BULLETIN DROIT & BANQUE

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1 BULLETIN DROIT & BANQUE ARTICLES DE FOND Challenging Times for Regulators Par Jean Guill CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE DE DROIT BANCAIRE LUXEMBOURGEOIS (MARS 2010 MARS 2011) Par Nicolas Thieltgen CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER EUROPÉEN (OCTOBRE 2010 AOÛT 2011) Par Philippe-Emmanuel Partsch JURISPRUDENCE COMMENTÉE : L AFFAIRE KB Chronique d une jurisprudence génétiquement modifiée Par Bruno Gérard L affaire KBL et l évolution de l image du secret bancaire dans la jurisprudence luxembourgeoise Par Patrick Kinsch Statut général des banques et autres PSF Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Obligation au secret bancaire Violation de l obligation au secret bancaire Étendue du préjudice moral Arrêt de la Cour d appel, septième chambre, siégeant en matière civile, du 16 mars 2011 Le triomphe du droit et des droits fondamentaux. Du contrôle de la légalité des pièces au contrôle du procès équitable : la portée juridique des décisions rendues à la suite de l «Affaire KB» Par André Elvinger RELEVÉ DES DISPOSITIONS LÉGALES ET RÉGLEMENTAIRES INTÉRESSANT LE SECTEUR FINANCIER (1ER JANVIER AU 30 JUIN 2011) Par Laurence Kaniut-Fournier 48 - EXTRAIT 2011 Association Luxembourgeoise des Juristes de Droit Bancaire a.s.b.l.

2 Conseil d administration de l ALJB André Hoffmann, Avocat à la Cour, Elvinger Hoss & Prussen, Président Philippe Bourin, Responsable Juridique Crédit Agricole Luxembourg, Vice-Président Christiane Faltz, Regional Managing Counsel, State Street Bank Luxembourg S.A., Vice-Présidente Cosita Delvaux, Notaire Pierre Albouze, Chef de Division, Direction Juridique, Banque Européenne d Investissement Catherine Bourin, Coordinateur Affaires juridiques, Association des Banques et Banquiers, Luxembourg Sandrine Conin, Conseiller Juridique, KBL European Private Bankers S.A. Haiko Heymer, Responsable Département Juridique, ING Luxembourg S.A. Nicki Kayser, Avocat à la Cour, Linklaters LLP, Luxembourg Morton Mey, Adjoint au Responsable juridique, Société Générale Bank & Trust Daniel Postal, Responsable des Affaires Juridiques, Pôle IS, BGL BNP Paribas Nicolas Thieltgen, Avocat à la Cour, Brucher Thieltgen & Partners, Luxembourg Henri Wagner, Avocat à la Cour, Allen & Overy, Luxembourg La reproduction d articles parus dans cette revue n est permise que moyennant autorisation de l ALJB et indication de la source ( Bulletin Droit & Banque 48, ALJB, 2011 ). Les articles sont publiés sous la seule responsabilité de leurs auteurs.

3 BULLETIN DROIT & BANQUE N 48 Octobre 2011 Editeur: Association Luxembourgeoise des Juristes de Droit Bancaire a.s.b.l. Comité de rédaction: Christiane Faltz State Street Bank Luxembourg S.A. Tel [email protected] Sandrine Conin KBL European Private Bankers S.A. Tel [email protected] Nicki Kayser Linklaters LLP, Luxembourg Tel [email protected] Henri Wagner Allen & Overy Luxembourg Tel [email protected] Secrétariat, Inscriptions: [email protected] House of Finance B.P. 13 L-2010 Luxembourg

4 Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (mars 2010 mars 2011) Me Nicolas Thieltgen Avocat à la Cour Brucher Thieltgen & Partners Comme cela fut le cas précédemment, la présente chronique aura pour objectif de rendre compte des décisions des juridictions luxembourgeoises intervenues en ce qui concerne les activités des établissements de crédit, sans néanmoins déborder sur la matière du droit financier au sens général du terme 1, ou, à tout le moins, en ne tenant compte que des décisions relevant directement des activités bancaires en cette matière. Elle distinguera les décisions relatives au statut des banques des décisions relatives à leurs opérations. A toutes fins utiles, il est rappelé qu en l absence d un système de suivi officiel des décisions, il ne peut être garanti que les jugements et arrêts commentés et/ou cités ont été coulés en force de chose jugée. Certaines décisions peuvent donc avoir été frappées d un appel ou d un pourvoi en cassation, voire réformées ou cassées, sans qu il ait été possible de pouvoir systématiquement le vérifier pour chaque décision. Quand l existence d un appel ou d un pourvoi en cassation nous a été communiquée, nous l avons mentionné. 2 La période commentée La période commentée fut riche en jurisprudence dans le domaine du droit bancaire, tant en ce qui concerne le nombre des décisions que les sujets abordés 3. Comme pourra le constater le lecteur, nombreuses sont les décisions rendues par le Tribunal d arrondissement au sujet de litiges nés à l occasion de la crise bancaire et financière de ces trois dernières années. Elles démontrent le nombre croissant de litiges dans le domaine du droit bancaire et financier et les risques liés à ces litiges pour les professionnels du secteur financier. Dans ce cadre, l attention du juriste de droit bancaire sera particulièrement attirée par les décisions rendues en matière de garanties financières (au nombre de trois dans la présente chronique), dont les enseignements apportent des précisions sur une législation capitale pour la place financière luxembourgeoise. La lecture de deux autres décisions commentées ci-après et précisant le statut de la Commission de Surveillance du Secteur Financier en matière de responsabilité et de secret professionnel sera également d un grand intérêt pour ce même juriste. 1 Sur la distinction à faire entre le droit bancaire et le droit financier, voyez A. Elvinger, «Historique du droit bancaire et financier luxembourgeois», Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Bruylant, 1994, volume I, p. 3 et svtes. 2 Dans ce cadre, il faut noter que l arrêt du 5 novembre 2009 commenté dans notre précédente chronique (voyez Cour d appel, 5 novembre 2009, n du rôle in N. Thieltgen, «Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009-mars 2010), Bulletin Droit et Banque, 46, pps 28 et svtes) a fait l objet d un pourvoi en cassation en date du 3 mars 2010, qui a été rejeté par un arrêt de la Cour de Cassation en date du 6 janvier 2011 (voyez Cour de Cassation, 6 janvier 2011, n 2807 du registre). Il faut également noter que les enseignements de cet arrêt du 5 novembre 2009 ont été suivis par d autres arrêts subséquents de la Cour d appel voyez notamment Cour d appel, 16 mars 2011, Bulletin d Information sur la Jurisprudence, 1/2011, p. 14, qui fait l'objet d'une publication dans le présent bulletin aux pages 25 et svtes. 3 L auteur tient par la présente à remercier le Service de Documentation Juridique du Parquet Général pour son aide dans la recherche des décisions pertinentes ainsi que Monsieur Patrick Cugniet pour son assistance dans les recherches juridiques nécessaires à la rédaction de cette chronique. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

5 Table des matières 1. Opérations Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matère commerciale, 12 mars 2010, n du rôle p. 47 Opérations Instruments de paiement et de crédit Virements Nature Mandat - Obligations du banquier qui exécute un ordre de son client Contrôles à effectuer Principe de non-ingérence du banquier dans les affaires de son client Champ d application. Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile, 11 mai 2010, n du rôle p. 49 Crédits Opérations de crédit Crédit à court terme Crédit lombard Caractéristiques Compte courant Solde provisoire Caractère certain, liquide et exigible Tribunal d arrondissement de Luxembourg (référé), 18 mai 2010, n du rôle p. 52 Opérations Crédit Garanties des crédits Garanties et sûretés personnelles Article 1326 du Code civil (formalité du bon pour) Règle probatoire Absence de contestation quant à la matérialité ou au montant d un engagement Contestation quant à la régularité formelle d un acte Aveu implicite de la réalité et de la sincérité de l engagement Lettre de garantie Difficultés d interprétation Incompétence du juge des référés. Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 20 mai 2010, n du rôle p. 54 Crédit Garanties des crédits Sûretés réelles Gage Loi du 5 août 2005 relative aux contrats de garantie financière Réalisation du gage Vente de gré à gré Conditions commerciales normales Notion Charge de la preuve Contenu de la preuve Article 2078 du Code civil Application à un contrat de garantie financière (non). Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile, 13 juillet 2010, n du rôle p. 59 Opérations Instruments de paiement et de crédit Virements Ordre de paiement falsifié Responsabilité du banquier - Cas d exonération (limitation au cas de force majeure) Obligation de vérification du banquier Nature et étendue - Charge de la preuve de la falsification. Tribunal d arrondissement de Luxembourg (chambre du conseil) 14 octobre 2010, ordonnance n 2131/10. p. 64 Opérations Crédit Garanties des crédits Sûretés réelles Gage Saisie pénale Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Loi de police Effet de la saisie pénale sur le gage Primauté du gage Effet de la saisie pénale à l échéance du contrat de garantie financière. Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale 21 octobre 2010, n du rôle. p. 65 Opérations Crédits Opérations de crédit Crédit à moyen terme et à long terme Crédit-bail Eléments nécessaires Nature Application des règles du contrat de bail Obligations de garantie du bailleur Exonération possible Champ d application de l obligation du bailleur de garantir la jouissance paisible. Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile, 28 octobre 2010, n du rôle p. 68 Opérations Services d investissement Opérations sur instruments financiers Ordre en bourse Preuve Article 1341 du Code civil Dérogation Preuve d un ordre isolé par tous moyens en raison d un usage entre parties (oui) Devoirs d information et de conseil, de loyauté et de non-ingérence du banquier Principes. Cour d Appel du Grand-Duché de Luxembourg, 3 novembre 2010, n du rôle p. 71 Opérations Crédit Garanties des crédits Garanties et sûretés réelles Gage Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 sur les garanties financières - Recevabilité d une demande visant à bloquer une procédure d exécution d un gage sur instruments financiers par voie de référé Hypothèse d opérations déjà enregistrées. Tribunal d Arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 17 février 2011, n du rôle p. 76 Opérations Crédits Prêt Défaut de remboursement - Crise économique Cas de force majeure exonératoire de responsabilité (non) Absence (en principe) de caractère irrésistible. 2. Surveillance prudentielle Cour d Appel, 20 octobre 2010, n du rôle p. 78 Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Régime de responsabilité spéciale Limitation à la faute lourde Compatibilité avec l article 6 de la Convention européenne des droits de l homme (oui) Constitutionalité - Article 10 bis, paragraphe 1 er de la Constitution. Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 4 mars 2011, n , et du rôle p. 79 Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Procédure de liquidation d un organisme de placement collectif Secret professionnel de la CSSF - Base légale Exceptions au secret professionnel de la CSSF Champ d application - Notion d informations couvertes par ces exceptions Communication du dossier de la CSSF aux liquidateurs d un organisme de placement collectif. 46 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

6 1. Opérations Tribunal d arrondissement siégeant en matière commerciale, 12 mars 2010, n du rôle Opérations Instruments de paiement et de crédit Virements Nature Mandat - Obligations du banquier qui exécute un ordre de son client Contrôles à effectuer Principe de non-ingérence du banquier dans les affaires de son client Champ d application. «Dès qu il est prévu que le client peut effectuer des opérations sur le compte, notamment en donnant des ordres de virement, il y a en plus du contrat de dépôt un contrat de mandat et le banquier agit, en ce qui concerne ces opérations, comme mandataire du donneur d ordre ( ). Il incombe dès lors au donneur d ordre, qui invoque l exécution non conforme d un ordre de virement, d établir une faute dans le chef de la banque. Dans le cadre de l exécution des ordres de virement, il appartient au banquier de s assurer de l origine de l ordre de virement qu il reçoit ainsi que de vérifier avec suffisamment d attention la régularité et la sincérité du titre. On entend par là non seulement le contrôle de la forme et de l apparence du titre, mais aussi celui des circonstances générales qui entourent l opération ( ). ( ) dans l usage qu en fait la jurisprudence, le principe de non-ingérence ne paraît pas jouer comme une cause de responsabilité du banquier, mais au contraire comme une cause de nonculpabilité du banquier qui ne s est pas aperçu, dans l exercice d une de ses missions, qu il prêtait la main aux agissements coupables de son client ou d un tiers ( ).» Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, le client résident à l étranger d une banque établie au Luxembourg avait fait parvenir à sa banque au printemps 2005 un ordre de transfert d une valeur de USD , ces fonds devant être transférés sur le compte bancaire (précisément identifié) d une société établie à Hong-Kong. Quelques jours après voir reçu cet ordre de transfert, le gestionnaire du compte de ce client contacta ce dernier pour l informer du fait que les fonds transférés avaient été retournés en raison d une erreur dans les coordonnées bancaires transmises, le numéro du compte ne correspondant pas avec le nom du bénéficiaire du virement. Selon les affirmations du client, ce dernier suggéra alors au gestionnaire de compte de s adresser directement à une personne physique portant un nom à consonance asiatique et qui aurait été le correspondant de la société destinataire des fonds, pour vérifier les coordonnées bancaires de cette société. Après avoir pris contact avec la personne indiquée par le client, la banque communiqua au client une confirmation de transfert de USD , ce «swift» indiquant que ladite somme avait été versée à une société inconnue, détenant un compte auprès d une autre banque que la banque auprès de laquelle le bénéficiaire originel du transfert (la société établie à Hong-Kong) détenait un compte. Il apparut assez rapidement que le client de la banque avait été victime d une escroquerie, les fonds litigieux ayant été crédités sur le compte d une société n ayant aucun lien avec le bénéficiaire attendu de ces fonds, à savoir la société établie à Hong-Kong. Le client prit donc contact avec sa banque, estimant que cette dernière avait commis une faute lourde dans l exécution de son mandat, en modifiant toutes les coordonnées d identification du bénéficiaire, y compris le nom de celui-ci, qui était pourtant clairement indiqué dans l ordre initial et qu en agissant ainsi, en flagrant dépassement des pouvoirs qui lui avaient été conférés, la banque avait gravement contribué à la perte des fonds litigieux. Il en conclut que la responsabilité contractuelle de la banque était engagée, la perte des fonds n ayant été causée, selon lui, que par le défaut de la banque de suivre scrupuleusement les ordres stricts qui lui avaient été donnés. En l absence de réaction positive de la part de la banque, le client fit donner assignation à cette dernière à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour, notamment, la voir condamner à lui payer le montant correspondant en euros à la somme de USD Cette assignation donna lieu au présent jugement. 2. Discussions entre parties et jugement en date du 12 mars 2010 Pour ce qui est du fond de l affaire, le Tribunal rappela que les parties en cause étaient liées par un contrat de dépôt et que, conformément à la doctrine applicable en la matière 4, dès lors qu il était prévu que le client puisse effectuer des opérations sur le compte, notamment en donnant des ordres de virement, il y avait en plus du contrat de dépôt, un contrat de mandat et le banquier agissait, en ce qui concerne ces opérations, comme mandataire du donneur d ordre. 4 Sur ce point, le Tribunal citait G. Ravarani G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, 2 ème édition, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 433, n 526 ; ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

7 Conformément à ce rappel, le Tribunal releva en conséquence qu il incombait au donneur d ordre, qui invoquait l exécution non conforme d un ordre de virement, d établir une faute dans le chef de la banque. En effet, comme le nota le Tribunal, en citant à ce sujet un arrêt de la Cour d Appel 5, «Dans le cadre de l exécution des ordres de virement, il appartient au banquier de s assurer de l origine de l ordre de virement qu il reçoit ainsi que de vérifier avec suffisamment d attention la régularité et la sincérité du titre. On entend par là non seulement le contrôle de la forme et de l apparence du titre, mais aussi celui des circonstances générales qui entourent l opération». En l espèce, le Tribunal constata que la banque avait procédé aux vérifications qui s imposaient, compte tenu du fait que le client avait admis qu il avait été informé que l exécution du virement s était avérée impossible au motif qu il y avait discordance entre le nom du bénéficiaire et le numéro du compte. Le Tribunal considéra donc que la banque avait, dans une première étape, satisfait à son obligation de vérification de l ordre de virement et releva qu elle avait sursis à l exécution de l ordre en question en attendant les instructions du client. Le Tribunal releva également qu il n était pas contesté en cause que, dans une seconde étape, la banque s était conformée aux instructions du client et avait contacté la personne qui lui avait été renseignée par ce dernier afin d obtenir les coordonnées bancaires exactes du destinataire des fonds. Elle nota aussi qu il n était pas mis en doute que la banque avait exécuté le virement conformément aux instructions qui lui avaient été fournies par la personne par laquelle le client s était fait substituer. Enfin, le Tribunal rappela que le client ne pouvait invoquer le principe de non-ingérence de la banque, alors qu en effet, dans l usage qu en fait la jurisprudence, le principe de non-ingérence ne paraissait pas jouer comme une cause de responsabilité du banquier, mais au contraire comme une cause de non-culpabilité du banquier qui ne s est pas aperçu, dans l exercice d une de ses missions, qu il prêtait la main aux agissements coupables de son client ou d un tiers 6. En conséquence, au vu de ces développements, le Tribunal décida que la banque n avait pas commis de faute dans l exécution de l ordre de virement litigieux et débouta le client de sa demande à l encontre de cette dernière. 5 Cour d appel, 27 janvier 2005, n du rôle, DAOR, 2006 n 79, p Sur ce point, le Tribunal se référait à Jurisclasseur Banque- Crédit-Bourse, Fasc. 150, Banquier, n Les enseignements du jugement du 12 mars 2011 La responsabilité du banquier qui exécute des ordres de virement a d ores et déjà été traitée de manière assez complète par la doctrine et la jurisprudence luxembourgeoises 7. Dans ce cadre, les principes applicables à l obligation de vérification qui repose sur les épaules du banquier sont bien établis. Ainsi, il n est pas contesté qu en cas d exécution défectueuse du mandat d exécuter l ordre de virement transmis par le client à son banquier «( ) le donneur d ordre doit prouver que le comportement de la banque n a pas été celui qu aurait adopté tout banquier normalement prudent et diligent, tenu d effectuer les contrôlés habituels afférents aux ordres émis. Les irrégularités apparentes ne doivent pas échapper à l attention du banquier. Cette apparence s apprécie en fonction de ce que le banquier peut percevoir de l opération ou des opérations dans l exercice de son activité de banquier» 8 Le jugement commenté ci-dessus est conforme à ces principes et présente principalement un intérêt en ce qu il permet de se rendre compte du degré de vérification qui est attendu du banquier et surtout de la réaction qu un banquier normalement prudent et diligent doit avoir en cas de discordance entre le nom du bénéficiaire d un virement et son numéro de compte tel qu indiqué sur l ordre de transfert transmis par son client 9. On notera dans ce cadre que l issue du présent litige était sans doute plus évidente que dans d autres cas, alors que les faits de la présente affaire faisaient l objet d assez peu de contestations, notamment en 7 Pour un bon aperçu de ces questions, voyez Banque Centrale de Luxembourg, «Le virement en droit luxembourgeois», Bulletin de la BCL, 2000/2, pps 77 et svtes; G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2 ème édition, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 433, n 526 ; A. Schmitt et E. Omes, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, Bruxelles, Larcier, 2006, pps 93 et svtes. 8 Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 11 octobre 1996, n 866/96 cité par G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2 ème édition, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 433, n Sur ce même point, il faut également noter un arrêt de la Cour d Appel intervenu durant la période faisant l objet de la présente chronique et qui a retenu que «II est vrai que celui qui est mandaté pour exécuter le virement doit s assurer de la consistance de l ordre lorsque les instructions reçues manquent de précision ou qu il a des raisons de craindre une erreur. ( ). En tant que mandataire substitué, les mêmes obligations de prudence et de diligence s imposent à lui. En cas de manquement à l une de ces instructions, le mandataire substitué est directement responsable à l égard du donneur d ordre ( ).» (in Cour d Appel, 9 juin 2010, n du rôle, non publié) 48 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

8 ce qui concerne le contenu des instructions données par le client. De même, au vu du montant du virement litigieux, la réaction de la banque après l échec du premier virement pouvait se comprendre. En cas de virement de moindre importance, il semble moins aisé pour le banquier d apporter le même soin à ce type d opérations 10. A toutes fins utiles, il faut enfin noter que la solution apportée par le présent jugement à la question de savoir dans quel cas devait trouver à s appliquer le principe de non-ingérence du banquier dans les affaires de son client est conforme non seulement à la doctrine française, mais également à la jurisprudence luxembourgeoise 11 Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile, 11 mai 2010, n du rôle Crédits Opérations de crédit Crédit à court terme Crédit lombard Caractéristiques Compte courant Solde provisoire Caractère certain, liquide et exigible «( ) la particularité de ce genre de crédit lombard est que la valeur du prêt accordé par le banquier est susceptible de changer au quotidien, en fonction de l évaluation des valeurs mobilières ou des fonds donnés en gage pour garantir le crédit. ( ) Ces documents établissent clairement que le client disposait d une ligne de crédit en comptecourant dont le montant maximal était calculé en fonction de la valeur des actifs qu il possédait en dépôt auprès de la banque. Or, cette ligne de crédit fonctionne comme un compte courant dans le sens que si le débiteur utilise sa ligne de crédit, les sommes prélevées viennent au débit du compte et tout remboursement, qu il soit partiel ou intégral, vient au crédit du compte. 10 La jurisprudence luxembourgeoise le relève d ailleurs et en tient compte dans son appréciation du comportement du banquier normalement prudent et diligent. Voyez notamment à ce sujet Cour d Appel (référé), 7 décembre 1999, n du rôle : «L obligation de la banque mandataire ou de la banque mandataire substituée d effectuer de façon correcte et diligente un ordre de virement et d en rendre compte au donneur d ordre ne saurait faire de doute. L appréciation d une éventuelle faute de la banque doit tenir compte de plusieurs facteurs tels que le fait qu une opération de virement n est pas rémunérée en tant que telle, du caractère massif et standardisé de ces opérations et de la rapidité d exécution exigée par les clients. La pratique suivie par les banques dans la vérification des ordres de virement n est pas uniforme ( )». 11 Voyez à ce sujet Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 30 janvier 2009, n , et du rôle in N. Thieltgen, «Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2008 mars 2009), Bulletin Droit et Banque, 44, pps 66 et svtes. Dans le cadre des relations en compte courant, le client peut débiter le compte-courant jusqu au montant maximal garanti par les actifs gagés et une fois cette limite atteinte, il ne peut plus utiliser la ligne de crédit, sauf remboursement préalable. ( ) L indivisibilité du compte-courant, qui explique la fusion des articles de compte en un ensemble soumis à un régime juridique particulier, n implique cependant pas une indivisibilité dans le temps du compte en ce qu il serait impossible de le scinder depuis l ouverture jusqu à sa clôture définitive. II est, au contraire, toujours permis d arrêter provisoirement le compte pour en connaître la position à un moment donné et pour déterminer qui se trouve créancier ou débiteur à ce moment ( ). Ainsi, le solde provisoire d un compte-courant est constitutif d une créance certaine, liquide et exigible et ouvre à la banque la possibilité d effectuer des poursuites de saisie ( ). Il est en effet admis par la doctrine, que le solde provisoire, comme le solde définitif d un compte courant constitue une créance certaine, liquide et exigible. Le but du compte courant n est en aucun cas de suspendre l exigibilité des créances jusqu à la clôture ( ). En réalité, ce n est pas la clôture qui entraîne l exigibilité du solde provisoire, mais bien le fait d exiger le solde qui entraîne la clôture ( ).» Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, un ressortissant anglais avait ouvert un compte auprès d une banque établie au Luxembourg au début de l année Au moment de l ouverture de ce compte, une convention intitulée «Secured Investment Line Agreement» avait également été conclue entre parties. Cette convention permettait au client de la banque de souscrire des produits financiers pour un montant déterminé en fonction de la valeur pondérée des actifs détenus sur son compte. Durant le printemps 2007, le client anglais versa sur son compte un montant de GBP en espèces, gagé au profit de la banque et, en contrepartie, celle-ci lui accorda une ligne de crédit de EUR en vue d investir sur les marchés de changes étrangers aux conditions plus amplement reprises dans le document dénommé «Secured Investment Line Agreement» évoqué cidessus. Au mois de septembre 2007, la valeur pondérée des actifs s étant révélée insuffisante pour couvrir l avance faite au titre du crédit, la banque procéda au calcul de la position débitrice nette du compte de son client en effectuant une compensation fictive ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

