Guide relatif au contrat d'entreprise générale de la KBOB

Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d ouvrage publics Conferenza di coordinamento degli organi della costruzione e degli immobili dei committenti pubblici Coordination Group for Construction and Property Services Guide relatif au contrat d'entreprise générale de la KBOB Etat: septembre 2010 Membres de la KBOB OFCL, armasuisse, domaine des EPF, OFROU, OFT, DTAP, ACS, UVS KBOB Fellerstrasse 21, 3003 Berne, Suisse Tél. +41 31 325 50 63, fax +41 31 325 50 09 kbob@bbl.admin.ch www.kbob.ch

KBOB Table des matières I. Introduction... 3 1. But du présent guide... 3 2. Vue d'ensemble des documents de la KBOB relatifs aux contrats EG... 3 II. Champ d'application... 4 III. Définition des prestations d'entreprise générale... 5 IV. Contrat EG de la KBOB (bâtiment)... 5 1. But et utilisation... 5 2. Commentaire détaillé des dispositions... 6 V. Conditions générales du contrat d'entreprise générale de la KBOB (CG)... 16 1. But et utilisation... 16 2. Commentaire détaillé des conditions générales... 17-2 -

I. Introduction Remarque préliminaire La KBOB a élaboré le présent guide ainsi que le guide relatif au contrat d'entreprise totale en collaboration avec des représentants de constructionsuisse et de la VSS. 1. But du présent guide Le présent guide commente les documents de la KBOB relatifs aux contrats d'entreprise générale (édition 2010) et est destiné à servir d'aide à la conclusion de tels contrats. Il ne contient pas de prescriptions ni ne sert à interpréter les documents de la KBOB relatifs aux contrats d'entreprise générale, mais doit contribuer à ce que les prestations à fournir et les autres conditions contractuelles soient claires pour tous les intéressés lors de la conclusion d'un contrat d'entreprise générale (contrat EG) et, par là, assurer le bon déroulement du contrat. Ce guide ne donne ni consignes ni explications concernant la procédure d'adjudication. Celle-ci doit être menée conformément aux dispositions juridiques et aux instructions édictées par la Confédération et par la majorité des cantons. 2. Vue d'ensemble des documents de la KBOB relatifs aux contrats EG Voici les documents de la KBOB relatifs à la conclusion de contrats EG: a) modèle de contrat EG: contrat d'entreprise générale (bâtiment) (appelé ci-après «contrat» ou «modèle de contrat»); b) conditions générales des contrats d'entreprise générale de la KBOB (CG); c) éventuellement les dispositions de la KBOB sur la procédure d'adjudication.

II. Champ d'application Le modèle de contrat EG de la KBOB est prévu pour des prestations d'entreprise générale et non pour des prestations d'entreprise totale. La KBOB a élaboré des documents séparés pour ces dernières. Voici ce qui distingue une entreprise générale d'une entreprise totale: (Schéma: D. Stula, arch. EPF/FAS, Bâle) A. L'entreprise générale s'engage envers le maître de l'ouvrage, par un seul contrat d'entreprise, à exécuter entièrement un projet de construction dont l'étude a déjà été effectuée. Elle ne réalise donc jamais son propre projet, ce qui ne l'empêche pas d'assumer parfois l'élaboration des plans d'exécution détaillés. Elle est libre de faire exécuter une partie ou - 4 -

l'ensemble des travaux par des tiers (voir PETER GAUCH, «Der Werkvertrag» 1, 4 e éd., Zurich, 1996, N 222 s.). B. L'entreprise totale, quant à elle, n'assume pas seulement l'exécution, mais également l'étude du projet de construction. Elle est donc responsable de toutes les étapes d'un projet. Elle mène ce projet seule ou charge un tiers de le mener à son nom et pour son compte. Ce tiers ne conclut aucun contrat avec le maître de l'ouvrage. Ainsi, l'entreprise totale ne se distingue de l'entreprise générale que par le fait que, outre les tâches de cette dernière, elle assume les tâches liées à la conception de l'ouvrage commandé par le maître de l'ouvrage. Les prestations de conception et d'exécution de l'ouvrage font l'objet d'un seul et même contrat (voir Gauch, op. cit., N 233 s.). Le modèle de contrat EG de la KBOB ne doit donc être utilisé que lorsque le marché porte exclusivement sur l'exécution des travaux (et non également sur l'étude du projet). Le modèle de contrat EG et les conditions générales y afférentes sont prévus pour des prestations dans le domaine du bâtiment. Il existe un modèle de contrat et des conditions générales distincts pour les prestations d'entreprise générale relevant du génie civil. III. Définition des prestations d'entreprise générale La définition des prestations faisant l'objet du contrat EG, comme celle des prestations faisant l'objet de tout autre contrat, revêt une importance capitale. La description de l'ouvrage et/ou le devis descriptif constituent la base de la compréhension entre les participants au projet. Une structure et une description parfaitement claires sont indispensables à la sécurité juridique de tous les intéressés. Selon l'art. 5, al. 1, de la norme SIA 118, un appel d'offres suppose l'existence d'un projet suffisamment clair. La KBOB recommande d'établir la description des prestations, c'est-à-dire la description de l'ouvrage et/ou le devis descriptif ainsi que les plans contractuels, sur la base des normes reconnues (code des frais de construction, CTE, CAN) et de la consigner dans des documents contractuels distincts. Les prestations sont ainsi définies de manière claire, compréhensible et suffisamment détaillée pour les deux parties. Par ailleurs, afin de garantir le bon déroulement des échanges de données, il est conseillé d'utiliser un format éprouvé (par ex. SIA 451, DWG, DXF ou encore IFC). IV. Contrat EG de la KBOB (bâtiment) 1. But et utilisation Le contrat EG sert de modèle pour les contrats portant sur des prestations d'entreprise générale et peut être adapté aisément en fonction des besoins. Il ne peut être utilisé comme modèle pour la conclusion de contrats d'entreprise totale (voir ch. II «Champ d'application»). 1 Il existe une adaptation française de cet ouvrage, due à Benoît Carron (Peter Gauch, «Le contrat d'entreprise», Zurich, 1999). - 5 -

