Université de Lille 2 Droit et santé Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales Ecole doctorale n 74 Mémoire pour l obtention du DEA Droit Social option santé en milieu du travail L ORDINATEUR ET LE SALARIE Présenté et soutenu publiquement par Alexandre CHABEAUD Sous la direction de M. Bernard BOSSU Professeur agrégé à l Université de Lille 2 Directeur du DEA Droit social Année universitaire 2001-2002
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Université de Lille 2 Droit et santé Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales Ecole doctorale n 74 Mémoire pour l obtention du DEA Droit Social option santé en milieu du travail L ORDINATEUR ET LE SALARIE Présenté et soutenu publiquement par Alexandre CHABEAUD Sous la direction de M. Bernard BOSSU Professeur agrégé à l Université de Lille 2 Directeur du DEA Droit social Année universitaire 2001-2002 3
REMERCIEMENTS La rédaction d un mémoire universitaire est une tâche particulièrement difficile. Durant ce travail de longue haleine, j ai pu bénéficier au sein de l Université de Lille 2 d un encadrement sans faille. Je remercie donc chaleureusement M. le Professeur Bernard BOSSU pour sa disponibilité et ses conseils avisés. 4
SOMMAIRE L ORDINATEUR ET LE SALARIE 1 ère partie : l ordinateur, instrument puissant de libération du salarié Chapitre 1 : une libération opérée dans le cadre de la vie professionnelle Chapitre 2 : une libération envisageable dans le cadre de la vie personnelle 2 ème partie : l ordinateur, instrument dangereux de soumission du salarié Chapitre 1 : une soumission renforcée à la surveillance de l employeur Chapitre 2 : une soumission à de nouvelles hypothèses de licenciement 5
TABLE DES ABREVIATIONS : paragraphe Al. : alinéa Art. : article BS Lefebvre : bulletin social Francis Lefebvre Bull. Civ. : bulletin civil Cah. soc. barreau : cahiers sociaux du barreau Chap. : chapitre CNIL : Commission Nationale Informatique et Libertés CSS : code de la sécurité sociale C. civ. : code civil C. trav. : code du travail Cons. prud h. : conseil de prud hommes Cass. soc. : cour de cassation, chambre sociale D. : décret DARES : Direction de l Animation, de la Recherche, des Etudes et des Statistiques Dr. ouvrier : droit ouvrier Dr. soc. : droit social JO : journal officiel (lois et décrets) Liaisons soc. : liaisons sociales L. : loi NCPC : nouveau code de procédure civile Rev. jur. personnes et famille : revue juridique personnes et famille RJS : revue de jurisprudence sociale RPDS : revue pratique de droit social Semaine sociale : semaine sociale Lamy Sect. : section TMS : Troubles Musculo-Squelettiques TPS : travail et protection sociale 6
GLOSSAIRE Bande passante : capacité de transmission d une liaison de télécommunication. Elle se mesure en bits par seconde (BPS). Bogue : francisation de «bug». Erreur ou défaut informatique qui provoque un dysfonctionnement de l appareil ou d un programme. Cache : mémoire servant à stocker sur le disque dur les pages Web visitées et permettant à l internaute d accéder plus rapidement à une page déjà visitée. Courriel (ou e-mail) : courrier adressé via Internet. Forum : site permettant des échanges et des discussions sur un thème déterminé. Forward : signifie «faire suivre». Permet à un internaute de transmettre un e-mail qu il a reçu à un autre internaute. Hacker : internaute cherchant à s introduire frauduleusement dans des systèmes informatiques. Html : langage informatique utilisé pour publier des documents sur Internet. Http : protocole gérant le transfert des informations des sites Web vers les ordinateurs des internautes. Chaque adresse Internet se trouve précédée de ce sigle. Intranet : réseau informatique interne fonctionnant sur le même principe qu Internet. Mailing list : liste sur laquelle l internaute peut s inscrire afin de recevoir de façon automatique des e-mails d informations. 7
Pare-feu ou firewall : produit logiciel ou matériel assurant au minimum la protection d un réseau interne vis à vis d attaques externes. Il permet également la protection des réseaux internes les uns par rapport aux autres, le filtrage des communications, l authentification, le cryptage et le contrôle des accès utilisateurs par rapport aux réseaux. Il protège contre la propagation des virus, cookies, applets Java, ActiveX et les contenus Web indésirables. Proxy : permet de mémoriser les pages Web consultées par les internautes de sorte qu en cas de nouvelles requêtes vers ces sites ou les pages des sites précédemment consultés, il ne soit pas nécessaire d accéder au serveur distant, ce qui économise de la bande passante et permet une connexion beaucoup plus rapide. Webmaster : personne en charge d un site web. On dit également administrateur de site. www : signifie world wide web, c est-à-dire la toile d araignée étendue au monde entier. 8
INTRODUCTION Depuis la révolution industrielle, l homme n a cessé de créer des machines susceptibles de l aider, de le seconder, voire de le remplacer dans son travail. Ces instruments lui ont d abord permis la production massive de marchandises. Machines à tisser, engins d extraction puis chaînes complètes de production sont autant d illustrations des réalisations de l époque. Toutes ces innovations vont profondément modifier les conditions de travail des populations ouvrières, qui en étaient les principales utilisatrices. Ces nouveaux outils permirent dans un premier temps de soulager la peine des travailleurs, en facilitant l exécution de tâches répétitives et souvent ingrates. De ce point de vue, on peut considérer qu elles constituèrent un réel progrès avec notamment la machine à vapeur, «mille fois plus puissante que l homme». Mais ces machines, grâce à l électricité 1, pouvaient fonctionner vingt quatre heures sur vingt quatre, avec les inconvénients et les tentations que l on imagine pour l employeur : repousser toujours plus loin les limites du temps de travail. A cette époque, bien rares étaient les machines qui pouvaient se passer totalement de l intervention humaine. Dès lors, les faire tourner en permanence aurait pu signifier augmenter le temps de travail du personnel si le législateur n y avait pas prêté attention. La multiplication des accidents engendrés par le machinisme contraignit d ailleurs ce dernier à intervenir pour modifier la législation dès 1898. Il est vrai qu à l époque, les salariés ne disposaient que d un arsenal juridique limité pour obtenir réparation de leur préjudice. En effet, il se réduisait le plus souvent à l article 1382 du Code Civil. Or, il était bien difficile d apporter la preuve d une quelconque faute de l employeur quand une machine était à l origine de l accident. 1 Qui a bouleversé le salariat, en dissociant le rythme de travail de celui du soleil ou des saisons. Voir à ce sujet RAY (J-E), «De la sub/ordination à la sub/organisation», Dr. soc. janvier 2002, pp 5-9. 9
