niveaux de risque. Lors d'une alerte ou d'une recommandation concernant l'apparition de risques, le CERS devra utiliser ce système pour indiquer le niveau de risque. Le président de la BCE en assurera la présidence au cours des cinq premières années. 5 Fonds de garantie des dépôts Arrêté du 29 septembre 2010 relatif au niveau de garantie et au délai de remboursement du Fonds de garantie des dépôts. L arrêté du 29 septembre 2010 relatif au niveau de garantie et au délai de remboursement du Fonds de garantie des dépôts (JORF n 228 du 1 er octobre 2010, p ) apporte quelques modifications substantielles au mécanisme de garantie des dépôts. Tout d abord, le plafond d indemnisation des déposants, auparavant fixé à , est relevé à Ensuite, le délai de constatation, par l ACP, de l indisponibilité des dépôts est abaissé de 21 jours à 5 jours ouvrables. Elle saisit alors immédiatement le Fonds de garantie, et notifie sa radiation à l établissement de crédit défaillant. Ce dernier est tenu d adresser dans les meilleurs délais, et au plus dans un délai de 5 jours, tous les documents et informations utiles au Fonds de garantie afin qu il puisse vérifier les créances et informer les déposants du caractère indisponible de leurs dépôts et du montant couvert par la garantie. Les déposants ne disposent désormais plus que de 7 jours pour faire des observations, contre 15 jours dans l ancien dispositif. Enfin, le délai d indemnisation par le Fonds est réduit à 20 jours ouvrables, contre deux mois auparavant. Ce délai peut être prolongé de 10 jours ouvrables par l ACP si les circonstances l exigent. 6 Projet SEPA Mise en place du prélèvement européen depuis le 1 er novembre 2010 Le projet SEPA (single Euro Payments Area) issu notamment du règlement (CE) n 2560/2001 du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 2001 concernant les paiements transfrontaliers en euros (JO UE L 344/13 du 28 décembre 2001) et de la directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement dans le marché intérieur (JO UE L 319/1 du 5 décembre 2007) a pour ambition de créer une gamme unique de moyens de paiement en euros, commune à l ensemble des pays européens. Depuis le 1 er novembre 2010, un nouveau mode de prélèvement est proposé par les banques afin de régler tout type de factures régulières ou ponctuelles auprès d un créancier français mais également auprès d un créancier lié à l espace unique de paiement en euros. Par rapport au prélèvement français classique, le prélèvement SEPA permet au consommateur de ne plus remplir et signer qu un seul formulaire qui sera remis au seul créancier. Les informations accompagnant le paiement se veulent plus détaillées. Par ailleurs, le Comité national SEPA s est réuni le 13 janvier 2011 en vue d étudier la proposition de règlement européen sur les dates de migration au virement et au prélèvement SEPA. Il est prévu l achèvement de la migration au virement SEPA en juin 2013, et au prélèvement SEPA en juin IV Actualité bancaire et financière du Maghreb 1 Actualité bancaire et financière marocaine 1.1 De nouvelles dispositions concernant les opérations de crédit L arrêté du Ministre de l Économie et des Finances n du 17 mars 2010 (B.O. n 5836 du 6 mai 2010) ainsi que la circulaire du gouverneur de Bank Al-Maghrib n 3/G/2010 du 12 mai 2010 ont renforcé l encadrement des opérations de crédit, notamment concernant les mentions que les établissements de crédit doivent insérer dans les contrats de crédit à taux fixe ou variable. Les établissements de crédit devront désormais mentionner dans les contrats de crédit l option de transformation d un crédit à taux variable en un crédit à taux fixe et inversement. Les conditions d exercice 36

