Intubation dommageable : maladresse ou risque inhérent à un acte médical?

Intubation dommageable : maladresse ou risque inhérent à un acte médical? Isabelle CORPART Maître de conférences à l Université de Haute-Alsace, Centre Européen de recherche sur le Risque, le Droit des Accidents Collectifs et des Catastrophes (EA 3992) Résumé : Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle que la responsabilité du médecin est écartée dès lors que le dommage résulte d'un aléa thérapeutique. Elle reprend ici une jurisprudence constante, la réparation d'un tel aléa n'entrant pas dans le champ des obligations médicales. Néanmoins les juges du fond sont tenus de constater la survenance d'un risque accidentel inhérent à l'acte médical. La juridiction de proximité est censurée pour ne pas l'avoir établi et ne pas avoir vérifié si le risque pouvait être maîtrisé. Summary : In the present judgment, the Court of Cassation reminds that the physician's liability is excluded when the damage results from a random therapy. The Court resumes here a constant case law, the compensation of such a hazard not entering in the scope of medical duties. Nevertheless, judges of law and fact are required to establish the occurrence of an accidental risk inherent in the medical act. The local court is censured for not having established and checked if the risk could have been controlled. 1. L affaire jugée par la Cour de cassation le 20 janvier 2011 (n 10-17.357) (1) concerne un accident médical, un dommage corporel étant survenu dans le cadre d une intervention chirurgicale. Elle nous permet de revenir sur les conditions à remplir par la victime pour obtenir réparation d un dommage médical (2). Toute la question étant de savoir à qui incombe la réparation d une dent cassée à l occasion d une intubation réalisée par un anesthésiste. Elle nous donne aussi l occasion, face à un accident survenu lors d un geste 1 Bull. civ. à paraître ; D. 2011, 376, obs. I. Gallmeister. 2 C. Bon, Les apports de la loi du 4 mars 202 concernant l indemnisation des accidents médicaux, Gaz. Pal. 4-5 juin 2003, 2 ; F. Dreifuss-Netter, Feue la responsabilité civile contractuelle du médecin?, RCA 2002, chron. 17 ; L. Dubois, La réparation des conséquences des risques sanitaires, RDSS 2002, n 4, 803 ; Y. Lambert-Faivre, L indemnisation des accidents médicaux, D. 2002, chron. 1367 ; Y. Lachaud, La mise en œuvre de l action en responsabilité médicale civile après la loi du 4 mars 2002, Droit et patrimoine janv. 2003, p. 95 ; Ph. Pierre, La responsabilité médicale à l aune de la loi Kouchner. Esquisse d un bilan d étape, RLDC 2007, n 35, 22. Riseo 2011-1 84

médical, de repréciser la frontière entre une faute médicale, en particulier pour maladresse du praticien, et un aléa thérapeutique, la responsabilité de l anesthésiste devant être écartée dans ce dernier cas. 2. En l espèce, M. S. a été anesthésié le 23 novembre 2006 à l occasion d une intervention chirurgicale. Ayant subi une lésion dentaire lors de son intubation, il en demande réparation au Dr. J., anesthésiste. Devant la juridiction de proximité, il réclame le remboursement de ses frais dentaires, à hauteur de 1 950 euros, assortis de 2 000 euros de dommages et intérêts. Il invoque la maladresse du praticien et l absence d information quant aux risques encourus au moment du retrait du laryngoscope. 3. Le 13 octobre 2009, la juridiction de proximité de Tarbes rejette sa demande. Elle se fonde sur l absence de faute technique de M. J., son acte étant jugé conforme aux règles de bonne pratique clinique, pour en déduire que le préjudice relève d un aléa thérapeutique, l expert ayant précisément conclu dans son rapport en date du 28 avril 2009 à l existence d un tel aléa (3). 4. M. S. se pourvoit en cassation car la décision rendue par le tribunal tire du rapport d expertise l absence de faute pour écarter la responsabilité de l anesthésiste et en déduire que «le préjudice relevait en conséquence d un aléa thérapeutique». La Cour de cassation censure cette décision qui invoque un aléa thérapeutique «sans constater la survenance d un risque accidentel inhérent à l acte médical». Peut-on pour autant en déduire que le juge de proximité a mal analysé la portée du risque accidentel et exclu trop rapidement la responsabilité du praticien? S il est vrai que la mise en œuvre de la responsabilité médicale exige la démonstration d une faute du praticien, à tout le moins d une maladresse (I), considérer que le préjudice relève d un aléa thérapeutique conduit à établir que le risque de dommage en l occurrence une lésion dentaire ne peut pas être détaché de l intubation réalisée or la décision rendue est loin d être explicite sur ce point (II). 3 A propos des aspects particuliers de l expertise en responsabilité médicale : J. Hureau et D. Poitout, L expertise médicale en responsabilité médicale et en réparation du préjudice corporel, Masson, 2010. Riseo 2011-1 85