Durant la première moitié du vingtième siècle, la construction de ces nouveaux outils se poursuivit avec des machines plus abouties, plus perfectionnées et de plus en plus indépendantes. Pourtant, malgré toutes ces évolutions technologiques, la situation resta sensiblement identique qu au début de l ère industrielle. Même si des progrès furent réalisés dans le domaine de la sécurité, ces machines restaient manipulées par les classes ouvrières. Il faudra attendre la seconde moitié du 20 ème siècle pour assister à une véritable révolution qui bouleversa toutes les catégories professionnelles. Avec l apparition des premiers ordinateurs, l informatique, permettant le traitement automatique de l information, voit le jour. Les premières machines ainsi créées occupent plusieurs pièces pour des performances somme toute très modestes. De plus, elles restent souvent l apanage de l armée et des universités. Pourtant, quelques années plus tard, l ordinateur va faire son apparition dans le monde de l entreprise. Bien sûr, jusque dans les années soixante-dix, l univers informatique reste dominé par de grosses machines qui n ont rien à avoir avec celles que nous connaissons aujourd hui. Mais grâce à la miniaturisation des composants et aux avancées technologiques continuelles, l ordinateur va peu à peu réussir à se diversifier et à se démocratiser. Aujourd hui, outre le classique «desktop» ou ordinateur de bureau, on trouve des ordinateurs portables, mais aussi des pocket pc, des agendas électroniques ou encore des téléphones portables, tous dotés de fonctions informatiques qui les rapprochent de leurs illustres aînés. Mais l ordinateur n a pas seulement évolué par la taille. Il s est aussi doté de nouvelles fonctions de communication. A l origine, le travailleur était branché à une machine et à une seule dont il pouvait utiliser une partie des ressources selon certaines procédures et dans certaines limites. Il travaillait en local. Dans le meilleur des cas, son terminal lui permettait de communiquer avec les autres terminaux reliés à la même machine dans le cadre d un réseau interne : l intranet 2. Désormais, avec le développement d internet dans les années 90, de nouvelles possibilités de travail sont offertes au salarié, plus ouvert sur le monde extérieur. 2 SUPIOT (A.), «Travail, droit et technique», Dr. soc., janvier 2002, n 1, pp. 13-25. 10
Maintenant démocratisé, l ordinateur fait partie intégrante du monde de l entreprise 3. Mais dans quelle proportion? Afin de mesurer la percée de l outil informatique dans le monde du travail, des enquêtes ont été réalisées en 1987 et en 1993 par la DARES lors de sondages sur la Technique et l Organisation du Travail 4. Il en est ressorti qu en mars 1993, quatre salariés sur dix (soit plus de sept millions de personnes) utilisaient personnellement un ordinateur au travail, alors qu en mars 1987 ils étaient seulement un sur quatre. Actuellement, ils seraient plus de dix millions. La diffusion de cet outil a donc été rapide, puisqu entre 1987 et 1993 et entre 1993 et 2002, la part de salariés utilisateurs s est à chaque fois accrue de moitié. Cette enquête a aussi permis de constater qu utiliser un ordinateur marque toujours l appartenance au groupe des cols blancs ou des diplômés. A chaque époque son outil : la société industrielle a créé des machines de production pour la classe ouvrière, la société de l information a créé les ordinateurs pour les cols blancs et les cadres. L ordinateur s est donc peu à peu imposé dans l entreprise comme un instrument de travail incontournable dont la maîtrise devient indispensable. Mais l ordinateur n est pas un outil comme les autres. Les possibles dérives dans son utilisation, régulièrement dénoncées par les médias, sont à l origine de contentieux juridiques de plus en plus fréquents. Le mensuel Liaisons Sociales s en est d ailleurs fait le relais dans deux articles aux noms évocateurs. 5 On y apprend que les ordinateurs peuvent être détournés de leur finalité première par des employeurs peu scrupuleux, qui trouvent en cet outil un instrument de surveillance redoutable pouvant être mis en œuvre à l insu des salariés. Les possibilités dans ce domaine sont en effet nombreuses : du logiciel Intellimouse qui mesure la productivité du salarié aux mètres parcourus par la souris à la lecture des correspondances électroniques du salarié stockées dans le serveur proxy de l entreprise, ou de l exploration du disque dur à distance au visionnage en temps réel de l écran de travail du salarié, le choix est conséquent. 3 Mais pas uniquement : cinq millions de foyers français sont équipés d un ordinateur. Voir RAY (J-E), Le droit du travail à l épreuve des NTIC, Collection «Droit vivant», 2 ème édition, Paris : Editions Liaisons, 2001, p. 10. 4 Centre d études de l emploi, «Les salariés et l ordinateur», 4 pages, septembre 1994, n 5. 5 FOULON (S.), «Souriez, vous êtes pistés», Liaisons soc. magazine, octobre 1999, pp. 18-28 et BEAL (E.), «Productivité : un espion dans l ordinateur», Liaisons soc. magazine, octobre 1999, pp. 24-28. 11