9 entre le solde débiteur total et les montants placés en garantie. Le montant net débiteur du client s élevait, à ce moment-là, à un montant avoisinant les GBP La banque mit dès lors en demeure son client, conformément aux stipulations contractuelles entre parties, de verser des avoirs supplémentaires de GBP , afin de reconstituer la garantie requise par la convention et ce, au plus tard pour la fin du mois de septembre Le client ne donna pas suite à cette mise en demeure. La banque décida dès lors de mettre en œuvre la clause d exigibilité anticipée prévue dans le «Secured Investment Line Agreement» et procéda, afin de limiter la dette de son client, à la compensation de cette dernière avec les montants placés en garantie sur le compte du client, conformément aux dispositions contractuelles convenues entre parties. Suite à cette compensation, le solde redû par le client s élevait, à la fin du mois de septembre 2007, à un montant de presque GBP En l absence de toute réaction de son client, la banque assigna son client devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile, afin de voir condamner ce dernier sur la base des dispositions du «Secured Investment Line Agreement» conclu au début de l année 2007 à payer à la banque le montant de GBP , avec les intérêts conventionnels prévus, sinon avec les intérêts légaux. Elle demanda, en outre, la capitalisation des intérêts, l exécution provisoire du jugement à intervenir ainsi qu une indemnité de EUR sur base de l article 240 du Nouveau code de procédure civile. Cette assignation donna lieu au présent jugement. 2. Discussions entre parties et jugement en date du 28 mai 2010 Le Tribunal se pencha principalement sur la question de l exigibilité de la créance de la banque vis-à-vis de son client, alors que le client contestait la demande de la banque en arguant que la créance invoquée par la banque à la base de sa demande ne serait pas exigible. Sur ce point, le Tribunal releva que les parties s opposaient quant à la qualification à donner aux relations contractuelles les liant. Pour la banque, elles étaient liées par un contrat en bonne et due forme, à savoir le «Secured Investment Line Agreement» (sur lequel elle entendait baser sa demande en justice). Pour le client, les parties en cause n étaient liées que par une simple convention de compte courant conclue selon un contrat à durée indéterminée, et une convention de crédit, la «Secured Investment Line Agreement», la convention de compte courant et la convention de crédit n ayant pas été résiliées par la banque, de sorte qu à défaut de dénonciation de ces conventions, le solde du compte ne revêtait pas les caractéristiques nécessaires pour pouvoir constituer une créance liquide, certaine et exigible. Le Tribunal procéda donc à une analyse de la situation contractuelle existant entre parties, et, plus particulièrement, du «Secured Investment Line Agreement» 12. Il releva, dans ce cadre, qu au vu des dispositions contractuelles existant entre parties, la banque était en droit de faire appel à des garanties additionnelles, du moment que la valeur du montant nanti en faveur de la banque ne couvraient plus entièrement la ligne de crédit accordée dans les limites fixées conventionnellement. Il releva également que, conformément aux mêmes dispositions contractuelles, il était prévu que, si l emprunteur restait en défaut de payer un quelconque montant dû en vertu du contrat endéans les trois jours de la date à laquelle il était dû, la banque pouvait, par lettre recommandée, dénoncer le crédit et demander le paiement immédiat de tous les montants dus. Le Tribunal nota néanmoins que le courrier de mise en demeure adressé par la banque au client ne mettait toutefois pas explicitement fin à la facilité de crédit accordée par la banque au client et ne dénonçait pas le contrat, de sorte que la situation de compte entre parties n apparaissait pas comme clôturée. Le Tribunal analysa dès lors l impact de cette situation sur la demande de la banque. A ce sujet, il rappela que le crédit conclu entre la banque et son client était un crédit lombard et que la particularité de ce genre de crédit était que «la valeur du prêt accordé par le banquier est susceptible de changer au quotidien, en fonction de l évaluation des valeurs mobilières ou des fonds donnés en gage pour garantir le crédit». 12 Le Tribunal releva à ce sujet que le contrat signé entre parties mentionnait que, durant toute la durée du contrat, le ratio de couverture devait être supérieur à 100 % et que ce ratio serait contrôlé quotidiennement par la banque selon les conditions dites «lombard». Ce contrat mentionnait également que le risque de perte concernant les opérations et les instruments financiers financés par emprunt pouvait être important et qu il appartenait à l emprunteur d examiner si ses placements étaient adaptés à sa situation financière. Le contrat prévoyait enfin qu il pouvait être demandé à l emprunteur de déposer à court terme d autres actifs nantis substantiels pour couvrir sa ligne de crédit et que s il ne les fournissait pas dans les délais requis, sa ligne de crédit pouvait être liquidée, avec une perte pour lui éventuellement. 50 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

10 Il nota également que le mécanisme précis de fonctionnement de ce genre de prêt résultait à suffisance des documents contractuels signés entre parties et que ces documents établissaient clairement que le client disposait d une ligne de crédit en compte-courant dont le montant maximal était calculé en fonction de la valeur des actifs qu il possédait en dépôt auprès de la banque. Or, comme le releva le Tribunal, «cette ligne de crédit fonctionne comme un compte courant, dans le sens que si le débiteur utilise sa ligne de crédit, les sommes prélevées viennent au débit du compte et tout remboursement, qu il soit partiel ou intégral, vient au crédit du compte. Dans le cadre des relations en compte courant, le client peut débiter le compte-courant jusqu au montant maximal garanti par les actifs gagés et une fois cette limite atteinte, il ne peut plus utiliser la ligne de crédit, sauf remboursement préalable.». Le Tribunal considéra en conséquence que ce mécanisme avait pour conséquence que le fait que la convention de crédit ait été dénoncée ou non était sans incidence sur cette affaire et que c était partant à tort que le client de la banque faisait valoir que le crédit aurait dû être dénoncé par la banque, avant toute action en recouvrement. En ce qui concerne la convention de compte courant, non résilié également en l espèce, le Tribunal rappela que, conformément à la jurisprudence luxembourgeoise et à la doctrine française, «L indivisibilité du compte-courant, qui explique la fusion des articles de compte en un ensemble soumis à un régime juridique particulier, n implique cependant pas une indivisibilité dans le temps du compte en ce qu il serait impossible de le scinder depuis l ouverture jusqu à sa clôture définitive. II est, au contraire, toujours permis d arrêter provisoirement le compte pour en connaître la position à un moment donné et pour déterminer qui se trouve créancier ou débiteur à ce moment 13. Ainsi, le solde provisoire d un compte-courant est constitutif d une créance certaine, liquide et exigible et ouvre à la banque la possibilité d effectuer des poursuites de saisie 14. Il est en effet admis par la doctrine, que le solde provisoire, comme le solde définitif d un compte courant constitue une créance certaine, liquide et exigible. 15». 13 Le Tribunal se référait en l espèce à la jurisprudence suivante : Cour, 12 mai 1999, Pasicrisie luxembourgeoise, XXXI, p.148). 14 Sur ce point, le Tribunal se référait à Cour d Appel Paris, 19 avril 1982, Juris Data, ). 15 Sur ce point, le Tribunal cita: «Le but du compte courant n est en aucun cas de suspendre l exigibilité des créances jusqu à la clôture (in Jurisclasseur, Banque-Crédit- Bourse, Vol. I, Fasc. 210, n 128). «En réalité, ce n est pas la clôture qui entraîne l exigibilité du solde provisoire, mais bien le fait d exiger le solde qui entraîne la clôture» (in M.-T. Rives-Lange, Le compte courant en droit français, Paris, Sirey, 1968, n 293). Le Tribunal releva, dès lors, qu à défaut de toute preuve d une convention entre parties exigeant une clôture préalablement à toute action en recouvrement du solde, le solde réclamé par la banque constituait bien une créance certaine et exigible. Après avoir écarté d autres arguments soulevés par le client quant à la certitude de la créance au principal (par l application du principe de l acceptation tacite des opérations en cas de noncontestation dans un délai raisonnable des écritures contenues sur les extraits de compte) et au mode de calcul des intérêts, le Tribunal dit la demande de la banque à l encontre de son client fondée. 3. Les enseignements du jugement du 11 mai 2010 La jurisprudence luxembourgeoise n est guère fournie en matière de «crédit lombard».cette dénomination 16, qui est notamment utilisée en Suisse et en Allemagne, mais aussi au Luxembourg, pour désigner l avance sur titres 17, recouvre pourtant un type de crédits fréquemment utilisés par les banquiers privés. La présente décision revêt donc un intérêt particulier, en ce qu elle distingue certaines des particularités de cette institution contractuelle. Les caractéristiques mises en avant par le Tribunal, à savoir les fluctuations possibles de la valeur du prêt en fonction de l évaluation des valeurs mobilières ou des fonds donnés en gage pour garantir le crédit ainsi que le financement octroyé sous forme d une ouverture de crédit en compte courant sont, sur ce point, conformes à celles retenues notamment par la doctrine française Voyez J. Antoine, M.-C. Capiau-Huart, Dictionnaire des marchés financiers, Bruxelles, De Boeck, 2006, p. 164, n «Avance sur titres : Prêt ou ouverture de crédit en compte courant dont le remboursement est garanti par le nantissement, au profit du créancier, de valeurs mobilières dont l emprunteur n est pas nécessairement propriétaire. L avance est limitée à un certain pourcentage de la valeur vénale des titres affectés en garantie ; ce plafond est appelé valeur de nantissement» in J. Antoine, M.-C. Capiau- Huart, Dictionnaire des marchés financiers, Bruxelles, De Boeck, 2006,, p. 69, n 211. Voyez également C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire, Paris, Litec, 1992, p. 316, n 666 et D. Frasquelle, «Le nantissement de valeurs mobilières», RTD Com., 1995, p «Au-delà de son utilisation dans les groupes de sociétés, qui ont trouvé là un moyen de mobiliser leur participation interne, la pratique bancaire a développé l institution à travers «l avance sur titres». Il s agit d un prêt sur gage, le plus souvent sous la forme de crédits à court terme (1 à 3 mois) renouvelables. L avance sur titres est pratiquée aussi bien au profit de commerçants que de non-commerçants. Concernant les premiers, l opération se réalise sous forme d avances en compte courant, dont le solde est garanti par le gage. La mise en nantissement s accompagne en général d un contrat de gestion de titres : le banquier veille alors à la conservation des valeurs mobilières en tant que créancier gagiste et gestionnaire» in D. Frasquelle, «Le nantissement de valeurs mobilières», RTD Com., 1995, p.1. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

11 Par ailleurs, la décision du 11 mai 2010 retient l attention par le rappel du principe selon lequel le solde provisoire, comme le solde définitif, d un compte courant constitue une créance certaine, liquide et exigible et qu il n est donc pas nécessaire à cet égard de résilier la convention de compte courant pour pouvoir réclamer le solde positif ou négatif dudit compte. Cette solution est conforme à la jurisprudence et à la doctrine applicable sur ce point 19. Tribunal d arrondissement de Luxembourg (référé), 18 mai 2010, n du rôle Opérations Crédit Garanties des crédits Garanties et sûretés personnelles Article 1326 du Code civil (formalité du bon pour) Règle probatoire Absence de contestation quant à la matérialité ou au montant d un engagement Contestation quant à la régularité formelle d un acte Aveu implicite de la réalité et de la sincérité de l engagement Lettre de garantie Difficultés d interprétation Incompétence du juge des référés. «Si le rédacteur d une reconnaissance de dette ne conteste ni la matérialité de cette reconnaissance, ni le montant de la somme due, mais se borne à invoquer simplement l irrégularité formelle de l acte au regard de l article 1326 du code civil, cette attitude constitue un aveu implicite de la réalité et de la sincérité de l engagement pris (...). Dans la pratique les lettres de garantie sont parfois rédigées de manière ambiguë ; les difficultés d interprétation de l acte tiennent à l imprécision de la terminologie employée, en particulier à l utilisation courante de notions de règles propres au cautionnement. Il appartiendra au juge appelé à interpréter l engagement de rétablir la qualification de l acte, conformément aux principes généraux du droit des contrats, s il est convaincu que la véritable intention des parties était de convenir une garantie autonome (...).» Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, une banque luxembourgeoise avait, à l automne 2007, accordé à une société de droit des Îles Cayman un prêt à hauteur de plus de Voyez J. Biver, «Conventions d unicité de comptes conventions de compensation», Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 1994, volume 2, p. 810 ; O. Poelmans, «La responsabilité du banquier luxembourgeois teneur de comptes chronique de la jurisprudence récente applicable ( ), Bulletin Droit et Banque, n 33, p. 35, n s 80 et svts ; A. Schmitt, E. Omes, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 81, n 127 ; Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 8 novembre 1930, Pasicrisie luxembourgeoise, XIII, p. 269 ; millions d euros, ayant pour objet le refinancement d un crédit-pont pour l acquisition d un nouveau yacht. Suivant les termes du contrat, le prêt devait venir à échéance à son cinquième anniversaire et son échéance finale pouvait être reconduite jusqu à son dixième anniversaire. Une clause, contradictoire quant au montant exact à rembourser à chaque anniversaire du prêt, prévoyait un remboursement annuel en chiffres de EUR et en lettres de «( EUR one million twenty five thousand 00/100 )». Ce prêt avait été accordé par la banque avec les garanties suivantes, à savoir une hypothèque de premier rang sur le nouveau yacht constitué au printemps 2008, une hypothèque de second rang sur un ancien yacht détenu par les bénéficiaires économiques de la société de droit des Îles Cayman ainsi que des sûretés consenties à l automne 2007 par ces mêmes bénéficiaires économiques. Parmi ces sûretés, un acte qualifié de «guarantee», soumis à la loi luxembourgeoise et à la compétence des tribunaux luxembourgeois 20, avait notamment été conclu entre parties. En l absence d un paiement annuel au début de l année 2009, la banque demanda par un courrier recommandé adressé à la société de droit des Îles Cayman au mois de mars 2009, le règlement endéans le mois des montants dus en vertu du contrat de prêt à titre d intérêts et de remboursement annuel, avec copie aux bénéficiaires économiques de la société de droit des Îles Cayman. La société de droit des Îles Cayman n ayant pas donné suite à ce courrier, la banque dénonca le contrat et notifia aux bénéficiaires économiques évoqués ci-dessus que la société de droit des Îles Cayman était redevable à son égard d un montant de plus de 15 millions d euros et les mit en demeure en leurs qualités de garants des engagements de cette société de payer les montants couverts par les garanties qu ils avaient consenties, dont notamment la «guarantee». En l absence de réaction des bénéficiaires économiques, la banque prit l initiative de faire Cour d appel, 12 mai 1999, Pasicrisie luxembourgeoise, XXXI, p. 148 ; Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 23 octobre 2007, n du rôle, non publié. 20 Selon les termes de cette «guarantee», les actionnaires de la société de droit des Îles Cayman garantissaient à la demande écrite de la banque un montant maximum de EUR , montant devant couvrir le principal, les intérêts, les intérêts de retard ainsi que les coûts ou frais qui seraient dus par la société de droit des Îles Cayman suivant le contrat de prêt conclu à l automne Ils acceptaient en outre de ne pas invoquer le bénéfice de discussion et de division, respectivement d obliger la banque d agir en premier lieu à l encontre de la société de droit des Îles Cayman. 52 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

12 réaliser les sûretés qui lui avaient été consenties en garantie du prêt. Elle assigna ainsi les bénéficiaires économiques de la société de droit des Îles Cayman devant le Juge des référés du Tribunal d arrondissement de Luxembourg, afin de les voir condamner sur base de l article 933, alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile 21 au paiement d une somme de EUR euros au titre de garantie à première demande (en fait, l acte intitulé «guarantee»), précisant que sa créance n était pas sérieusement contestable du fait même de la nature juridique de la garantie à première demande qui, de par son caractère autonome, personnel et indépendant par rapport au contrat de base, entraînerait l inopposabilité des exceptions tirées du contrat de base. 2. Discussions entre parties et ordonnance du 18 mai 2010 Les parties assignées se défendaient principalement en expliquant que la «guarantee» invoquée par la banque ne pouvait constituer un cautionnement, ni une garantie à première demande. De surcroît, selon elles, les conditions de l article 1326 du Code civil 22, c est-à-dire la formalité du «bon pour», n auraient notamment pas été remplies par la «guarantee». Le Juge des référés se pencha, en premier lieu, sur la question du respect des formalités prévues par l article 1326 du Code civil. Sur ce point, il constata qu il résultait de l acte litigieux qu il ne portait pas la mention manuscrite de la somme en toutes lettres, comme le requiert l article 1326 du Code civil pour les actes de cautionnement, par exemple. Il rappela néanmoins que «Si le rédacteur d une reconnaissance de dette ne conteste ni la matérialité de cette reconnaissance, ni le montant de la 21 Il s agit de l article relatif au référé dit «provision» - article 933 du Nouveau code de procédure civile: «Le président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Pour empêcher le dépérissement des preuves, il peut ordonner toute mesure d instruction utile, y compris l audition de témoins. Dans les cas où l existence de l obligation n est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier.» 22 Article 1326 du Code civil: «L acte juridique par lequel une seule partie s engage envers une autre à lui payer une somme d argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention de la somme ou de la quantité en toutes lettres. Cette mention doit être écrite de sa main ou être revêtue spécifiquement d une signature électronique; si elle est indiquée également en chiffres, en cas de différence, l acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres, à moins qu il ne soit prouvé de quel côté est l erreur.». somme due, mais se borne à invoquer simplement l irrégularité formelle de l acte au regard de l article 1326 du Code civil, cette attitude constitue un aveu implicite de la réalité et de la sincérité de l engagement pris» 23. Le Tribunal releva dès lors qu il devait en être de même pour les parties assignées qui ne contestaient pas avoir signé la «guarantee» en leur qualité de garant du prêt consenti par la banque à la société de droit des Îles Cayman. Ainsi, à défaut de contestations tirées soit de la matérialité des faits tels que relatés dans les écrits litigieux, soit d un remboursement de la somme prêtée, le Tribunal considéra que les parties défenderesses n avançaient pas de contestations sérieuses de nature à faire échec à la demande en référé provision pour ces motifs, la nature commerciale ou civile des contrats signés par eux étant pour le surplus irrelevant à cet égard. Le Tribunal décida en conséquence que le moyen soulevé par les parties assignées n était pas fondé à ce stade de la procédure. Quant à la qualification des engagements pris par les bénéficiaires économiques dans la «guarantee», le Juge des référés releva que les parties en cause étaient en désaccord quant à la nature juridique de cet acte et que sa qualification soulevait une série de contestations sérieuses résultant de la nécessité d interpréter cet acte. Le Tribunal rappela, à ce sujet, que, si la banque entendait qualifier la «guarantee» de garantie à première demande, il ne fallait pas oublier que «Dans la pratique les lettres de garantie sont parfois rédigées de manière ambiguë ; les difficultés d interprétation de l acte tiennent à l imprécision de la terminologie employée, en particulier à l utilisation courante de notions de règles propres au cautionnement. Il appartiendra au juge appelé à interpréter l engagement de rétablir la qualification de l acte, conformément aux principes généraux du droit des contrats, s il est convaincu que la véritable intention des parties étaient de convenir une garantie autonome» 24 Au regard des principes applicables aux procédures de référé selon lesquels le juge des référés est le juge de l incontestable et de l évident et qu une contestation sérieuse fait obstacle aux pouvoirs de ce dernier, le Juge décida que le désaccord sur la nature juridique de la «guarantee» rendait le demande de la banque en provision irrecevable. 23 Sur ce point le Tribunal citait notamment Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 2 mai 1996, Pasicrisie luxembourgeoise, XXX, p. 219). 24 Sur ce point, le Tribunal citait A. Prum, Les garanties à première demande, Paris, Litec, ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

13 3. Les enseignements de l ordonnance du 18 mai 2011 L ordonnance commentée ci-dessous présente principalement un intérêt sur deux points. Elle met tout d abord en lumière la nature de l exigence du «bon pour» telle que formulée par l article 1326 du Code civil et qui trouve à s appliquer aux actes sous seing privé contenant une promesse unilatérale ayant pour objet une somme ou une quantité : il ne s agit en fait que d «une règle de preuve et non d une règle de forme et de fond et son inobservation n est pas sanctionnée par la nullité de l engagement» 25. En conséquence, l absence des mentions requises par l article 1326 peut être palliée par divers moyens, notamment en retenant, pour l écrit litigieux, la qualité de commencement de preuve par écrit ou en considérant, comme l a fait le Juge des référés dans la présente affaire, qu en l absence de toute contestation de la matérialité ou du montant de l engagement auquel aurait dû s appliquer les formalités requises par l article 1326 du Code civil, que le simple fait d invoquer l irrégularité formelle au regard de l article 1326 du Code civil peut ne pas être suffisant, alors que cette attitude peut constituer un aveu implicite de la réalité et de la sincérité de l engagement pris 26. Cette position est 25 In O. Poelmans, «Le cautionnement au Grand-Duché de Luxembourg chronique de jurisprudence ( ), Annales de droit luxembourgeois, XVI, 2006, pps 103 et svtes. Voyez également G. Ravarani, «Le cautionnement à la lumière de la jurisprudence luxembourgeoise récente, Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, volume 2, Bruxelles Larcier, 1994, pps 910 et svtes. 26 Il est renvoyé sur ce point à Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 2 mai 1996, Pasicrisie luxembourgeoise, XXX, p. 219 qui retient notamment que : «Pour qu un écrit soit soumis aux formalités prescrites par l article 1326 du Code civil, il faut qu il s agisse d un acte sous seing privé, que cet acte contienne une promesse unilatérale et que cette promesse ait pour objet une somme ou une quantité. Si l acte sous seing privé dressé en violation de l article 1326 du Code civil perd la force probante normalement attachée au document en cause, il n est cependant pas forcément totalement dépourvu de valeur probatoire. Sa valeur probatoire peut être soit incomplète, soit même complète. Il peut ainsi être retenu en qualité de commencement de preuve par écrit dès lors qu il répond aux impératifs d origine (l acte doit émaner de la personne à laquelle on l oppose) et de contenu (il doit rendre vraisemblable l obligation) formulés par l article 1347 du Code civil. L écrit irrégulier peut, par dérogation au principe, servir de preuve complète entre les parties lorsqu il s agit de prouver, non point l existence ou le contenu de l acte juridique contesté, mais un fait relaté par celui-ci. En outre, l écrit litigieux peut faire la preuve complète lorsque le débiteur ne conteste pas l engagement pris par lui dans les termes allégués par le débiteur ou si le débiteur a volontairement exécuté ses obligations dès lors que l exécution rend incontestable la somme ou la quantité due. Cette dernière exigence exclut, en principe, que puisse être retenue une simple exécution partielle: celle-ci laisse encore planer un doute sur le montant de l engagement conforme à celle de la jurisprudence française sur cette question 27. Elle met également en évidence la difficulté pour le bénéficiaire d une garantie à première demande 28 ou de tout autre type de garantie autonome à prospérer dans le cadre d une procédure en référéprovision, alors que les pouvoirs du juge des référés sont limités (il ne peut en tout état de cause pas interpréter un acte, au risque d empiéter sur les pouvoirs du juge du fond) et que la rédaction de tels documents est rarement suffisamment précise pour éviter toute contestation un tant soit peu sérieuse 29. Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 20 mai 2010, n du rôle 30 Crédit Garanties des crédits Sûretés réelles Gage Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Réalisation du gage Vente de gré à gré Conditions commerciales normales Notion Charge de la preuve Contenu de la preuve Article 2078 du Code civil Application à un contrat de garantie financière (non). du débiteur; bien plus, le caractère partiel de l exécution peut être valablement interprété comme la manifestation d un désaccord entre les parties sur l ampleur exacte de la dette. L acte irrégulier fait la preuve complète lorsque celui qui l a signé invoque la nullité de son engagement, par exemple pour vice du consentement sans en discuter la matérialité. Si le rédacteur d une reconnaissance de dette ne conteste ni la matérialité de cette reconnaissance, ni le montant de la somme due, mais se borne à invoquer simplement l irrégularité formelle de l acte au regard de l article 1326, le juge peut admettre que cette attitude constitue un aveu implicite de la réalité et de la sincérité de l engagement pris.». 27 Voyez R. Libchaber, «L omission des formalités de l article 1326 du Code civil est sans influence sur la validité de l obligation», Recueil Dalloz, 1995, p.227 ; Cour d Appel de Paris, 26 janvier 2007, n 04/ Sur les garanties à première demande, voyez notamment Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 17 juin 1982, Bulletin Droit et Banque, 1, pp.s 35 et svtes ; Cour d Appel, 16 mars 1983, Bulletin Droit et Banque, 2, pps 34 et svtes ; P. Peguet, H. François Marsal, «Une banque peut-elle recueillir une garantie à première demande plutôt qu un cautionnement», Bulletin Droit et Banque, 18, pps 50 et svtes ; Y. Poullet, «La garantie bancaire à première demande : un acte unilatéral abstrait?», Bulletin Droit et Banque, n 24, pps 5 et svtes. 29 Pour un cas semblable en matière de lettre de patronage, voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg (référé), 3 février 2009, n du rôle , non publié. 30 Il y a lieu de noter que deux ordonnances de référé, aux enseignements identiques à la présente décision, ont également été rendues entre les mêmes protagonistes dans le cadre du même contentieux. Voyez Cour d appel (référé), 21 avril 2010, n du rôle («L article 11 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière dispose en effet qu en cas de survenance d un fait entraînant l exécution de la garantie, le créancier gagiste peut, sauf convention contraire, céder ou faire céder les avoirs nantis de gré à gré à des conditions commerciales normales. (...) Il s agit là d une dérogation aux règles établies par le code civil (art. 2078).») et Cour d appel (référé), 21 avril 2010, 54 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