Le contrat EG peut être téléchargé en format Word sur le site de la KBOB (www.kbob.ch, sous «Publications»). Il a été conçu de sorte qu'autant de dispositions que possible puissent être modifiées librement. Avant de publier un appel d'offres portant sur des prestations d'entreprise générale, il faut vérifier que le modèle de contrat EG convient pour l'appel d'offres et pour le contrat que le maître de l'ouvrage prévoit de conclure. Si cela n'est pas ou que partiellement le cas, il est recommandé d'adapter le modèle de contrat aux particularités du marché considéré avant de publier l'appel d'offres, en faisant éventuellement recours à un conseiller juridique. Un contrat d'entreprise se compose généralement de plusieurs documents, dont le texte du contrat constitue l'élément le plus important, qui prime tous les autres éléments. Il faut garder cette règle à l'esprit tout au long de l'élaboration du contrat. Avant de publier l'appel d'offres, on doit en particulier vérifier qu'il y a concordance entre la teneur du texte du contrat et le contenu de tous les autres documents contractuels. En cas de contradiction, il faut corriger soit le document occupant le deuxième rang ou un rang ultérieur dans l'ordre de priorité des éléments contractuels, soit, exceptionnellement, le texte du contrat. De plus, il est inutile de régler ou de répéter dans les autres documents contractuels ce qui est réglé ou stipulé dans le contrat. D une manière générale, les répétitions surtout lorsqu elles consistent à exprimer la même idée en d'autres termes doivent être évitées. Il peut en revanche être indiqué de fournir des indications ou des explications complémentaires dans les autres documents contractuels. Pour certaines dispositions, le contrat propose plusieurs solutions, parmi lesquelles les parties peuvent choisir celle qui leur convient. Certaines solutions prévoient une réglementation détaillée figurant dans une annexe du contrat à laquelle est attribué le statut d'élément contractuel. Dans les cas simples, il est possible d'inclure les spécifications nécessaires directement dans le contrat et, ainsi, de renoncer à des annexes. 2. Commentaire détaillé des dispositions Page de titre Sur la page de titre figurent les données essentielles du contrat. Le maître de l'ouvrage est libre d'indiquer ou non la désignation du projet et, s'il opte pour la première solution, de l'indiquer in extenso ou non. Si le partenaire contractuel est une communauté de travail (consortium), tous les membres de cette dernière doivent être mentionnés, en commençant par l'entreprise chef de file (entreprise qui représente la communauté de travail, en particulier face au maître de l'ouvrage). Chiffre 1: objet du contrat Chiffre 1.1: projet L'objet du contrat est décrit brièvement et en termes généraux. Si le permis de construire n'a pas encore été octroyé, cela doit être mentionné. S'il a été délivré, il faut indiquer à quelle date. - 6 -

Chiffre 1.2: étendue des prestations de l'entreprise générale et du maître de l'ouvrage Les prestations que doit fournir l'entreprise générale sont brièvement décrites. Il faut également spécifier les prestations que doit fournir le maître de l'ouvrage. En principe, les contrats EG ne portent pas sur des prestations de planification. Si, exceptionnellement, de telles prestations sont convenues dans un contrat EG, il faut les définir clairement et indiquer qui est chargé de leur exécution. Chiffre 2: éléments du contrat et leur ordre de priorité en cas de contradiction Voir ch. III («Définition des prestations d'entreprise générale») et ch. IV/1 («But et utilisation») ci-dessus. Généralités Il faut toujours vérifier si tous les éléments du contrat mentionnés sont nécessaires et, le cas échéant, s'ils sont disponibles. Selon le projet de construction concerné, les éléments du contrat, qui spécifient les modalités de ce dernier et en particulier les prestations à fournir, peuvent consister dans d'autres documents ou inclure des documents supplémentaires, tels que: formulaires relatifs aux garanties remis par le maître de l'ouvrage; prescriptions concernant l'assurance qualité et la gestion de la qualité (prescriptions plus strictes que celles qui font l'objet du ch. 27 des CG); prescriptions du maître de l'ouvrage concernant la documentation relative à l'ouvrage et les échanges de données (par ex. SIA 451, DWG, DXF, IFC); rapports spéciaux et rapports d'expertise (par ex. rapport concernant les sites contaminés, expertise géologique); document concernant les options; document indiquant les prix de régie; normes spéciales. Ainsi, le ch. 2 du contrat doit être complété si nécessaire. Avant de publier l'appel d'offres, il faut vérifier si l'ordre de priorité des éléments contractuels indiqué dans le modèle de contrat est valable dans le cas particulier considéré et déterminer le rang de chacun des éventuels documents supplémentaires. Le contrat contient deux précisions par rapport à la norme SIA 118: Lors de l'établissement des documents d'appel d'offres, il faut déterminer quelles normes s'appliquent à l'exécution de l'ouvrage prévu et mentionner celles-ci précisément, notamment en indiquant la date d'édition, au ch. 2.4 du contrat (d'où la ligne en pointillé après les mots «en particulier» dans le texte correspondant aux 6 e et 7 e éléments énumérés sous ce chiffre). Ce faisant, il faut veiller à ce qu'il n'y ait pas de contradictions entre ces normes et celles qui sont éventuellement mentionnées dans le devis descriptif (chapitre d'introduction du CAN). - 7 -