Ces nouvelles pratiques tirent leur force de la méconnaissance par les salariés des possibilités de cybersurveillance offertes par ces nouveaux outils. La discrétion et parfois le mensonge des employeurs mettant en œuvre ce genre de procédés y sont aussi pour beaucoup. Derrière des arguments de nature sécuritaire se cache parfois une tentation trop forte de l employeur de vouloir, mais surtout de pouvoir, désormais tout contrôler. Comme l affirme Alain Weber de la commission libertés et informatique de la Ligue des droits de l homme, «entre avoir un outil de contrôle ou ne pas l avoir, les employeurs préfèrent la première solution. Et lorsqu ils le possèdent, la tentation est grande de l exploiter jusqu au bout». Ces nouveaux mouchards ont donc un potentiel de surveillance beaucoup plus fort que les anciens systèmes de vidéosurveillance. A s en tenir à cette approche, l ordinateur en tant qu outil de travail ne serait qu un instrument supplémentaire de soumission du salarié : à la surveillance de son employeur tout d abord ; à l ordre économique ensuite, sa non-adaptation pouvant aboutir à son licenciement. Mais cette vision n est-elle pas réductrice? L ordinateur ne pourrait-il pas parallèlement constituer un instrument de libération du salarié? Sur le plan professionnel, tout comme les machines avaient réduit la pénibilité du travail des ouvriers, l ordinateur améliore sans doute sensiblement les conditions de travail. Il permet notamment d effectuer plus facilement un certain nombre de tâches qui pouvaient s avérer laborieuses dans le passé. Il laisse donc un temps plus important pour des tâches plus intellectuelles, valorisant ainsi le travail à effectuer. Avec l obligation de formation pesant sur l employeur, les nouvelles technologies offrent aussi l opportunité d acquérir de nouvelles compétences qui, en terme d employabilité, s avèrent indispensables. En effet, près de 70% des salariés travaillent aujourd hui sur écran 6, ce qui n est pas rien. Et que penser du développement du télétravail? N est-ce pas, sur le papier au moins, un formidable instrument de libération du salarié? Qui aurait pu imaginer il y a quelques années encore que de telles modalités d organisation de l entreprise puissent un jour exister? 6 Source Crefac (Centre d étude et de formation). 12
Certes encore un peu marginal, le télétravail donne aujourd hui la possibilité au salarié d effectuer à domicile son activité professionnelle. Il introduit une véritable souplesse dans le travail, très appréciable pour les salariés ayant des enfants en bas-âge, qui peuvent ainsi organiser leur temps de travail tout en restant chez eux. Bien sûr, tous les salariés ne peuvent pas y accéder, certaines tâches s y prêtant plus que d autres. Encore faut-il que le télétravail ne se transforme pas en travail permanent, car à travailler chez soi, la distinction entre vie professionnelle et vie privée apparaît bien mince. Le développement de la vie personnelle au travail est d ailleurs un thème qui a été remis au goût du jour par le développement de l informatique mais surtout d Internet. Grâce à sa connexion, le salarié peut de son poste de travail envoyer des e-mails, consulter des pages webs de toute nature, télécharger des fichiers ou encore participer à des forums de discussion pour des motifs qui ne sont pas toujours d ordre professionnel. Que penser de ces pratiques? Doit-on totalement les exclure? Doit-on les tolérer largement? Modérément? Peut-on effectuer un parallèle avec les expériences vécues dans l usage du téléphone et du minitel qui pouvaient être utilisés par le salarié de façon modérée? Comme le souligne P. WAQUET 7, «chaque partie au contrat de travail peut trouver dans les nouvelles technologies une arme redoutable, un instrument qui remet en question des équilibres, certes précaires, mais qui gouvernaient les relations sociales jusqu à une période récente». L ordinateur au travail présente donc pour le salarié une ambivalence : instrument puissant de libération (1 ère partie), l ordinateur n en constitue donc pas moins un instrument dangereux de soumission (2 ème partie). L intitulé de cette étude étant l ordinateur et LE salarié, nous ne nous intéresserons principalement qu aux aspects individuels de la relation de travail et nous n évoquerons que sommairement les aspects collectifs. 7 WAQUET (P.), «Propos liminaires», Dr. soc., janvier 2002, n 1, pp. 10-13. 13
1 ère partie : l ordinateur, instrument puissant de libération du salarié L ordinateur constitue avant tout un nouvel outil, un instrument de travail mis à la disposition du salarié par l employeur pour l exécution des tâches professionnelles au quotidien. A ce titre, il s agit d un atout indéniable qui, une fois maîtrisé, permet au salarié d effectuer un travail plus efficace. L assistance de l outil informatique lui donne ainsi la possibilité d améliorer à la fois ses performances et ses compétences professionnelles. De plus, cet instrument, grâce aux nouvelles possibilités qu il offre, est en passe de modifier des notions aussi essentielles que celles du lieu et du temps de travail en les assouplissant. Vu sous cet angle, l ordinateur permet d opérer une libération dans le cadre de la vie professionnelle du salarié (Chapitre 1). Mais l ordinateur n est pas un instrument de travail tout à fait comme les autres. Sa polyvalence lui permet en effet d être autre chose qu un simple outil professionnel. Ainsi, l ordinateur peut être utilisé comme instrument de travail au bureau et comme instrument de divertissement à domicile. Jeux, surf sur Internet, envoi de messages électroniques, tout est possible à partir d un ordinateur et ce d autant plus facilement qu il est connecté au réseau des réseaux. Dès lors que tout est envisageable avec un seul et même outil, la tentation est grande pour le salarié, possédant ou non un ordinateur chez lui, d utiliser celui de l entreprise pour vaquer à ses occupations personnelles. Si l interdiction d utiliser le matériel de l entreprise à des fins personnelles reste aujourd hui un principe, cette situation pourrait toutefois évoluer dans les prochaines années comme ce fut déjà le cas à l époque du minitel et du téléphone. Vu sous cet angle, l ordinateur permettrait d opérer une libération du salarié dans le cadre de sa vie personnelle (Chapitre 2). 14