14 «L article 11 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière transpose l article 4 de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière et introduit en droit luxembourgeois la possibilité pour le créancier gagiste de vendre de gré à gré les avoirs nantis sans devoir passer par une procédure ou une mise en demeure préalable. Conformément à la faculté laissée en ce sens par l article 6 de la prédite directive, le législateur luxembourgeois a soumis la faculté de vendre ainsi les instruments financiers donnés en garantie à l obligation de réaliser cette cession dans «des conditions commerciales normales». Et, (...) la présente directive [directive 2002/47/ CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002] prévoit des procédures d exécution rapide et non formelles afin de préserver la stabilité financière et de limiter les effets de contagion en cas de défaillance d une partie à un contrat de garantie financière. Elle concilie cependant ces objectifs avec la protection du constituant de la garantie et des tiers en confirmant expressément la possibilité pour les États membres de conserver ou d introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori que les tribunaux peuvent exercer en ce qui concerne la réalisation ou l évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes. Ce contrôle devrait permettre aux autorités judiciaires de vérifier que la réalisation ou l évaluation a été effectuée dans des conditions commerciales normales (...). Dans la mesure où (...) [le constituant du gage] soutient que la cession (...) des actions gagées], suite à la réalisation du gage par [la banque], viole les (...) [clauses] du «share pledge agreement» (...) et [l article] 11 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, il lui appartient d établir en quoi cette cession (...) ne correspond pas à des «conditions commerciales normales». Les «conditions commerciales normales» visées correspondent à des conditions résultant du libre jeu de l offre et de la demande, au moment de la réalisation du gage et en tenant compte des informations disponibles à cette époque, de la nature et des particularités concrètes des actifs concernés et des conditions du marché applicable. Si, tel que c est le cas en l espèce, il n existe aucun marché réglementé ou organisé pour l échange des instruments financiers en question, il convient de ne pas s arrêter à la valeur réelle intrinsèque des titres (difficile, voire impossible à déterminer de manière définitive), mais de considérer la meilleure n du rôle. offre qu il est possible d obtenir dans les conditions données pour les actifs en question. Sauf abus de droit, on ne peut en effet exiger du créancier-gagiste, face à une défaillance caractérisée de son débiteur, d attendre l issue de développements spéculatifs affectant le cas échéant la valeur des actifs nantis, avant de procéder à la réalisation de son gage. (...) [Le constituant du gage] se borne par ailleurs à affirmer que(...) [le rapport du réviseur d entreprises évaluant la valeur des actions réalisées avant leur cession] serait hâtif, incomplet et contestable dans ses conclusions, sans toutefois détailler de manière précise et circonstanciée ses griefs quant aux chiffres avancés, ni produire un quelconque élément concret proposant une évaluation différente ou permettant de mettre en doute l évaluation effectuée par (...) [le réviseur d entreprises]. (...) [Il] ne montre pas en quoi le rapport (...) [du réviseur d entreprises] aurait dû proposer une évaluation différente en tenant compte des informations disponibles à cette époque, de la nature et des particularités concrètes des actifs concernés et des conditions du marché applicable. (...) [Il] n établit, ni ne précise quels actifs auraient été omis ou sous-évalués, respectivement quels passifs exagérés à tort. (...) Ainsi, il ne suffit pas de critiquer le rapport (...) [du réviseur d entreprises], mais il faut montrer concrètement en quoi les modalités de la cession ne correspondent pas à des conditions commerciales normales. (...) il ressort du «commentaire des articles» lors du dépôt du projet de loi relatif à la loi du 5 août 2005 sur les ontrats de garantie financière (doc. parl. n 5251) que «pour éviter des abus, le texte reprend une faculté laissée par le paragraphe 6. de l article 4 de la Directive en exigeant qu en cas de vente de gré à gré celle-ci soit faite à des conditions commerciales normales, faute pour le créancier gagiste d engager sa responsabilité». La sanction du non-respect de cette obligation de vendre «à des conditions commerciales normales» n est donc pas l annulation de la cession, mais des dommages et intérêts. ( ) Le contrat de gage litigieux étant régi par la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, la mise en oeuvre du gage litigieux s opère conformément aux dispositions de ce texte de loi spécial, à l exclusion du texte général de l article 2078 du Code civil.». Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, une banque américaine avait accordé plusieurs prêts durant l année 2008 pour la ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

15 somme totale de 25 millions d euros à une société anonyme de droit luxembourgeois. Afin de garantir le remboursement de ce prêt, un des actionnaires de cette société anonyme de droit luxembourgeois avait notamment mis en gage sa participation dans ladite société suivant un «share pledge agreement» soumis à la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière. Il apparut au début de l année 2009 que la société emprunteuse ne pouvait plus honorer ses engagements. La banque américaine exerça donc durant le printemps 2009 son droit à se voir attribuer les droits de vote attachés audites actions, conformément aux dispositions du prédit «share pledge agreement» et de l article 9 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière 31. Le défaut de la société emprunteuse persistant, la banque américaine résilia les contrats de prêt durant l automne 2009 et réalisa le gage consenti par l actionnaire de la société emprunteuse. Elle revendit en application du «share pledge agreement» 32 et de l article 11 (1) b) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière 33, les actions litigieuses à une autre société moyennant un prix de 1 million d euros. L actionnaire de la société emprunteuse contesta cette appropriation, non sur le principe (il ne remettait pas en cause que la société emprunteuse fut en défaut par rapport à ses engagements envers la banque américaine, ni que cette dernière ait eu le droit de mettre en œuvre le gage consenti par l actionnaire de la société emprunteuse et donc 31 Article 9 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière : «L attribution de l exercice du droit de vote attaché aux instruments financiers nantis est régie par la convention des parties. A défaut de convention contraire le droit de vote demeure acquis au constituant du gage, sauf si un droit d utilisation a été conféré au créancier gagiste auquel cas le droit de vote est acquis à ce dernier.» 32 La clause en question était rédigée comme suit : «Upon the occurrence of an Enforcement Event, which is continuing, the Pledgee, without any demand, advertisement or notice of any kind, may realise the Pledged Assets or any part thereof, in accordance with the applicable provisions of Luxembourg law, with the right for the Pledgee, without any preliminary court order or execution proceeding (save to the extent expressly provided therein): ( ) c) to sell or cause the sale of any Pledged Assets that constitute financial instruments (including transferable securities) other than those referred to in paragraph (b) above (i) by private agreement at normal commercial conditions, (ii) at a stock exchange or (iii) by public auction held by a public officer designated by the Pledgee». 33 Article 11bis (1) b) de la loi du 5 août 2005 relative aux contrats de garantie financière : «(1) En cas de survenance d un fait entraînant l exécution de la garantie, le créancier gagiste peut, sauf convention contraire, sans mise en demeure préalable, soit (...) b) céder ou faire céder les avoirs nantis par vente de gré à gré à des conditions commerciales normales, par une vente en bourse ou par vente publique;(...)» de procéder à l appropriation et/ou à la vente des actions litigieuses), mais quant aux modalités de cette appropriation. Il reprocha en effet à la banque américaine de ne pas avoir cédé les actions litigieuses nanties «à des conditions commerciales normales» («at normal commercial conditions»), estimant le prix de 1 million d euros largement inférieur à la valeur des actions gagées, puis cédées. En conséquence, durant le mois de décembre 2009, il fit donner assignation à la banque américaine à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg pour voir constater et prononcer la nullité de l acte de cession d actions de la société emprunteuse en raison du non-respect des des dispositions de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, et/ou de l article 2078 du Code civil et de l article 1658 du Code civil, sinon pour voir prononcer la résolution de la cession d actions et condamner les défenderesses à payer la somme des dommages-intérêts. Cette assignation donna lieu au présent jugement. 2. Discussions entre parties et jugement du 20 mai 2010 Ainsi que cela a été mentionné plus haut, l actionnaire de la société emprunteuse invoquait plusieurs bases légales pour demander la nullité, sinon la résolution de la cession d actions subséquente à la réalisation du gage par la banque américaine. Nous nous concentrerons dans le cadre de la présente chronique au moyen relatif à la violation des dispositions de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, alors qu un examen des autres moyens soulevés par la partie demanderesse excéderait l objet de la présente chronique 34. L actionnaire de la société emprunteuse et constituant du gage arguait en premier lieu que la violation de l exigence légale de vendre les actifs gagés à des «conditions commerciales normales» devait entraîner l annulation de l acte litigieux à la demande de toute partie intéressée. Sur ce point, le Tribunal rappela que l article 11 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière transposait en droit luxembourgeois l article 4 de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière 35 et introduisait 34 On relèvera par ailleurs que ces moyens ont été rapidement écartés par le Tribunal, sur base de considérations relevant du droit civil au sens strict du terme. 35 Article 4 de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière: «1. Les États membres veillent à ce que, dans les cas entraînant l exécution de la garantie, le preneur de la garantie puisse réaliser d une des manières décrites ci-après toute garantie financière fournie en vertu d un contrat de garantie financière avec constitution de 56 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

16 la possibilité pour le créancier gagiste de vendre de gré à gré les avoirs nantis sans devoir passer par une procédure ou une mise en demeure préalable. Conformément à la faculté laissée en ce sens par l article 6 de la prédite directive 36, le Tribunal releva que le législateur luxembourgeois avait soumis la faculté de vendre ainsi les instruments financiers donnés en garantie à l obligation de réaliser cette cession dans «des conditions commerciales normales». Il ajouta à cela que cette directive prévoyait des procédures d exécution rapide et non formelles afin de préserver la stabilité financière et de limiter les effets de contagion en cas de défaillance d une partie à un contrat de garantie financière, mais qu elle conciliait cependant ces objectifs avec la protection du constituant de la garantie et des tiers en confirmant expressément la possibilité pour les États membres de conserver ou d introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori que les tribunaux pouvaient exercer en ce qui sûreté et conformément aux stipulations de celui-ci: a) tout instrument financier par voie de vente ou d appropriation et soit en compensation, soit pour acquit des obligations financières couvertes; b) toutes espèces, soit en compensation du montant, soit pour acquit, des obligations financières couvertes. 2. L appropriation n est possible que si: a) cela a été convenu par les parties dans le contrat de garantie financière avec constitution de sûreté, et si b) les parties sont convenues dans le contrat de garantie financière avec constitution de sûreté de l évaluation des instruments financiers. 3. Les États membres qui n autorisent pas l appropriation au 27 juin 2002 ne seront pas obligés de la reconnaître. S ils recourent à cette possibilité, les États membres en informent la Commission, qui informe à son tour les autres États membres. 4. Les moyens de réaliser la garantie financière visés au paragraphe 1 ne sont pas, sous réserve des conditions convenues dans le contrat de garantie financière avec constitution de sûreté, soumis à l obligation: a) que l intention de réaliser la garantie ait été notifiée préalablement; b) que les conditions de la réalisation de la garantie soient approuvées par un tribunal, un officier public ou ministériel ou une autre personne; c) que la réalisation de la garantie s effectue par enchères publiques ou selon toute autre forme prescrite, ou d) qu un délai supplémentaire se soit écoulé. 5. Les États membres font en sorte qu un contrat de garantie financière puisse prendre effet selon les modalités qu il prévoit indépendamment de l engagement ou de la poursuite d une procédure de liquidation ou de mesures d assainissement à l égard du constituant ou du preneur de la garantie. 6. Le présent article et les articles 5, 6 et 7 ne préjugent pas d une obligation imposée par le droit national de procéder à la réalisation ou à l évaluation des instruments financiers donnés en garantie et au calcul des obligations financières couvertes dans des conditions commerciales normales.» 36 Article 6 de la la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière: «1. Les États membres veillent à ce qu un contrat de garantie financière avec transfert de propriété puisse produire ses effets selon les modalités qu il prévoit. 2. Si un fait entraînant l exécution de la garantie se produit alors qu une obligation du preneur de la garantie de transférer une garantie équivalente en vertu d un contrat de garantie financière avec transfert de propriété est encore inexécutée, ladite obligation peut faire l objet d une compensation avec déchéance du terme.». concerne la réalisation ou l évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes, ce contrôle devant permettre aux autorités judiciaires de vérifier que la réalisation ou l évaluation avait été effectuée dans des conditions commerciales normales 37. En l espèce, le Tribunal considéra que, dans la mesure où le constituant du gage soutenait que la cession des actions de la société emprunteuse défaillante violait les dispositions du «share pledge agreement» et de l article 11 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, il lui appartenait d établir en quoi cette cession au prix de 1 million d euros ne correspondait pas à des «conditions commerciales normales». A ce sujet, le Tribunal définit la concept de «conditions commerciales normales» comme les conditions résultant du libre jeu de l offre et de la demande, au moment de la réalisation du gage et en tenant compte des informations disponibles à cette époque, de la nature et des particularités concrètes des actifs concernés et des conditions du marché applicable. Il précisa que s il n existait pas de marché réglementé ou organisé pour l échange des instruments financiers en question, il convenait de ne pas s arrêter à la valeur réelle intrinsèque des titres (difficile, voire impossible à déterminer de manière définitive), mais de considérer la meilleure offre qu il était possible d obtenir dans les conditions données pour les actifs en question, alors que, sauf abus de droit, on ne peut en effet exiger du créancier-gagiste, face à une défaillance caractérisée de son débiteur, d attendre l issue de développements spéculatifs affectant le cas échéant la valeur des actifs nantis, avant de procéder à la réalisation de son gage. En l espèce, le Tribunal releva qu il ressortait des déclarations du constituant du gage que l évaluation par la banque américaine des actions gagées avait varié dans le temps, mais qu elle avait toujours été nettement supérieure au montant d un million d euros. Le Tribunal retint néanmoins que les évaluations avancées par le constituant du gage (par ailleurs contestées par la banque américaine) avaient été proposées 13, 19, voire 24 mois avant la date de cession de ces actions à l automne 2009 et que, pendant ce laps de temps la valeur des titres nantis avait pu changer de manière radicale (tel que le 37 Le Tribunal citait sur ce point «Position commune (CE) n 32/2002 du 5 mars 2002 arrêtée par le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l article 251 du traité instituant la Communauté européenne, en vue de l adoption d une directive du Parlement européen et du Conseil concernant les contrats de garantie financière», Journal officiel de l UE, n C 119 E du 22/05/2002, p , n 17. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

17 montraient les variations bousrières de ces derniers temps). Il en conclut que le constituant du gage ne démontrait pas que les activités et les actifs de la société dont les actions avaient été gagées n avaient connu aucun «changement fondamental» tel que le constituant du gage l affirmait, mais qu au contraire, il ressortait des pièces versées en cause et des explications données que cette société avait connu de nombreuses difficultés au cours des mois précédant la cession d actions litigieuse. Le Tribunal releva également que, sans y être obligée par les dispositions légales ou contractuelles, la banque américaine avait fait établir, avant la cession d actions, une «pricing analysis» par un réviseur d entreprises réputé afin de pouvoir documenter et justifier la mise à prix des actifs nantis. En ce qui concerne ce rapport, le Tribunal constata que, même si le le rapport du réviseur d entreprises faisait l objet de certaines réserves et annonçait que la véracité de certaines données n avait pas pu être contrôlée, le rapport ne consistant pas en une procédure de «due diligence» et certaines participations n ayant pas pu été prises en compte, il ressortait de son contenu que ces réserves étaient dues au fait que la société dont les actions étaient gagées n avait pas collaboré avec le réviseur d entreprises, que les derniers bilans disponibles de cette société étaient ceux de l année 2006 et que les participations non prises en compte n étaient pas significatives quant à la valeur de l ensemble. Il rappela, par ailleurs, que le constituant du gage se bornait à affirmer que ledit rapport serait hâtif, incomplet et contestable dans ses conclusions, sans toutefois détailler de manière précise et circonstanciée ses griefs quant aux chiffres avancés, ni produire un quelconque élément concret proposant une évaluation différente ou permettant de mettre en doute l évaluation effectuée par le réviseur d entreprises. Partant, il retint que le constituant du gage ne montrait pas concrètement en quoi le rapport du réviseur d entreprises aurait dû proposer une évaluation différente en tenant compte des informations disponibles à cette époque, de la nature et des particularités concrètes des actifs concernés et des conditions du marché applicable, alors qu il n établissait, ni ne précisait quels actifs auraient été omis ou sous-évalués, respectivement quels passifs exagérés à tort. Le Tribunal releva enfin que le prix de la cession litigieuse dépassait l évaluation faite par le réviseur d entreprises. En conséquence, le Tribunal estima que le constituant du gage ne démontrait pas qu il aurait été possible de céder les actions litigieuses de la société pour un prix plus élevé qu elles n avaient été cédées, ni que les conditions de vente négociées par la banque américaine ne résultaient pas du libre jeu de l offre et de la demande, au moment de la réalisation du gage et en tenant compte des informations disponibles à cette époque, de la nature et des particularités concrètes des actifs concernés et des conditions du marché applicable. A toutes fins utiles, le Tribunal nota que, de surcroît, il ressortait des travaux parlementaires que la sanction du non-respect de l obligation de vendre «à des conditions commerciales normales» n était pas l annulation de la cession, mais l octroi de dommages et intérêts 38. Au vu de ces développements, le Tribunal rejeta la demande en annulation de la cession litigieuse du 10 novembre 2009 pour violation de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière. Quant aux autres bases juridiques soulevées par le constituant du gage, à savoir la violation des articles et du Code civil, le Tribunal retint qu elles n étaient pas pertinentes en l espèce. En effet, en ce qui concerne l article 1658 du Code civil, le Tribunal rappela qu il était admis que cet article rappellait les principes généraux auxquels la vente est soumise quant à son annulation et sa résolution et annonçait les deux causes de «résolution» spéciales prévues dans ce cas, à savoir : la faculté de rachat et la vileté du prix ou rescision pour cause de lésion - et que l action en rescision pour cause de lésion était réservée au vendeur d immeubles, condition non remplie en l espèce. En ce qui concerne l article 2078 du Code civil, le Tribunal releva que le contrat de gage litigieux était régi par la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière et que sa mise en œuvre devait dès lors s opérer conformément aux dispositions de ce texte de loi spécial, à l exclusion du texte général de l article 2078 du Code civil. Le Tribunal rejeta enfin les demandes en dommages-intérêts du constituant du gage pour des raisons relatives au non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ainsi que pour l absence 38 Sur ce point, le Tribunal se référait à Documents parlementaires, n 5251/0, p Article 1658 du Code civil : «Indépendamment des causes de nullité ou de résolution déjà expliquées dans ce titre, et celles qui sont communes à toutes les conventions, le contrat de vente peut être résolu par l exercice de la faculté de rachat et par la vileté du prix.». 40 Article 2078 du Code civil : «Le créancier ne peut, à défaut de paiement, disposer du gage; sauf à lui à faire ordonner en justice que ce gage lui demeurera en paiement et jusqu à due concurrence, d après une estimation faite par experts, ou qu il sera vendu aux enchères. Toute clause qui autoriserait le créancier à s approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus, est nulle.». 58 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

18 de violation des dispositions de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière. 3. Les enseignements du jugement du 20 mai 2010 La loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière est un texte législatif important, auquel les praticiens du droit bancaire luxembourgeois sont confrontés de manière très régulière. Il va sans dire, dès lors, que toute jurisprudence clarifiant le sens à donner aux concepts utilisés par cette loi se doit d être accueillie de manière positive. La présente décision est donc importante, d autant plus qu elle clarifie une notion utilisée par la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière dans l hypothèse de la réalisation d un gage par la voie d une vente de gré et à gré qui pouvait donner lieu à discussion, à savoir celle de «conditions commerciales normales». La doctrine n avait d ailleurs pas manqué de le relever 41 : cette notion insérée dans la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière pouvait, sous certains aspects, être considérée comme floue et susciter en conséquence une certaine insécurité juridique, d autant plus que les travaux parlementaires étaient restés assez succincts à son égard et que la transposition en droit luxembourgeois du texte de la Directive européenne 2002/47/CE du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière pouvait prêter à discussion sur ce point. Le jugement du Tribunal d arrondissement de Luxembourg du 20 mai 2010 présente donc un double intérêt, d une part, en ce qu il précise l identité de la partie sur laquelle repose la charge de la preuve de l existence des conditions commerciales normales ou plutôt de l inexistence de telles conditions, à savoir la personne qui invoque la violation des dispositions de l article 11 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière et, d autre part, en définissant de manière précise ce qu il convient d entendre par cette notion de conditions commerciales normales, à savoir les conditions résultant du libre jeu de l offre et de la demande, au moment de la réalisation du gage et en tenant compte des informations disponibles à cette époque, de la nature et des particularités concrètes des actifs concernés et des conditions du marché applicable. L appréciation de l existence ou de 41 Voyez P. Schleimer, «Réalisation des garanties financières et de pratique des prêteurs bancaires», Journal des Tribunaux Luxembourg, 2010, p. 8 ; D. Boone, D. Maria, «Renforcer la sécurité juridique de la réalisation de garanties financières, ACE, n 9, novembre 2010, p.5 ; D. Boone, «Une interprétation judiciaire du concept de «conditions commerciales normales» au sens de la loi sur les garanties financières», Jurisnews, n 2/2011, p l inexistence de telles conditions doit donc se faire in concreto. Il retient également l attention, alors qu il permet a contrario de déterminer quelles formalités le créancier gagiste devra raisonnablement effectuer, afin d établir quelles sont les conditions commerciales normales à respecter s il veut réaliser son gage dans le cadre d une vente de gré à gré, à savoir, en l espèce, l évaluation d actions par un réviseur d entreprises. Il faut noter que cette définition est conforme aux solutions qui étaient préconisées par la doctrine 42. Il est enfin important, car il rappelle un point capital quant à l efficacité des modes de réalisation d un gage tels prévus par la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, à savoir que la sanction du non-respect de l obligation de vendre «à des conditions commerciales normales» n est pas l annulation de la vente, mais l octroi de dommages et intérêts. La présente décision n a, selon les informations à notre disposition, pas fait l objet d un appel et est donc à considérer comme définitive. Tribunal d Arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile, 13 juillet 2010, n du rôle Opérations Instruments de paiement et de crédit Virements Ordre de paiement falsifié Responsabilité du banquier - Cas d exonération (limitation au cas de force majeure) Obligation de vérification du banquier Nature et étendue - Charge de la preuve de la falsification «Quoi qu il en soit, le but déclaré du législateur luxembourgeois est d éviter les abus et le contraire d abus est mesure et raisons. In fine, il nous semble que le créancier gagiste doive s assurer que la vente se fasse dans des conditions raisonnables, au vu de toutes les circonstances de l espèce, et qu elles soient, le cas échéant, vérifiables en cas de contrôle judiciaire a posteriori (même si le texte luxembourgeois ne prévoit pas expressément un tel contrôle, nous y reviendrons). Mais, si le créancier gagiste ne doit évidemment pas volontairement léser le constituant, le texte ne semble pas non plus imposer une obligation à charge du créancier gagiste d obtenir le prix plus favorable possible, alors que les conditions «normales» ne sont pas nécessairement des condition «optimales» in P. Schleimer, «Réalisation des garanties financières et de pratique des prêteurs bancaires», Journal des Tribunaux Luxembourg, 2010, p Sur les questions soulevées par ce jugement en matière de responsabilité du banquier dans l hypothèse d un ordre de paiement falsifié, voyez également Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 19 novembre 2010, n , non publié, qui apporte les mêmes solutions à ces questions que le jugement du 13 juillet ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