Ne sont utilisées comme éléments du contrat que des normes qui «correspondent à l'état des règles reconnues de la construction au moment de l'appel d'offres» (concernant les règles reconnues de la construction, voir Gauch, op. cit., N 842 ss). Cela signifie qu'avant de publier un appel d'offres, le maître de l'ouvrage doit déterminer avec certitude les normes qui correspondent aux règles de la construction en vigueur. Attention: si un long intervalle de temps s'écoule entre la publication de l'appel d'offres et l'adjudication du marché ou la réalisation de l'ouvrage, il se peut qu'une norme qui était valable au moment de la publication de l'appel d'offres ne le soit plus au moment de l'adjudication ou de l'exécution de l'ouvrage. Lors des négociations contractuelles ou au plus tard avant la conclusion du contrat, tant le maître de l'ouvrage que l'entreprise générale doivent vérifier si les normes techniques mentionnées dans l'appel d'offres correspondent encore aux règles reconnues de la construction au moment de l'exécution de l'ouvrage. Si tel n'est pas le cas et si les progrès techniques ont conduit à une modification des normes, les parties doivent impérativement discuter de ce point et mentionner dans le contrat les nouvelles normes qui sont applicables à l'exécution de l'ouvrage, en précisant l'année d'édition de ces dernières. Lors de cette décision, deux aspects sont à prendre en compte: 1. Quelles doivent être les propriétés de l'ouvrage qu'il s'agit de réaliser? En principe, l'entreprise générale est tenue à l'égard du maître de l'ouvrage à la réalisation d'un ouvrage qui, au moment de son exécution (et non au moment de la publication de l'appel d'offres), correspond aux règles reconnues de la construction. De son côté, le maître de l'ouvrage a en général intérêt à ce que l'ouvrage soit réalisé de sorte qu'il soit conforme à ces règles. 2. Est-ce que décider que l'ouvrage doit être conforme aux normes techniques les plus récentes implique une modification de la commande au sens des art. 84 ss de la norme SIA 118? Si oui, la rémunération indiquée dans l'offre et les délais contractuels prévus doivent être adaptés. Chiffre 2.5: règle applicable en cas de contradiction entre les éléments du contrat Voir ch. IV/1 («But et utilisation») ci-dessus. Chiffre 2.6: conditions générales de l'entreprise générale Par cette disposition, l'entreprise générale est avertie que les conditions générales qu'elle joint à son offre (si les conditions de l'appel d'offres l'y autorisent) ne sont valables que si le maître de l'ouvrage les approuve explicitement et si elles sont mentionnées au ch. 14 du contrat. Chiffre 3: prestations de l'entreprise générale Cette disposition spécifie les prestations que l'entreprise générale est tenue de fournir pour le prix de l'ouvrage fixé au ch. 4 du contrat et les coûts qui sont à la charge du maître de l'ouvrage. Concernant les prestations que l'entreprise générale doit fournir pour le prix de l'ouvrage, cette disposition renvoie à la description de l'ouvrage, au devis descriptif, aux plans ainsi qu'aux autres éléments du contrat définissant lesdites prestations. En principe, les contrats EG ne portent pas sur des prestations de planification. Si, exceptionnellement, de telles prestations sont convenues dans un contrat EG, il faut les définir clairement et indiquer qui est chargé de leur exécution. - 8 -

Si nécessaire, la liste des prestations comprises dans le prix de l'ouvrage peut être complétée, par exemple par les éléments suivants: honoraires et frais des mandataires du maître de l'ouvrage; indemnité en cas d'intempéries; suppléments spéciaux, tels que les suppléments pour les travaux effectués la nuit, le dimanche ou les jours fériés, à condition que ces travaux aient été commandés par le maître de l'ouvrage; émoluments et taxes (TVA, droits de douane, émoluments dans les domaines de l'électricité et de l'eau, taxe d'élimination); primes pour l'assurance responsabilité civile de l'entreprise générale; frais accessoires de l'entreprise générale liés aux prestations de cette dernière; frais d'établissement des garanties prévues au ch. 6 du contrat; publicité de chantier; dépenses liées à la gestion de la qualité. Le ch. 3.1 doit donc être modifié si nécessaire. Au ch. 3.2.3, il est possible d'ajouter des frais qui ne sont pas compris dans le prix de l'ouvrage et qui ne sont donc pas pris en considération dans l'offre de l'entreprise générale, du fait qu'ils sont à la charge du maître de l'ouvrage. Exemples: primes pour l'assurance responsabilité civile du maître de l'ouvrage; frais liés à l'établissement et à la mise en œuvre des servitudes nécessaires; émoluments administratifs pour la future exploitation. Lorsqu'on ajoute des éléments à la liste des prestations et frais compris dans le prix de l'ouvrage au ch. 3.1 tout en ajoutant des éléments à la liste des frais non compris dans le prix de l'ouvrage au ch. 3.2, il faut veiller à ce qu'il n'y ait de contradiction ni entre ces deux chiffres ni entre ces derniers et les autres dispositions du contrat. Chiffre 4: prix de l'ouvrage Chiffre 4.1: rémunération La norme SIA 118 ne précise pas si les conditions de paiement et rabais définis dans le contrat s'appliquent également en cas de modification de la commande ou lorsque l'entreprise générale a droit à une rémunération supplémentaire par suite de dépenses nécessaires ou parce que les documents d'appel d'offres contenaient des indications inexactes sur la nature du sol (voir art. 58, al. 2, de la norme SIA 118). Le ch. 18 des CG prévoit que tel est le cas. Chiffre 4.4: honoraires de l'entreprise générale Si le montant des honoraires de l'entreprise générale ne correspond pas à un pourcentage donné des coûts de construction et des coûts des fournitures hors TVA, mais constitue un montant forfaitaire ou global, il faut régler séparément la question du mode de calcul des honoraires applicable en cas de modification de la commande du maître de l'ouvrage. On peut par exemple convenir que les honoraires dus en raison d'une modification de la commande représentent le même pourcentage des coûts de construction et des coûts des fournitures consécutifs à cette modification que les honoraires forfaitaires ou globaux par - 9 -

