L examen des contrats - L étendue de la mission du conseil départemental

Pascale Mathieu Secrétaire générale Jean-François Dumas Délégué du président aux affaires juridiques Mathilde Guest Conseillère juridique Ns. Ref. : DJA/PM/MG/ n 1/ 2012.09.06 L examen des contrats - L étendue de la mission du conseil départemental PLAN : 1. L exigence d un écrit 2. La communication du contrat 2.1. Modalités de la communication du contrat Qui doit communiquer le contrat? Quels contrats doivent être communiqués? Dans quel délai ces contrats doivent-ils être communiqués? Les conséquences de la non communication La conservation des contrats 2.2. Délai de réponse du conseil départemental de l'ordre Dans le cadre d un changement des modalités d exercice du praticien Dans le cadre de la procédure d inscription La communication du projet de contrat 3. Contrôle du conseil départemental de l'ordre 3.1. Nature de ce contrôle 3.2. Pouvoirs du conseil départemental de l'ordre 3.3. Limites du pouvoir du conseil départemental de l'ordre 3.4. Application 3.5. Moyens mis à la disposition du conseil départemental de l'ordre 4. Articles cités

1. L exigence d un écrit 1.1. Le principe L exercice habituel de la masso-kinésithérapie, sous quelque forme que ce soit (au sein d un établissement, d une association, d un cabinet groupé ) doit faire l objet d un contrat écrit. Toute personne physique ou morale passant un contrat avec un masseur-kinésithérapeute doit le faire par écrit. Cette obligation est prévue par l article L.4113-9 alinéa 5 du code de la santé publique (rendu applicable aux masseurs-kinésithérapeutes par l article L.4321-19 de ce même code), ainsi que par les articles R.4321-127, 128 et 134 du code de la santé publique. 1.2. La sanction Lorsqu'il est imputable au praticien, le défaut de rédaction d un écrit constitue une faute disciplinaire susceptible d'entraîner une sanction disciplinaire ou de motiver un refus d'inscription au tableau de l'ordre (article L.4113-10 csp). 1.3. Les exceptions En application de l article R.4321-128 du code de la santé publique, l exigence d un écrit n est pas requise lorsque le masseur-kinésithérapeute a la qualité d'agent titulaire de l'etat, d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public, ou lorsqu il est régi par des dispositions législatives ou réglementaires qui ne prévoient pas la conclusion d'un contrat. 2. La communication du contrat L article L.4113-9 du code de la santé publique, rendu applicable aux masseurskinésithérapeutes par l article L.4321-19 du même code, énonce que chaque praticien a l obligation de communiquer, au conseil départemental auprès duquel il est inscrit, les contrats qu il signe dans le cadre de l exercice de sa profession. Les articles R.4321-107 (s agissant des contrats de remplacement), R.4321-111 (salariat), R.4321-127, 128, et 134 du code de la santé publique précisent les conditions de communication des contrats signés par les masseurs-kinésithérapeutes.

2.1. Modalités de la communication du contrat 2.1.1. Qui doit communiquer le contrat? Les masseurs-kinésithérapeutes ainsi que les sociétés d exercice, inscrits ou en cours d inscription au tableau de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes, sont soumis à cette obligation de communication de leurs contrats. 2.1.2. Quels contrats doivent être communiqués? Tous les contrats et avenants ayant pour objet l exercice professionnel du masseurkinésithérapeute doivent être communiqués au conseil départemental. Doivent par conséquent être communiqués, sans que cette liste revête un caractère exhaustif : - les contrats de collaborateur libéral ; - les contrats d assistant ; - les contrats de remplacement ; - les contrats de salariats conclus entre masseurs-kinésithérapeutes ou avec d autres professionnels de santé ; - les contrats signés avec une administration de l Etat, une collectivité territoriale ou un établissement public ; - les contrats conclus avec les cliniques, avec les EHPAD, avec l ensemble des établissements de santé privés ; - les contrats d association avec ou sans partage des honoraires, les contrats d'exercice en commun, les contrats d exercice conjoint ; - les statuts des sociétés d exercice (SCP et SEL) ainsi que les conventions et avenants relatifs à leur fonctionnement ou aux rapports entre associés, toutes les modifications de leurs statuts ou des éléments relatifs au capital social, ainsi que les règlements intérieurs des sociétés ; - les statuts et règlements intérieurs de SCM et SCI ainsi que leurs avenants ; - les contrats de cession de cabinet, de clientèle, de parts sociales ; - les baux à usage professionnel ; - les contrats de responsabilité civile professionnelle. 2.1.3. Les exceptions L article L.4113-9 du code de la santé publique énonce que l obligation de communication du contrat ne s'applique pas aux contrats conformes à un contrat-type soumis à l'approbation des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale. Le contrat type fixé par l arrêté du 30 décembre 2010 portant sur les conditions d'intervention des masseurs-kinésithérapeutes en établissement d'hébergement pour personnes âgées