19 «...(...)En tant que dépositaire de titres ou de sommes d argent, le banquier contracte une obligation de restitution de résultat. Les ordres de paiement ne sont opposables au titulaire du compte que s ils ont été exécutés sur son ordre. Si l ordre de paiement a été exécuté sur ordre d un faussaire, le banquier ne peut être libéré qu en apportant la preuve d une faute imputable au client lui-même ou qu en établissant un cas de force majeure. Le banquier, en sa qualité de dépositaire, doit vérifier que les ordres de paiement émanent bien du client. Si le compte est débité alors que l ordre de paiement n émane pas du client, le banquier n est pas libéré de restituer les fonds déposés ; il doit créditer le compte de la somme dont il a été débité à tort, sans pouvoir invoquer la difficulté, voire l impossibilité d éviter le débit erroné ( ) L obligation de restitution du banquier dépositaire étant de résultat, il ne peut y échapper qu en établissant que le paiement est le résultat d une faute imputable au client ou d une cause étrangère qui ne lui est pas imputable. ( ) Contrairement à ce qu on pourrait penser en s appuyant sur l article 1315 du code civil, ce n est pas celui qui conteste l écriture ou la signature de l acte qui doit faire la preuve qu elles ont été falsifiées. Si l objection vient de celui-là même qui est présenté comme ayant écrit ou signé l acte, il lui suffit de dénier, par simple affirmation, son écriture ou sa signature. II incombe alors à celui qui se prévaut de l acte de faire la preuve de l exactitude de son origine ( ). La règle n est pas liée à la nature de l acte. II s ensuit que si aucune preuve ne peut être faite, ni dans un sens, ni dans l autre, l acte est considéré comme étant sans valeur probante ( ) Un ordre de virement s analyse comme constituant une demande de restitution par remise des fonds au tiers indiqué sur l ordre ( ). Les virements exécutés par le banquier ne sont opposables au titulaire du compte que s ils ont été exécutés sur son ordre ( ). Le banquier dépositaire des fonds ne peut être dégagé de cette obligation de restitution qu en effectuant des paiements entre les mains du véritable créancier ou de celui qui a reçu pouvoir de ce dernier ( ) II est de principe que le banquier dépositaire n est pas libéré de son obligation de restitution en prouvant qu il n a pas commis de faute ( ) Une libération, totale ou partielle, de la banque n est possible qu en prouvant que le paiement a été le résultat d une faute imputable au client, (...). La faute de la victime a donc pour effet de décharger, totalement ou partiellement, la banque de son obligation de recréditer le compte de son client ( )». Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, deux entrepreneurs argentins avaient, au début des années 90, ouvert un compte auprès d une banque établie à Luxembourg. L administration et la gestion de ce compte n avaient pas posé de problèmes spécifiques jusqu au mois d octobre 1999, mois durant lequel la banque reçut deux télécopies à cinq jours d intervalles par lesquelles l un des titulaires du compte donnait l ordre de transférer un montant de USD , puis un montant de USD , sur un compte ouvert à son nom auprès d une banque sise aux Etats-Unis. Dès réception de ces télécopies, la banque transféra à chaque fois les fonds endéans un bref délai, alors que ces deux instructions apparaissaient formellement valables (notamment au regard des signatures apposées sur chacune d elles) et qu elles avaient été précédées chacune d un appel téléphonique d une personne se présentant comme le titulaire du compte en question et avertissant la banque de l imminence de tels ordres de virement. La banque fut cependant contactée à la mi-novembre 1999 par un des titulaires du compte (celui qui avait prétendument apposé sa signature sur les deux instructions de transfert), ce dernier protestant oralement et par écrit contre les transferts de fonds en question en affirmant ne pas être l auteur des ordres de virement en question. Suite à ces protestations, la banque tenta d obtenir l annulation des deux ordres de virement litigieux, mais sa banque correspondante aux Etats-Unis lui indiqua que le bénéficiaire de ces virements ne l autorisait pas à restituer les fonds. S ensuivirent des discussions entre la banque luxembourgeoise et ses clients, discussions qui ne permirent pas d aboutir à un accord quant à une éventuelle indemnisation par la banque de ses clients. Ceux-ci adressèrent dès lors, conformément à l article 58 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée, une réclamation à la Commission de Surveillance du Secteur Financier, qui, suite à cette réclamation, envoya un avis motivé à la banque durant l automne En l absence de réaction de la banque, les clients assignèrent la banque devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg afin de voir cette dernière condamner à leur payer la somme de USD correspondant au montant total des virements litigieux, la somme de LUF à 60 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

20 titre de préjudice matériel et moral et une indemnité de procédure de LUF Cette assignation donna lieu à un premier jugement du Tribunal d arrondissement de Luxembourg, par lequel le Tribunal reçut notamment la demande en la forme, transmit le dossier au Procureur d Etat pour le mettre en mesure d apprécier la suite pénale à donner à ce dossier et sursit à statuer pour le surplus. Suite à cette communication du dossier au Procureur d Etat, une instruction pénale pour faux et usage de faux ainsi que pour tentative d escroquerie fur ouverte. Durant cette instruction, une expertise graphologique portant sur les deux télécopies litigieuses fut notamment accomplie. L instruction pénale fut clôturée par une ordonnance de non-lieu prononcée par la chambre du conseil au printemps Le volet pénal de ce dossier refermé, l instruction de l affaire pendante devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile put donc reprendre, ce qui donna lieu au présent jugement. 2. Discussions devant le Tribunal et jugement en date du 13 juillet 2010 En l espèce, la demande des clients de la banque était basée, principalement, sur la violation par la banque de son obligation de restitution dans le cadre d un dépôt irrégulier, les clients estimant que la banque n avait pas reçu d ordres de virement émanant des titulaires du compte et que sa responsabilité se trouvait engagée pour avoir débité à deux reprises le compte sur base de deux ordres falsifiés. A titre subsidiaire, les clients de la banque soutenaient que, même si la banque parvenait à rapporter la preuve que les ordres de virement litigieux émanaient des demandeurs, elle aurait néanmoins engagé sa responsabilité pour avoir exécuté des ordres qui violaient les accords contractuels liant les parties. Le Tribunal prit position comme suit quant aux divers moyens soulevés par les parties en cause. A titre préliminaire, il rappela les principes applicables à la responsabilité du banquier dépositaire confronté à un ordre falsifié, à savoir qu «En tant que dépositaire de titres ou de sommes d argent, le banquier contracte une obligation de restitution de résultat. Les ordres de paiement ne sont opposables au titulaire du compte que s ils ont été exécutés sur son ordre. Si l ordre de paiement a été exécuté sur ordre d un faussaire, le banquier ne peut être libéré qu en apportant la preuve d une faute imputable au client lui-même ou qu en établissant un cas de force majeure.». Quant aux obligations de vérification reposant sur le banquier ayant reçu un ordre de paiement, le Tribunal renvoya à la doctrine et à la jurisprudence applicable en la matière, qui retiennent de manière constante que «Le banquier, en sa qualité de dépositaire, doit vérifier que les ordres de paiement émanent bien du client. Si le compte est débité alors que l ordre de paiement n émane pas du client, le banquier n est pas libéré de restituer les fonds déposés ; il doit créditer le compte de la somme dont il a été débité à tort, sans pouvoir invoquer la difficulté, voire l impossibilité d éviter le débit erroné» 44. Le Tribunal se pencha ensuite sur les moyens soulevés par la banque pour se libérer de sa responsabilité. i. A ce sujet, la banque se prévalait, dans un premier temps, d une clause de ses conditions générales, suivant laquelle sa responsabilité en raison de l inefficacité de la vérification des signatures figurant sur les pièces de toute nature qui lui sont remises était limitée à sa faute lourde. Le Tribunal releva à ce sujet que cette clause des conditions générales n avait pas fait l objet d une acceptation spéciale conformément à l article du Code civil et était, en conséquence, inopérante Le Tribunal citait à ce sujet J.-L. Rives-Lange, M. Contamine-Raynaud, Droit bancaire, 5 e éd., Paris, Dalloz, p. 367, n L alinéa 2 de l article du Code civil (inséré dans le Code civil par une loi du 15 mai 1987 modifiant et complétant certains articles du Code civil et complétant la loi du 25 août 1983 relative à la protection juridique du consommateur, Mémorial A, 1987, n 36, p. 570) prévoyait que «Sauf acceptation spéciale par écrit, sont toujours inopposables les clauses qui prévoient en faveur de celui qui a établi les conditions générales des limitations de responsabilité, la possibilité de se retirer du contrat ou d en différer l exécution, le recours obligatoire à l arbitrage, ainsi que celles attribuant compétence à d autres juridictions que celles normalement compétentes». Cet alinéa a été abrogé par une loi du 5 juillet 2004 portant 1. modification de la loi modifiée du 14 août 2000 relative au commerce électronique 2. modification de la loi modifiée du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales, sanctionnant la concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité comparative afin d y inclure la publicité comparative 3. abrogation de l article , alinéa 2, du Code civil (Mémorial A, 2004, n 125, p. 1848). Dans l affaire commentée ci-dessus, l alinéa 2 de l article du Code civil trouvait encore à s appliquer, alors que les conditions générales de la banque, telles qu acceptées par les clients, dataient de l ouverture du compte en Sur l application dans le temps de l alinéa 2 de l article du Code civil, voyez notamment Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 29 mai 2008, n du rôle in N. Thieltgen, «Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2008-mars 2009), Bulletin Droit et Banque, 44, p.61 et Cour d Appel, 25 juin 2009, n du rôle in N. Thieltgen, «Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009-mars 2010), Bulletin Droit et Banque, p.44) ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

21 ii La banque invoquait, dans un second temps, une autre clause de ses conditions générales, suivant laquelle les ordres donnés par téléphone, télégramme, téléfax ou télex, sur support informatique ou autre étaient exécutés par la banque sous la responsabilité du client qui s engageait d avance à supporter toutes les conséquences de malentendus ou d erreurs pouvant en résulter, même dans les cas où l ordre aurait été donné par un tiers non habilité. Sur ce point, le Tribunal releva que cette clause visait l hypothèse où un ordre émanant bien du client, ou d un tiers agissant en son nom sans mandat valable, comportait des erreurs ou lacunes, mais non celle où il aurait été donné par un faussaire, ce qui était le cas en l espèce et qu il était partant inapplicable au cas présent. iii. La banque se retranchait, dans un troisième temps, derrière les deux ordres de virement litigieux des 22 et 27 octobre 1999, qui portaient, selon elle, la signature d un des titulaires du compte et justifiaient donc les transferts de fonds effectués par la banque. Sur ce point, le Tribunal releva, en premier lieu, que le titulaire du compte en question contestait avoir signé ces virements. Il rappela que, dans de tels cas, conformément à la doctrine et la jurisprudence applicable en la matière, et «Contrairement à ce qu on pourrait penser en s appuyant sur l article 1315 du code civil, ce n est pas celui qui conteste l écriture ou la signature de l acte qui doit faire la preuve qu elles ont été falsifiées. Si l objection vient de celui-là même qui est présenté comme ayant écrit ou signé l acte, il lui suffit de dénier, par simple affirmation, son écriture ou sa signature. II incombe alors à celui qui se prévaut de l acte de faire la preuve de l exactitude de son origine.» 46. S appuyant toujours sur la doctrine 47, il en conclut que «si aucune preuve ne peut être faite, ni dans un sens, ni dans l autre, l acte est considéré comme étant sans valeur probante» et que, par conséquent, la charge de prouver que la signature sur les virements litigieux était bien celle d un titulaire du compte autorisé à donner un tel ordre incombait incontestablement à la banque. Le Tribunal procéda donc à une analyse des divers éléments de l espèce, dont une expertise 46 Sur ce point, le Tribunal cita les références suivantes : Cour d Appel, 7 novembre 2007, n du rôle, non publié ; Cass. fr., Civ. 1 ère, 17 mai 1972, Bull. civ. I, n 132 ; Cass. fr., Soc. 14 novembre 1973, ibid, V, n 567 ; Cass. fr., Com. l ier décembre 1975, ibid, IV, n 286). 47 Sur ce point, le Tribunal cita les références suivantes : Jurisclasseur Civil, Fasc. Art à 1324, n 55 et svts ; D. Mougenot, La preuve, Bruxelles, Larcier, 3 ieme éd., n 159). Sur ce point, voyez également N. Verheyden- Jeanmart, Droit de la preuve, Bruxelles, Larcier, 1991, p. 271, n 575. graphologique dressée dans le cadre de l instruction pénale évoquée plus haut 48 ainsi que les résultats de ladite instruction pénale. Dans ce cadre, le Tribunal retint que le fait que 1 expert graphologique n avait pas pu affirmer que la signature litigieuse constituait un faux ou était authentique n excluait pas pour autant l hypothèse d une fausse signature. Il considéra également que l instruction menée en cause n avait pas dégagé de charges suffisantes permettant de croire qu un des titulaires du compte litigieux avait, prétextant que son compte avait été vidé au moyen de deux ordres de virement falsifiés, essayé de se faire remettre indûment les fonds transférés plus les intérêts ainsi que des dommages et intérêts. Sous ces conditions, le Tribunal conclut «au vu des contestations non dénuées de fondement ( ) [des titulaires du compte litigieux], de l absence de vérification des originaux par l expert et des conclusions non autrement décisives de ce dernier, [qu ]il y [avait] lieu de décider que la banque n [avait] pas réussi à établir, à l exclusion de tout doute, que la signature apposée sur les virements litigieux a bien émané ( ) [d un des titulaires du compte litigieux], preuve qu il lui incombait de rapporter face à la dénégation ( ) [d un des titulaires du compte litigieux]de sa signature sur les documents litigieux.». Le Tribunal retint donc que la banque n avait pas établi qu elle s était valablement dépossédée des fonds lui remis. iv. La banque invoquait encore, pour se justifier, que l un des titulaires du compte litigieux aurait téléphoné avant l exécution des virements critiqués au gestionnaire habituel du compte pour l avertir de ces transferts. Le Tribunal releva à ce sujet que, même à supposer établie l existence de ces entretiens téléphoniques, ceux-ci ne sauraient suffire à établir la réalité des instructions prétendument données par l un des titulaires du compte litigieux, en l absence de vérification suffisante de l identité du client. Il se référa, sur ce point, à l avis rendu dans cette affaire par la Commission de Surveillance du Secteur Financier à l automne , qui retenait 48 En l espèce, il faut relever que, dans son rapport, l expert graphologique ne constatait pas de réelles différences entre les signatures figurant sur les ordres de virement et les spécimens mis à sa disposition. A son avis, les signatures litigieuses émanaient d une seule et même main. En exprimant une réserve en raison du fait que l investigation avait été menée sur des photocopies et non pas sur les originaux, il formulait néanmoins l hypothèse que les signatures figurant sur les deux ordres de transferts avaient été écrites par un des titulaires du compte litigieux, à défaut de tout indice graphique insolite qui étaierait la thèse du faux. 49 Il faut noter que le Tribunal précisa à ce sujet que «( ) 62 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

22 que «la banque, et a fortiori, le gestionnaire habituel du compte, ne pouvait se contenter de demander le numéro du compte et son intitulé ainsi qu un fax de confirmation pour exécuter les ordres, au regard du fait qu il s agissait d un compte dormant devant être placé sous surveillance particulière». v. La banque soutenait enfin qu en l occurrence, aucune faute ne serait établie ni dans son chef, ni dans celui de ses employés. A ce sujet, le Tribunal rappela que, conformément à la doctrine française 50, «Un ordre de virement s analyse comme constituant une demande de restitution par remise des fonds au tiers indiqué sur l ordre. Les virements exécutés par le banquier ne sont opposables au titulaire du compte que s ils ont été exécutés sur son ordre» et que «Le banquier dépositaire des fonds ne peut être dégagé de cette obligation de restitution qu en effectuant des paiements entre les mains du véritable créancier ou de celui qui a reçu pouvoir de ce dernier». En l occurrence, le Tribunal releva qu il n était pas établi que la banque ait agi sur ordre d un des titulaires du compte litigieux et que la banque, qui s était défaite des fonds nonobstant l absence de preuve d un ordre de leur part, ne s était, en conséquence, pas valablement libérée, en sa qualité de dépositaire, de son obligation de restitution de résultat envers le déposant. Le Tribunal nota également, conformément à la jurisprudence luxembourgeoise 51, qu «II est de principe que le banquier dépositaire n est pas libéré de son obligation de restitution en prouvant qu il n a pas commis de faute.». Dès lors, le Tribunal releva que la circonstance que la banque - après comparaison de la signature sur les ordres de virement litigieux reçu par fax avec les spécimens de signature figurant dans son dossier - n avait pas pu détecter un faux, ne saurait valoir libération de la banque, alors qu une libération, totale ou partielle, de la banque n était possible qu en prouvant que le paiement avait été le résultat d une faute imputable au client 52. l avis de cet organe de contrôle est un élément de preuve décisif à la solution du litige ( )». 50 Le Tribunal citait sur ce point les références suivantes Jurisclasseur Banque-Crédit-Bourse, Fasc , n 6 ; J. Vézian, La responsabilité du banquier en droit privé français, Paris, Litec, Le Tribunal citait sur ce point la référence suivante : Cour d appel, 10 décembre 1997, Pasicrisie luxembourgeoise, XXX, p.301). 52 Le Tribunal citait sur ce point la référence suivante : P. Dupont, «Conséquences civiles de l exécution par la banque d un ordre falsifié», Droit bancaire et financier au Grandduché de Luxembourg, Vol. 2, Bruxelles, Larcier, 1994, p. 669 : «La faute de la victime a donc pour effet de décharger, totalement ou partiellement, la banque de son obligation de re-créditer le compte de son client» En l absence de tout élément circonstancié et concret du dossier permettant d établir un comportement fautif dans le chef des titulaires du compte litigieux de nature à emporter exonération 53, ne fut-elle que partielle, de la responsabilité de la banque, le Tribunal conclut que la banque devait supporter les conséquences de l exécution des deux ordres de virement litigieux et que la demande des parties demanderesses était dès lors fondée à concurrence des montants débités, avec les intérêts légaux à partir des jours respectifs des transferts. 3. Les enseignements du jugement du Tribunal d arrondissement du 13 juillet 2010 Le jugement du 13 juillet 2010 est conforme aux enseignements de la doctrine 54 et de la jurisprudence 55 luxembourgeoises en matière d exécution d ordre de virement falsifié, euxmêmes conformes à la jurisprudence et à la doctrine françaises 56. Il présente un intérêt de par l analyse exhaustive et poussée faite par les juges des divers moyens soulevés par la banque pour tenter de s exonérer de sa responsabilité. Dans ce cadre, il faut noter que le Tribunal n a quasiment pas tenu compte du rapport de l expert graphologue versé en cause qui avait retenu qu il n existait pas de réelles différences entre les signatures figurant sur les ordres de virement et les spécimens de signature mis à sa disposition et qu à son avis, les signatures émanaient donc d une seule et même main. Il est permis de se demander si, sur ce point, l appréciation faite par le Tribunal de la force 53 Le Tribunal citait à ce sujet l exemple (non établi en l espèce) de fautes ou imprudences commises par les titulaires du compte en ce qui concerne la garde des données bancaires personnelles, qui auraient pu contribuer à la confection des ordres de virement litigieux par un tiers mal intentionné. 54 Voyez notamment P. Dupont, op. cit., p.661 et svtes ; BCL, «Le virement en droit luxembourgeois», Bulletin de la BCL, 2000/2, p. 72 et svtes (dont les avis divergent parfois avec le doctrine majoritaire) ; G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, pp. 431 et svtes. 55 Cour de Cassation, 10 mars 1983, Pasicrisie luxembourgeoise, XXV, p.406 ; Tribunal d arrondissement de Luxembourg (commercial), 5 février 1988, n du rôle ; Cour d appel, 14 juillet 1993, Pasicrisie luxembourgeoise, XXIX, p.301, Tribunal d arrondissement de Luxembourg (commercial), 27 février 1997, n du rôle ; Cour d appel, 10 décembre 1997, op. cit. ; Cour d appel, 10 juin 1998, n du rôle ; Cour d appel, 8 juillet 1998, Bulletin Droit et Banque, 28, p. 26 ; Cour d appel, 20 mars 2003, n du rôle ; Tribunal d Arrondissement de Luxembourg (commercial), 19 novembre 2010, n du rôle ; 56 Voyez les références citées par le jugement à ce sujet ainsi que Cass.fr., 17 mai 1972, Bul.civ., I, n 132, p.117. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

23 probante à accorder à ce rapport n est pas critiquable, alors qu il est difficile d imaginer de quelle autre manière la banque pourrait rapporter la preuve de ce que la signature prétendument falsifiée émane bien de la main d un des titulaires du compte. Ce fait illustre, en tout état de cause, une tendance plus générale déjà constatée en la matière : la position des tribunaux, bien que conforme en la matière aux principes généraux de droit de la responsabilité contractuelle applicables, est sévère pour les banques. Dans un monde où le nombre de transactions a considérablement augmenté et où la rapidité de leur exécution est un facteur clé, le risque juridique qui, de ce fait, repose sur les banques est élevé. Ce jugement présente également un intérêt sur un point relevé par la CSSF dans son avis motivé rendu à l automne 2000 et repris par le Tribunal dans le cadre de l analyse du cas d exonération invoqué par la banque relatif aux appels téléphoniques d une personne se présentant comme le titulaire du compte litigieux avant l exécution des virements critiqués. Sur ce point, le Tribunal a retenu que la banque ne pouvait se contenter de tels appels (et du fax subséquent de confirmation) «au regard du fait qu il s agissait d un compte dormant devant être placé sous surveillance particulière». La notion de compte dormant, bien qu abordée en doctrine 57, mais plutôt sous l angle de la question de la propriété des avoirs déposés sur de tels comptes, ne fait pas, à notre connaissance, l objet d une jurisprudence très fournie. Il est donc intéressant de relever que, dans le cas d espèce présent, le Tribunal a considéré que l obligation de vigilance du banquier 58 à l occasion d opérations effectuées sur un compte dormant était renforcée. 57 Voyez F. Thoma et J. Steffen, «Le réveil du compte courant dormant analyse juridique», Droit bancaire et financier au Luxembourg, volume 2, ALJB, 2004, Larcier, pps 761 et svtes. Voyez également ABBL, Avoirs en déshérence et comptes dormants, novembre 2003 (révision août 2010) qui énonce que «Les comptes dormants font souvent l objet d une surveillance particulière, notamment dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d argent.» et CSSF, Rapport annuel, 2010, p.111, dans lequel la CSSF relève, suite à plusieurs incidents assez semblables au cas d espèce commenté ci-dessus rencontrés durant l année 2010, que «( ) les comptes dormants doivent faire l objet d une surveillance particulière. L exécution d un ordre de transfert reçu sur ce type de compte doit être autorisée par un supérieur hiérarchique. La banque devra autant que faire se peut tenter de contacter le client pour vérifier l ordre en question. En tout état de cause vu l impossibilité de vérifier l authenticité d une signature sur fax, il serait judicieux que la banque exige de recevoir confirmation de l ordre par courrier.». 58 Sur l obligation de vigilance du banquier en général, voyez A. Schmitt et E. Omes, La responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 61, n 100 et svts. Tribunal d arrondissement de Luxembourg (chambre du conseil), 14 octobre 2010, ordonnance n 2131/10 Opérations Crédit Garanties des crédits Sûretés réelles Gage Saisie pénale Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Loi de police Effet de la saisie pénale sur le gage Primauté du gage Effet de la saisie pénale à l échéance du contrat de garantie financière. «Suivant l article 20 (4), lu ensemble avec l article 19 b) et l article 1er 4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, les saisies pénales «... ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière... et ne font pas obstacle à l exécution de ces contrats et à l exécution par les parties de leurs obligations...». Le texte de l article 20 (4) donne clairement à la loi le caractère d une loi de police, c est-à-dire d une loi dont l application immédiate s avère nécessaire en raison de l objectif poursuivi par le législateur, ce qui était déjà le cas de la loi sur le transfert de garantie, de la loi sur la mise en pension, de l article 61-1 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et selon la doctrine (...) également de la loi sur le gage. L ambition de mettre les contrats de prise de garantie financière à l abri d une possible remise en cause et d offrir ainsi aux organismes prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité, doit se lire dans le contexte du [...] règlement 1346/2000/CE du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité. Ce règlement... dispose en son article 5.1 que l ouverture d une procédure d insolvabilité n affecte pas le droit réel dont bénéficie un créancier sur certains biens de son débiteur failli.... le but du projet de loi est de rendre le contrat de garantie financière inattaquable... ( ). La directive sur les garanties financières vise donc à élargir à l ensemble des marchés financiers la sécurité juridique apportée par la directive 98/26/ CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres. Elle a pour objet d instaurer un régime minimal uniforme applicable aux garanties fournies sous la forme de titres et d espèces. Le droit financier luxembourgeois était déjà très progressiste à cet égard. Mais une innovation majeure est introduite, puisque le gage aussi est désormais valable et opposable aux tiers nonobstant l existence d une mesure d assainissement, d une procédure de liquidation ou la survenance de toute autre situation de concours, nationale ou étrangère ( ). 64 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