37 de cette option demeurent librement négociées entre les parties mais l exercice de cette option ne peut intervenir qu une seule fois pendant toute la durée du crédit. clients à risque et enfin, un dispositif de veille interne et de conservation de tous les documents relatifs aux clients et à leurs opérations. En outre, les crédits d une durée dépassant une année ne pourront être conclus qu à taux fixe. Cette circulaire est entrée en vigueur le 1 er janvier La variation du taux dans les contrats de prêts à taux variables devra intervenir annuellement, à une date à convenir d un commun accord entre l établissement de crédit et l emprunteur. La première variation devra intervenir quant à elle dans les trois mois qui suivent la date anniversaire du contrat de prêt. 1.2 Rachat en bourse par les sociétés anonymes de leurs actions en vue de régulariser le marché Le décret n , adopté le 30 juin 2010 (B.O. n 5856 du 15 juillet 2010), complète le décret n du 24 février 2003 relatif au rachat en bourse par les sociétés anonymes de leurs actions en vue de régulariser le marché. La nouveauté consiste en l obligation imposée aux sociétés cotées de respecter scrupuleusement l objectif de régularisation du cours des titres afin de ne pas altérer le bon fonctionnement du marché boursier. Ces sociétés cotées doivent notamment confier l exécution de leur programme de rachats à une société de bourse et ce, pour permettre un meilleur contrôle du programme de rachat et prévenir toute éventuelle manipulation de cours. 1.3 Devoir de vigilance et veille interne des opérateurs du marché financier Le Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières (CDVM) a adopté le 13 décembre 2010 la circulaire n 05/10 relative au devoir de vigilance et de veille interne. Cette circulaire concerne les sociétés de gestion, les sociétés de bourse et les teneurs de comptes titres. Ceux-ci doivent mettre en place un dispositif de vigilance à même de prévenir le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Ce dispositif passe par une mise en œuvre de moyens permettant une connaissance approfondie de la clientèle et un suivi de leurs opérations, ainsi qu une politique de gestion des risques permettant d identifier les 2 Actualité bancaire et financière algérienne 2.1 Renforcement du contrôle des changes : interdiction de l importation et de l exportation des moyens de paiement Faisant suite à l interdiction du paiement des importations et des exportations de marchandises autrement que par lettres de crédit instaurée par l ordonnance n du 22 juillet 2009 (JORADP n 44 du 26 juillet 2009), le législateur algérien a durci la réglementation des changes en interdisant désormais, par l ordonnance n du 26 août 2010 (JORADP n 50 du 1 er septembre 2010), l achat, la vente, l exportation ou l importation de tout moyen de paiement, valeurs mobilières ou titres de créance libellés en dinars algériens ou en monnaie étrangère. Le fait de contrevenir à cette interdiction est susceptible d entraîner une sanction pénale allant jusqu à sept ans d emprisonnement et une amende. Cette ordonnance instaure néanmoins une procédure de transaction concernant les infractions de change commises. Les contrevenants peuvent demander une transaction dans un délai de trente jours à compter de la date de la constatation de l infraction. 2.2 Restrictions concernant le capital des établissements de crédit L ordonnance n du 26 août 2010 (JORADP n 50 du 1 er septembre 2010) amende l ordonnance relative à la monnaie et au crédit (la loi bancaire algérienne). Désormais, les participations étrangères dans les banques et les établissements financiers de droit algérien ne sont autorisées que dans le cadre d un partenariat dont l actionnariat national résident représente 51 % au moins du capital. 37

38 L État algérien détiendra désormais une action spécifique dans le capital des établissements de crédit à capitaux privés qui lui permettra d être représenté au sein des organes sociaux, sans droit de vote. En outre, toute cession d action d un établissement de crédit devra être préalablement autorisée par le gouverneur de la Banque d Algérie. Si cette cession n est pas réalisée sur le territoire algérien, elle sera considérée comme nulle. L État bénéficie en vertu de cette ordonnance d un droit de préemption sur toute cession d actions d un établissement de crédit. Les actionnaires des banques ne sont enfin pas autorisés à donner en nantissement leurs actions. V Financement de projets Partenariat public-privé 1 Le financement des collectivités territoriales Une circulaire interministérielle du 25 juin 2010 (NOR : IOCB C), relative aux produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, récapitule les différentes règles applicables à l'emprunt et aux produits de couverture et appelle l'attention des collectivités territoriales et de leurs établissements publics sur les risques inhérents à la gestion active de leur dette. La circulaire promeut les engagements issus de la charte de bonne conduite figurant en annexe, signée le 7 décembre 2009 par les associations représentatives d'élus et les établissements de crédits. D une part, elle rappelle les obligations respectives des collectivités territoriales et des établissements financiers. L accent est plus particulièrement mis sur : l obligation d information renforcée à la charge de l établissement financier s agissant des risques encourus et des produits proposés dans le cadre d opérations dites spéculatives ; les règles encadrant le recours aux produits financiers par les collectivités territoriales (prohibition de toute opération, telle que les contrats sur le MATIF intégré à Euronext par exemple, contraire à l obligation de dépôt des fonds libres aux Trésor ou entreprise dans un but spéculatif) ; les produits structurés déconseillés aux collectivités territoriales, tels que les produits financiers dont les taux évoluent selon des indices établis par référence aux matières premières, aux marchés d actions, à la valeur relative des devises, etc. D autre part, la circulaire souligne l importance du contrôle et de l information de l assemblée délibérante de la collectivité territoriale en matière de recours à l emprunt et rappelle la mission de conseil et de contrôle des services de l État en la matière (contrôle de légalité, contrôle budgétaire, contrôle et conseil du comptable public). 2 Le financement du Grand Paris Le Grand Paris est un projet urbain, social et économique d'intérêt national issu de la loi n du 3 juin 2010 qui unit les grands territoires stratégiques de la région d'île-de-france, au premier rang desquels Paris et le cœur de l'agglomération parisienne. L ambition de ce projet est de donner à la région Île-de- France une place prééminente dans la compétition à laquelle se livrent les grandes métropoles. Ce projet s'appuie sur la création d'un réseau de transport public (RTGP) de voyageurs dont le financement est assuré par l État. Par un protocole du 26 janvier 2011, l État et la région Île-de-France ont ainsi prévu d investir à hauteur de 32,4 milliards d euros d ici à 2025 pour le transport en Île-de-France notamment pour le RTGP. Afin de financer le Grand Paris, la loi a prévu deux taxes sur le produit de certaines valorisations immobilières de la région d'île-de-france. La loi n du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010 les a supprimées et remplacées par le produit de trois autres taxes affectées en tout ou partie au maître d ouvrage du projet, la Société du Grand Paris. La taxe annuelle sur les bureaux en Île-de-France (TABIF) à laquelle sont assujettis les propriétaires ou titulaires d'un droit réel sur les locaux à usage de bureaux, les locaux commerciaux et les locaux de stockage (article 231 ter du Code général des impôts) a été modifiée sur les points suivants : son champ d application est étendu aux surfaces de stationnement des entreprises (surfaces annexées de plus de 500 m 2 aux locaux taxables) ; son zonage est modifié ; ses tarifs sont augmentés. Les nouvelles dispositions sont applicables à compter de la taxe établie au titre de l'année La redevance sur création de bureaux prévue par l article L du Code de l urbanisme voit son champ d application étendu des locaux de bureaux et de recherche, aux locaux commerciaux et aux locaux de 38