dépendantes a cependant prévu, en son article 7, sa communication, par le praticien, dans le mois qui suit sa signature, à son conseil départemental. Nous invitons donc chaque conseil départemental à continuer de recevoir et contrôler chaque contrat signé entre un confrère et un EHPAD, en application de son article 7 : cela permet en effet de mieux veiller au respect de l indépendance de chaque masseurkinésithérapeute et plus généralement de l ensemble des principes contenus dans le code de déontologie. Cela permet également aux conseils départementaux de connaître les différents lieux d exercice de chaque praticien. 2.1.4. Dans quel délai ces contrats doivent-ils être communiqués? Les masseurs-kinésithérapeutes en exercice doivent communiquer leurs contrats et avenants dans le mois suivant leur signature. Les masseurs-kinésithérapeutes qui demandent leur inscription au tableau de l ordre doivent communiquer leurs contrats au moment du dépôt de leur dossier de demande d inscription. 2.1.5. Les conséquences de la non communication 2.1.5.1. En matière d inscription au tableau : La non communication des contrats peut motiver un refus d inscription au tableau (article L.4113-10 csp). 2.1.5.2. En matière disciplinaire : Constituent une faute disciplinaire susceptible d'entraîner une sanction disciplinaire : - Le défaut de communication des contrats ou avenants (articles L.4113-10 et 11 csp) - La communication mensongère d un contrat (article L.4113-11 aliéna 1 er csp) 2.1.6. La conservation des contrats Le code de la santé publique prévoit que les contrats et avenants dont la communication est prévue doivent être tenus à la disposition du ministre chargé de la santé par le conseil départemental de l'ordre des masseurs-kinésithérapeutes (article L.4113-9 csp). Ces documents doivent par conséquent être conservés par le conseil départemental.

2.2. Délai de réponse du conseil départemental Trois cas sont à envisager en matière de communication des contrats : 2.2.1. Dans le cadre d un changement des modalités d exercice du praticien En application de l article R.4321-134 code de la santé publique, le conseil départemental de l'ordre dispose d'un délai d'un mois pour faire connaître ses observations. 2.2.2. Dans le cadre d une procédure d inscription Lorsque la communication porte sur le contrat signé par les parties et déposé à l'appui d'une demande d'inscription, il est conseillé de rendre l avis dans un délai d un mois. Le praticien demandeur pourra ainsi, en cas d avis de non-conformité, modifier les termes de son contrat et le réadresser à son conseil départemental de l'ordre afin que celui-ci statue dans un délai maximum de trois mois à compter de la réception de la demande accompagnée d'un dossier complet (article L.4112-3 csp). 2.2.3. La communication du projet de contrat Les intéressés ont la possibilité de soumettre au conseil départemental leur projet de contrat. En application des articles L.4113-12 et R.4321-127 du code de la santé publique, le conseil départemental de l'ordre doit alors faire connaître ses observations dans le délai d'un mois. Une telle initiative pourra être encouragée par les conseils départementaux : il est en effet plus aisé de modifier un projet de contrat qu un contrat déjà signé par les parties et ayant commencé à produire effet. 3. Contrôle du conseil départemental 3.1. Nature de ce contrôle L'ordre a été investi par la loi d'un pouvoir de contrôle sur ces contrats, notamment lors de l'inscription au tableau, afin d éviter que les masseurs-kinésithérapeutes ne concluent des contrats portant atteinte aux principes de moralité ou d'indépendance qu'exige l'exercice de la profession.