24 La validité du gage n est dès lors pas affectée par la saisie pénale opérée le 19 février 2010 ou mieux la saisie pénale n a pas d effet sur le gage qui pourra s exécuter même en cas d existence d une telle mesure. Dans ces conditions, les termes de la loi du 5 août 2005 susvisée ne font pas obstacle à ce que le juge d instruction prenne une ordonnance en vue de la saisie des titres, sachant comme c est le cas en l espèce, que si le contrat de gage est antérieur à la saisie pénale, elle ne sortira pleinement ses effets qu au moment où le contrat de garantie financière vient à échéance sans exécution du gage.» Commentaires La présente ordonnance a fait l objet d une publication en quasi-intégralité et d un commentaire exhaustif dans un numéro précédent du Bulletin Droit et Banque 59. Nous renvoyons dès lors à cette contribution de grande qualité. Tribunal d Arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 21 octobre 2010, n du rôle Opérations Crédits Opérations de crédit Crédit à moyen terme et à long terme Crédit-bail Eléments nécessaires Nature Application des règles du contrat de bail Obligations de garantie du bailleur Exonération possible Champ d application de l obligation du bailleur de garantir la jouissance paisible «La qualification de crédit-bail requiert la coexistence de trois éléments nécessaires, indissociables et suffisants, à savoir une acquisition par le crédit-bailleur en vue d une mise à disposition, la mise à disposition au créditpreneur contre le versement de loyers, la faculté pour le crédit-preneur d acquérir pour un prix convenu tenant compte des versements effectués par le bénéficiaire de la promesse. Le crédit-bail est un contrat sui generis qui s apparente au contrat de location, mais qui constitue en fait une opération de financement. A ce titre, les règles de base du contrat de location se trouvent applicables. Mais, et tel que la défenderesse le relève à juste titre, un certain nombre d exceptions, notamment quant aux obligations de garantie du bailleur, sont permises dans le cadre d un contrat de crédit-bail, alors qu elles sont plus difficilement concevables dans le cadre d un contrat de location «ordinaire». 59 A. Duarte, «Le contrat de garantie financière : une sécurité juridique consacrée», Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 10 et svtes. Or, (...), ces exceptions doivent faire l objet de stipulations expresses dans le contrat entre parties, dans la mesure où il n existe pas de «droit commun» du contrat de leasing. Ainsi, la société de leasing peut, par exemple, valablement s exonérer de l obligation du bailleur d assurer au locataire une jouissance paisible. (...) (...)[L ] obligation de garantir la jouissance paisible du bien loué au locataire ne joue que contre le fait personnel du bailleur ou le fait d un tiers.» Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, une société commerciale de droit luxembourgeois avait conclu avec la filiale d un établissement de crédit luxembourgeois spécialisée dans le leasing automobile une convention de crédit-bail durant l été Cette convention prévoyait la location auprès de ladite filiale d une voiture BMW 630 d une valeur de EUR , moyennant un loyer mensuel de EUR , sur une durée de 43 mois courant du mois de juillet 2005 au mois de février En accord avec la société de leasing, la société commerciale de droit luxembourgeois donna de suite en sous-location le véhicule à une autre société commerciale. Son sous-locataire tomba en faillite en septembre Il apparût de surcroît que le véhicule sousloué avait disparu depuis le mois de mai 2006, réapparaissant ensuite entre les mains d une tierce personne résidant en Belgique. Bien qu elle ait assigné son sous-locataire et ses cautions en payement des arriérés de loyers dus en vertu de la sous-location et en restitution du véhicule, la société commerciale de droit luxembourgeois locataire du véhicule n avait pu à ce jour, et ce malgré l exécution forcée des jugements obtenus contre ses cocontractants, ni récupérer le véhicule loué, puis sous-loué, ni obtenir paiement des loyers qui lui étaient dus en vertu de la sous-location effectuée en l espèce. En outre, il ressortait des explications de la société commerciale que, bien que propriétaire du véhicule, la société de leasing s était abstenue de toute démarche pour aider son locataire, la société commerciale, à récupérer le véhicule disparu. En conséquence, la société commerciale fit donner assignation à la société de leasing à comparaître devant le Tribunal d Arrondissement siégeant en matière commerciale pour voir constater que la responsabilité contractuelle de cette dernière était engagée, voir prononcer la résolution, sinon la résiliation avec effet au jour de la disparition du véhicule litigieux du contrat de leasing conclu entre ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

25 parties, sinon pour voir dire que la responsabilité délictuelle de la société de leasing était engagée. 2. Discussions entre parties et décision du Tribunal en date du 21 octobre 2010 A l appui de sa demande, la demanderesse arguait que le contrat de crédit-bail mobilier conclu avec la société de leasing à l été 2005, et aux termes duquel la société de leasing restait propriétaire du véhicule loué, comportait à charge de la société de leasing une obligation d assurer la jouissance paisible du preneur du bien loué, ainsi qu une garantie contre l éviction en application des articles et du Code civil. Elle avançait à ce sujet que la société de leasing n avait pas respecté ses obligations découlant du contrat entre parties en n engageant aucune action en sa qualité de propriétaire-bailleur du véhicule litigieux afin de garantir la jouissance paisible du bien loué au preneur et que ce défaut d action de la part du bailleur la mettait dans l impossibilité d exercer l option d achat en fin de contrat de leasing. Elle précisait également que, dans la mesure où le véhicule était réapparu entre les mains d une tierce personne, il incombait au bailleur d agir et de récupérer le bien en question. Au regard de ces éléments, la société demanderesse estimait ainsi que l exécution du contrat de créditbail était devenu impossible et qu il n y avait plus de contrepartie au payement des loyers, de sorte que le contrat était devenu sans objet, la société de leasing engageant de ce fait sa responsabilité contractuelle, sinon délictuelle, justifiant d une part la résolution, sinon la résiliation du bail et la restitution des loyers payés depuis la disparition du véhicule litigieux ainsi qu une autre série de montants invoqués à titre de dommages divers. La société de leasing s opposait à ces demandes en arguant qu un contrat de leasing était avant tout un contrat de crédit et non pas une location précaire, de sorte qu il fallait tenir compte du caractère financier de l opération dans le cadre des obligations des parties. En l espèce, alors qu il s agissait bien d un contrat de leasing, la société de leasing expliquait que les dispositions relatives au bail classique n étaient pas directement applicables, en raison des spécificités de l opération et qu il était évident que le bailleur 60 Article 1719 du Code civil : «Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu il soit besoin d aucune stipulation particulière: 1 de délivrer au preneur la chose louée; 2 d entretenir cette chose en état de servir à l usage pour lequel elle a été louée; 3 d en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.» 61 Article 1722 du Code civil : «Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit; si elle n est détruite qu en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l un et l autre cas, il n y a lieu à aucun dédommagement.» ne pouvait garantir le preneur contre les troubles de fait ou les faits de tiers. En outre, la société de leasing relevait que la partie demanderesse reconnaissait que c était elle qui avait perdu de vue le véhicule litigieux et que le contrat de sous-location ne lui était pas opposable et qu elle n était ni responsable de la faillite du sous-locataire, ni de la disparition ou de l immatriculation en Belgique du véhicule. En conclusion, la société de leasing notait qu il aurait incombé à la partie demanderesse de veiller sur le véhicule et de l assurer, ce qui n avait pas été le cas et qu au vu de ces développements, c était la résiliation aux torts du preneur qui s imposait de par le fait de la disparition de l objet loué et la cessation du payement des loyers. Elle formulait une série de demandes reconventionnelles à ce sujet. Le Tribunal prit position comme suit pour trancher ce litige. Il rappela à titre préliminaire que, conformément à la doctrine française 62, la qualification de créditbail requiert la coexistence de trois éléments nécessaires, indissociables et suffisants, à savoir une acquisition par le crédit-bailleur en vue d une mise à disposition, la mise à disposition au créditpreneur contre le versement de loyers, la faculté pour le crédit-preneur d acquérir pour un prix convenu tenant compte des versements effectués par le bénéficiaire de la promesse. En l espèce, le Tribuna nota que le contrat litigieux du 30 juin 2005 remplissait ces trois conditions. Il releva ensuite que le crédit-bail était un contrat sui generis qui s apparentait au contrat de location, mais qui constituait en fait une opération de financement. A ce titre, le Tribunal nota que les règles de base du contrat de location trouvaient à s appliquer en l espèce, alors que le contrat de leasing litigieux s intitulait «contrat de bail», désignait les parties comme bailleur et locataire, les redevances mensuelles comme loyers et que les conditions générales «de location» signées faisaient référence au matériel «loué». Cependant, le Tribunal rappela qu un certain nombre d exceptions, notamment quant aux obligations de garantie du bailleur, étaient permises dans le cadre d un contrat de crédit-bail, mais devaient faire l objet de stipulations expresses dans le contrat entre parties, dans la mesure où il n existait pas de «droit commun» du contrat de leasing. Ainsi, une société de leasing pouvait, par exemple, valablement s exonérer de l obligation 62 Le Tribunal citait à ce sujet: Répertoire commercial Dalloz, v «Crédit-bail mobilier», n ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

26 du bailleur d assurer au locataire une jouissance paisible. Le Tribunal constata néanmoins que le contrat litigieux conclu entre parties ne prévoyait aucune exonération de cette sorte dans le chef du «bailleur», la société de leasing. Partant, le Tribunal considéra que la société de leasing était tenue, conformément à l article 1719 du Code civil, de garantir à son «locataire» la jouissance paisible du bien loué. Toutefois, le Tribunal nuança cette affirmation en rappelant que cette obligation de garantir la jouissance paisible du bien loué au locataire ne jouait que contre le fait personnel du bailleur ou le fait d un tiers. En l espèce, le Tribunal constata que le trouble à la jouissance du bien loué ne provenait ni d un fait personnel du bailleur, ni d un fait d un tiers à la relation de location, mais du fait d un cocontractant du preneur, à savoir le sous-locataire. Sur ce point, le Tribunal considéra que le fait que le principe même de cette sous-location ait été accepté par la société de leasing lors de la conclusion du contrat litigieux n avait pas d impact, alors que ledit contrat ne prévoyait pas d agréation des sous-locataires, la partie demanderesse étant dès lors libre de contracter avec toute personne de son choix, mais devant assumer les conséquences de ces contrats de sous-location. Le Tribunal conclut que le trouble à la jouissance paisible du véhicule litigieux étant le fait du souslocataire de la société demanderesse, cette dernière ne pouvait pas mettre en jeu l obligation de garantie du bailleur initial à son profit. En outre, le Tribunal estima que, dans la mesure où la société de leasing avait proposé à son locataire, la société demanderesse, de lui revendre à la valeur comptable le véhicule litigieux, respectivement de la subroger temporairement dans ses droits afin de faciliter toute action que la demanderesse pourrait entreprendre en vue de récupérer ledit véhicule, le bailleur avait loyalement tenté d aider le preneur dans ses démarches, mais que, eu égard aux circonstances particulières de l espèce, la société de leasing n avait pas l obligation d agir elle-même contre l éventuel détenteur actuel du véhicule litigieux. Partant, le Tribunal releva qu aucune faute contractuelle, ni aucune faute délictuelle n était établie dans le chef de la société de leasing, de sorte que la demande principale de la société commerciale n était pas fondée. En outre, le Tribunal résilia le contrat de leasing litigieux en raison des manquements de la société de droit commercial à ses obligations (notamment de restitution du véhicule) et condamna la société commerciale au paiement de certains mois de loyer qui n avaient pas été réglés, ainsi qu à une indemnité pour non restitution du véhicule litigieux, cette somme correspondant à la valeur résiduelle en fin de contrat. 3. Les enseignements du jugement du 21 octobre 2011 La jurisprudence luxembourgeoise n est guère fournie en ce qui concerne la matière du créditbail 63, alors, pourtant, qu en termes de chiffres, cette activité présente une certaine importance (essentiellement en matière de leasing automobile). La décision commentée ci-dessus ne peut donc que retenir l attention. Elle est en tout cas conforme aux principes dégagés par la jurisprudence et la doctrine de nos pays voisins de même tradition juridique, tant en ce qui concerne la question de la nature juridique du contrat de crédit-bail (ou de location-financement, comme il est parfois appelé) 64, contrat sui generis qui s apparente au contrat de location, mais qui constitue en fait une opération de financement, qu en ce qui concerne l étendue de l obligation de garantie du crédit-bailleur, qui peut être écartée par les parties par la voie d une clause expresse du contrat de crédit-bail Voyez notamment Cour d Appel, 25 mai 1977, Pasicrisie luxembourgeoise, XXIII, p. 533 qui définit certains grands principes applicables en la matière, notamment en ce qui concerne les mécanismes juridiques en jeu dans ce type de dossiers. Voyez également Cour d Appel, 19 décembre 2007, D.A.O.R., 2010, pps 96 et svtes et R. Le Squeren, «La clause pénale dans les contrats de leasing automobile professionnels», Codex, 2008, n 1, pps 13 et svtes et les jurisprudences citées par l auteur. 64 «La qualification qui est aujourd hui généralement retenue est celle d un contrat sui generis. Pour H.H. Herbots, «le contrat de leasing est un contrat qui combine dans une construction indissociable plusieurs formules contractuelles traditionnelles ( ). La spécificité du contrat de leasing procède de cette combinaison et des liens qu il établit entre ces éléments, spécificité qui interdit de le ranger dans une catégorie contractuelle pré-existante ( ). Les composantes du groupe de contrats, dont le bail, perdent leur individualité du fait de leur intégration dans son ensemble» (in C. Jassogne (sous la direction de), Traité pratique de droit commercial, Tome 1, 2 ème édition, Waterloo, Kluwer, 2009, p.1014, n Voyez aussi F. Bruyns et D. Buysschaert, «Chronique de jurisprudence - La location-financement ou leasing mobilier ( )», Journal des Tribunaux, 1988, n 5477, p. 562 et la référence citée dans le jugement commenté (voyez note 64 de la présente contribution). 65 «Il est unanimement admis que la société de leasing peut s exonérer des obligations de garantie que le droit commun de la location met à la charge du bailleur. En contrepartie de cette exonération, le locataire bénéficie de la promesse de la garantie du fournisseur, l efficacité de cette promesse étant assurée par le truchement d une stipulation pour autrui, stipulée du fournisseur par la bailleur au profit de l utilisateur.» in C. Jassogne (sous la direction de), Traité pratique de droit commercial, Tome 1, 2 ème édition, Waterloo, Kluwer, 2009, p.1018, n Voyez aussi F. Bruyns et D. Buysschaert, «Chronique ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

27 Il faut noter, dans la présente affaire, l application faite par le Tribunal de l obligation de garantie découlant des règles générales du contrat de bail, dont notamment le point 3 de l article et les articles 1725 et du Code civil, qui n avait pas été exclue par le contrat de leasing litigieux et devait donc, en principe, trouver à s appliquer en l espèce. Sur ce point, le Tribunal n a pas manqué de rappeler qu en matière de contrat de bail, cette obligation de garantir la jouissance paisible du bien loué ne jouait que contre le fait personnel du bailleur ou le fait d un tiers. A ce sujet, il faut noter qu en ce qui concerne le fait du tiers, la doctrine et la jurisprudence luxembourgeoises traditionnelles ne vont pas si loin et retiennent en général que cette obligation ne joue que pour les troubles de droit (à savoir au cas où un tiers prétend avoir des droits sur la chose louée 68 ). En outre, le Tribunal a constaté que le trouble à la jouissance ne provenait ni d un fait du bailleur, ni d un fait d un tiers à la relation de location, mais du fait du cocontractant du preneur et a dès lors considéré que la partie demanderesse étant libre de contracter avec toute personne de son choix, elle devait assumer les conséquences des contrats de sous-location qu elle concluait, le fait que le principe même de la sous-location ait été accepté par la société de leasing lors de la conclusion du contrat litigieux ne devant pas avoir d impact, alors que ledit contrat ne prévoyait pas d agrément des sous-locataires, Sur cette question, certains pourront s étonner de ce qu outre les parties au contrat et les tiers au contrat, le Tribunal semble créér une troisième catégorie intermédiaire consistant dans les cocontractants au de jurisprudence - La location-financement ou leasing mobilier ( )», Journal des Tribunaux, 1988, n 5477, p. 563 et la référence citée dans le jugement commenté (voyez note 64 de la présente contribution). 66 Article 1719 du Code civil: «Le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu il soit besoin d aucune stipulation particulière: 1 de délivrer au preneur la chose louée; 2 d entretenir cette chose en état de servir à l usage pour lequel elle a été louée; 3 d en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.» 67 Article 1725 du Code civil: «Le bailleur n est pas tenu de garantir le preneur du trouble que des tiers apportent par voies de fait à sa jouissance, sans prétendre d ailleurs aucun droit sur la chose louée; sauf au preneur à les poursuivre en son nom personnel.» Article 1726 du Code civil: «Si, au contraire, le locataire ou le fermier ont été troublés dans leur jouissance par suite d une action concernant la propriété du fonds, ils ont droit à une diminution proportionnée sur le prix du bail à loyer ou à ferme, pourvu que le trouble et l empêchement aient été dénoncés au propriétaire 68 M. Harles, «Le bail à loyer Compte-rendu de jurisprudence», Pasicrisie luxembourgeoise, XXXI, p.330, n 85. locataire, catégorie à propos de laquelle l obligation de garantie de jouissance du bailleur ne jouerait pas. Sans doute faut-il plutôt y voir une assimilation des cocontractants du locataire au locataire lui-même, solution de bon sens probablement inspirée (en quelque sorte a contrario) par une jurisprudence ancienne relative aux troubles causés par les colocataires, qui considérait ces derniers comme ayants cause du bailleur, qui devait en conséquence garantir les troubles causés par ces derniers 69. En l espèce, le contractant du locataire étant considéré comme un ayant cause de celui-ci, le bailleur n a pas à garantir le trouble causé par ce cocontractant, puisqu il n a pas à garantir le locataire lui-même contre les troubles dont ce dernier serait à l origine. Tribunal d Arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile, 28 octobre 2010, n du rôle 70 Opérations Services d investissement Opérations sur instruments financiers Ordre en bourse Preuve Article 1341 du Code civil Dérogation Preuve d un ordre isolé par tous moyens en raison d un usage entre parties (oui) Devoirs d information et de conseil, de loyauté et de non-ingérence du banquier - Principes «(...)Il est admis que les relations entre le banquier et le client obéissent aux dispositions du droit commun du mandat et il s en suit que la preuve de l existence du mandat doit être apportée par celui qui s en prévaut. Cette preuve ne peut être reçue que conformément aux règles générales sur la preuve des conventions, dont fait partie l article 1341 du Code civil. Cet article étant une règle supplétive, les parties au mandat peuvent y déroger et prévoir que la preuve sera apportée par tous les moyens. Sans renonciation des parties, les usages peuvent également exclure l article1341 du Code civil, les juges se contentant dans cette hypothèse d une preuve par tous les moyens. Ainsi en estt-il d un ordre verbal isolé donné par un client à son banquier pour effectuer par téléphone des achats en bourse. Cette exception est cependant interprétée de manière restrictive et ce qui vaut pour un ordre isolé ne peut valoir pour un mandat 69 Cour de Cassation, 24 novembre 1983, Pasicrisie luxembourgeoise, XXVI, pps 39 et svtes. On notera que la jurisprudence plus récente du Tribunal d arrondissement de Luxembourg va en sens contraire voyez M. Harles, «Le bail à loyer Compte-rendu de jurisprudence», Pasicrisie luxembourgeoise, XXXI, p.330, n Ce jugement a fait, selon les informations à notre disposition, l objet d un appel, qui n a pas encore été tranché à ce jour. 68 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

28 général portant sur la gestion d un portefeuille de valeurs mobilières.( ) ( )Lorsque le client sollicite l exécution d un ordre de bourse, le banquier est tenu d une obligation d information et de conseil envers lui. Il doit ainsi informer son client sur les risques particuliers attachés à une opération spéculative. Cette information porte, pour ce qui concerne les «amateurs» sur les connaissances normales et les soins consciencieux appréciés au moment où le conseil est donné. Elle est également influencée par le devoir du client de se renseigner. Le banquier n est pas responsable lorsque les mauvais risques non ignorés par lui l ont emporté sur les chances dont l espoir avait raisonnablement guidé le conseil. Il ne peut ainsi lui être reproché d avoir commis une erreur dans l appréciation des évolutions futures du marché, dès lors qu il avait appuyé les conseils prodigués sur l ensemble des informations à lui accessibles au jour où ils furent donnés. ( ) ( )Le banquier ne doit pas s immiscer dans les opérations transitant par voie de compte. II n a pas à accomplir des opérations de son propre chef pour le compte de son client. Le principe de non-ingérence cristallise en effet une interdiction d immixtion dans les affaires du client qui doit garder en tout temps la maîtrise de ses affaires ou encore une interdiction d intervenir pour suggérer l opportunité de prendre une décision particulière quant à la gestion des opérations par un conseil approprié. ( )» Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, un client d une banque luxembourgeoise avait, à la fin du mois de juillet 2008, émis un ordre d achat pour un montant de EUR portant sur les actions d une institution financière, valable pendant un mois, et ce à condition que le prix d acquisition des actions en question soit inférieur ou égal à EUR 8,50.- par action. Cet ordre n avait pu être exécuté pendant le mois de validité de l ordre d achat en raison du fait que le prix de l action de l institution financière en question n avait jamais atteint le seuil-limite fixé. Durant la seconde moitié du mois de septembre 2008, la banque luxembourgeoise procéda néanmoins à plusieurs achats d actions de l institution financière en question, pour un montant total avoisinant les EUR Au début du mois d octobre 2008, la cotation en bourse du titre acquis pour le client par la banque fut suspendue en raison des difficultés rencontrées par l institution financière en question, le titre perdant ensuite quasiment toute sa valeur suite à diverses opérations de restructuration du capital de cette institution. Mécontent de ces achats, le client s adressa à la banque, lui reprochant d avoir agi sans mandat de sa part, ainsi que d avoir failli à ses devoirs d information et de conseil, de loyauté et de «noningérence». Devant la fin de non-recevoir donnée par la banque à sa demande, le client assigna cette dernière devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg afin de la voir condamner à le remettre dans la situation dans laquelle il se trouvait avant les achats litigieux de titres en question, à savoir qu en l espèce, la somme avoisinant les EUR ayant servi aux achats des titres litigieux soit redéposée par la banque sur les comptes débités, sinon à voir condamner la banque à lui payer cette même somme au titre du dommage matériel qu il subissait en lien causal avec les fautes commises par la banque. Cette assignation donna lieu au présent jugement. 2. Discussions devant le Tribunal et jugement en date du 28 octobre 2010 En l espèce, le Tribunal releva que le principal désaccord entre parties portait sur l existence de mandats portant sur les achats de titres effectués par la banque pour le client au mois de septembre Sur cette question, le Tribunal rappela à titre préliminaire qu il est admis que les relations entre le banquier et le client obéissent aux dispositions du droit commun du mandat et que, dès lors, la preuve de l existence du mandat doit être apportée par celui qui s en prévaut, cette preuve ne pouvant être reçue que conformément aux règles générales sur la preuve des conventions, dont fait notamment partie l article 1341 du Code civil 71. Le Tribunal releva également que l article 1341 du Code civil étant une règle supplétive, les parties au mandat peuvent y déroger et prévoir que la preuve sera apportée par tous les moyens. Le Tribunal releva enfin que, sans renonciation des parties, les usages peuvent également exclure l article 1341 du Code civil, les juges se contentant dans cette hypothèse d une preuve par tous les moyens. Ces rappels juridiques effectués, le Tribunal constata qu en l espèce, il n était pas contesté de la part du demandeur que les parties s entretenaient exclusivement par téléphone, l ordre (non exécuté) 71 Article 1341 du Code civil : «Il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de tous actes juridiques portant sur une somme ou valeur excédant celle qui est fixée par règlement grand-ducal, même pour dépôts volontaires, et il n est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu il s agisse d une somme ou valeur moindre.». ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