39 stockage ; les tarifs de la redevance sont modifiés et modulés selon les zones de la région. Ainsi, pour l'application du tarif, l'île-de-france est divisée en trois zones identiques à celles retenues pour l'application de la taxe annuelle sur les bureaux. Les nouvelles règles s'appliquent aux constructions et transformations pour lesquelles la demande de permis de construire ou la déclaration préalable est déposée après le 1 er janvier La loi de finances pour 2011 crée enfin une taxe spéciale d'équipement (article 1609 G du Code général des impôts). Cette taxe diffère de la TLE (taxe locale d équipement) et s y rajoute, la TLE ayant d ailleurs été supprimée par la loi de finances pour 2011 au profit d une taxe d aménagement. La nouvelle taxe spéciale d équipement est une taxe additionnelle aux taxes foncières sur les propriétés bâties et non bâties, à la taxe d'habitation et à la cotisation foncière des entreprises perçues en Île-de-France. Elle est établie et recouvrée suivant les règles prévues pour la taxe spéciale d'équipement perçue au profit des établissements publics fonciers et apparaîtra pour la première fois sur les avis d'imposition Le financement des PPP Le 20 juillet 2010, un groupe de représentants de banques et du secteur du bâtiment et des travaux publics a proposé au gouvernement de créer un fonds pour refinancer les partenariats public-privé (PPP) sous la forme d'un fonds commun de titrisation (FCT). Ce fonds permettrait d'émettre «des obligations de long terme qui seraient acquises par des investisseurs institutionnels français et étrangers», indiquent les auteurs du rapport. Ce FCT pourrait intervenir pour des projets dont la construction est terminée «refinancement des créances Dailly acceptées par l'autorité adjudicatrice et cédées par les sociétés de projets aux banques». Les experts le préconisent pour les PPP de l'état, une fois que ceux-ci auront atteint le stade de l'exploitation. Ce fond pourrait, d'autre part, être actionné lors du bouclage financier, dès la phase de conception et de travaux, le FCT finançant avant même que les créances de loyers ou de redevances soient acceptées. Selon les auteurs du rapport, ce système permettrait «d'accroître les ressources financières à la disposition des projets dans les montages des PPP de l'état en offrant une source de financement complémentaire à celui des banques». L idée consiste à permettre au secteur privé de prendre le relais de l'initiative publique à un coût raisonnable, puisque le risque à la charge des partenaires privés n excéderait pas celui supporté par l État. 4 Les conditions de recours au contrat de partenariat précisées Le recours au contrat de partenariat est subordonné à la démonstration soit de l urgence qui s attache à la réalisation du projet, soit de la complexité du projet, soit de l existence d un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorables au contrat de partenariat qu à d autres contrats de la commande publique (article 2 de l ordonnance n du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et article L du Code général des collectivités territoriales). Le Conseil d État et la MAPPP ont apporté en 2010 un éclairage sur chacune de ces trois conditions. 4.1 L urgence L'urgence reste sans doute la condition la plus fréquemment sollicitée par les collectivités publiques pour justifier leur recours au contrat de partenariat. La notion d urgence au sens de l ordonnance n du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ou de l article L du Code général des collectivités territoriales doit être distinguée de celle employée dans le Code des marchés publics, dès lors qu elle constitue une condition de fond du recours au contrat de partenariat et non une condition de choix d une procédure de passation abrégée. Dans une décision du 23 juillet 2010 (CE 23 juillet 2010, Lenoir et Syndicat national des entreprises de second œuvre, req. n et n ), le Conseil d État apporté au moins quatre précisions concernant la caractérisation de l urgence dans les contrats de partenariat : l'urgence ne doit pas provenir de simples difficultés ou inconvénients, mais d un retard particulièrement grave, préjudiciable à l intérêt général et affectant le bon fonctionnement du service public ; l urgence peut résulter d une situation imputable à la collectivité territoriale elle-même et par conséquent de difficultés d'organisation et de gestion internes, de sa négligence ou de son impéritie ; l urgence peut être démontrée au moyen de circonstances de fait qui, bien que postérieures à la décision de recourir au contrat de partenariat, éclairent les conséquences du retard invoqué ; 39