rapport aux coûts de construction et aux coûts des fournitures déterminés en faisant abstraction des travaux liés à cette modification. On peut cependant également convenir que le montant des honoraires correspondra à un pourcentage donné des coûts de construction et des coûts des fournitures consécutifs à la modification de la commande. Chiffre 4.6: modification du prix de l'ouvrage Selon cette disposition, le prix de l'ouvrage peut être révisé par suite de modifications nécessaires, d'indications inexactes sur la nature du sol ou de modifications de la commande par le maître de l'ouvrage. La notion de «modifications nécessaires» est définie au ch. 20 des CG. Selon la norme SIA 118, une modification de la commande repose sur une déclaration de volonté du maître de l'ouvrage que celui-ci fait personnellement ou par l'intermédiaire d'un représentant (voir art. 84 de la norme SIA 118). Cette déclaration peut être expresse ou tacite (par ex. lorsque le maître de l'ouvrage remet des plans modifiés) (GAUCH/EGLI, «Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-56», Zurich, 1992, remarques préliminaires concernant les art. 84 à 91). Une réglementation dérogatoire (par ex. exigence de la forme écrite ou limitation à des représentants expressément mandatés par le maître de l'ouvrage) doit être convenue par contrat. Les prescriptions relatives aux modifications de la commande figurent au ch. 21 des CG. Chiffre 5: modalités financières Chiffre 5.1: modalités de paiement Cette disposition spécifie uniquement le modèle de paiement convenu, et non les échéances applicables dans le cas du marché concerné. Les détails sont à régler dans l'annexe ad hoc. Chiffre 5.2: facturation et paiement Cette disposition, qui figure également dans le contrat pour prestations de mandataire et dans le contrat d'entreprise pour prestations individuelles de la KBOB, a été complétée par une précision au service des intérêts de l'entreprise générale, selon laquelle les parties non contestées de la facture doivent être payées dans le délai fixé. Chiffre 5.3: délais de vérification et de paiement Délai Selon l'art. 154, al. 2, de la norme SIA 118, la direction des travaux doit vérifier le décompte final dans le délai d'un mois. Dans le contrat EG, le temps nécessaire au maître de l'ouvrage ou à sa direction de projet pour vérifier le décompte final est défini spécifiquement pour le marché concerné. Les deux parties ont intérêt à ce que ce délai soit aussi court que possible. Possibilité d'une vérification supplémentaire du décompte final par un organe de contrôle externe Selon le ch. 9 du contrat EG, la direction de projet du maître de l'ouvrage est habilitée à reconnaître le décompte final. Celui-ci est considéré comme reconnu par les deux parties dès que la direction de projet du maître de l'ouvrage communique le résultat de sa vérification à l'entreprise (art. 154, al. 3, de la norme SIA 118). - 10 -

II faut déterminer s'il existe des dispositions légales ou des instructions administratives selon lesquelles les organes publics se réservent le droit de contrôler le décompte final et éventuellement le droit d'exiger le remboursement des sommes versées en trop à titre de prix de l'ouvrage. Si tel est le cas, il est recommandé d'ajouter une disposition stipulant ce point au ch. 14 du contrat. A noter que, dans le cas du décompte final (contrairement à ce qui est le cas pour les acomptes), le droit de réclamer le remboursement des sommes versées en trop à titre de prix de l'ouvrage se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur (art. 60 CO) (voir Gauch, op. cit., N 1269 ss). Il n'en va autrement que s'il est expressément stipulé dans le contrat que le maître de l'ouvrage se réserve le droit de demander le remboursement des sommes payées en trop. Récapitulation de l'entreprise générale La direction de projet du maître de l'ouvrage doit veiller à ce que l'entreprise générale joigne une récapitulation de toutes les factures au décompte final, conformément à l'art. 153, al. 3, de la norme SIA 118. L'art. 156 de la norme SIA 118 dispose qu'en remettant cette récapitulation l'entreprise générale s'engage à renoncer à toute autre prétention. Chiffre 5.4: escompte L escompte ne doit pas être confondu avec un rabais. Il constitue un moyen pour l'entreprise générale d'inciter le maître de l'ouvrage à payer les factures le plus rapidement possible. Cela a été pris en compte dans la formulation du ch. 5.4. Chiffre 6: garanties Au ch. 6.1, le modèle de contrat prévoit la possibilité d'exiger de l'entreprise générale un cautionnement solidaire et/ou une garantie d'exécution pour: l'exécution du contrat; les paiements anticipés; la responsabilité à raison des défauts de l'ouvrage. La durée de validité des garanties est fixée par les parties. Les dates d'échéance des garanties sont contraignantes et doivent être indiquées au ch. 7 du contrat. Les parties ont la possibilité de prévoir qu'une garantie sera remplacée par une autre au terme d'un délai donné (par ex. remplacement de la garantie d'exécution par un cautionnement solidaire pour la liste des défauts). Il faut éviter de convenir de plusieurs garanties valables durant la même période, d'une part parce que cela constituerait une charge inutile pour l'entreprise générale et d'autre part parce que le maître de l'ouvrage bénéficierait d'une double assurance tout aussi inutile. Cautionnement solidaire (art. 496 CO) Dans le cas du cautionnement solidaire, la caution peut être poursuivie avant l'entreprise générale (débiteur principal) si celle-ci n'a pas exécuté le contrat correctement ou si l'ouvrage livré présente des défauts. L'obligation de la caution (banque, assurance) dépend cependant de celle de l'entreprise générale. Elle est accessoire, - 11 -