I) La prise en charge d un dommage survenu lors d un acte médical 5. En matière de risque médical, c'est-à-dire face à la «probabilité de survenance d un évènement indésirable consécutif à une action (iatrogène)» (4), une distinction s impose entre le risque lié aux aléas de l activité médicale, inhérent à l acte lui-même, malgré le scrupuleux respect des règles de l art, et le risque induit par les conséquences des fautes d un praticien. Seule cette dernière hypothèse peut conduire à retenir la responsabilité du médecin. 6. Pour que la victime d un accident médical soit indemnisée, il faut, en effet, qu elle puisse établir son préjudice et se prévaloir d une faute médicale. La responsabilité du médecin ne peut être engagée que lorsqu il est à l origine du dommage subi par le patient. Sa faute doit être démontrée et le patient doit justifier que le médecin n a pas mis en œuvre tous les moyens à sa disposition pour lui apporter des soins consciencieux (5). En l absence d une telle démonstration, la responsabilité du médecin n est pas encourue (A). Cependant, depuis la loi n 2002-303 du 4 mars 2002, un accident médical peut ouvrir droit à réparation au titre de la solidarité nationale, sous réserve de la réunion de certaines conditions qui faisaient défaut en l espèce (B). A) La discutable exclusion de la responsabilité du médecin 7. Un contrat est passé entre le malade et son médecin. Selon les termes de l arrêt Mercier, ce contrat met à la charge du médecin l obligation de donner des soins à son patient en contrepartie de la rémunération due par ce dernier (6). Il doit, dans ce cadre, lui prodiguer des soins consciencieux et attentifs, conformément aux données acquises de la science (7) et, en conséquence, respecter une obligation de moyens : le médecin n est aucunement tenu d obtenir la guérison du patient car il ne s agit pas d une obligation de résultat. Il doit seulement faire preuve de prudence et de diligence. 4 Y. Lambert-Faivre, S. Porchy-Simon, Droit du dommage corporel. Systèmes d indemnisation, Dalloz, 2008, n 566. 5 Hormis quelques hypothèses dans lesquelles une obligation de résultat est mise à la charge du praticien. 6 Civ. 20 mai 1936, DP 1936, 1, 88, concl. Mater, rapp. Josserand, note E.P. ; S. 1937, 1, 321, note Breton. 7 Voir aussi la formule reprise dans le code de déontologie, CSP, art. 4127-32. Riseo 2011-1 86

8. Cette approche est reprise par la loi du 4 mars 2002, précisant que les professionnels de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu en cas de faute (CSP, art. L. 1142-1, I) (8). C est au visa de ce texte qu est rendue la décision du 20 janvier 2011. 9. Il appartient au patient de prouver, d une part, la faute du praticien (et pas simplement l absence de résultat) et, d autre part, qu elle constitue la cause du préjudice invoqué (bris d une incisive entraînant des frais dentaires et une demande de dommages et intérêts). La faute ne saurait être déduite de la seule anormalité du dommage, ni même de sa gravité, car le risque est consubstantiel à l acte médical. Le médecin ne doit pas assumer toutes les suites de son intervention : non est in medico semper relevetur ut ager. 10. De nombreux exemples témoignent en jurisprudence de la sévérité à l égard des médecins jugés responsables pour des fautes techniques (9), même en cas de maladresse (10) ou de défaillance. En l espèce, d une part, le médecin a visiblement procédé à une anesthésie selon une méthode qui ne présentait pas de risques particuliers, d autre part, l expertise ne laisse pas penser que le patient présentait une quelconque anomalie dentaire, une fragilité ou une certaine prédisposition qui aurait rendu l atteinte inévitable. Dès lors, contrairement à ce que relève l expert, il est possible de douter que l anesthésiste ait agi en respectant les «règles de bonne pratique clinique». Briser une dent lors du retrait du laryngoscope dénote, nous semble-t-il, au contraire, un manque de soins ou d attention et conduit à la violation de l obligation de moyens telle que définie par l arrêt Mercier. Encore faut-il, toutefois, qu une faute soit établie. 11. Sans doute convient-il d écarter la violation de l obligation d information mise à la charge des médecins (11). Depuis l arrêt Teyssier (12), la Cour de cassation, retient la responsabilité du médecin qui n avertit pas son client de la nature exacte de l intervention qu il va subir et de ses conséquences, notamment sur les dommages collatéraux. Plus récemment, la loi du 4 mars 2002 précise que l information doit être délivrée sur tous les «risques fréquents ou graves normalement prévisibles» (CSP, art. L. 1111-2). Le médecin 8 D. Berthiau, La faute dans l exercice médical depuis la loi du 4 mars 2002, RDSS 2002, 772. 9 S. Hocquet-Berg, La faute technique, faute contre la science médicale, RGDM n 37, décembre 2010, p. 25. 10 Civ. 1 ère 23 mai 2000, D. 2000.192 ; RTD civ. 2000.840, note P. Jourdain. 11 J. Saison, Controverse sur l étendue de l obligation d information médicale, AJDA 2003, 72. 12 Req., 28 janvier 1942, DC 1942.63 ; Gaz. Pal. 1942.1.177. Riseo 2011-1 87