Chapitre 1 : une libération opérée dans le cadre de la vie professionnelle L introduction de l outil informatique dans l entreprise constitue pour le salarié l occasion d acquérir de nouvelles compétences. Une fois le stade de l apprentissage dépassé, il est alors capable d utiliser efficacement cet instrument, avec de meilleures conditions de travail à la clef. L ordinateur conduit donc le plus souvent à une amélioration de la situation professionnelle du salarié (Section I). De plus, la miniaturisation et les possibilités de connexion à distance ont considérablement assoupli les notions de temps et de lieu de travail. A domicile ou au bureau, pendant les heures de travail ou en dehors, tout est désormais possible avec l informatique et le cadre strict engendré par ces deux piliers du contrat de travail est de plus en plus souvent mis à mal. L introduction de ce nouvel instrument semble donc avoir engendré un assouplissement des concepts de temps et de lieu de travail (Section II), contribuant encore un peu plus à la libération du salarié dans le cadre de sa vie professionnelle. Section I : l amélioration de la situation professionnelle du salarié Il ne suffit pas à l employeur d investir dans du matériel informatique pour espérer en récolter immédiatement les fruits. Encore faut-il que le personnel sache s en servir. Si ce n est pas le cas, il appartient alors à l entreprise de proposer les formations nécessaires pour permettre l adaptation des salariés à ces nouveaux outils L arrivée d un ordinateur, c est donc d abord la possibilité pour le personnel d améliorer ses compétences ( 1). Mais pas seulement : c est aussi un atout pour son travail quotidien, pouvant aboutir à une amélioration sensible de ses conditions de travail ( 2). 15
1 : une amélioration des compétences L introduction de l outil informatique dans l entreprise entraîne une obligation de formation à la charge de l employeur (A). Il convient en effet de permettre aux futurs utilisateurs de se servir correctement de ces nouveaux outils dont l usage n est pas toujours évident. Il en découle une meilleure employabilité des salariés (B) dans un marché de l emploi où la maîtrise de l informatique est un pré-requis quasi obligatoire. A) Une obligation de formation à la charge de l employeur L obligation de formation à la charge de l employeur repose sur des fondements à la fois théoriques et juridiques (1). Son contenu exact reste à préciser (2). 1) Les fondements de l obligation de formation Le premier fondement venant à l esprit est d ordre théorique : c est celui de la bonne foi, de la loyauté et du solidarisme contractuel. En effet, lorsque le salarié est entré au service de son employeur, celui-ci a mis à sa disposition des outils dont il avait la maîtrise et lui permettant d effectuer parfaitement les tâches qui lui étaient dévolues. Il a été recruté car il savait se servir de ces outils. Il était alors parfaitement adapté à son emploi. Or, la décision d introduire un nouveau matériel dans l entreprise est d origine patronale. En changeant les outils de travail, l employeur modifie les règles du jeu et prend le risque de rendre ses salariés inaptes à l emploi car incapables de se servir de ces nouveaux instruments. Depuis quelques années, les principes de loyauté et de solidarisme contractuel sont en train de renaître et de prendre une place importante dans le droit français avec l émergence de la notion de contrat moral 8. En témoigne notamment l introduction du tout nouvel article L-120-3 du Code du Travail par la loi de modernisation sociale qui dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. 8 Voir notamment MAZEAUD D., «Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle?», Mélange Théré, 1999, p. 603 et FLECHEUX G., «Renaissance de la notion de bonne foi et de la loyauté dans le droit des contrats», Mélange Ghestin, p.341. 16
Il découle de cette réintroduction de la morale dans le contrat un devoir de coopération qui implique que chacune des parties doit faciliter l exécution mais surtout le maintien du contrat. Dès lors, on comprend mieux pourquoi il incombe à l employeur de proposer toute formation permettant aux salariés de s adapter à leur nouvel outil de travail, afin que le contrat puisse se poursuivre dans de bonnes conditions. Ce fondement théorique a ensuite été relayé en jurisprudence. En effet, dans un arrêt du 25 février 1992 9, la chambre sociale de la Cour de Cassation a posé le principe selon lequel «l employeur, tenu d exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d assurer l adaptation des salariés à l évolution de leurs emplois.» En l espèce, une salariée responsable du fichier informatique avait été licenciée pour suppression d emploi, alors que l employeur recrutait dès le lendemain une facturière. La Cour de Cassation a dans cet arrêt bien pris en compte le fait que le changement est une constante de l entreprise. Mais elle met en valeur un devoir inhérent au contrat de travail : le devoir d adaptation du salarié à l évolution de son emploi 10. Elle confirmera par la suite sa position à maintes reprises 11. Enfin, la loi Aubry 2 12 est venue codifier cette obligation jurisprudentielle en insérant l article L. 932-2 al. 1 qui dispose désormais que «l employeur a l obligation d assurer l adaptation de ses salariés à l évolution de leurs emplois». Les fondements de cette obligation étant clairement dégagés, il convient maintenant d en déterminer le contenu. 2) Le contenu de l obligation de formation Dans l hypothèse de l introduction d ordinateurs dans une entreprise, le devoir d adaptation va consister la plupart du temps en une formation du salarié à ses nouvelles fonctions ou conditions de travail. Mais une adaptation jusqu où et dans quelle limite? 9 Cass. Soc. 25 février 1992, Dehaynain c/ SA Expovit, Dr. soc. 1992, p. 379 10 FAVENNEC-HERY (F.), «Le droit et la gestion des départs», Dr. soc., juin 1992, n 6, pp. 581-589. 11 Cass. Soc. 1 er avril 1992 Bull. Civ. V, n 122 ; Cass. Soc. 08 avril 1992 Bull. Civ. V, n 258 ; Cass. Soc., 25 juin 1992 Bull. Civ. V, n 420. 12 L. n 2000-37 du 19 janvier 2000. 17