La communication au conseil départemental de l'ordre des conventions relatives à l'exercice de la profession doit simplement être comprise comme destinée à permettre à l'ordre d'exercer sa mission de maintien de la déontologie de la profession. Le conseil départemental de l ordre contrôle essentiellement la conformité du contrat qui lui est soumis aux dispositions du code de déontologie des masseurskinésithérapeutes (articles R.4321-127 et 134 du code de la santé publique). En outre, la formalité du contrôle de l ordre est sans influence sur la validité ou les effets civils des conventions qui y sont soumises et qui relèvent seulement de l'appréciation des tribunaux civils. Les règles de déontologie, dont l'objet est de fixer les devoirs des membres de la profession, ne sont en effet assorties que de sanctions disciplinaires. Un contrat contraire au code de déontologie n est donc pas nul de ce seul fait (Cass. Civ. 1ère, 18 avril 1961). 3.2. Pouvoirs du conseil départemental de l'ordre. 3.2.1. Dans le cadre d une demande d inscription A la suite de la communication qui lui est faite des contrats ou des projets de contrats, le conseil départemental de l'ordre peut refuser l'inscription au tableau de celui qui la postulait : si le contrat lui semble incompatible avec les règles de la profession ou s il lui semble susceptible de priver le praticien de l'indépendance professionnelle nécessaire (article L. 4113-11 alinéa 2 csp) ; 3.2.2. Dans l ensemble des situations En cas de transmission, par un confrère, d un contrat non conforme au code de déontologie des masseurs-kinésithérapeutes, le conseil départemental adresse à ce dernier un courrier, lui indiquant que son contrat n est pas conforme au code de déontologie et l invitant à le modifier en conséquence. Si le confrère persiste dans ses engagements non conformes aux règles de la profession ou susceptibles de le priver de son indépendance, le conseil départemental a alors la possibilité de porter plainte devant la chambre disciplinaire (en application du dernier alinéa de l article L.4113-9 csp). Il en sera de même en cas de non communication par les praticiens des contrats signés dans le cadre de l exercice de leur profession. Le conseil départemental peut également, le cas échéant, souligner au praticien les points du contrat pouvant paraître incohérents, contradictoires, ou bien lui apparaissant comme une source potentielle de litige. Il peut ainsi être conseillé aux signataires de modifier de telles clauses, sans pour autant retreindre leur liberté contractuelle.

3.3. Limites du pouvoir conseil départemental de l'ordre Le pouvoir disciplinaire de l'ordre ne peut s'exercer que si le contrat est contraire aux règles déontologiques. Le refus de s'incliner devant l'opposition de l'ordre au contrat ne constituera donc une faute disciplinaire que si la juridiction disciplinaire juge que la clause objet du litige est réellement contraire aux devoirs professionnels. 3.4. Application Le Conseil d'état a jugé, à propos de l'ordre des médecins, que, si les contrats conclus entre praticiens en vue de l'exercice de leur profession doivent être communiqués à l'ordre pour que soit vérifiée leur conformité avec les prescriptions du code de déontologie, les textes ne confèrent pas pour autant au conseil de l'ordre un pouvoir d'approbation (CE, sect., 3 juill. 1970, Nguyen Van Phi Long : Rec. CE 1970, p. 460). 3.5. Moyens mis à la disposition du conseil départemental de l'ordre 3.5.1. Les modèles de clauses et l exemple de contrat de remplacement Le conseil national de l ordre des masseurs-kinésithérapeutes a décidé de mettre à disposition des praticiens inscrits et des conseils départementaux un certain nombre de modèles de clauses. Cette diffusion a vocation à accompagner les masseurs-kinésithérapeutes dans la rédaction de leurs contrats. Sont ainsi librement accessibles sur le site internet du conseil national, à l adresse ci-après : http://www.ordremk.fr/exercer-la-profession/exercer/contrat/ : Les exemples de clauses relatives au contrat de collaboration libérale ; Les exemples de clauses relatives au contrat d assistanat ; Un exemple de contrat de remplacement.