ce qui signifie que le montant garanti n'est payé que si l'inobservation du contrat a été reconnue par l'entreprise générale ou constatée par un tribunal. Un modèle d'acte de cautionnement solidaire est disponible sur le site de la KBOB, parmi les documents concernant le contrat d'entreprise pour prestations individuelles (www.kbob.ch, sous «Publications»). L'acte de cautionnement solidaire doit être joint à chaque appel d'offres (voir art. 181 de la norme SIA 118). Attention: il faut veiller à ce que l'entreprise générale joigne l'acte de cautionnement solidaire au décompte final et que cet acte soit si possible établi en utilisant le formulaire prévu à cet effet. Dans tous les cas, le contenu de l'acte de cautionnement solidaire doit être identique au contenu du formulaire de la KBOB. Les entreprises générales remettent souvent des actes de cautionnement qui ne remplissent pas les conditions de l'art. 181 de la norme SIA 118 (par ex. cautionnement simple, cautionnement valable pendant deux ans au lieu de cinq, conditions inacceptables, telles que limitation de la garantie aux défauts qui ne sont constatés qu'après la vérification commune et la remise de l'acte de cautionnement ou limitation de la couverture aux coûts de réparation; ce qu'on appelle une assurance garantie de construction ne constitue généralement pas un cautionnement solidaire). Garantie d'exécution (art. 111 CO) Par la garantie d'exécution, une banque ou une assurance s'engage à verser le montant garanti au maître de l'ouvrage dès que ce dernier le demande («à première réquisition»). Cette garantie est abstraite et indépendante. Cela signifie que le garant paie le montant garanti même si l'entreprise générale ne reconnaît pas l'inobservation du contrat et même si le contrat d'entreprise auquel la garantie est liée fait l'objet d'un litige. La garantie d'exécution pose un problème pratique consistant dans le fait que la banque ou l'assurance déduit le montant de la garantie de la limite de crédit de l'entreprise générale. Il en résulte que plus l'entreprise générale doit fournir de garanties d'exécution (parfois élevées) en répondant à des offres, plus sa marge de manœuvre financière et en fin de compte ses liquidités sont limitées. Dans la mesure où les entreprises générales n'ont pas toutes les moyens ou l'envie de fournir des garanties d'exécution, celles-ci limitent la concurrence. (Si l'entreprise générale calcule correctement le prix de l'ouvrage, le maître de l ouvrage paie également les primes et les commissions). Voilà pourquoi les entreprises générales, en particulier les PME, n'apprécient guère les garanties d'exécution. Vu le montant élevé des primes et des commissions, les garanties d'exécution sont intéressantes surtout pour les banques et les assurances. Pour le maître de l'ouvrage, une garantie d'exécution est beaucoup plus intéressante qu'un cautionnement solidaire lorsque l'entreprise générale n'exécute pas elle-même l'ouvrage (ce qui est assez rare) ou lorsqu'elle interrompt les travaux, éventuellement pour cause d'insolvabilité. Le risque que ces situations se produisent dépend de l'ouvrage considéré, de sa durée de réalisation et de l'entreprise générale concernée (qui n'est cependant connue qu'à la fin de la procédure d'adjudication). On peut se demander s'il est pertinent, d'un point de vue économique, que les pouvoirs publics demandent des garanties d exécution. Quoi qu'il en soit, il est recommandé de procéder à une évaluation des risques dans chaque cas particulier. Le type et le montant de la garantie doivent être adaptés aux risques et ne doivent pas conduire à une charge financière excessive pour l'entreprise générale. Si le maître - 12 -