Dans le contexte plus général de l obligation de reclassement, la jurisprudence a répondu à cette question en affirmant que l adaptation n est pas la reconversion 13. L objectif est d assurer une formation de courte durée à un salarié possédant des capacités suffisantes d adaptation. Mais cela n est envisageable que s il y a suppression d emploi, et cela correspond finalement assez peu à notre hypothèse de travail dans laquelle il y a simplement ajout de l outil informatique dans le cadre de l exécution d un travail. Dans notre situation, la directive C.E.E. du 29 mai 1990 impose aux employeurs d assurer aux salariés une formation pour l utilisation de leur matériel informatique. Le salarié reste libre d accepter ou de refuser l offre de formation de l employeur. Il ressort de la jurisprudence qu il faut laisser au salarié le temps de s adapter aux nouvelles conditions de travail ou à son nouvel emploi. Il n y a pas, semble-t-il, d adaptation sans délai. Ainsi, un certain nombre de condamnations ont été prononcées à l encontre d employeurs ayant imputé de façon prématurée au salarié une insuffisance professionnelle 14. De même, pendant la période d adaptation, le pouvoir discrétionnaire de l employeur fondé sur l aptitude du salarié est suspendu 15. Il n y a pas non plus d adaptation sans expérimentation ni tâtonnement. Le contrôle effectué ne pourra porter que sur le contenu de la formation et l acquisition d une qualification. L issue de l adaptation ne dépend pas de l employeur et de ses pouvoirs mais du salarié, de son bon vouloir et de ses capacités. Par contre, le salarié qui aurait accepté la formation proposée par l employeur ne peut se soustraire à une évaluation 16. 13 Cass. Soc. 24 mars 1993. 14 Paris 15 novembre 1983, D. 1984 IR 74. 15 LYON-CAEN (A.), «Le droit et la gestion des compétences», Dr. soc., juin 1992, n 6, pp. 573-580. 16 CA Montpellier 31 janvier 1989. Cass. Soc. 16 mars 1989. 18
B) Une meilleure employabilité du salarié La formation en informatique dont va bénéficier le salarié est source de nombreux avantages dont le plus important est sans doute de lui procurer une meilleure employabilité. Dans un monde du travail où disparaissent peu à peu les emplois ne nécessitant pas l usage d un ordinateur (1), il devient de plus en plus difficile d exercer une activité lorsque l on ne dispose que d un minimum de connaissance en ce domaine. Ce phénomène est renforcé par une présence de plus en plus forte de l informatique dans le travail salarié (2). 1) Une disparition progressive des emplois ne nécessitant pas l usage d un ordinateur Depuis de nombreuses années déjà, on constate un déclin des emplois du secteur industriel au profit du secteur des services qui, à l heure d Internet, est en train d exploser. Il y a donc un double mouvement : d une part, l ordinateur supprime des emplois dans le secteur secondaire ; d autre part il en crée dans le secteur tertiaire. Dans le domaine de l industrie, les machines que l on a commencé à concevoir dès le 19 ème siècle sont devenues tellement évoluées qu il est difficile de ne pas les considérer comme des ordinateurs à part entière. Le point commun avec l informatique, c est l automatisation des tâches à accomplir. Ces machines sont fiables, rapides et, quand elles fonctionnent correctement, ne font presque pas d erreur. Une grande étape a été franchie avec l apparition de robots dans le secteur de l automobile. A l ère de la P.A.O. 17, bon nombre d O.S. 18 n ont pas été capables de maîtriser ces machines ou ont été remplacés par elles 19. En effet, elles sont aujourd hui tellement efficientes et indépendantes que la présence humaine en est devenue presque inutile. Pour les O.S. qui continuent de travailler dans ce secteur, leur tâche essentielle consiste désormais principalement à surveiller le bon fonctionnement de ces machines et à en assurer la maintenance. 17 Production Assistée par Ordinateur. 18 Ouvriers Spécialisés. 19 LABBE (D.), «Nouvelles technologies, exclusion et insertion dans l industrie automobile», Dr. soc., juin 1992, n 6, pp. 590-595. 19
Parallèlement, le nombre d emplois a augmenté de façon considérable dans le secteur tertiaire, dans lequel l outil informatique a su parfaitement s intégrer. Ainsi, les commerciaux n hésitent plus à présenter leurs produits aux clients au moyen de vidéos sur l ordinateur portable fourni par l entreprise. De nouvelles professions liées à l Internet ont vu le jour comme celle d administrateur réseau ou encore celle de webmaster. De nos jours, quelle société de service n a pas son site Internet? D autres professions, comme celle de responsable du service informatique, programmeur ou concepteur de logiciels, se sont considérablement développées et ont pris une importance de taille au sein de l entreprise. Ce déclin des emplois ne nécessitant pas l usage d un ordinateur s accompagne d une présence de plus en plus forte de l informatique dans l emploi. 2) Une présence de plus en plus forte de l informatique dans l emploi Il serait faux de croire que l usage de l informatique est limité au secteur tertiaire et aux seules professions en contact direct et permanent avec les ordinateurs. Petit à petit, l informatique a envahi tous les secteurs de l emploi au point de réduire à une minorité le nombre de professions pouvant s en passer. Il est facile de multiplier les exemples en ce domaine : du garagiste, profession manuelle par excellence, qui gère désormais ses stocks de pièces détachées grâce à des fichiers informatiques, au routier qui est parfois équipé d un GPS 20 lui indiquant la direction à prendre ; des architectes, qui délaissent de plus en plus leur table de dessin au profit de logiciels de CAO 21 plus appropriés, aux secrétaires qui ont depuis longtemps déjà troqué leurs machines à écrire contre des ordinateurs bien plus pratiques à l usage, tout le monde semble s y mettre. Sans parler des cadres qui en sont presque tous équipés. Bien sûr, toutes ces professions recouvrent des réalités bien différentes et toutes n utilisent pas l informatique à la même fréquence. Pour le mécanicien, l usage d un ordinateur sera anecdotique. 20 Encore appelé ordinateur de bord. Il est relié à un satellite qui lui fournit les dernières informations routières ainsi que les plans des pays, des régions, des routes et des villes. 21 Conception Assistée par Ordinateur. 20