40 Enfin, pour justifier le recours à un contrat de partenariat, il n est pas nécessaire de démontrer qu il permet la construction et la mise en service de l'équipement dans un délai plus bref qu'à l'issue d'autres procédures. Cette décision du Conseil d État, particulièrement attendue des praticiens, constitue un encouragement à l utilisation du contrat de partenariat pour les projets qui ne satisfont pas clairement à la condition de la complexité et dont le caractère urgent est imputable à la collectivité territoriale elle-même. 4.2 Complexité et efficience économique La mission d appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP) a publié le 28 septembre 2010 une fiche technique concernant l urgence, la complexité et l efficience économique dans les contrats de partenariat. La MAPPP s y livre à des rappels sur chacune des trois conditions alternatives permettant de réaliser une opération par le biais d un contrat de partenariat. Elle rappelle notamment que la notion de complexité, qui peut être d ordre technique, juridique ou financière, «correspond précisément aux conditions de mise en œuvre de la procédure du dialogue compétitif, telles qu'elles figurent dans la directive n 2004/18/CE du 31 mars 2004» et que l appréciation de la complexité d un projet doit être effectuée par référence aux capacités, aux ressources techniques et aux contraintes (en termes de délais notamment) de la personne publique. S agissant de la condition d efficience économique, la MAPPP tend à la réduire à un bilan de l opération d ordre principalement financier. Si elle rappelle que les éléments de comparaison sont, entre autres, les caractéristiques du projet, les exigences du service public, ainsi que les insuffisances et difficultés rencontrées dans la réalisation de projets comparables, la MAPPP estime que «c est surtout le bilan en termes socioéconomico-financiers qui doit faire l objet d une comparaison rationnelle». Cette position devra toutefois être confirmée par le juge. 5 Les nouvelles autorisations d occupation du domaine public constitutives de droits réels domaine public constitutifs de droits réels qui permettent la valorisation des biens immobiliers des personnes publiques. 5.1 Le BEA valorisation A l'instar du mouvement qui a étendu la faculté d'attribuer des AOT (Autorisations d Occupation Temporaire) constitutives de droits réels du domaine public de l État à celui des collectivités territoriales, de leurs groupements et établissements, le législateur du 17 février 2009 étrennait le mouvement inverse en instaurant de manière limitée au profit de l État, un instrument déjà octroyé aux collectivités territoriales et à leurs groupements, le BEA «en vue de la réalisation de logements sociaux». La loi n du 23 juillet 2010 étend les possibilités ratione materiae d utilisation du BEA par l État mais également aux établissements des réseaux consulaires, en vue de la restauration, la réparation ou la mise en valeur d un bien immobilier. La doctrine a rapidement parlé de «BEA valorisation». L objectif est de faire bénéficier l État d une procédure qui a deux mérites : «permettre aux collectivités territoriales de valoriser leur patrimoine en attirant des investisseurs privés, faire coexister l intérêt de la dépendance [en encadrant le droit réel accordé] avec les intérêts privés (qui bénéficient ainsi d un certain nombre de garanties, au premier rang desquelles la stabilité de la situation juridique)». En effet, on a pu penser que l AOT constitutive de droits réels qui présente les mêmes avantages de conciliation restreignait l assiette des droits réels octroyés aux seuls «ouvrages, constructions et installations de caractère immobiliers» réalisés par l occupant de sorte qu en de simple réhabilitation sur le domaine public sans construction, l attribution d un tel titre s avérait impossible. En outre, le BEA présente la particularité de pouvoir être conclu tant sur le domaine public que sur le domaine privé. L État qui pouvait recourir, pour les opérations de valorisation de ce domaine, au bail emphytéotique de droit commun et au bail à construction, peut désormais utiliser le cadre du BEA. La particularité du BEA valorisation sur le domaine privé, par rapport aux autres types de BEA, est de permettre à l État d accorder un droit réel dont l encadrement (cession, hypothèque, etc.) n est pas impératif mais laissé à sa libre appréciation. L année 2010 voit se poursuivre la multiplication plus ou moins maitrisée - des titres d occupation du 40