de l ouvrage considère que la fourniture d une garantie d exécution est nécessaire (par ex. pour des projets de construction de longue durée et complexes), il prévoira un montant dégressif en fonction de l'avancement des travaux (dès qu une partie de l'ouvrage est construite, il est en possession d une contrepartie et n a donc plus besoin de sûreté pour cette partie). Pour la responsabilité à raison des défauts, un cautionnement solidaire devrait suffire. Chiffre 6.2: garantie de prestation (garantie d'exécution au sens étroit), garantie de paiement Cette disposition spécifie le but de la garantie d'exécution visée à l'art. 111 CO et qui, selon le ch. 6.1 du contrat, peut être convenue pour garantir l'exécution du contrat, les paiements anticipés et la responsabilité à raison des défauts. Comme prévu au ch. 6.1, il est possible de fournir un cautionnement solidaire en lieu et place d'une garantie d'exécution. Chiffre 6.4: retenue de garantie La retenue sert au maître de l'ouvrage de garantie pour l'exécution des obligations de l'entreprise générale jusqu'à réception de l'ouvrage ou d'une partie de l'ouvrage (art. 149, al. 1, de la norme SIA 118). Selon l'art. 149, al. 3, de la norme SIA 118, les parties sont libres de convenir d'une garantie supplémentaire. Le moment auquel cette garantie supplémentaire doit être fournie et la durée pour laquelle elle doit être fournie sont à fixer dans chaque cas particulier. Sur ce point, les parties ne sont aucunement liées par l'art. 149, al. 3, de la norme SIA 118 (voir GAUCH/SCHUMACHER, «Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156», Zurich, 1992, note 11 concernant l'art. 149). Selon l'art. 152 de la norme SIA 118, le montant de la retenue est échu lorsque l'ouvrage a été réceptionné, que le délai de vérification du décompte final a expiré et qu'une garantie pour la responsabilité à raison des défauts a été constituée. En cas de réception d'une partie seulement de l'ouvrage, une part correspondante de la retenue est échue à condition que l'entreprise ait fourni une part correspondante de la garantie prévue par l'art. 181 de la norme SIA 118. Chiffre 7: délais et peines conventionnelles Il semble naturel et il est même recommandé de donner des renseignements sur le calendrier des travaux déjà dans l'appel d'offres. Suivant l'ampleur du mandat de construction, le maître de l'ouvrage demandera aux entreprises générales de joindre un programme des travaux à leur offre (voir art. 6, al. 1, et art. 93 de la norme SIA 118). Selon la norme SIA 118, ce programme n'a toutefois qu'une valeur informative. Si les parties veulent déduire des droits du programme des travaux, celui-ci doit être mentionné comme élément du contrat au ch. 2 ou au ch. 18 du contrat (art. 93, al. 2, et art. 21, al. 3, de la norme SIA 118). Cela n'est cependant pas recommandé. L'entreprise générale doit pouvoir organiser librement les travaux dans la limite des délais contractuels. Il est toutefois important que les principaux délais concernant l exécution du contrat, notamment le début et la fin (réception) des travaux contractuels, soient déjà mentionnés dans l appel d offres. Selon la catégorie de travaux et l'ampleur ou la durée du mandat, il est recommandé de fixer les délais intermédiaires importants. Cela vaut en particulier pour les travaux critiques (travaux dont dépend la réalisation d'autres travaux). - 13 -

Si l'observation de certains délais est particulièrement importante pour le maître de l ouvrage, il peut être recommandé de prévoir des peines conventionnelles pour le cas où ces délais ne seraient pas respectés. Ces éventuelles peines conventionnelles doivent être mentionnées au ch. 7.4 du projet de contrat faisant partie des documents d'appel d'offres. (Concernant la demeure de l'entreprise, voir Gauch, op.cit., N 658 ss; concernant la mise en demeure avant l'échéance du délai de livraison [art. 366, al. 3, CO], voir Gauch, op.cit., N 668 ss.) Attention: il arrive souvent qu'au terme de la procédure d'adjudication les délais prévus dans l'appel d'offres ne soient plus valables et doivent donc être adaptés. Si tel est le cas, il faut en informer l'entreprise générale avant de lui adjuger le marché, convenir avec elle des nouveaux délais et consigner ceux-ci dans le contrat. Chiffre 9: étendue des pouvoirs de représentation Chiffre 9.1: directions de projet du maître de l'ouvrage et de l'entreprise générale Cette clause stipule que les pouvoirs de représentation du maître de l'ouvrage et de l'entreprise générale englobent toutes les compétences nécessaires à l'exécution du contrat, à moins que le ch. 9.2 du contrat ne prévoie leur limitation. Chiffre 9.2: limitation des pouvoirs de représentation Si les parties souhaitent convenir d'une réglementation spéciale concernant par exemple la compétence en matière de modification de la commande, elles doivent le faire sous ce chiffre. Chiffre 9.3: mandataires du maître de l'ouvrage Cette disposition prévoit que les mandataires du maître de l'ouvrage ne sont autorisés à faire, à l'égard de l'entreprise générale ou de tiers, des déclarations qui engagent juridiquement le maître de l'ouvrage que si cela a été convenu par un accord spécial et si l'entreprise générale en a été informée. Elle vise à garantir que l'entreprise générale n'accepte pas d'instructions, de mandats, etc. de personnes non autorisées. Si l'entreprise générale n'est pas avertie par le maître de l'ouvrage (ou son directeur des travaux) qu'un mandataire de ce dernier bénéficie d'un pouvoir de représentation, elle ne peut pas partir du principe que les déclarations de ce mandataire sont contraignantes et expriment la volonté du maître de l'ouvrage. Chiffre 12: assurances Les assurances mentionnées sous ce chiffre ne forment pas une liste exhaustive. Si une assurance supplémentaire est nécessaire (par ex. assurance pour travaux en cours), les détails la concernant peuvent être réglés au ch. 14 du contrat. Chiffre13: dispositions relatives à la protection de travailleurs, conditions de travail et égalité de traitement Seuls les services fédéraux sont tenus de convenir, lors de la conclusion du contrat, d'une peine conventionnelle destinée à assurer le respect des principes régissant la procédure (art. 6, al. 5, OMP). L'AIMP ne prévoit pas l'obligation de convenir d'une telle peine (voir 7 DEMP). Il convient de déterminer dans chaque cas si des prescriptions cantonales ou communales existent en la matière. On peut éventuellement renoncer à convenir d'une peine conventionnelle et biffer le quatrième paragraphe du ch. 13 sans le remplacer. - 14 -