3.5.2. Les grilles de lecture des contrats Il s agit de documents de travail internes aux conseils départementaux : ils ne pourront pas être adressés aux praticiens. Ces grilles ont vocation à accompagner les conseils départementaux dans leur mission de contrôle de la conformité des contrats qui leur sont soumis au code de déontologie des masseurs-kinésithérapeutes. La première page constitue un récapitulatif de la situation : nom et qualité des cocontractants, date limite pour rendre l avis, puis énonciation de l avis rendu (conforme ou non conforme au code de déontologie). La seconde page se présente sous la forme d un tableau : il s agit de la grille elle-même. Celle-ci distingue entre trois catégories de clauses : - Mentions obligatoires : il s agit des mentions devant obligatoirement figurer dans le contrat - Mentions facultatives dont la conformité au code de déontologie doit être appréciée par le conseil départemental : ces mentions doivent être conformes au code de déontologie des masseurs-kinésithérapeutes. Si tel n est pas le cas, le conseil départemental doit rendre un avis de non-conformité du contrat au code de déontologie. En revanche l absence de ces mentions n est pas de nature à justifier un avis de nonconformité. - Mentions relevant de l appréciation du juge civil : l absence ou l irrégularité de ces mentions ne sont pas de nature à justifier un avis de non-conformité du contrat. Ces mentions ne pourront donner lieu qu à la formulation d observations dans l avis rendu par le conseil départemental. 3.5.3. Le modèle de lettre Il est également mis à disposition des conseils départementaux un modèle de lettre précisant l avis du conseil départemental. Pour mémoire, l avis rendu par le conseil départemental de l ordre en matière de contrat constitue une décision administrative. Il doit par conséquent préciser les délais et voies de recours pouvant être intentées à son encontre par les intéressés. Tout intéressé a en effet la possibilité de contester une décision de non conformité rendue par un conseil départemental, dans les deux mois de sa notification, auprès du conseil national (article R.4321-145 du code de la santé publique).

4. Articles cités L. 4113-9 csp : Les médecins, les chirurgiens-dentistes et les sages-femmes en exercice, ainsi que les personnes qui demandent leur inscription au tableau de l'ordre des médecins, des chirurgiens-dentistes ou des sages-femmes doivent communiquer au conseil départemental de l'ordre dont ils relèvent les contrats et avenants ayant pour objet l'exercice de leur profession ainsi que, s'ils ne sont pas propriétaires de leur matériel et du local dans lequel ils exercent ou exerceront leur profession, les contrats ou avenants leur assurant l'usage de ce matériel et de ce local. Les mêmes obligations s'appliquent aux contrats et avenants ayant pour objet de transmettre sous condition résolutoire la propriété du matériel et du local. Elles ne s'appliquent pas aux contrats conformes à un contrat-type soumis à l'approbation des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale. La communication prévue ci-dessus doit être faite dans le mois suivant la conclusion du contrat ou de l'avenant, afin de permettre l'application des articles L. 4121-2 et L. 4127-1. Les contrats et avenants dont la communication est prévue ci-dessus doivent être tenus à la disposition du ministre chargé de la santé par le conseil départemental de l'ordre des médecins, par le conseil départemental de l'ordre des chirurgiens-dentistes ou par le conseil départemental de l'ordre des sages-femmes. Toute personne physique ou morale passant un contrat avec un médecin, un chirurgiendentiste ou une sage-femme doit le faire par écrit. Les médecins, les chirurgiens-dentistes et les sages-femmes exerçant en société doivent communiquer au conseil de l'ordre dont ils relèvent, outre les statuts de cette société et leurs avenants, les conventions et avenants relatifs à son fonctionnement ou aux rapports entre associés. Ces communications doivent être faites dans le mois suivant la conclusion de la convention ou de l'avenant. Les dispositions contractuelles incompatibles avec les règles de la profession ou susceptibles de priver les contractants de leur indépendance professionnelle les rendent passibles des sanctions disciplinaires prévues à l'article L. 4124-6. L. 4113-10 csp : Le défaut de communication des contrats ou avenants ou, lorsqu'il est imputable au praticien, le défaut de rédaction d'un écrit constitue une faute disciplinaire susceptible d'entraîner une des sanctions prévues à l'article L. 4124-6 ou de motiver un refus d'inscription au tableau de l'ordre. Le conseil départemental ne peut plus mettre en œuvre, à raison des contrats et avenants cidessus prévus, les pouvoirs qu'il tient de l'article L. 4112-3 lorsqu'un délai de six mois s'est écoulé depuis la communication desdits contrats ou avenants.