29 donné en juillet 2008 ayant également été donné verbalement. II en conclut que les parties avaient accepté ce mode de communication entre elles et exclu de ce fait l article 1341 du Code civil et que la preuve de l existence des ordres de bourse pouvait partant être rapportée par tous les moyens, y compris par témoins et par présomptions. Après étude des pièces versées en cause, dont des attestations testimoniales et un échange de correspondance, le Tribunal considéra qu il se dégageait de l ensemble de ces éléments de preuve que le client avait bien donné les ordres portant sur les achats de titres litigieux. En ce qui concerne les autres reproches invoqués par le client, à savoir les manquements du banquier à ses devoirs d information et de conseil, de loyauté et de «non-ingérence», le Tribunal prit position comme suit. Sur le devoir d information et de conseil, le Tribunal rappela les principes bien établis en la matière, à savoir que «lorsque le client sollicite l exécution d un ordre de bourse, le banquier est tenu d une obligation d information et de conseil envers lui» et qu il doit ainsi «informer son client sur les risques particuliers attachés à une opération spéculative. Cette information doit porter, pour ce qui concerne les [investisseurs] «amateurs» sur les connaissances normales et les soins consciencieux appréciés au moment où le conseil est donné. Elle est également influencée par le devoir du client de se renseigner.». Il releva également que «le banquier n est pas responsable lorsque les mauvais risques non ignorés par lui l ont emporté sur les chances dont l espoir avait raisonnablement guidé le conseil» et qu «il ne peut ainsi lui être reproché d avoir commis une erreur dans l appréciation des évolutions futures du marché, dès lors qu il avait appuyé les conseils prodigués sur l ensemble des informations à lui accessibles au jour où ils furent donnés». En application de ces principes, Le Tribunal constata que la responsabilité du banquier pour violation de son obligation d information, de conseil et de loyauté ne pouvait être engagée en l espèce, aucune faute de ce type n étant établie à sa charge. Sur le devoir de non-ingérence, le Tribunal rappela que «Le banquier ne doit pas s immiscer dans les opérations transitant par voie de compte» et qu il n a pas «à accomplir des opérations de son propre chef pour le compte de son client. Le principe de non-ingérence cristallise en effet une interdiction d immixtion dans les affaires du client qui doit garder en tout temps la maîtrise de ses affaires ou encore une interdiction d intervenir pour suggérer l opportunité de prendre une décision particulière quant à la gestion des opérations par un conseil approprié.». En l espèce, le Tribunal releva qu il se dégageait de ce qui précède que, contrairement aux dires du client, les opérations de bourse avaient été ordonnées par lui, et/ou ratifiées par lui et qu il restait en défaut de prouver l immixtion alléguée du banquier, de sorte que le reproche d ingérence n était pas donné. Le Tribunal conclut de l ensemble de ces considérations que le client n avait pas établi que la banque ait commis une faute susceptible d engager sa responsabilité et que ses demandes en condamnation du banquier devaient donc être rejetée comme non-fondées. 3. Les enseignements du jugement du 28 octobre 2010 Si le jugement du 28 octobre 2010 retiendra l attention du praticien du fait des définitions concises et synthétiques que le Tribunal donne des devoirs d information et de conseil, de loyauté et de non-ingérence du banquier, il faut relever que son intérêt principal réside dans l admission par le Tribunal de la preuve par tous moyens des ordres donnés par le client à sa banque. Même si le Tribunal ne l énonce pas explicitement, il est permis de penser qu il s agit ici en fait de l application à la question de la preuve des ordres donnés par un client à sa banque du principe énoncé par l article 1348 du Code civil 72, selon lequel il est fait exception aux règles de l article 1341 du Code civil si une des parties se trouvait dans l impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale d un acte 73. A ce sujet, il faut noter qu une série de décisions anciennes de nos tribunaux semblaient ne pas admettre le fait qu un usage puisse constituer une 72 Article 1348 du Code civil : «Les règles ci-dessus reçoivent encore exception lorsque l obligation résulte d un des faits réglés par les articles 1371 à 1381 du Code civil ou lorsque l une des parties, soit n a pas eu la possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l acte, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale par suite d un cas fortuit ou d une force majeure.» 73 Sur ce point, il est admis par la jurisprudence luxembourgeoise que «Une impossibilité relative et morale peut, tout aussi bien qu une impossibilité physique et absolue, autoriser l admission de la preuve testimoniale» (Tribunal d arrondissement de Diekirch, 29 mars 1887, Pasicrisie luxembourgeoise, III, p.180 et que «L impossibilité de se procurer une preuve littérale dont parle l article 1348 n est pas une impossibilité physique, ni même une impossibilité morale absolue, mais le législateur a entendu laisser une certaine latitude pour apprécier, dans chaque cas particulier et eu égard aux circonstances de fait et à la qualité des personnes l impossibilité morale de se procurer une preuve écrite» (in Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 31 juillet 1895, Pasicrisie luxembourgeoise, IV, p.255); Cour d Appel, 9 février 1900, Pasicrisie luxembourgeoise, V, p.254.). 70 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

30 impossibilité morale de se constituer une preuve par écrit 74, notamment pour un commerçant 75. Néanmoins, il faut relever que ces décisions semblaient refuser l application d un tel principe à des usages généralement admis dans un milieu particulier, plutôt qu à des usages qui auraient correspondu aux habitudes existantes entre parties. Par la suite, la jurisprudence luxembourgeoise a évolué et a ensuite admis le principe selon lequel un usage peut constituer une impossibilité morale de se constituer une preuve écrite (sans néanmoins l appliquer dans le cas d espèce qui lui était soumis), à condition que l usage invoqué soit constant, notoire, public et toléré par la loi 76. Sur cette question, la solution actuellement retenue par les cours et tribunaux est conforme aux enseignements des doctrines et jurisprudences françaises et belges 77, qui reconnaissent notamment l existence de tels usages dans les rapports entre médecins et patients 78, entre un avocat et son client 79 et dans certains actes pour lesquels l usage est de ne pas donner lieu à un écrit (par exemple, les 74 «L impossibilité morale ne résulte pas de la seule circonstance que le fait de demander un écrit aurait été contraire aux convenances personnelles des parties, aux usages ou aux lois de la délicatesse» (in Cour d Appel, 2 février 1927, Pasicrisie luxembourgeoise, XI, p.346). 75 «Les commerçants, marchands et autres fournisseurs ne se trouvent pas dans l impossibilité morale de faire constater par un écrit les fournitures effectuées à crédit et dont la valeur excède la somme de 150 francs; l usage quelque général qu il soit, de ne pas exiger un écrit pour ces fournitures, ne peut constituer une impossibilité dans le sens de l article 1348 du Code civil» (in Justice de Paix Luxembourg, 21 janvier 1898, Pasicrisie luxembourgeoise, IV, p.444.). 76 «Attendu qu il est admis que le créancier se trouve dans l impossibilité de se procurer un écrit lorsque, par suite d un usage répondant au souci de délicatesse, il n est pas convenable pour lui d exiger la rédaction d un écrit. Attendu toutefois que sous peine de remettre en cause le système de preuve organisé par les articles 1341 svts du Code civil, il est indispensable d exiger que l usage invoqué soit constant, notoire, public et toléré par la loi. Attendu qu en l espèce la partie originairement intimée qui n a pas été en relations suivies d affaires avec les appelants, est restée en défaut de prouver l existence d un usage présentant toutes les caractéristiques ci-avant spécifiées.» (in Cour d Appel, 20 mars 1985, Pasicrisie luxembourgeoise, XXVI, p.326) 77 Voyez Cass. fr., 1 re civ., 17 mars 1982, Bull. civ., I, n o 114 ; 28 février 1995, Defrénois 1995, 1043, obs. D. Mazeaud, RTD civ , 174, obs. J.Mestre: «Le juge du fond examine d abord si l usage existe bien. Il n est pas nécessaire que cet usage soit obligatoire ; il peut d ailleurs exister seulement entre les parties. Puis le juge doit vérifier si l existence de cet usage établi a créé l impossibilité morale, pour une partie, d exiger un écrit.». Voyez également N. Verheyden-Jeanmart, Droit de la preuve, Bruxelles, Larcier, 1991, pps.175 et svtes. 78 Cour d Appel Paris, 15 mars 1905, DP, 1907, 2, 357; Cass. fr., civ., 13 avril 1910, DP, 1911, 1,14 ; Bruxelles, 6 janvier 1951, R.W., , p.944 ; Bruges, 28 juin 1939, R.W., , p ; Liège, 21 novembre 1989, J.L.M.B., 1990, p Cour d Appel Paris, 5 juillet 1954, D., 1954, p.705. dépôts nécessaires tels que celui d un manteau à un vestiaire de théâtre ou d opéra) 80. L application de ce principe au monde bancaire, et particulièrement à la question de la preuve des ordres d achat transmis par un client à son banquier, semble admise par la doctrine française, qui précise néanmoins (ce qui peut sembler contradictoire) que, dans de tels cas, l absence de confirmation (par écrit) laisse planer un doute sérieux sur l existence d un ordre passé par le client 81. En ce qui concerne la jurisprudence luxembourgeoise (publiée), le jugement du 28 octobre 2010 constitue à notre connaissance, le premier cas d application de ce principe en matière bancaire et financière. Cette décision présente donc un intérêt certain, particulièrement pour les banques, alors qu en matière d opérations boursières, l impossibilité matérielle ou morale de se préconstituer une preuve écrite trouvera un terrain d élection en raison de la nécessité d agir rapidement pour exécuter un ordre ainsi que de la négligence (ou parfois la mauvaise foi) du client, qui rechignera à confirmer un ordre, si le gain espéré n est pas au rendez-vous. Il faut néanmoins relever que le Tribunal limite l application de cette exception au principe de la prééminence de la preuve littérale énoncée par l article 1341 du Code civil au cas d un ordre isolé, en précisant par ailleurs que «ce qui vaut pour un ordre isolé ne peut valoir pour un mandat général portant sur la gestion d un portefeuille de valeurs mobilières». Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg (référé), 3 novembre 2010, n du rôle 82 Opérations Crédit Garanties des crédits Garanties et sûretés réelles Gage Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière Directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 sur les garanties financières - Recevabilité d une demande visant à bloquer une procédure d exécution d un gage sur instruments financiers par voie de référé Hypothèse d opérations déjà enregistrées. «(...) la Directive Collatéral confirme dans son considérant 17 la possibilité pour les Etats membres de conserver ou d introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori en ce qui concerne la réalisation ou l évaluation de la garantie 80 Cour d Appel Paris, 23 avril 1902, D.P., 1903, 2, Cass. com., 14 févr. 1990, Lexilaser ; Paris, 1 er ch. A, 25 avr. 1989, Rev. dr. bancaire et bourse, , obs. M. Jeantin et A. Viandier. 82 Cette décision a fait l objet d une publication en quasiintégralité dans le Journal des Tribunaux Luxembourg. Voyez Cour d appel, 3 novembre 2010, Journal des Tribunaux Luxembourg, 2011, p. 33 et svtes. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

31 financière et le calcul des obligations financières couvertes. Or, un tel contrôle a posteriori, dans le cadre d une action en responsabilité, reste parfaitement réalisable sans l intervention du juge des référés au stade actuel de la procédure. Mais il convient aussi et surtout d examiner l opportunité de la mesure par rapport à son caractère conservatoire et notamment par rapport à l article 20 (4) de la loi du 5 août 2005 sur les garanties financières (...). Lors du dépôt de la loi, le Gouvernement a clairement marqué son intention de donner à cet article le caractère d une loi de police et le texte a l ambition de mettre les contrats de prises de garantie financière à l abri d une possible remise en cause et d offrir ainsi aux organismes prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité (...). Certes, l article en question n interdit pas au juge des référés de prendre des mesures urgentes. Mais ce juge ne saurait toutefois prendre, comme en l espèce, des mesures qui auraient pour conséquence de paralyser une partie des procédures de liquidation et qui rendraient inopérantes les dispositions aux termes desquelles l exécution des contrats de garantie financière et l exécution des obligations contractées par les parties en vertu de ces contrats se poursuit, nonobstant d ailleurs toutes sortes de mesures coercitives prévues à l article 19 (b) de la même loi. Or, si l exécution des contrats de garantie financière ne saurait être interrompue, a fortiori ne sauraitelle être remise en cause en référé par des mesures qui affectent les opérations déjà enregistrées. (...) En ce qui concerne l article 933, alinéa 1er du même Code, les mêmes considérations valent à propos des mesures prétendument conservatoires demandées.» Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, un chanteur français avait conclu en 2007 avec une banque établie au Luxembourg un prêt d un montant de 35 millions d euros. Sur ces 35 millions, 9 millions avaient été remis directement à l emprunteur pour des dépenses en relation avec des biens immobiliers. Les 26 millions restants avaient, quant à eux, été investis dans plusieurs supports d investissement adossés à trois contrats d assurance-vie à prime unique, dont la banque assurait la gestion, cette gestion étant censée engendrer un rendement supérieur à l intérêt de la dette. En outre, la banque avait conclu en 2008 une convention intitulée «Collective Liability Management Agreement» ayant pour objet la gestion en devises de la dette, afin de réduire son montant, en spéculant sur les variations de valeurs de certaines devises étrangères. La banque avait évidemment assorti le prêt consenti d un certain nombre de garanties, dont notamment une hypothèque sur un bien immobilier sis à St Tropez, un gage sur les trois contrats d assurancevie évoqués ci-dessus et un gage général sur tous les avoirs du requérant déposés auprès de la banque. En 2009, suite à divers événements concernant la banque (à savoir, principalement, sa mise en liquidation à la fin de l année 2008) ainsi qu aux résultats catastrophiques de la gestion des polices d assurance-vie et de la gestion en devises de la dette (la dette ayant augmenté de plus de 20%, notamment), le liquidateur demanda la réalisation des contrats de gage. L emprunteur s opposa à cette réalisation invoquant le fait que toute une série de clauses du contrat de prêt conclu en 2007, dont notamment la clause de réalisation des gages, étaient illicites pour constituer des clauses abusives au sens de la loi du 25 août 1983 relative à la protection juridique du consommateur. Il fit donc assigner durant l été 2009 la banque devant le juge des référés près le Tribunal d arrondissement de Luxembourg en vue d obtenir la suspension de la réalisation des gages portant sur les droits issus des polices d assurance-vie ainsi que les fonds en compte auprès de la banque lui appartenant. Malgré cette action en justice, la banque procéda à l appropriation et, pour les espèces, à la compensation des avoirs de son client détenus en compte auprès d elle avec une partie de la dette. Par une ordonnance du 4 décembre , le Juge des référés près le Tribunal d arrondissement de Luxembourg accueillit la demande de l emprunteur et ordonna la suspension des effets de l acte de réalisation des gages, partant la suspension des effets de toute attribution des fonds en compte appartenant à l emprunteur et tombant dans le champ d application du gage général sur tous les avoirs en compte évoqué ci-dessus, ainsi que la suspension des effets de toute attribution des droits gagés issus des polices d assurance-vie conclues entre parties, jusqu à ce qu une décision définitive soit intervenue sur le fond de l affaire ou jusqu à ce qu un accord amiable soit intervenu entre l emprunteur et la banque en liquidation. 83 Cette ordonnance a fait l objet d un commentaire dans notre précédente chronique voyez N. Thieltgen, «Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009 mars 2010)», Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 52 et svtes. 72 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

32 La banque interjeta appel contre cette ordonnance, ce qui donna lieu au présent arrêt. 2. Discussions entre parties et arrêt du 3 novembre 2010 La présente décision aborde plusieurs questions intéressantes, notamment en matière de procédure civile. Au regard de l objet de la présente chronique, nous nous limiterons à la seule question relevant directement du droit bancaire tranchée par cet arrêt, à savoir la question de la recevabilité d une demande visant à bloquer une procédure d exécution d un gage sur instruments financiers par voie de référé au vu des dispositions de la directive 2002/47/ CE du 6 juin 2002 sur les garanties financières et de l article 20 (4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière 84. A l appui de son appel, la banque reprochait principalement au juge de première instance de ne pas avoir correctement interprété les dispositions de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 sur les contrats de garantie financière et la loi luxembourgeoise du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière. Le juge des référés avait en effet basé sa décision de suspendre les effets de réalisation du gage sur les constats suivants, à savoir, d une part, que la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière ne déclarait pas inapplicables aux contrats de garantie financière les règles issues du droit commun des contrats, ainsi que de la législation relative à la protection du consommateur ainsi, d autre part, que le considérant (17) de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 sur les contrats de garantie financière précisait que cette dernière conciliait son objectif de préservation de la stabilité financière et de limitation des effets de contagion en cas de défaillance d une partie à un contrat de garantie financière avec la protection du constituant de la garantie et des tiers en confirmant expressément la possibilité pour les États membres de conserver ou d introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori que les tribunaux peuvent exercer en ce qui concerne la réalisation 84 Article 20 (4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière : «(4) A l exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement, les dispositions du Livre III, Titre XVII du Code Civil, du Livre 1er Titre VIII et du Livre III du Code de commerce ainsi que les dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures d assainissement, les procédures de liquidation, les autres situations de oncours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l article 19 ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et aux contrats de compensation et ne font pas obstacle à l exécution de ces contrats et à l exécution par les parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de rétrocession. Les mêmes règles valent en cas de décès ou d incapacité du constituant de la garantie financière, du débiteur des obligations financières couvertes ou d une partie à un contrat de compensation.» ou l évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes. Sur ces points, l appelante estimait que le juge de première instance avait mal interprété les considérants et de la directive 2002/47/ CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 sur les contrats de garantie financière, dont le but aurait été, selon elle, de garantir une exécution rapide des gages. Elle faisait également valoir que le texte de l article 20 (4) loi luxembourgeoise du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière donnait clairement à la loi un caractère de loi de police et que le but de la loi aurait été de rendre le contrat de garantie financière inattaquable. Le client demandait, quant à lui, la confirmation en tous points de l ordonnance de première instance, s appuyant notamment sur la motivation de cette dernière, ainsi que détaillant ses doléances quant à la validité du montage contractuel mis en place par la banque. La Cour trancha cette question de la façon suivante. Elle rappela, dans un premier temps, que, conformément aux développements du juge de première instance à ce sujet, l application de l article 932, alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile 87, sur lequel le client avait notamment basé sa demande en suspension de la réalisation des gages portant sur les droits issus des polices d assurancevie ainsi que sur les fonds en compte auprès de la banque lui appartenant, requérait la réunion de deux conditions, à savoir l existence d un différend et l urgence, mais qu il convenait d ajouter que, même en présence d un différend sérieux et dans une situation urgente, l intervention du juge des 85 Considérant 17 : «(17) La présente directive prévoit des procédures d exécution rapide et non formelles afin de préserver la stabilité financière et de limiter les effets de contagion en cas de défaillance d une partie à un contrat de garantie financière. Elle concilie cependant ces objectifs avec la protection du constituant de la garantie et des tiers en confirmant expressément la possibilité pour les États membres de conserver ou d introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori que les tribunaux peuvent exercer en ce qui concerne la réalisation ou l évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes. Ce contrôle devrait permettre aux autorités judiciaires de vérifier que la réalisation ou l évaluation a été effectuée dans des conditions commerciales normales.». 86 Considérant 19 : «(19) La présente directive prévoit un «droit d utilisation» dans le cas des contrats de garantie financière avec constitution de sûreté qui améliorera la liquidité des marchés financiers du fait de la réutilisation des instruments financiers remis en garantie. Ce droit de réutilisation ne devrait cependant pas porter atteinte à la législation nationale sur la ségrégation des actifs et l égalité de traitement des créanciers.». 87 Article 932, alinéa 1 er du Nouveau code de procédure civile: «Dans les cas d urgence, le président du tribunal d arrondissement, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l existence d un différend.». ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