n est pas dispensé de cette obligation par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu exceptionnellement. Toutefois cette piste ne saurait être suivie car il ressort du jugement du 13 octobre 2009 que l intéressé a bénéficié «d une consultation d anesthésie et d une visite préopératoire» et «d une information claire sur les risques inhérents à tout acte d anesthésie et notamment les risques de traumatisme dentaire». Il était donc conscient des risques encourus et des désagréments quasi-inévitables. 12. En revanche, le geste médical réalisé pendant l intervention pose davantage question en raison du traumatisme dentaire. A de nombreuses reprises, la Cour de cassation a retenu la maladresse fautive du médecin en l absence d anomalie ou de prédisposition de la victime, ainsi, lors de la section d un nerf lors d une extraction dentaire (13), de la perforation de l œsophage à l occasion d une dilatation endoscopique (14), de la perforation de l intestin lors d une coloscopie (15), de la déchirure de la trachée artère du fait de l intubation d un patient (16) ou encore, dans des affaires à rapprocher de la nôtre, pour des lésions dentaires (17) ou l ébranlement de dents (18). Tout laisse à penser que le dommage subi par M. S. n aurait pas dû survenir lors d une intervention normale. Néanmoins, pour la Cour de cassation, les juges du fond sont souverains dans la démonstration de la faute. Pour l écarter ou l établir, ils s appuient sur l avis des experts. 13. Précisément, en l espèce, la juridiction de proximité relève «qu aucune faute ne pouvait être reprochée à M. J. qui avait procédé à une anesthésie conforme aux règles de bonne pratique clinique». De cette absence de faute prouvée du praticien, elle déduit que «le préjudice relevait en conséquence d un aléa thérapeutique» qui, on le notera, peut-être réparé au titre de la solidarité nationale. B) La possible mise en œuvre de la solidarité nationale 14. La loi du 4 mars 2002 a introduit un système très favorable aux victimes en organisant leur protection en l absence de recours contre les professionnels de santé. En effet, un dommage qui n est pas causé par la faute d un médecin ou par son geste maladroit peut 13 Civ. 1ère 9 octobre 2001, Bull. civ., I, n 248. 14 Civ. 1ère 3 avril 2007, RCA juillet 2007, comm. 220. 15 Civ. 1ère 18 septembre 2008, Bull. civ., I, n 176. 16 Civ. 1 ère 9 avril 2002, Bull. civ. I, n 114. 17 Civ. 1 ère 4 janvier 2005, Bull. civ., I, n 5. 18 Civ. 1 ère 6 juillet 1988, n 86-18.413. Riseo 2011-1 88