L. 4112-3 csp : Le conseil départemental de l'ordre statue sur la demande d'inscription au tableau dans un délai maximum de trois mois à compter de la réception de la demande, accompagnée d'un dossier complet. Les modalités selon lesquelles le conseil départemental vérifie que l'intéressé ne présente pas d'insuffisance professionnelle, d'infirmité ou d'état pathologique rendant dangereux l'exercice de la profession sont prévues par décret en Conseil d'etat. En ce qui concerne les ressortissants des Etats tiers, le délai est porté à six mois lorsqu'il y a lieu de procéder à une enquête hors de la France métropolitaine. L'intéressé en est avisé. Dans la semaine qui suit la décision du conseil, celle-ci est notifiée par lettre recommandée à l'intéressé. En cas de refus d'inscription, la décision doit être motivée. Chaque inscription au tableau est notifiée sans délai au conseil national de l'ordre. L. 4113-11 csp : L'absence de communication ou la communication mensongère expose son auteur aux sanctions prévues à l'article L. 4124-6. Le conseil de l'ordre peut refuser d'inscrire au tableau des candidats qui ont contracté des engagements incompatibles avec les règles de la profession ou susceptibles de priver le praticien de l'indépendance professionnelle nécessaire. L. 4113-12 csp : Les médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes mentionnés au premier alinéa de l'article L. 4113-9 peuvent soumettre au conseil de l'ordre les projets des contrats mentionnés aux premier et deuxième alinéas dudit article. Le conseil de l'ordre doit faire connaître ses observations dans le délai d'un mois. R. 4321-107 csp : Un masseur-kinésithérapeute ne peut se faire remplacer dans son exercice que temporairement et par un confrère inscrit au tableau de l'ordre. Le remplacement est personnel. Le masseur-kinésithérapeute qui se fait remplacer doit en informer préalablement, sauf urgence, le conseil départemental de l'ordre dont il relève en indiquant les noms et qualité du remplaçant, les dates et la durée du remplacement. Il communique le contrat de remplacement. Le masseur-kinésithérapeute libéral remplacé doit cesser toute activité de soin pendant la durée du remplacement sauf accord préalable du conseil départemental de l'ordre. R. 4321-127 csp : Conformément aux dispositions de l'article L. 4113-9, l'exercice habituel de la masso-kinésithérapie, sous quelque forme que ce soit, au sein d'une entreprise, d'une collectivité, d'une organisation de soins ou d'une institution de droit privé fait, dans tous les cas, l'objet d'un contrat écrit.

Ce contrat définit les obligations respectives des parties et précise les moyens permettant aux masseurs-kinésithérapeutes de respecter les dispositions du présent code de déontologie. Le projet de contrat est communiqué au conseil départemental de l'ordre, qui fait connaître ses observations dans le délai d'un mois. Passé ce délai, son avis est réputé rendu. Une convention ou le renouvellement d'une convention avec un des organismes mentionnés au premier alinéa en vue de l'exercice de la masso-kinésithérapie est communiqué au conseil départemental de l'ordre intéressé, de même que les avenants et règlements intérieurs lorsque le contrat y fait référence. Celui-ci vérifie sa conformité avec les dispositions du présent code de déontologie ainsi que, s'il en existe, avec les clauses essentielles des contrats types établis soit par un accord entre le conseil national de l'ordre et les organismes ou institutions intéressés, soit conformément aux dispositions législatives ou réglementaires. Le masseur-kinésithérapeute signe et remet au conseil départemental de l'ordre une déclaration aux termes de laquelle il affirme sur l'honneur qu'il n'a passé aucune contrelettre, ni aucun avenant relatifs au contrat soumis à l'examen du conseil départemental. R. 4321-128 csp : L'exercice habituel de la masso-kinésithérapie, sous quelque forme que ce soit, au sein d'une administration de l'etat, d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public fait l'objet d'un contrat écrit, hormis les cas où le masseurkinésithérapeute a la qualité d'agent titulaire de l'etat, d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public, ainsi que ceux où il est régi par des dispositions législatives ou réglementaires qui ne prévoient pas la conclusion d'un contrat. «Le masseur-kinésithérapeute communique ce contrat au conseil départemental de l'ordre. Les éventuelles observations de cette instance sont adressées à l'autorité administrative et au masseur-kinésithérapeute concernés. R. 4321-134 csp : L'association ou la constitution d'une société entre masseurskinésithérapeutes en vue de l'exercice de la profession fait l'objet d'un contrat écrit qui respecte l'indépendance professionnelle de chacun d'eux. Conformément aux dispositions de l'article L. 4113-9, les conventions, contrats et avenants sont communiqués au conseil départemental de l'ordre, qui vérifie leur conformité avec les principes du présent code de déontologie, ainsi que, s'il en existe, avec les clauses essentielles des contrats types établis par le conseil national de l'ordre. Le conseil départemental de l'ordre dispose d'un délai d'un mois pour faire connaître ses observations. Passé ce délai, son avis est réputé rendu. Le masseur-kinésithérapeute signe et remet au conseil départemental de l'ordre une déclaration aux termes de laquelle il affirme sur l'honneur qu'il n'a passé aucune contre-lettre ni aucun avenant relatifs au contrat soumis à l'examen dudit conseil.