Au plus utilisera-t-il cet outil un quart d heure lors de sa journée de travail, son activité principale devant se situer dans l atelier de réparation. Mais pour la secrétaire, l ordinateur est son outil principal de travail comme l était la machine à écrire en son temps. Le temps d utilisation se compte en heures dans sa journée de travail. Globalement, ce sont les emplois les moins qualifiés qui utilisent le moins l informatique. Dans ce domaine, la fracture numérique a tout de même bien du mal à se résorber. 2 : une amélioration des conditions de travail L informatique permet un traitement automatisé de l information. Il s en suit inévitablement une réduction de la pénibilité des tâches à accomplir grâce au travail effectué par la machine qui vient seconder voire remplacer dans son activité le salarié (A) dont les performances professionnelles s en trouvent accrues (B). A) Une réduction de la pénibilité du travail à accomplir L ordinateur en tant qu instrument de travail permet de réduire considérablement les accidents (1). Il en découle un absentéisme réduit (2). 1) Une diminution des accidents du travail Sur les chaînes de production, la P.A.O. a permis aux salariés de travailler dans de meilleures conditions. Ainsi, dans le secteur automobile, ce sont les robots qui effectuent les opérations les plus pénibles, les plus contraignantes et surtout les plus dangereuses. L O.S. s occupe généralement des finitions du produit, de la surveillance de la machine et parfois de la vérification du travail effectué en relevant des échantillons pour analyse. Bien sûr, l accident est toujours possible, mais si l on compare la situation à celle du début de l ère industrielle, les progrès dans le domaine de la sécurité sont bien réels pour le travailleur qui est moins exposé aux risques d accidents que par le passé. En automatisant le processus de production, la PAO évite ainsi aux salariés de mettre inutilement leur vie en danger. 21
Si l on sort des chaînes de production et que l on s attache à l ordinateur en tant qu outil de bureautique, là encore les risques d accidents du travail demeurent très faibles. Certes, ils n étaient peut-être pas très élevés avant mais ils ne le sont pas plus après. Le seul vrai danger pour le salarié est de voir l écran de son moniteur imploser. Si cette hypothèse existe, elle reste néanmoins marginale et des mesures sont régulièrement prises pour éviter ce type d accident : mise en veille automatique de l écran quand il n est plus utilisé ou encore extinction du moniteur à la fin de la journée de travail. Cependant, si l ordinateur réduit le nombre d accidents du travail, il ne constitue pas pour autant un instrument de libération totale dans le domaine des risques professionnels puisqu il est aussi responsable du développement de nouvelles maladies. Mais nous en parlerons plus longuement dans la seconde partie de ce mémoire. 2) Une diminution de l absentéisme au travail La première raison de la diminution de l absentéisme au travail se trouve déjà dans la baisse du nombre d accidents professionnels. Dans le domaine de la PAO, la conception de robots capables d effectuer de nombreuses tâches à la place de l homme a rendu le travail de celui-ci considérablement moins pénible, moins physique. Les exercices à effectuer sont moins difficiles que par le passé et le salarié finit sa journée de labeur bien moins fatigué qu auparavant. Cela constitue évidemment une avancée dans le domaine des conditions de travail. Se sentant en meilleure forme à la fin de sa journée, le salarié sera moins souvent en arrêt comme cela pouvait être le cas dans le passé. Mais dans certains cas, c est l effet contraire qui peut être obtenu si l activité du salarié est réduite à la simple surveillance du bon fonctionnement des machines. Habitué à participer plus activement, il pourrait en effet se sentir moins utile à l entreprise et vivre cela comme une régression professionnelle. Il serait donc moins motivé pour se rendre à son travail. 22
Pour le travail de bureau, l ordinateur constitue une amélioration manifeste des conditions de travail susceptible de réduire l absentéisme, notamment pour les secrétaires. Elles disposent désormais d un outil d une grande souplesse et d une grande tolérance qui leur permet de corriger les fautes de frappe sans avoir à retaper une page entière comme c était le cas du temps des machines à écrire mécaniques. Les possibilités de stockage, de classement et de mise en forme sont bien plus pratiques que par le passé et ce pour tous les utilisateurs. Il s agit donc bien d une avancée dans le domaine de la bureautique, améliorant considérablement les conditions de travail. B) Une amélioration des performances L outil informatique permet d assister de la manière la plus efficace possible le salarié. Il en découle une productivité accrue (1). Modifiant la nature des tâches à accomplir en les rendant plus intéressantes, l ordinateur permet également d accroître la motivation des salariés (2). 1) Une productivité accrue L informatique, une fois maîtrisée, permet de faire gagner un temps considérable à ses utilisateurs, sous réserve des bugs et plantages qui peuvent ruiner plusieurs heures, voire plusieurs jours de travail, si des sauvegardes régulières n ont pas été opérées. De très nombreux exemples dans le domaine de la bureautique illustrent parfaitement ce gain de productivité. Les traitements de texte 22 soulagent ainsi efficacement le travail des salariés. Ce type de logiciel autorise tout d abord une correction orthographique et grammaticale généralement pertinente. Une fois les options adéquates activées, la moindre faute est signalée à l utilisateur qui reste libre de la corriger ou pas. Cela lui permet donc de gagner du temps à la relecture qui sera forcément plus rapide, l ordinateur venant relayer et assister l utilisateur dans cette tâche. La correction de la faute se fait ensuite de façon très simple et très intuitive. Finie l époque où il fallait maîtriser parfaitement la machine à écrire pour taper un courrier et où l erreur était souvent sanctionnée par l obligation de tout recommencer. 22 Dont Word, logiciel conçu par Microsoft, fait partie. 23