Chiffre 14: accords spéciaux Chiffre 14.7: autres accords complémentaires Si, au moment de l'établissement de l appel d offres ou lors des négociations contractuelles, il apparaît que des dispositions supplémentaires sont nécessaires ou indiquées dans le cas du marché considéré, celles-ci peuvent être insérées sous ce chiffre. Les droits et obligations prévus dans d'autres éléments du contrat ne doivent pas être mentionnés sous ce chiffre, à moins que cela ne s'impose pour des raisons liées à l'ordre de priorité des éléments contractuels défini au ch. 2.5 du contrat. Les contradictions entre les dispositions figurant sous ce chiffre et les autres dispositions contractuelles sont à éviter. Sous ce chiffre doivent être consignées par exemple les éventuelles dispositions concernant l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs qui diffèrent des CG des contrats EG ou qui complètent ces dernières. Selon le ch. 3.3 des CG, les conditions particulières à l'ouvrage (définies au ch. 5 des CG) doivent être mentionnées dans le devis descriptif. Si ces conditions sont telles que des dispositions contractuelles supplémentaires s'imposent, celles-ci sont à fixer au ch. 14.7 du contrat. Par exemple, s'il s'agit de construire un ouvrage d'infrastructure, tel qu'une station d'épuration, on peut convenir sous ce chiffre des dispositions nécessaires (concernant par ex. le respect des valeurs limites et des valeurs garanties, le contrôle du rendement en cours d'exploitation, etc.). Chiffre 15: dispositions finales Chiffre 15.3: droit applicable, litiges et for Litiges En cas de litige, il vaut généralement la peine de commencer par rechercher une solution amiable en discutant directement avec l'autre partie. Il peut être utile de recourir à un conciliateur / médiateur. Si le litige ne peut être réglé que par voie judiciaire, il convient de se demander si le tribunal arbitral doit être composé d'un juge unique ou de trois juges. Les tribunaux arbitraux statuant à trois juges coûtent habituellement plus cher et la procédure n'est en général pas plus courte qu'une procédure ordinaire. Réaliser des économies est possible tout au plus si les juges nommés sont spécialisés dans le domaine dont relève le litige. Cela permet en effet d'éviter les coûts liés à la consultation d'experts. Dans le cas de litiges portant sur des questions mineures, d'ordre principalement technique, il est recommandé de faire appel à un juge arbitral spécialisé dans le domaine concerné, en lui demandant de s'adjoindre un juriste expérimenté pour les questions juridiques. Il est généralement difficile de déterminer quelle est la meilleure option. Les parties ne peuvent bien entendu convenir du recours à un tribunal arbitral que lorsque le litige a éclaté et que les points de désaccord sont clairement identifiés. Une clause arbitrale peut être libellée comme suit: Les litiges découlant du présent contrat sont tranchés par un tribunal arbitral dont le siège se trouve au siège du maître de l'ouvrage / au lieu d'exécution de l ouvrage. Ce tribunal peut être composé d une ou de trois personnes, qui doivent être compétentes dans les domaines dont relèvent les questions à juger. La désignation d un - 15 -

arbitre unique est soumise à l accord écrit des deux parties. Pour l'appréciation des aspects juridiques, cet arbitre devra consulter un juriste confirmé accepté par les deux parties. Si les parties ne parviennent pas à s'entendre sur la nomination d'un arbitre, le litige est porté devant un tribunal arbitral composé de trois juges. Dès que l une des parties a désigné son arbitre et en a informé l autre partie, cette dernière doit nommer son propre arbitre dans les 30 jours. Les deux arbitres ainsi désignés nomment ensuite un président dans un délai de 20 jours. Si la partie adverse ne désigne pas son arbitre dans le délai fixé ou si les deux arbitres ne parviennent pas à s'entendre sur la désignation du président dans le délai imparti, le président du tribunal du canton dans lequel le maître de l'ouvrage a son siège procède aux nominations sur la demande de l'une des parties. Sont applicables à la procédure arbitrale le concordat sur l arbitrage et, à titre subsidiaire, le code de procédure civile du canton où le maître de l ouvrage a son siège / où l ouvrage est exécuté. Lorsque le marché porte sur de grands ouvrages dont la réalisation s'étend sur une longue période, il est recommandé de prévoir déjà dans l appel d offres une procédure de règlement des différends en trois phases (conciliation sur le chantier, médiation, tribunal) fondée sur le guide VSS 641 510 (1999) sur le règlement de litiges. L'organe de conciliation, composé de trois personnes, est alors déjà désigné au moment de la conclusion du contrat. For Il faut se demander si, compte tenu du type d'ouvrage concerné et du lieu d'exécution, les parties ont avantage à choisir ledit lieu comme for. V. Conditions générales du contrat d'entreprise générale de la KBOB (CG) 1. But et utilisation Les conditions générales (CG) des contrats d'entreprise générale de la KBOB visent à régler les questions juridiques auxquelles les services d'achat sont régulièrement confrontés, de manière que celles-ci ne doivent pas être réglées dans chaque cas particulier. Les CG ne s'appliquent cependant que si les parties au contrat EG les ont acceptées. C'est la raison pour laquelle elles sont mentionnées dans le contrat EG et font partie intégrante de ce dernier. Il est possible de déroger aux CG pour de justes motifs. Le cas échéant, cela peut être indiqué au ch. 14.7 du contrat. A noter qu'il peut exister des liens entre les dispositions des CG et entre celles-ci et les dispositions du contrat, ce qu'une personne qui n'est pas juriste ne remarquera pas forcément. Il peut donc être dangereux de convenir qu'une disposition des CG n'est pas valable. Dans un tel cas, le droit dispositif est susceptible de s'appliquer, ce qui peut avoir des conséquences imprévues pour le service d'achat. Les CG ne doivent donc être modifiées qu en collaboration avec le service juridique compétent. La même prudence s'impose lorsqu'il est prévu que les conditions contractuelles générales propres au maître de l'ouvrage s'appliquent en lieu et place (ou en sus) des CG de la - 16 -