néanmoins être indemnisé. Ainsi un accident médical peut-il ouvrir droit à réparation au titre de la solidarité nationale (CSP, art. L. 1142-1, II). Les textes exigent toutefois un certain seuil de gravité, un décret déterminant le taux minimum du déficit fonctionnel temporaire répondant au critère (19). Pour que l accident dont a été victime M. S. soit pris en charge par la solidarité nationale, il aurait fallu que son dommage soit plus significatif et atteigne les 24 % d atteinte permanente à l intégrité physique ou psychique nécessaire selon l article D. 1142-1 du Code de la santé publique. 15. On notera que le décret n 2003-314 du 4 avril 2003 applicable à l époque des faits a été remplacé par le décret n 2011-76 du 19 janvier 2011 relatif au caractère de gravité des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (20). 16. En dessous du seuil posé par ces décrets, les conséquences de l aléa thérapeutique n ouvrent pas droit à réparation au titre de la solidarité nationale. Comme pour les infections nosocomiales, lorsque les dommages n atteignent pas le degré de gravité préconisé, les victimes ne pourront donc pas être indemnisées (21). 17. A partir du moment où l acte médical présente un risque, sa réalisation n engage pas la responsabilité du médecin. En effet, si le dommage résulte d un risque inhérent à la technique utilisée par le praticien, il ne peut pas être imputé à la faute de ce dernier (22). En conséquence, entre la maladresse fautive de l anesthésiste et le risque inhérent à l acte médical, il convient de choisir car «si la maladresse est exclusive du risque médical, de la même façon le risque exclut la maladresse fautive» (23). Il n en reste pas moins que pour invoquer l aléa thérapeutique et exclure la responsabilité médicale, il ne suffisait pas de relever que l anesthésie s était déroulée conformément aux pratiques habituelles. Encore fallait-il que le risque de dommage ne puisse pas être détaché de l acte médical. 19 La loi n 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification du droit est venue modifier l alinéa 1 er de l article L. 1142-1, II. Elle remplace la référence au taux d incapacité permanente et à la durée de l incapacité temporaire de travail par le taux d atteinte permanente à l intégrité physique ou psychique, la durée de l arrêt temporaire des activités professionnelles ou celle du déficit temporaire. 20 JO du 21 janvier 2011. 21 D. Duval-Arnould, Les infections nosocomiales. Point de jurisprudence, D. 2007, chron. 1675. 22 Civ. 1 ère 29 novembre 2005, Bull. civ., I, n 456 ; RCA 2005, comm. 59, obs. S. Hocquet-Berg. 23 Obs. P. Jourdain, RTD civ. 2009, 123, sous Civ. 1 ère 18 septembre 2008, n 07-12.170 et n 07-13.080. Riseo 2011-1 89

II) La reconnaissance d un risque accidentel inhérent à un acte médical 18. La réparation d un aléa thérapeutique n incombe pas au médecin. Posée par la jurisprudence, cette solution est reprise par la loi du 4 mars 2002. Toutefois la Cour de cassation rappelle que cet aléa fait l objet d une conception stricte (A). Aussi ne peut-il être retenu que sous réserve d être caractérisé avec précision (B). A) Les conséquences de l aléa thérapeutique 19. On entend par aléa thérapeutique, un évènement dommageable survenant à la suite d un acte de prévention, de diagnostic ou de soins non imputable à un praticien mais qui, provenant du hasard, ne peut être maîtrisé (24). Il désigne un «dommage iatrogène consécutif à une activité médicale non fautive» (25). Selon l arrêt Mercier, il consiste dans la survenance d un risque accidentel «en dehors de toute faute du praticien». 20. La responsabilité du médecin n est pas engagée lorsque le dommage est la conséquence d un aléa thérapeutique résultant de la réalisation d un risque inhérent à l intervention pratiquée. La réparation de ce dommage n entre pas dans le champ des obligations dont les médecins sont tenus (26), pour ne pas leur faire supporter le produit de l aléa de la médecine quand ils ont apporté des soins appropriés à leur patient. 21. Cette approche suppose toutefois que l on puisse effectivement invoquer un tel aléa or la frontière avec la faute du médecin n est pas toujours aisée à définir (27) : «toute maladresse d un praticien engage sa responsabilité et est par là même exclusive de la notion de risque inhérent à l acte médical» (28). 24 C. Larroumet, L indemnisation de l aléa thérapeutique, D. 1999, chron. 33 ; A. Kimmel-Alcover, Vers l indemnisation de l aléa thérapeutique?, LPA 1996, n 155 ; M.-J. Lamar, Aléa thérapeutique : vers une meilleure réparation, Médecine et droit 2002. 54, p. 7 ; N. Reboul-Maupin, L indemnisation de l aléa thérapeutique, LPA 19 juin 2002, p. 77. 25 Y. Lambert-Faivre, S. Porchy-Simon, op. cit. n 566. 26 Arrêt Tourneur Civ. 1 ère 8 novembre 2000, n 99-11.735, D. 2001, 3083, note J. Penneau ; D. 2001, somm. 2236, obs. D. Mazeaud ; JCP 2001, II, 10493, rapp. P. Sargos, note F. Chabas ; RTD civ. 2001, 154, obs. P. Jourdain ; dans le même sens Civ. 1 ère 27 mars 2001, RCA 2001, chron. 13, obs. C. Radé ; D. 2001, 3083, note J. Penneau ; CA Paris 4 mars 2005, D. 2005, 2131, note E. Terrier. 27 F.-L. et P. Vayre, Les confins du dommage par aléa et par faute : grille pour expertise technique, Gaz. Pal. 2000, 82-83, p. 13. 28 Civ. 1 ère 30 septembre 2007, Bull. civ., I, n 259. Riseo 2011-1 90