41 5.2 Les AOT constitutives de droits réels des universités Dans la même veine, la loi n du 13 décembre 2010, permet aux universités de conclure «des contrats conférant des droits réels à un tiers» sur leur patrimoine immobilier sans en être propriétaire ce qui était jusqu à présent impossible. En effet, les établissements d'enseignement supérieur exercent sur les locaux qui leur sont affectés ou qui sont mis à leur disposition par l'état, les droits et obligations du propriétaire, à l'exception du droit de disposition et d'affectation des biens. Désormais, en plus de la possibilité offerte par la loi LRU du 10 août 2007 d obtenir le transfert en pleine propriété de leurs biens, les universités peuvent consentir des AOT constitutives de droits réels. L État conserve toutefois un rôle important par le biais d un accord préalable à défaut de l édiction du titre luimême. L objectif de cette disposition est d accélérer la mise en œuvre des opérations du plan Campus en favorisant les partenariats public/privé voire public/public par les universités. Elle permettra aux porteurs de ces opérations, de mettre en place des montages dits «aller/retour», de conclure des contrats de partenariat où le partenaire bénéficie de droits réels et peut ainsi percevoir des recettes annexes significatives et surtout d avoir recours au montage alternatif au contrat de partenariat proposé par la Caisse des dépôts et consignations. Il s agit pour l université de créer une filiale en «quasi régie», bénéficiaire d une autorisation d occupation du domaine public, laquelle serait chargée du financement et de conclure un contrat global conception-réalisation-exploitation-maintenance sur la base d un cahier des charges établi par le porteur du projet. Dans ce montage, l «État ne peut délivrer à la place de l université ou du PRES cette AOT constitutive de droits réels au risque de mettre en péril la relation in house entre celles-ci et la filiale» (1). 6 Le contrat de performance énergétique Le contrat de performance énergétique («CPE») constitue un outil contractuel en pleine gestation tant pour les maîtres d ouvrage que pour les industriels de la construction et de l énergie, et un outil clé pour atteindre les objectifs de l État dans le secteur du bâtiment de réduction des consommations d énergie de -38 % et d émission des gaz à effet de serre de -50 % à l horizon 2020 (article 5 de la loi dite «Grenelle 1»). Selon la directive européenne du 16 décembre 2002 sur la performance énergétique des bâtiments le contrat de performance énergétique est un «accord contractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur d'une mesure visant à améliorer l'efficacité énergétique, selon lequel des investissements dans cette mesure sont consentis afin de parvenir à un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique qui est contractuellement défini». La mission confiée par Jean-Louis Borloo, ancien ministre de l Écologie, de l Énergie, du Développement Durable et de la Mer, au mois d août 2010, à Olivier Ortega, avocat associé du cabinet Lefèvre Pelletier & associés, de recenser les freins actuels à la passation de ce contrat et de faire des propositions de mesures pour y remédier, témoigne de l intérêt porté au contrat de performance énergétique. Ce rapport, qui sera remis à la fin de février 2011, apporte des éléments sur le CPE d un point de vue économique et financier : «Le contrat de performance énergétique est un mode contractuel qui vise à diminuer le coût d exploitation d un bâtiment ou d un parc de bâtiments, en réduisant la consommation d énergie. Le contrat de performance énergétique a également été compris comme un procédé permettant le financement des actions d économies d énergie au travers des économies de charges. Ce schéma, idéal et vertueux, ne peut toutefois pas être considéré comme général et indissociable du contrat de