33 référés pouvait ne pas se justifier après la mise en balance des intérêts respectifs. En ce qui concerne la condition d un différend sérieux, elle releva que, dans le cas d espèce, si, en première instance, le client avait surtout insisté sur le caractère prétendument frauduleux ou trompeur du montage financier en général, il avait rajouté en instance d appel des moyens tendant à démontrer la nullité des garanties financières, moyens que la partie appelante réfute et que le juge des référés ne pouvait pas examiner au fond mais qui faisait apparaître qu il existait un différend sérieux entre parties. En ce qui concerne la condition de l urgence, la Cour nota qu il y avait lieu de se demander si les mesures de suspension d effet pouvaient être qualifiées de mesures provisoires urgentes dans la situation présente où, a priori, les gages avaient été réalisés, dès lors que ces opérations d exécution des gages pouvaient, bien entendu, faire l objet d une action en responsabilité de la part de la partie éventuellement lésée. A ce sujet, la Cour releva que la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 sur les contrats de garantie financière confirmait dans son considérant 17 la possibilité pour les Etats membres de conserver ou d introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori en ce qui concerne la réalisation ou l évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes. Elle constata qu un tel contrôle a posteriori, dans le cadre d une action en responsabilité, restait parfaitement réalisable sans l intervention du juge des référés au stade actuel de la procédure. Enfin, en ce qui concerne la mise en balance des intérêts respectifs en jeu, la Cour releva qu il convenait principalement d examiner l opportunité de la mesure par rapport à son caractère conservatoire et, notamment, par rapport à l article 20 (4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garanties financières. Sur ce point, la Cour se référa aux travaux parlementaires et, plus particulièrement, à l exposé des motifs du projet de loi ayant abouti à l adoption de la loi du 5 août 2005 sur les contrat de garanties financières, desquels ressortait notamment, selon la Cour, l intention des rédacteurs du projet de loi, en l espèce le Gouvernement, de donner à l article 20 (4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, le caractère d une loi de police et l ambition de mettre les contrats de prises de garantie financière à l abri d une possible remise en cause et d offrir ainsi aux organismes prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité 88. La Cour constata que, certes, l article en question n interdisait pas au juge des référés de prendre des mesures urgentes, mais elle nota que ce juge ne saurait toutefois prendre, comme en l espèce, des mesures qui auraient pour conséquence de paralyser une partie des procédures de liquidation et qui rendraient inopérantes les dispositions aux termes desquelles l exécution des contrats de garantie financière et l exécution des obligations contractées par les parties en vertu de ces contrats se poursuit, nonobstant d ailleurs toutes sortes de mesures coercitives prévues à l article 19 (b) de 88 Sur ce point, la Cour se référait à l exposé des motifs du projet de loi sur les contrats de garantie financière: «Le paragraphe (4) correspond à la dernière phrase du paragraphe (2) de l article 61-1 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et à la disposition quasi identique de l avant-dernier alinéa de l article 3(4) de la Loi sur le transfert à titre de garantie. Il transpose également l article 8.1. de la Directive. La véritable innovation est que cette disposition exigée par la Directive s applique dorénavant également aux gages. Cette extension du champ d application assure le respect du «level playing field» entre les garanties financières que le présent projet s est fixé comme objectif d établir. Le texte de l article 20(4) donne clairement à la loi le caractère d une loi de police, ce qui était déjà le cas de la Loi sur le transfert à titre de garantie, de la Loi sur la mise en pension, de l article 61-1 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et selon la doctrine (P. Kinsch, La faillite en droit international privé luxembourgeois, Pas 29, pp. 118 s. note 54) également de la loi sur le gage. L ambition de mettre les contrats de prises de garantie financière à l abri d une possible remise en cause et d offrir ainsi aux organismes prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité, doit se lire dans le contexte du récent règlement 1346/2000/CE du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité. Ce règlement, qui prévoit un système aménagé de l effet universel de la lex concursus, dispose en son article 5.1 que l ouverture d une procédure d insolvabilité n affecte pas le droit réel dont bénéficie un créancier sur certains biens de son débiteur failli, si les biens en question se trouvent dans un pays autre que celui de l ouverture de la faillite. Cette exception est limitée par l article 5.4 du même règlement qui dispose que les actions particulières en nullité ou inopposabilité restent néanmoins régies par la lex concursus, sauf si l acte constitutif du droit réel est soumis à une loi autre que celle de l Etat d ouverture de la faillite et si cette autre loi ne permet aucun moyen d attaquer l acte (article 13). Le but du projet de loi est de rendre le contrat de garantie financière inattaquable afin de bénéficier de l exception décrite ci-dessus. Ceci ne signifie cependant pas qu il n existe aucune sanction. En cas de concert frauduleux entre parties, ces dernières pourront toujours être sanctionnées au niveau de la responsabilité civile. Ce besoin de sécurité juridique s explique tout particulièrement par les travaux du Comité de Bâle et de la Commission sur les exigences de fonds propres plus amplement analysés à l article 5(5). Une exception est cependant ménagée en faveur des personnes les plus défavorisées par l exclusion des règles particulières de la loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement des particuliers. (in Documents parlementaires, n 5251/0, pps 20 et 21). 74 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

34 la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière 89. Elle en conclut dès lors que, si l exécution des contrats de garantie financière ne pouvait être interrompue, a fortiori elle ne saurait être remise en cause en référé par des mesures qui affectaient les opérations déjà enregistrées et qu il fallait en conséquence réformer l ordonnance de première instance du fait de l irrecevabilité des mesures demandées sur base de l article 932, alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile. En guise de conclusion, la Cour releva que les mêmes considérations valaient à propos des demandes de l emprunteur basée sur l article 933, alinéa 1 er du Nouveau code de procédure civile Les enseignements de l arrêt du 3 novembre 2010 Nous l avions relevé dans notre précédente chronique 91 : l ordonnance du Juge des référés du Tribunal d arrondissement de Luxembourg en date du 4 décembre 2009 avait suscité un certain émoi parmi les juristes actifs dans le domaine du droit bancaire luxembourgeois, alors que beaucoup pensaient que les gages soumis à la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière étaient protégés de tout obstacle dans le cadre de leur réalisation. La motivation de cette ordonnance était d ailleurs loin de faire l unanimité 92. L arrêt de la Cour d appel du 3 novembre 2010 revient sur les solutions dégagées par l ordonnance du 4 décembre 2009, en retenant que le Juge des référés ne peut interrompre, sinon revenir, à tout le moins dans des circonstances similaires à celles de 89 Article 19 (b) de loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière : «Les clauses de connexité entre avoirs ainsi que les clauses de résolution, de résiliation, d indivisibilité, d exigence de marges de couverture, de substitution, les clauses de compensation avec déchéance du terme, les modalités d évaluation et de compensation et toutes autres clauses stipulées pour permettre les compensations visées à l article précédent sont également valables et opposables aux tiers, aux commissaires, aux curateurs et aux liquidateurs ou autres organes similaires, et produisent effet: (...) (b) nonobstant toute saisie civile, pénale ou judiciaire ou confiscation pénale ainsi que toute cession ou autre aliénation alléguée des droits concernés ou concernant lesdits droits.». 90 Article 933, alinéa 1 er du Nouveau code de procédure civile : «Le président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Pour empêcher le dépérissement des preuves, il peut ordonner toute mesure d instruction utile, y compris l audition de témoins.». 91 Voyez N. Thieltgen, «Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009-mars 2010)», Bulletin Droit et Banque, 46, pps 52 et svtes. 92 Voyez P. Schleimer, «Réalisation des garanties financières et pratiques des prêteurs bancaires», Journal des Tribunaux Luxembourg, 2010, p. 16. la présente affaire, sur les opérations de réalisation d une garantie financière. Les questions qui se posaient en l espèce étaient, en définitive, les suivantes, à savoir existe-t-il un pouvoir de contrôle du juge a priori et/ou a posteriori sur la réalisation ou l évaluation d une garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes et, si un tel pouvoir a priori et/ou a posteriori existe, recouvre t-il les mesures que peut prendre le Juge des référés et, si oui, quel type de mesures le juge peut-il prendre? Le texte de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière est muet au sujet de ces deux questions, même s il ressort des solutions dégagées par ce texte, notamment en ce qui concerne les effets de la faillite et des saisies sur les contrats de garanties financières 93 que la volonté du législateur était bien de protéger, voir d immuniser ce type de contrats contre tout incident risquant de paralyser sa réalisation, pour ne sanctionner toute irrégularité au stade de la réalisation de la garantie financière que par la voie d une action en responsabilité a posteriori contre la partie fautive. Il appartenait donc à la jurisprudence de trancher ces deux questions, sans pouvoir se prévaloir du texte clair de la loi. Les réponses apportées par l arrêt du 3 novembre 2010 sont les suivantes. La Cour d appel semble, sans surprise, répondre oui à la première question: un contrôle est envisageable, mais seulement a posteriori par la voie d une action en responsabilité. Quant à la deuxième question, après un examen plus général du texte de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière et des intentions et ambitions du législateur lors de l adoption de cette loi, notamment quant à l article 20 (4) de ladite loi 94, la Cour retient que le contrôle a posteriori qu un juge peut effectuer sur la réalisation ou l évaluation d une garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes ne recouvre pas les mesures que pourraient prendre un Juge des référés et qui auraient pour objet d interrompre, sinon de remettre en cause l exécution d un contrat de garantie financière, dans l hypothèse où des opérations d exécution d un contrat de garantie financière auraient déjà été enregistrées. Quelles leçons tirer en conséquence quant à la recevabilité d une demande en référé visant à interrompre, sinon à remettre en cause les mesures de réalisation d un contrat de garantie financière? 93 Voyez l article 20 (4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière. 94 Dont le caractère de loi de police est clairement réaffirmé par la Cour. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

35 Il semble qu on puisse déduire de la décision de la Cour d Appel du 3 novembre 2010 qu une telle demande devant le Juge des référés qui viserait des mesures de réalisation qui n auraient pas été encore exécutées doive être déclarée irrecevable, pour peu qu une action en responsabilité après la réalisation de la garantie financière apparaisse possible, au moment de l introduction de la demande en référé. Dans l hypothèse où une action en responsabilité n apparaîtrait pas possible (hypothèse toute théorique, qu il semble difficile d imaginer en pratique), une telle demande pourrait alors être déclarée recevable. Dans l hypothèse où des mesures de réalisation du contrat de garantie financière en question auraient déjà été effectuées, une demande en référé visant à interrompre ces mesures partiellement exécutées, sinon à les remettre en cause, devrait, quant à elle, être déclarée irrecevable. La question de savoir ce qu il adviendrait d une demande ayant pour objet des mesures de référé qui n auraient pas pour finalité d interrompre, sinon de remettre en cause l exécution d un contrat de garantie financière 95 n est pas tranchée, mais il est permis de penser que la ratio legis de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière ne s oppose pas à ce que de telles mesures soient ordonnées par le Juge des référés. A titre de conclusion, il faut noter que la prudence s impose en la matière, alors que, selon les informations à notre disposition, l arrêt du 3 novembre 2010 de la Cour d appel a fait l objet d un pourvoi en cassation. Tribunal d Arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 17 février 2011, n du rôle Opérations Crédits Prêt Défaut de remboursement - Crise économique Cas de force majeure exonératoire de responsabilité (non) Absence (en principe) de caractère irrésistible «La force majeure, si certains critères sont remplis, peut avoir comme conséquence d exonérer une personne de la responsabilité qui normalement pèserait sur elle. Pour valoir exonération, il est nécessaire que la force majeure remplisse les caractères d extériorité, d irrésistibilité et d imprévisibilité. 95 Il faut à ce sujet rappeler que la palette de mesures pouvant être ordonnée par le Juge des référés est large, même si, en pratique, on doit admettre qu il est difficile d imaginer l'intérêt d'une demande en référé qui n aurait pas pour objet d interrompre, sinon de remettre en cause l exécution d un contrat de garantie financière (une demande en nomination d'un expert?). En matière contractuelle, l irrésistibilité prend la forme d une impossibilité d exécuter, qui est à distinguer de la difficulté d exécuter ou encore de l exécution plus onéreuse que prévue, ces dernières étant insuffisantes pour constituer le cas fortuit. Elle doit être totale et définitive, l impossibilité temporaire ou partielle ne constituant pas un cas de force majeure. En l espèce, la partie défenderesse soutient que l inexécution de ses obligations contractuelles n est que momentanée et non pas définitive, et qu elle reprendra le remboursement du prêt dès que la situation de l économie en Grèce s améliore. Même à supposer, ce qui serait encore à vérifier, que la crise économique était imprévisible pour la partie défenderesse au moment de la conclusion du prêt et qu elle soit externe à [la partie défenderesse], il y a lieu de constater que la survenance de la crise économique en Grèce ne remplit pas le critère de l irrésistibilité par rapport à la partie défenderesse et que les critères de la force majeure ne sont pas remplis en l espèce.» Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, une banque sise à Luxembourg et une société établie sur l Île de Jersey avaient, en 2006, conclu un contrat de prêt pour un montant total de 4 millions d euros. Les deux premières tranches du prêt avaient fait l objet, de 2006 jusqu au début de l année 2008, des remboursements en capital et en intérêts prévus au contrat pour un montant total de euros. A la fin de l année 2008, l emprunteur ne remboursa néanmoins qu une partie de l échéance du prêt prévue par le plan de remboursement ( euros sur un montant dû de euros). Il fut ensuite en défaut d effectuer l intégralité d un remboursement d un montant de euros au printemps Face à ce non-respect du plan de remboursement, la banque dénonça le contrat de prêt dans le courant du mois de mai 2009 et demanda le paiement des montants dus, en se basant sur les dispositions du contrat de prêt. Sans réaction de l emprunteur, elle fit donner assignation à ce dernier à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, durant l été 2010 afin d y voir constater le défaut de remboursement aux échéances convenues, de constater la résiliation de plein droit du contrat de prêt au mois de mai 2010, sinon de l ordonner et, enfin, de voir condamner la société établie sur l Île de Jersey à lui payer le montant principal resté impayé ainsi que les intérêts du prêt restés impayés avec les intérêts 76 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

36 conventionnels de retard prévus au contrat conclu entre parties en Cette assignation donna lieu au présent jugement. 2. Discussions devant le Tribunal et jugement en date du 17 février 2011 En l espèce, pour se défendre, l emprunteur défaillant invoquait principalement une exonération de ses obligations contractuelles en raison d un cas de force majeure, à savoir la crise économique en Grèce. Sur ce point, l emprunteur expliquait qu il avait connu en 2008 une réduction drastique de son activité commerciale, qui se déployait principalement sur le territoire hellénique, du fait de la crise économique mondiale qui avait particulièrement touché la Grèce et que, en raison de cet élément imprévisible, irrésistible et extérieur à son activité, il s était retrouvé dans une situation financière difficile ne lui permettant plus de respecter le plan de remboursement convenu avec la banque. Au regard de ce cas de force majeure, l emprunteur soutenait avoir été exonéré de ses obligations contractuelles par application de l article 1148 du Code civil 96. En outre, l emprunteur soutenait avoir pu légitimement croire à une suspension de son obligation de paiement, alors que, suite aux difficultés économiques qu il rencontrait, les parties étaient entrées en négociations en vue d une restructuration du prêt, lesquelles se sont prolongées jusqu à fin 2009, époque à laquelle la banque s était retirée des négociations sans explications et que, par la suite, l emprunteur n avait eu aucune information de la part de la banque jusqu à la date de l assignation. Le Tribunal prit position sur ces deux points comme suit. En ce qui concerne la question de l existence d un cas de force majeure, le Tribunal rappela tout d abord que, si «La force majeure (...) peut avoir comme conséquence d exonérer une personne de la responsabilité qui normalement pèserait sur elle», il est néanmoins nécessaire qu elle remplisse les caractères d extériorité, d irrésistibilité et d imprévisibilité. Sur la question de l irrésistibilité, le Tribunal précisa qu «En matière contractuelle, l irrésistibilité prend la forme d une impossibilité d exécuter, qui est à distinguer de la difficulté d exécuter ou encore de l exécution plus onéreuse que prévue, ces dernières étant insuffisantes pour constituer le cas fortuit. Elle doit être totale et 96 Article 1148 du Code civil: «Il n y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d une force majeure ou d un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit.». définitive, l impossibilité temporaire ou partielle ne constituant pas un cas de force majeure». En l espèce, le Tribunal releva que l emprunteur soutenait que l inexécution de ses obligations contractuelles n était que momentanée et non pas définitive, et qu il entendait reprendre le remboursement du prêt dès que la situation de l économie en Grèce s améliorerait. Au vu de ce constat, le Tribunal considéra que «Même à supposer, ce qui serait encore à vérifier, que la crise économique était imprévisible pour la partie défenderesse au moment de la conclusion du prêt et qu elle soit externe à l emprunteur, il y a lieu de constater que la survenance de la crise économique en Grèce ne remplit pas le critère de l irrésistibilité par rapport à la partie défenderesse et que les critères de la force majeure ne sont pas remplis en l espèce.». En outre, le Tribunal releva que l emprunteur restait en défaut de rapporter la preuve d un quelconque lien causal entre la crise économique et le nonremboursement du prêt. En ce qui concerne la suspension de l obligation de remboursement de l emprunteur, le Tribunal constata que, même si la banque avait confirmé l existence de pourparlers entre les parties, l emprunteur restait en défaut de prouver le contenu de ces négociations et, notamment, qu il ait légitimement pu croire que la banque lui avait accordé une suspension des remboursements. 3. Les enseignements du jugement du Tribunal d arrondissement du 17 février 2011 Le jugement résumé ci-avant présente principalement un intérêt en ce qu il se penche sur l admissibilité en droit d une excuse souvent invoquée par les emprunteurs pour justifier d un défaut de remboursement, à savoir le cas de force majeure consistant dans des conditions économiques générales très difficiles (une «crise économique»). La position du Tribunal quant aux développements de l emprunteur sur ce point est conforme aux principes dégagés par la jurisprudence luxembourgeoise et par la doctrine et les décisions des tribunaux des juridictions des pays voisins. A ce sujet, il faut admettre que la notion même de force majeure est bien établie en droit 97 et ne 97 La définition suivante donnée par le Professeur Van Ommeslaghe nous semble, à cet égard, très complète : «La force majeure peut être définie comme un événement à caractère insurmontable, et, selon certains imprévisible, indépendant de toute faute du débiteur, qui empêche ce dernier d exécuter ses obligations ou de se conformer aux normes exclusives de faute, tout en restant dans les limites de la diligence que l on peut attendre de lui» in P. Van Ommeslaghe, Droit des Obligations, t. II, Bruxelles, Bruylant, 2010, p ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

37 suscite en principe plus de discussions, même si, dans la pratique, cette notion est parfois confondue avec celle de cause étrangère 98 et si la question de l existence d une condition d imprévisibilité indépendante de celle de la condition d irrésistibilité est critiquée 99. L application de cette notion aux hypothèses de bouleversement économique important est, quant à elle, plus rare. La doctrine et la jurisprudence françaises se sont, à plusieurs reprises, penchées sur l incidence de la guerre et du cortège de maux qu elle entraîne (dont, notamment, des perturbations économiques) sur les contrats conclus en temps de paix 100. A ce sujet, il a été retenu que «le contractant reste tenu d exécuter des obligations contractuelles auxquelles il a souscrit, même si le trouble apporté dans les rapports économiques par des faits de guerre ou d autres bouleversements sociaux rend son obligation plus difficile et plus onéreuse qu il ne l avait imaginé en traitant» 101. Quant aux crises économiques elles-mêmes, les applications connues sont peu nombreuses. La doctrine française existante à ce sujet applique les mêmes solutions qu énoncées ci-dessus pour les faits de guerre, à savoir qu «A priori, la réponse [à la question de savoir si une détérioration générale, grave et soudaine des conditions économiques constitue un cas de force majeure] est négative parce que ( ) la force majeure s entend des événements qui rendent l exécution impossible, non de ceux qui la rendent seulement difficile ou plus onéreuse ( ).». Elle précise néanmoins que «Si cependant un bouleversement économique causait un empêchement réel et total à l exécution 98 Voyez G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées ou publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p. 751, note Ces critiques émanent principalement de la doctrine et de la jurisprudence françaises voyez à ce sujet, H. et L. Mazeaud, A. Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité délictuelle et contractuelle, 5ème éd. t. II, Paris, Montchrestien, 1958, p. 565 et svtes, P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Paris, Dalloz, 2004, pps 429 et svtes et G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées ou publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p La jurisprudence luxembourgeoise est restée, quant à elle, dans sa grande majorité, attachée à ce caractère d imprévisbilité voyez à ce sujet deux arrêts de référence en la matière: Tribunal d arrondissement de Luxembourg (civil), 17 octobre 1967, Pasicisie luxembourgeoise, XXI, p. 38 et Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 16 décembre 1980, Pasicrisie luxembourgeoise, XXV, p Il est renvoyé à ce sujet à H. et L. Mazeaud, A. Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité délictuelle et contractuelle, 5ème éd. t. II, Paris, Montchrestien, 1958, p. 570, n Cour d'appel Paris, 21 décembre 1916, note Henri Capitant, DP, 1917, 2, 33 d une obligation contractuelle, l excuse par la force majeure pourrait être retenue» 102. Le raisonnement suivi par la décision commentée ci-dessus est tout à fait conforme à cette solution doctrinale. 2. Surveillance prudentielle Cour d Appel, 20 octobre 2010, n du rôle Surveillance prudentielle Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) Régime de responsabilité spéciale Limitation à la faute lourde Compatibilité avec l article 6 de la Convention européenne des droits de l homme (oui) Constitutionalité - Article 10 bis, paragraphe 1 er de la Constitution «Au vu de la décision judiciaire d annulation du refus d agrément, une «faute simple» de la Commission est susceptible d être retenue de plano, sous réserve de l existence d une cause d exonération de responsabilité. ( ) La Cour considère que l article 20 ( ) [de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier], sous réserve de sa constitutionnalité, s applique en l espèce où la Commission a posé un acte relevant de sa mission de surveillance du secteur financier en refusant d autoriser le changement dans l organe de direction de ( )[la banque]. Par cette décision, ( ) [la partie demanderesse] a subi, comme tiers directement concerné, un «dommage individuel» dont le régime de responsabilité relève de l article 20. Même si [la partie demanderesse] a été, selon décision de la Cour administrative, «codemandeur», la présente Cour d appel le considère, dans le présent litige, comme tiers par rapport à la demande de [la banque] ; suivant les textes légaux, l autorisation en question, comme c est le cas de l agrément d établissement, est à accorder à la banque seule qui en fait la demande, et non pas au candidat à la direction de la banque, même si c est celui-ci qui, suivant les textes légaux, doit justifier de son honorabilité. ( ) Ledit article 20, paragraphe 2 n est pas contraire à 1 article 6, 1 er paragraphe de la Convention européenne des droits de l homme, article qui relève du droit procédural, alors que le présent litige porte sur une question de fond de la responsabilité civile. Par contre, il se pose la question de savoir si le régime dérogatoire au droit commun dont bénéficie la Commission de surveillance du secteur financier 102 Voyez F.-X. Testu, «Evenements exonératoires» in Contrats d affaires, Paris, Dalloz, 2010, n ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

38 n est pas contraire à la règle constitutionnelle d égalité découlant de l article 10 bis, paragraphe 1 er de la Constitution. Pour répondre aux conclusions de la ( ) Commission [de surveillance du secteur financier] estimant que la condition de faute lourde serait légalement justifiée au regard du travail difficile et délicat qu exige la mission de surveillance, tel est également le cas du travail d autres services administratifs, comme le service juridictionnel, pour lesquels, toutefois, l Etat voit sa responsabilité engagée au cas de faute «simple», c est-à-dire dès que, suivant le droit commun, un manquement de diligence et de prudence est donné, sans parler de la responsabilité des professionnels et des simples particuliers sur lesquels peut peser une lourde responsabilité en cas de faute légère, à condition qu elle soit suffisamment caractérisée, c est-à-dire qu elle ait une certaine consistance. Si, comme le soutient la ( ) Commission [de surveillance du secteur financier], la jurisprudence française soumet également la responsabilité de l organe de contrôle bancaire à la preuve d une faute lourde, cette considération est indifférente en droit luxembourgeois qui, contrairement au droit français, ne connaît pas, en principe, une responsabilité autonome de droit administratif. Il ressort de ces considérations que la question de la constitutionnalité qui se pose en l espèce n est pas dénuée de tout fondement; elle est nécessaire pour la solution du litige, l existence d une négligence grave de la Commission ne s imposant pas d ores et déjà de manière évidente.» Commentaires Le présent arrêt fera l objet d un commentaire exhaustif dans le numéro 49 du Bulletin Droit et Banque 103. Nous renvoyons dès lors à cette contribution. 103 L arrêt de la Cour Constitutionnelle du 1 er avril 2011 (n du registre) qui a retenu que «( ) l article 20, paragraphe 2, de la loi du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier, en ce qu il limite la responsabilité civile de la Commission pour les dommages individuels subis par des entreprises ou des professionnels surveillés, par leurs clients ou par des tiers aux dommages causés par une négligence grave dans le choix et l application des moyens mis en œuvre pour l accomplissement de la mission de service public de la Commission, n est ( ) pas contraire à l article 10bis, paragraphe 1er, de la Constitution» est également couvert par cette contribution. Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale, 4 mars 2011, n , et du rôle Surveillance prudentielle Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) Procédure de liquidation d un organisme de placement collectif Secret professionnel de la CSSF - Base légale Exceptions au secret professionnel de la CSSF Champ d application - Notion d informations couvertes par ces exceptions Communication du dossier de la CSSF aux liquidateurs d un organisme de placement collectif «( )Il résulte de ces textes légaux que le secret professionnel de la CSSF ne fait pas obstacle à l échange d informations au Luxembourg, entre la CSSF et les organes impliqués dans la liquidation, la faillite ou d autres procédures similaires concernant des OPC pour l accomplissement de leur mission, à la condition que ces informations tombent sous le secret professionnel des personnes qui les reçoivent, et, ce transfert n est autorisé que dans la mesure où le secret professionnel de ces personnes offre des garanties au moins équivalentes au secret professionnel auquel est soumise la CSSF. L article alinéa 2 relatif au secret professionnel de la directive 2009/65/CE prévoit que lorsqu un OPCVM ou une entreprise qui concourt à son activité a été déclaré en faillite ou que sa liquidation forcée a été ordonnée, les informations confidentielles qui ne concernent pas les tiers impliqués dans les tentatives de sauvetage peuvent être divulguées dans le cadre de procédures civiles ou commerciales. Le législateur national a omis de transposer cette disposition en droit interne. Toutefois, comme la Cour de justice de l Union européenne a dégagé le principe de l interprétation conforme, en vertu duquel, une juridiction nationale appelée à interpréter le droit national est tenue de le faire, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci, il incombe aux juges saisis de tenir compte de cette entorse au secret professionnel de la CSSF dans le cadre du présent litige. (...) (...)qu en leur qualité d avocat et de réviseur d entreprise agréé les liquidateurs sont soumis au secret professionnel des informations qu ils obtiennent dans le cadre de leur profession (...). (...) L article 134 de la nouvelle loi du 17 décembre 2010 ne se limite pas à des «preuves», mais il prévoit un échange d informations entre la CSSF et les liquidateurs. Par ailleurs, des mesures d instructions comme visite des lieux, enquête et expertise forment toujours des éléments de preuve constitués postérieurement aux faits à établir. La ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