B) La prise en compte de l aléa thérapeutique 22. Pour pouvoir dire que le préjudice relevait en l espèce d un aléa thérapeutique, la juridiction de proximité devait à la fois constater «la survenance d un risque accidentel inhérent à l acte médical» et noter qu il ne pouvait pas «être maîtrisé». 23. Fidèle à sa définition donnée en 2000, la Cour de cassation rappelle ainsi ses exigences en matière d aléa. Elle relève que le juge de proximité ne pouvait pas se contenter de relever l existence d un aléa sans le caractériser par rapport aux éléments du dossier. Deux points sont essentiels : il faut que le dommage soit indissociable de l acte médical et qu il ne puisse pas être contenu. 24. Il incombera à la juridiction de renvoi de justifier le rejet de la demande d indemnisation du patient par les circonstances de l intervention. Elle devra démontrer que l atteinte est liée à la réalisation d un risque inhérent à la technique et qu elle n a pas à être imputée au praticien. Il ne saurait, par exemple, être question de lui reprocher un dommage lié aux variations anatomiques entre individus ou au nécessaire emploi de longs instruments (29), à l utilisation de gants en latex (30) ou à la lésion du nerf tibial à l occasion de la suture du talon d Achille (31). C est l expertise qui sera décisive mais les circonstances du dommage subi par M. S. sont troublantes. Fort heureusement, toutes les personnes intubées lors d une intervention chirurgicale n ont pas à déplorer le bris de leurs dents. 25. La juridiction de renvoi ne devra pas se contenter de constater l accomplissement correct de l acte médical. Si elle souhaite invoquer l existence d un aléa thérapeutique, elle devra s en justifier en relevant un risque qui ne pourrait pas être maîtrisé. Si au contraire, elle voit dans l intervention un acte médical classique et banal, ne présentant aucun risque qui ne pourrait être contenu, il faudra qu elle se retranche derrière une faute médicale. 26. Il est certain que la réparation des accidents médicaux oblige à concilier les intérêts des patients avec ceux de leurs médecins. Il en découle qu il faut refuser d engager la 29 Civ. 1 ère 29 novembre 2005, Bull. civ., I, n 456. 30 Civ. 1 ère 22 novembre 2007, JCP 2008, II, 10069, note I. Corpart ; D. 2008, 816, note M. Bacache ; RCA 2008, comm. 31, obs. S. Hocquet-Berg. 31 Civ. 1 ère 18 septembre 2008, n 07-13.080, Bull. civ., I, n 206. Riseo 2011-1 91

responsabilité d un praticien pour un dommage médical découlant d un aléa thérapeutique, mais dans ce cas seulement. Toutefois l arrêt rendu par la Cour de cassation le 20 janvier 2011 montre une fois encore combien les frontières sont délicates à cerner. ANNEXE Civ. 1 ère 20 janvier 2011 N de pourvoi : 10-17357 LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche : Vu l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique ; Attendu que M. X... a fait l'objet, le 23 novembre 2006, d'une intervention chirurgicale sous anesthésie générale pratiquée par M. Y... ; qu'ayant subi une lésion dentaire lors de son intubation, M. X... a recherché la responsabilité du praticien ; Attendu que pour rejeter sa demande, la juridiction de proximité a retenu qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à M. Y... qui avait procédé à une anesthésie conforme aux règles de bonne pratique clinique et que le préjudice relevait en conséquence d'un aléa thérapeutique ; Qu'en statuant ainsi, sans constater la survenance d'un risque accidentel inhérent à l'acte médical et qui ne pouvait être maîtrisé, la juridiction de proximité a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit besoin de statuer sur le surplus des griefs invoqués : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 13 octobre 2009, entre les parties, par la juridiction de proximité de Tarbes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant la juridiction de proximité de Pau ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y... à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; rejette la demande de M. Y... Riseo 2011-1 92