performance énergétique : un contrat de performance énergétique qui n est pas autofinancé par les économies de charges ne doit pas être ignoré dans son principe et doit être considéré car il peut remplir d autres fonctions que la seule amélioration de la performance énergétique et contribuer ainsi à la durabilité et la valeur du bâtiment». Le CPE, peut avoir des objets assez variés (travaux, fournitures, services ou combinaison de prestations) et concerne tant le secteur public que le secteur privé. Les acheteurs publics, entendus comme toutes les personnes morales, de droit public et de droit privé, soumises à l application du Code des marchés publics ou bien de l ordonnance n du 6 juin 2005, ont le choix de conclure leurs contrats de performance énergétique soit en empruntant la voie des partenariats publics-privés soit la voie des marchés publics ou des marchés réglementés de l ordonnance susvisée. Ainsi, la MAPPP a rédigé en mars 2010 un document (2) Rapport d information n 578, fait au nom de la Commission des finances et de la Commission de la culture, de l éducation et de la communication par MM. Philippe Adnot et Jean-Léonce Dupont, juin

42 proposant une approche pédagogique et rédactionnelle des clauses d un contrat de performance énergétique conclu en contrat de partenariat, dénommé «clausier». Enfin, la loi n du 12 juillet 2010 dite «Grenelle II» aménage une dérogation à l article 7 de loi n du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée dite loi «MOP» selon lequel la mission de maîtrise d œuvre est distincte de celle d entrepreneur, dans la cas d un «engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique» (article 74). Dans le prolongement de cette dérogation, le Code des marchés publics devrait bientôt être modifié, probablement au premier semestre 2011, à l initiative de la direction des affaires juridiques du Minefe afin de permettre la conclusion de marchés de «réalisation-exploitation-maintenance et de «conceptionréalisation- exploitation-maintenance» de performance notamment énergétique. Ont participé à la rédaction de cette brochure «Actualité bancaire et financière 2010» sous la direction de : Christophe Jacomin, Hubert Dugueyt,Alain Gauvin, Philippe Lefèvre, Olivier Ortega et Xavier Clédat, avocats associés, Jean-Philippe Alves, Stéphanie Baudry-Desombre, Benoît Caillaud, Mehdi Chouikha, Céline Larmet, Benoît Louis, Marie-Armelle Lohier et Antoine Pampouille, avocats collaborateurs. 42

43 Contacts Hubert Dugueyt Avocat associé Contentieux bancaire Tél. : +33 (0) [email protected] Christophe Jacomin Avocat associé Financement, gestion d'actifs et réglementation Tél. : +33 (0) [email protected] Alain Gauvin Avocat associé Financement, réglementation et gestion d'actifs Tél. (France) : +33 (0) Tél. (Maroc) : +212 (0) [email protected] Philippe Lefèvre Avocat associé Financement, contentieux Tél. : +33 (0) [email protected] GSM (France) : +33 (0) GSM (Maroc) : +212 (0) Olivier Ortega Avocat associé Droit public des affaires Tél. : +33 (0) [email protected] Xavier Clédat Avocat associé Contentieux bancaire et financier Tél. : +33 (0) [email protected] 43

44 Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Il accompagne ses clients français et étrangers en s'appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux. PARIS 136, avenue des Champs-Elysées Paris France Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0) [email protected] ALGER Lotissement Ricour Omar, villa n 5 Ben Aknoun, Alger Algérie Tél. : +213 (0) Fax : +213 (0) [email protected] CASABLANCA 3, rue Bab Mansour Espace Porte d Anfa Bâtiment C 2 e étage Casablanca Maroc Tél. : +212 (0) Fax : +212 (0) [email protected] FRANCFORT Westhafentower Westhafenplatz 1 D Frankfurt am Main Allemagne Tél. : Fax : [email protected] GUANGZHOU Suite 1610, 16/F, Main Tower, Guangdong Int l Hotel 339 Huanshi Dong Lu Guangzhou R. P. de Chine Tél. : Fax : [email protected] HONG KONG 44/F, Cosco Tower, Unit Queen's Road Central Hong Kong Tél. : Fax : [email protected] SHANGHAI 41/F, Hong Kong New World Tower, Unit Middle Huai Hai Road LuWan District Shanghai R. P. de Chine Tél. : Fax : [email protected] Une Belle Agence