Désormais, presque n importe qui peut taper ses courriers sans l aide d une secrétaire. Si une faute apparaît après l impression du document, il suffit alors de reprendre le fichier sauvegardé pour le modifier. La correction des erreurs peut donc être réalisée pendant et après la frappe. De plus, le clavier s organise à peu près comme une machine à écrire, ce qui permet aux secrétaires ayant été formées avant l apparition des ordinateurs dans les entreprises de ne pas être trop déstabilisées. Le traitement de texte participe donc à ce gain de productivité créé par l informatique. Nonobstant cet avantage déjà conséquent, ce logiciel permet aussi des mises en forme plus élaborées jusqu alors réservées à l imprimerie : gras, italique, justification du texte, modification de la taille des caractères, tout est possible. La même démonstration peut être menée à l égard des tableurs 23. Dans le domaine des chiffres, l utilisation d un ordinateur comme instrument de calcul permet un gain de temps considérable. Bien plus rapide et fiable que n importe quel salarié, l ordinateur est capable de donner un résultat exact instantanément. De plus, il est possible dans les tableurs d élaborer des formules mathématiques qui s appliqueront à tout ou partie des cellules du tableau créé. Grâce à ce système de calcul automatisé et aux macrocommandes, l utilisateur n a même plus besoin de définir la formule à appliquer puisqu elle a déjà été programmée. Là encore, l informatique permet de gagner un temps considérable avec en outre une fiabilité non négligeable dans un domaine aussi important que celui des chiffres. 2) Une motivation plus importante Si l on reprend les exemples ci-dessus, on se rend bien compte que l informatique rend le travail des salariés plus intéressant. En effet, quel intérêt y avait-il pour une secrétaire à retaper à la machine à écrire une lettre qui ne comportait qu une malheureuse faute de frappe? Et quel intérêt y avait-il pour un employé à appliquer toute la journée les mêmes formules mathématiques? Quasiment aucun avouons-le. 23 Dont Excel, logiciel conçu par Microsoft, fait partie. 24
L introduction de l informatique a permis de modifier de façon conséquente l emploi des salariés. Les traitements de texte et les tableurs leur ont fait gagner un temps considérable. Mais un temps pour quoi? Un temps pour effectuer de nouvelles tâches plus valorisantes, à tel point que certaines professions ont même vu leur appellation évoluer. Ainsi, depuis quelques années, on ne parle plus de «secrétaire» mais d «assistant(e)» : certains n y verront qu une évolution sémantique recouvrant la même réalité. D autres au contraire y verront une valorisation réelle de la fonction ne se limitant plus au courrier. Comme l affirment Martine AUBRY et Pierre-Louis REMY 24, «les nouvelles technologies offrent l opportunité d un travail plus qualifiant. La diminution des gestes ouvre la voie à un travail plus abstrait». L ordinateur offre donc la possibilité au salarié de libérer du temps pour effectuer des tâches plus intellectuelles, lui renvoyant par-là même une image plus positive de son travail au sein de l entreprise. Il aboutit donc bien à augmenter sa motivation et l intérêt qu il porte à son travail. Section II : l assouplissement des concepts de temps et de lieu de travail Avec l apparition des ordinateurs portables et l équipement massif des foyers en ordinateurs, il est désormais facile et parfois tentant de poursuivre son activité en dehors des heures de bureau, au calme. En effet, quoi de plus facile que de travailler pendant son temps de repos ou son temps de trajet sur des dossiers qui tiennent désormais sur une disquette ou un CD-Rom? Et inversement, quoi de plus tentant aussi que d assouvir ses passions cachées en consultant des sites ou en envoyant des correspondances privées pendant le temps de travail, avec un équipement prêt à l emploi à portée de main? Ce double mouvement engendre donc un assouplissement du concept de temps de travail ( 1). Mais un autre concept fort du contrat de travail se trouve aussi saisi par l ordinateur : c est celui du lieu de travail. Le télétravail constitue l exemple même de l assouplissement de cette notion ( 2). 24 AUBRY (M.) et REMY (P-L), «Le droit du travail à l épreuve des nouvelles technologies», Dr. soc., juin 1992, pp. 522-524. 25
1 : l assouplissement du concept de temps de travail Avec les progrès de l informatique, il est désormais possible de travailler en dehors des heures de bureau (A) pour peu que l on dispose des équipements adéquats. A priori, le temps de travail semble donc augmenter. Mais parallèlement à ce mouvement, le travail des salariés pendant les horaires de bureau se trouve de plus en plus perturbé par ce même outil informatique (B). Le temps de travail semble donc diminuer de ce point de vue. Face à cette double tendance, il apparaît plus juste de parler d assouplissement plutôt que d alourdissement ou de diminution du temps de travail. A) Un travail rendu possible en dehors des horaires de travail L informatique permet au salarié soucieux d avancer dans son travail d effectuer celui-ci pendant les temps de transport (1) ou encore pendant son temps de repos (2). 1) Le travail pendant les temps de transport L un des moyens de transport le plus couramment utilisé pour travailler est sans conteste le train qui permet au salarié de s occuper comme il le désire pendant le temps de trajet. Dans cette hypothèse, tout employé équipé d un ordinateur portable avec suffisamment d autonomie (batteries) peut travailler en toute tranquillité, sous réserve bien sûr de la gêne provoquée par les bruits du rail et des voyageurs. C est un moment de la journée où il ne sera pas dérangé par ses collaborateurs. Le matin, il peut par exemple interroger son agenda électronique pour consulter son emploi du temps de la journée. Le soir, il peut terminer de lire un dossier qu il n a pas eu le temps de finir au bureau. L avion, s il est moins souvent utilisé, est encore mieux équipé que le train, qui il est vrai n est pas spécialement aménagé pour le travail. De nombreuses compagnies aériennes proposent d ailleurs une classe affaire dans laquelle toute une ensemble de services permettent aux salariés en déplacement de continuer à travailler : téléphones, prises de courant pour les ordinateurs 26