KBOB. Ces conditions générales devraient être mentionnées parmi les éléments du contrat au ch. 2 du contrat et leur emplacement dans cette liste choisi de sorte qu'on sache clairement quelles dispositions s'appliquent en cas de contradiction. Les CG doivent être jointes à l'appel d'offres avec le contrat, afin que l'entreprise générale soumissionnaire puisse se faire une idée des conditions qui s'appliqueront au contrat EG. 2. Commentaire détaillé des conditions générales Chiffre 1: devoirs de diligence et de fidélité Les devoirs de diligence et de fidélité faisant l'objet de ce chiffre comptent au nombre des principes généraux du droit des contrats. Ils ne sont mentionnés dans les CG qu'à des fins d'explicitation. Les devoirs d'information et d'avis de l'entreprise sont eux aussi inscrits dans les principes généraux du droit des contrats (ainsi qu'à l'art. 25 de la norme SIA 118). L'entreprise générale doit informer régulièrement le maître de l'ouvrage de l'avancement des travaux et veiller à obtenir toutes les instructions nécessaires. Elle doit signaler au maître de l'ouvrage tout ce qui est susceptible de compromettre l'exécution correcte du contrat, de conduire à un volume de travail différente du volume convenu ou de justifier une modification des prestations convenues. Elle doit également l'avertir des conséquences négatives des instructions qu'il donne. Des devoirs d'avis spécifiques sont mentionnés au ch. 6.4 (concernant les documents de planification) et au ch. 21 (concernant les modifications de la commande du maître de l'ouvrage) des CG. Chiffre 3: documents décrivant les prestations de construction Voir ch. III («Définition des prestations d'entreprise générale») du présent document. La KBOB recommande d'établir la description de l'ouvrage et le devis descriptif conformément aux normes en vigueur. Chiffre 3.3 (devis descriptif) Dans le cas d'une description fonctionnelle des prestations, caractérisée par l'absence d'un devis descriptif détaillé, il faut convenir dans le contrat (au ch. 14) d'une clause dérogeant à cette disposition. Chiffre 4: plans contractuels Voir le ch. III («Définition des prestations d'entreprise générale») du présent document. La KBOB recommande d'opter pour un format des plans contractuels qui garantisse la possibilité d'échanger les données (voir plus haut). Chiffre 5: conditions particulières à l'ouvrage Si les conditions particulières à l'ouvrage sont telles que la définition d'obligations contractuelles supplémentaires s'impose, celles-ci sont à fixer au ch. 14 du contrat. Chiffre 6: traitement des plans par le maître de l'ouvrage Chiffre 6.4 (obligation de vérification) - 17 -

L'obligation de vérification porte sur les modifications des plans, défauts et points obscurs évidents. Le maître de l'ouvrage n'est est pas moins tenu d'établir l'appel d'offres avec toute la diligence requise. Chiffre 7: traitement des plans par l'entreprise générale Voir le ch. IV/2 du présent document: il est possible de conférer le statut d'élément du contrat aux prescriptions concernant le format des données destinées à être échangées. Chiffre 18: rémunérations supplémentaires Cette disposition tranche la question que la norme SIA 118 laisse ouverte et qui consiste à savoir si les conditions de paiement et rabais définis dans le contrat s'appliquent également en cas de modification de la commande ou lorsque l'entreprise générale a droit à une rémunération supplémentaire du fait que les documents d'appel d'offres contenaient des indications inexactes sur la nature du sol (voir art. 58, al. 2, de la norme SIA 118). Chiffre 19: paiement direct aux sous-traitants / consignation / hypothèque légale des artisans et entrepreneurs Chiffre 19.3 (retenue en cas d'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs) Cette disposition s'applique lorsqu'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs a été inscrite sur le terrain parce que l'entreprise générale n'a pas payé les factures des sous-traitants. Elle n'est cependant pas applicable lorsque le terrain concerné est destiné à l'usage commun ou affecté à un service public, dans la mesure où un tel terrain ne peut être grevé d'une hypothèque (art. 9, al. 1, de la loi fédérale réglant la poursuite pour dettes contre les communes et autres collectivités de droit public cantonal). La révision partielle du code civil (délai référendaire échu le 1 er avril 2010; http://www.admin.ch/ch/f/ff/2009/7943.pdf) introduit cependant une sûreté pour le cas où le terrain appartient au patrimoine administratif. Ainsi, l'art. 839, al. 4, du code civil révisé dispose que la collectivité publique, en tant que propriétaire du terrain, répond des créances envers les artisans et les entrepreneurs conformément aux règles sur le cautionnement simple. Après l'entrée en vigueur (dont la date n'est pas encore fixée) de cette disposition, on pourra étendre le ch. 19.3 des CG en stipulant que le maître de l'ouvrage bénéficie également d'un droit de retenue en cas de constitution d'un cautionnement au sens de l'art. 839, al. 4, du code civil révisé. Cela pourra être fait en ajoutant une disposition au ch. 14 du contrat. En prévoyant que le droit de retenue s'éteint dès que l'entreprise générale fournit une sûreté suffisante, le ch. 19.3 oblige indirectement l'entreprise générale à constituer une telle sûreté. Il est cependant possible d'expliciter cette obligation au ch. 14 du contrat. Chiffre 29: documentation relative à l'ouvrage Cette disposition peut être complétée dans le contrat par des prescriptions concernant les normes et les formats à respecter (voir «Chiffre 2.4» au ch. IV/2 du présent document). Chiffre 33: applicabilité de la norme SIA 118 (1977/1991) en matière de réception de l'ouvrage, de responsabilité à raison des défauts et d'élimination des défauts Sauf stipulation contraire du contrat, la réception de l'ouvrage, la responsabilité à raison des défauts et l'élimination des défauts sont régies par les art. 157 ss de la norme SIA 118 (1977/1991). - 18 -