39 CSSF, si elle est partie au présent litige, ne perd pas sa qualité d organe de surveillance prudentielle et l enquête par elle diligentée ne saurait être considérée comme simple appréciation d une partie.(...) (...)Les liquidateurs trouvent dans la loi les moyens d agir contre toute personne coupable d avoir contribué, par ses agissements fautifs, à la diminution de l actif ou à l aggravation du passif. Dans la perspective d une action en responsabilité exercée en accomplissement de leur mission, les liquidateurs sont en droit de demander production du dossier d enquête (...) établi par la CSSF (...). (...) En l espèce, il n appartient pas au juge d apprécier si la CSSF, en invoquant un empêchement légitime, oppose à bon droit son secret professionnel aux liquidateurs, étant donné que le législateur a réglé ce problème en prévoyant clairement l échange d informations entre la CSSF et les liquidateurs de l OPC pour l accomplissement de leur mission, sans que le secret de la commission n y fasse obstacle. Le prédit article 134 n est que le parallèle du principe établi à l article 44 (2) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier qui prévoit qu en cas de liquidation d un établissement de crédit ou d une entreprise d investissement, la CSSF peut divulguer les informations confidentielles dans le cadre de procédures civiles et commerciales et qui n empêche pas la Commission d échanger des informations confidentielles avec des autorités compétentes, d autres autorités, des organismes et personnes ou de leur transmettre des informations confidentielles dans les limites, sous les conditions et suivant les modalités définies par la loi et par d autres dispositions légales régissant le secret professionnel de cette Commission. Comme les prédits articles 134 et 44 comportent le terme «informations» l échange ne se limite certainement pas aux documents dont (...) [la SICAV] est copropriétaire, mais vise toutes les données utiles pour l accomplissement de la mission des liquidateurs. (...)». Commentaires 1. Les faits de l affaire Le présent jugement concerne un organisme de placement luxembourgeois constitué sous la forme d une SICAV et mis en liquidation au mois d avril , suite à son retrait de la liste officielle des organismes de placement collectif en février Il était en effet apparu à l époque que cette SICAV avait été en relation avec la société B. L. Madoff Invesment Securities LLC, mise quant à elle en 104 Voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 2 avril 2009, affaire n L-6033/09, jgt n 507/2009. liquidation aux Etats-Unis au mois de décembre 2008 suite à la découverte d une gigantesque fraude de type «pyramide de Ponzi» et que la majorité des actifs de la SICAV avait disparu suite à cette fraude. Dans le cadre de la procédure de liquidation de la SICAV, les liquidateurs avaient assigné toute une série de professionnels intervenus dans la gestion et l administration de la SICAV, afin d obtenir leur condamnation à réparer le préjudice subi par la SICAV suite à la perte de la majeure partie de ses actifs. La CSSF avait également fait l objet d une assignation, afin d obtenir copie de certains documents relatifs à la procédure diligentée par le CSSF à l encontre de la banque dépositaire de la SICAV, dont notamment les conclusions d une enquête menée par la CSSF, l injonction adressée à la banque dépositaire par la CSSF suite à son enquête et le rapport remis par la banque dépositaire à la CSSF détaillant les mesures mises en place pour prendre en compte les conclusions de la prédite enquête menée par la CSSF. Suivant accord intervenu entre parties, le Tribunal d arrondissement de Luxembourg ne toisa, à l occasion du jugement du 4 mars 2011, que la demande dirigée par les liquidateurs de la SICAV à l encontre de la CSSF. A ce sujet, le Tribunal eut à connaître de plusieurs moyens, essentiellement d ordre procédural, sur lesquels nous ne reviendrons pas, alors qu ils excèdent le domaine de la présente chronique, ainsi que d un point relatif au secret professionnel de la CSSF, qui fait l objet du présent commentaire. 2. Discussions entre parties et jugement du 4 mars 2011 Après avoir qualifié la demande dirigée à l encontre de la CSSF de demande en production forcée de pièces telle que prévue à l article 60 du Nouveau code de procédure civile 105 et retenu que la CSSF devait, dans le cadre de la présente affaire, être considérée comme tiers pouvant invoquer un empêchement légitime dans son chef, en l occurrence le secret professionnel, justifiant qu elle ne communique pas certains documents de ses dossiers, le Tribunal se pencha sur la question de la base légale d un tel secret. Il releva à ce sujet que la CSSF faisait valoir qu elle est tenue au secret professionnel en vertu des textes 105 Article 60 du Nouveau code de procédure civile: «Les parties sont tenues d apporter leur concours aux mesures d instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d une abstention ou d un refus. Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d astreinte. Il peut, à la requête de l une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s il n existe pas d empêchement légitime.». 80 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

40 spéciaux suivants, à savoir l article 16 de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier 106, l article 44 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier 107 et l article Article 16 de la loi du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier (tel qu en vigueur le 4 mars 2011): «Hormis les exceptions prévues par ou en vertu d une loi, les membres des organes, le réviseur d entreprises agréé, ainsi que toutes les personnes exerçant ou ayant exercé une fonction pour la Commission, sont tenus de garder le secret des informations confidentielles reçues dans ou à l occasion de l exercice de leurs fonctions, sous peine des sanctions prévues à l article 458 du Code pénal. Ce secret implique que, sans préjudice des dispositions de lois et règlements régissant la surveillance, les informations confidentielles qu ils reçoivent à titre professionnel ne peuvent être divulguées à quelque personne ou autorité que ce soit, excepté sous forme sommaire ou agrégée de façon que les entreprises individuelles surveillées ne puissent être identifiées, sans préjudice des cas relevant du droit pénal. L alinéa précédent ne s applique pas aux échanges d informations entre la Commission de surveillance du secteur financier et la Banque centrale ainsi qu aux cas où les personnes y visées sont appelées à rendre témoignage en justice ou à l occasion d un recours contre une décision prise dans l accomplissement de la mission de la Commission, et aux cas où la loi les autorise ou les oblige à révéler certains faits, notamment sur base des lois et règlements régissant la surveillance.». 107 Article 44 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier, telle que modifiée: «(1) Toutes les personnes exerçant ou ayant exercé une activité pour la CSSF, ainsi que les réviseurs d entreprises agréés ou experts mandatés par la CSSF, sont tenus au secret professionnel visé à l article 16 de la loi du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier. Ce secret implique que les informations confidentielles qu ils reçoivent à titre professionnel ne peuvent être divulguées à quelque personne ou autorité que ce soit, excepté sous une forme sommaire ou agrégée de façon à ce qu aucun professionnel du secteur financier individuel ne puisse être identifié, sans préjudice des cas relevant du droit pénal. (2) Lorsqu un établissement de crédit ou une entreprise d investissement est soumis à une mesure d assainissement ou à une procédure de liquidation, la CSSF, ainsi que les réviseurs d entreprises agréés ou experts mandatés par la CSSF, peuvent divulguer les informations confidentielles qui ne concernent pas des tiers dans le cadre de procédures civiles ou commerciales à condition que ces informations soient nécessaires au déroulement desdites procédures. (3) La réception, l échange et la transmission d informations confidentielles par la CSSF en vertu de la présente loi sont soumis aux exigences prévues au présent article. Le présent article n empêche pas la CSSF d échanger des informations confidentielles avec des autorités compétentes, d autres autorités, des organismes et personnes ou de leur transmettre des informations confidentielles dans les limites, sous les conditions et suivant les modalités définies par la présente loi et par d autres dispositions légales régissant le secret professionnel de la CSSF. (4) La communication d informations par la CSSF autorisée par la présente loi est soumise aux conditions suivantes: - les informations communiquées à des autorités compétentes d un Etat membre chargées de la surveillance des établissements de crédit, des entreprises d investissement, des entreprises d assurance ou des entreprises de réassurance ou aux autorités administratives d un Etat membre chargées de la surveillance des marchés d instruments financiers sont destinées à de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif. En ce qui concerne ce dernier texte, le Tribunal nota qu une nouvelle loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif était entrée en vigueur le 1er janvier l accomplissement de la mission de surveillance des autorités qui les reçoivent; - les informations communiquées à des autorités compétentes d un pays tiers, à d autres autorités, à des organismes ou à des personnes d un pays tiers doivent être nécessaires à l exercice de leurs fonctions; - les informations communiquées par la CSSF doivent être couvertes par le secret professionnel des autorités compétentes, autres autorités, organismes et personnes qui les reçoivent et le secret professionnel de ces autorités compétentes, autres autorités, organismes et personnes doit offrir des garanties au moins équivalentes au secret professionnel auquel est soumise la CSSF; - les autorités compétentes, autres autorités, organismes et personnes qui reçoivent des informations de la part de la CSSF, ne peuvent les utiliser qu aux fins pour lesquelles elles leur ont été communiquées et doivent être en mesure d assurer qu aucun autre usage n en sera fait; - les autorités compétentes, autres autorités, organismes et personnes d un pays tiers qui reçoivent des informations de la part de la CSSF accordent le même droit d information à la CSSF; - lorsque ces informations ont été reçues de la part d autorités compétentes, d autres autorités, d organismes ou de personnes, leur divulgation ne peut se faire qu avec l accord explicite de ces autorités compétentes, autres autorités, organismes et personnes et, le cas échéant, exclusivement aux fins pour lesquelles ces autorités compétentes, autres autorités, organismes et personnes ont marqué leur accord, sauf si les circonstances le justifient. Dans ce dernier cas, la CSSF en informe immédiatement l autorité compétente qui lui a communiqué les informations transmises. La condition du tiret précédent ne s applique pas à la transmission au Commissariat aux assurances d informations reçues par la CSSF au titre du paragraphe (1) de l article 44-2, de l article 44-3 ou du paragraphe (3) de l article 54. (5) Sans préjudice des cas relevant du droit pénal, la CSSF peut uniquement utiliser les informations confidentielles reçues en vertu de la présente loi pour l exercice des fonctions qui lui incombent en vertu de la présente loi ou dans le cadre de procédures administratives ou judiciaires spécifiquement liées à l exercice de ces fonctions. Toutefois, la CSSF peut utiliser les informations reçues à d autres fins si l autorité compétente, l autorité, l organisme ou la personne ayant communiqué les informations à la CSSF y consent. (6) La CSSF, qui reçoit des informations confidentielles au titre du paragraphe (1) de l article 44-2, de l article 44-3 ou du paragraphe (3) de l article 54, ne peut les utiliser que dans l exercice de ses fonctions: - pour vérifier que les conditions d accès à l activité des professionnels du secteur financier sont remplies et pour faciliter le contrôle, sur une base individuelle et sur une base consolidée, des conditions de l exercice de l activité, en particulier en matière de surveillance de la liquidité, de la solvabilité, des grands risques, de l adéquation des fonds propres aux risques de marché, de l organisation administrative et comptable, et du contrôle interne; ou - pour l imposition de sanctions; ou - dans le cadre d un recours administratif contre une décision de la CSSF; ou - dans le cadre de procédures juridictionnelles engagées contre des décisions de refus d octroi de l agrément ou des décisions de retrait de l agrément. 108 Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif et portant transposition de la ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

41 En vertu du principe selon lesquels les règles gouvernant les modes de preuve sont celles en vigueur au jour où le juge statue, le Tribunal retint que cette nouvelle loi du 17 décembre 2010 était applicable aux pièces établies antérieurement à son entrée en vigueur, mais dont l utilisation, respectivement la communication, faisait l objet d un litige non encore définitivement tranché à cette date 109. Au sujet de cette nouvelle loi, le Tribunal cita l article 134 relatif au secret professionel de la CSSF dans le cadre de son activité de supervision des organismes de placement collectif 110. Il releva ensuite qu il résultait de ces textes légaux que le secret professionnel de la CSSF ne faisait pas obstacle à l échange d informations au Luxembourg entre la CSSF et les organes impliqués dans la liquidation, la faillite ou d autres procédures similaires concernant des OPC pour directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (refonte); portant modification: de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif; de la loi modifiée du 13 février 2007 relative aux fonds d investissement spécialisés; de l article 156 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l impôt sur le revenu, Mémorial A, n 239, 24 décembre 2010, pps 3928 et svtes. 109 Sur ce point, le Tribunal citait comme référence la jurisprudence française: Cass. Fr., Civ.1re, 3 mai 2006, Bull. civ., I, n 2007, Cass. Fr, Civ. 1re, 31 janvier 2008, Bull. civ., I, n 32; Cass. Com., 30 mars 2010, Bull., IV n 69) ainsi que la doctrine française: «En dehors des règles relatives à la preuve préconstituée, oeuvre des parties, et aux présomptions légales, oeuvre directe de la loi, les autres règles relatives à la preuve concernant la seule oeuvre du juge, sont celles déterminées par la loi en vigueur au jour où il statue» (P.Roubier, Le droit transitoire (Les conflits de lois dans le temps), Paris 1962, p.239 et un jugement luxembourgeois non publié: Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 25 mars 1987, n 184/ Voyez notamment les (1) et (4) de cet article (assez long et dont les quatre premiers paragraphes sont semblables à ceux de l article 44 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier, telle que modifiée, cité supra): article 134 de la loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif: «(1)Toutes les personnes exerçant ou ayant exercé une activité pour la CSSF, ainsi que les réviseurs d entreprises agréés ou experts mandatés par la CSSF, sont tenus au secret professionnel visé à l article 16 de la loi du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier. Ce secret implique que les informations confidentielles qu ils reçoivent à titre professionnel ne peuvent être divulguées à quelque personne ou autorité que ce soit, excepté sous une forme sommaire ou agrégée de façon à ce qu aucun professionnel du secteur financier individuel ne puisse être identifié, sans préjudice des cas relevant du droit pénal. (...) (5) Les paragraphes (1) et (4) ne font pas obstacle à: a) l échange d informations à l intérieur de l Union européenne ou au Luxembourg, entre la CSSF et: (...) les organes impliqués dans la liquidation, la faillite ou d autres procédures similaires concernant des OPC, des sociétés de gestion et des dépositaires ou d autres sociétés concourant à leur activité. (...)». l accomplissement de leur mission, à la condition que ces informations tombent sous le secret professionnel des personnes qui les reçoivent et que le secret professionnel de ces personnes offre des garanties au moins équivalentes au secret professionnel auquel est soumise la CSSF. Il nota également que l article 102 (1) alinéa 2 relatif au secret professionnel de la directive 2009/65/CE 111 prévoyait que lorsqu un OPCVM ou une entreprise qui concourt à son activité a été déclaré en faillite ou que sa liquidation forcée a été ordonnée, les informations confidentielles qui ne concernent pas les tiers impliqués dans les tentatives de sauvetage pouvaient être divulguées dans le cadre de procédures civiles ou commerciales. Quant à cet alinéa 2 de l article 102 (1) de la directive 2009/65, le Tribunal releva que le législateur national avait omis de le transposer en droit interne mais que, toutefois, comme la Cour de justice de l Union européenne avait dégagé le principe de l interprétation conforme, en vertu duquel une juridiction nationale appelée à interpréter le droit national est tenue de le faire, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celleci, il incombait aux juges saisis de tenir compte de cette entorse au secret professionnel de la CSSF dans le cadre du présent litige. Après cet examen des dispositions légales applicables en l espèce, le Tribunal se pencha sur les critiques émises en l espèce par certaines des parties impliquées dans cette affaire quant à la production forcée des pièces demandées par les liquidateurs de la SICAV en liquidation 112. En ce qui concerne un des critiques soulevées par certaines parties selon laquelle les liquidateurs ne seraient pas soumis au secret professionnel et, partant, n offriraient pas les garanties suffisantes permettant l application des exceptions au secret professionel évoquées ci-dessus, le Tribunal releva que les liquidateurs étaient avocats et réviseurs d entreprises et qu en cette qualité, ils étaient soumis au secret professionnel des informations 111 Article 102 (1), alinéa 2 de la Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM): «Toutefois, lorsqu un OPCVM ou une entreprise qui concourt à son activité a été déclaré en faillite ou que sa liquidation forcée a été ordonnée, les informations confidentielles qui ne concernent pas les tiers impliqués dans les tentatives de sauvetage peuvent être divulguées dans le cadre de procédures civiles ou commerciales.». 112 La liste de ces critiques étant relativement longue, nous nous sommes limités ci-après à décrire celles relatives aux questions d interprétation du secret professionnel de la CSSF et non celles relatives à des questions de procédure civile, qui, à notre avis, excédaient le cadre de la présente chronique. 82 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

42 qu ils obtiennent dans le cadre de leur profession et donc soumis à un secret professionel offrant des garanties suffisantes. Quant à un autre moyen soulevé par certaines parties, selon lequel l échange d informations admis comme exception au secret professionnel de la CSSF serait limité à une coopération transfrontalière entre autorités publiques, le Tribunal rappela que l article 134 de la nouvelle loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif se réfèrait expressément à la transmission des informations au Luxembourg, de sorte que ce moyen était à rejeter. Sur le moyen soulevé par d autres parties, selon lequel les documents dont la production était sollicitée ne formeraient pas des «preuves» pour les besoins du litige, étant donné qu ils auraient été produits postérieurement aux faits, qu ils ne cristalliseraient pas les faits mais qu ils ne feraient que consigner les appréciations d une partie, le Tribunal releva tout d abord que le champ d application de l article 134 de la nouvelle loi du 17 décembre 2010 ne se limitait pas à la communication de «preuves», mais prévoyait un échange d informations entre la CSSF et les liquidateurs. Il rappela ensuite que des mesures d instructions comme des visites des lieux, enquêtes et expertises formaient toujours (et nécessairement) des éléments de preuve constitués postérieurement aux faits à établir. Il précisa enfin que la CSSF, si elle est partie au présent litige, ne perdait pas sa qualité d organe de surveillance prudentielle et que l enquête par elle diligentée ne pouvait être considérée comme simple appréciation d une partie. Pour s opposer à la production forcée de pièces, la CSSF faisait, quant à elle, valoir que les pièces dont la production forcée était demandée ne couvraient pas uniquement des informations recueillies à propos de la SICAV en liquidation, mais également des informations recueillies par elle à l encontre d autres entités sous sa surveillance. Sur ce point, le Tribunal rappela tout d abord qu il était constant en cause que les entités concernées étaient des cocontractants de la SICAV en liquidation, que les enquêtes menées par la CSSF avaient été déclenchées par l affaire Madoff et qu elles avaient donné lieu à un dossier portant le nom de la SICAV en liquidation ainsi que celui de sa banque dépositaire, suivant d ailleurs les informations contenues dans un communiqué de presse de la CSSF. Il releva ensuite que les liquidateurs trouvaient, en tout état de cause, dans la loi les moyens d agir contre toute personne coupable d avoir contribué, par ses agissements fautifs, à la diminution de l actif ou à l aggravation du passif, en ce compris les cocontractants de la SICAV en liquidation. En conséquence, il en conclut que, dans la perspective d une action en responsabilité exercée en accomplissement de leur mission, les liquidateurs étaient en droit de demander production du dossier d enquête portant le nom de la SICAV en liquidation ainsi que celui de sa banque dépositaire, tel qu établi par la CSSF. Les différentes parties défenderesses soulevaient également l argument selon lequel il appartiendrait aux demandeurs de faire la preuve des caractères utile et indispensable de la production de pièces. Elles soutenaient encore que seuls les documents étant la copropriété de la SICAV en liquidation pourraient être remis aux liquidateurs. En l espèce, le Tribunal releva qu il n appartenait pas au juge d apprécier si la CSSF, en invoquant un empêchement légitime, opposait à bon droit son secret professionnel aux liquidateurs, étant donné que le législateur avait réglé ce problème en prévoyant clairement l échange d informations entre la CSSF et les liquidateurs de l OPC pour l accomplissement de leur mission, sans que le secret de la commission n y fasse obstacle. A cet égard, le Tribunal nota d ailleurs que le prédit article 134 n était que le parallèle du principe établi à l article 44 (2) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier qui prévoyait qu en cas de liquidation d un établissement de crédit ou d une entreprise d investissement, la CSSF pouvait divulguer les informations confidentielles dans le cadre de procédures civiles et commerciales et qui n empêchait pas la Commission d échanger des informations confidentielles avec des autorités compétentes, d autres autorités, des organismes et personnes ou de leur transmettre des informations confidentielles dans les limites, sous les conditions et suivant les modalités définies par la loi et par d autres dispositions légales régissant le secret professionnel de cette Commission. Le Tribunal releva également, sur la question de la copropriété des pièces, que, comme les prédits articles 134 et 44 comportaient le terme «informations» l échange qu il prévoyait ne pouvait se limiter aux documents dont la SICAV était copropriétaire, mais visait toutes les données utiles pour l accomplissement de la mission des liquidateurs. En considération de ces développements, le Tribunal déclara qu il y avait lieu de faire droit à la demande en production forcée de pièces des liquidateurs telle que dirigée contre la CSSF. En guise de conclusion, le Tribunal nota que sa décision se trouvait corroborée par un rapport du 25 janvier 2011 relatif à l indemnisation des préjudices subis par les épargnants et les investisseurs établi à la demande de l AMF, autorité des marchés financiers français, et publié sur le site internet de cette dernière. En effet, le Tribunal rappela ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre

43 que le groupe de travail à l origine de ce rapport proposait d assurer aux personnes recherchant une indemnisation devant une juridiction civile l accès aux documents utiles du rapport de contrôle ou du rapport d enquête de l AMF, le juge civil ayant ainsi la possibilité d obtenir de l AMF le résultat de ses investigations. Selon le Tribunal, cette proposition démontrerait que toutes les réticences et oppositions exprimées par les parties défenderesses dans la présente instance relatives à l accès aux rapports d enquête par les liquidateurs ne seraient nullement partagées par l autorité de contrôle française. 3. Commentaires La présente décision présente principalement un intérêt en ce qu elle apporte une série de précisions importantes quant à l étendue et aux modalités du secret professionnel et des exceptions que le législateur a voulu lui apporter, notamment dans le cadre de la liquidation d un organisme de placement collectif. L interprétation des textes applicables au secret professionnel de la CSSF à laquelle s est livré le Tribunal apparaît conforme à leur lettre et à leur esprit 113. Les enseignements qu il est possible de tirer de cette décision devraient, en tout état de cause, pouvoir être transposés à la liquidation d autres entités soumises à la surveillance de la CSSF, alors que, comme le relève le Conseil d Etat dans son avis du 23 novembre 2010 sur le projet de loi n 6170 concernant les organismes de placement collectif, «les dispositions concernées soit reprennent le texte déjà existant, soit sont calquées sur les pouvoirs dont la CSSF dispose déjà dans d autres domaines de sa compétence, et notamment envers les banques et les professionnels du secteur financier.» Il est permis d être plus réservé sur les réponses apportées par le Tribunal aux moyens d ordre procédural soulevés par les parties défenderesses, mais l analyse de ces moyens excéderait l objet de la présente chronique. 114 Documents parlementaires, n 6170/1, p ALJB - Bulletin Droit et Banque N 48 Octobre 2011

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