Le temps passé dans l avion n est donc pas perdu puisque le voyageur peut continuer à se consacrer à ses occupations professionnelles. Bien sûr, cette hypothèse est un peu différente de la première puisque le salarié ne prend pas l avion tous les jours pour rejoindre son lieu de travail comme c est le cas pour le train. Généralement, il se rend chez un client. Il n empêche que ce temps de transport est optimisé par l informatique qui permet au salarié de continuer à travailler. Quant au transport routier, il est vrai que l on imagine plus difficilement le salarié en train de travailler dans sa voiture. Mais après tout, pourquoi pas pendant les encombrements? Les pocket pc et autres agendas électroniques se transportent partout et permettent facilement de consulter ses rendez-vous, de répondre à ses e-mails ou encore de prendre des notes. 2) Le travail pendant les temps de repos Selon J-E Ray 25, «les NTIC brouillent les repères habituels. Le mineur de Germinal devait se rendre à la Mine, le métallo ne pouvait rapporter le haut-fourneau à la maison ; depuis toujours, le travail intellectuel permet la réalisation d un vieux rêve qui pourrait grâce aux NTIC se transformer en cauchemar : l ubiquité. Sur son cerveau perché, le travailleur du savoir peut en effet s activer partout, à n importe quelle heure, donnant même l impression de faire toute autre chose quand une idée «le travaille» : conduire, écouter de la musique voire un cours, rêver, et même se reposer Pire, il travaille mieux en dehors de son lieu de travail où il est constamment dérangé par le téléphone, le courrier ou les collègues» Cet extrait du livre de J-E Ray est révélateur de l impact des PC sur le temps de repos. Cet outil est utilisé par de plus en plus de salariés dans le cadre de leur activité professionnelle. Parallèlement, l ordinateur est un instrument en voie de démocratisation dans les foyers français qui sont chaque jour plus nombreux à être équipés. Il a su sortir du monde de l entreprise et peu à peu trouver sa place chez les particuliers qui, ne l oublions pas, sont en même temps salariés la plupart du temps. D où l idée naissante du don d ordinateurs aux salariés, aidé fiscalement par l Etat 26. 25 RAY (J-E), Le droit du travail à l épreuve des NTIC, Collection «Droit vivant», 2 ème édition, Paris : Editions Liaisons, 2001, p 9. 27
Avec l accord Netgénér@tion, Vivendi a innové en lançant son opération «un ordinateur gratuit pour chaque collaborateur» (et ils sont 150 000). Puis, d autres entreprises ont suivi le mouvement dont Ford (350 000 salariés), Delta Air Lines (23 000 salariés) ou encore EDF-GDF. L objectif est de fournir aux salariés, gratuitement ou presque, un équipement informatique de base pour leur domicile, assorti le cas échéant d un abonnement à prix très réduit pour surfer sur Internet. Mais de telles opérations ne risquent-elles pas de mettre à mal le temps de repos du salarié? Même si des accords comme Vivendi Netgénér@tion prévoient que le matériel ne peut en aucun cas faire l objet d un usage professionnel, on a tout de même du mal à imaginer que cette consigne soit respectée à la lettre. Juridiquement bien sûr, rien n oblige le salarié à travailler pendant son temps de repos. Mais dans la pratique, qu en est-il? A une époque où les réunions de travail sont de plus en plus nombreuses et où les exigences de rentabilité et de productivité n ont jamais été aussi fortes, les salariés ont bien du mal à exécuter les tâches qui leur sont dévolues dans le cadre du temps légal de travail. Aussi, la possibilité d avoir un ordinateur à la maison peut sembler une aubaine pour certains salariés débordés qui voient en cet outil un moyen de «s avancer». Mais parallèlement à cet empiètement sur le temps de repos se dessine un autre mouvement : la perturbation du travail pendant les horaires de bureau. B) Un travail perturbé pendant les horaires de bureau Un ordinateur non relié au réseau est déjà en soi un outil de tentation pour le salarié voulant se livrer à des activités non professionnelles (1). L ajout d une connexion Internet ne fait qu aggraver cette tendance en démultipliant les possibilités de divertissement (2). 1) Les tentations générées par l ordinateur L équipement de base de tout ordinateur permet déjà de le détourner de sa fonction première : le travail. 26 Art. 4 L. de finances 2001. 28
Prenons par exemple le système d exploitation Windows qui équipe une écrasante majorité des machines présentes en entreprise. L installation de base contient dans le menu «accessoires» des jeux certes basiques 27 mais qui sont susceptibles de perturber le salarié dans son travail. Quel collaborateur n a pas un jour été tenté de finir une pénible journée de travail par un de ces jeux, n ayant pas envie de commencer une nouvelle tâche à un quart d heure du départ? De plus, ces mêmes ordinateurs sont personnalisables à merci : fond d écran, couleur des bandeaux des programmes ou encore écran de veille permettent de laisser s exprimer les goûts et les passions de chacun. En tolérant cela, n y a-t-il pas un risque que le salarié oublie qu il est bien au travail et pas devant la machine qu il possède à la maison? Le lecteur CD-Rom peut aussi être source de problèmes pour l entreprise. Le salarié peut installer à l aide de ce périphérique des jeux bien plus intéressants que ceux proposés par Windows, des logiciels parfois piratés 28, mais aussi de la musique sous la forme de Compact Disc classiques ou de fichiers mp3. Bref, autant de divertissements au détriment du temps de travail effectif. La démocratisation des graveurs de CD dans les entreprises pose aussi problème car ils peuvent être détournés de leur fonction première (sauvegarde de données à moindre coût) et être utilisés par le salarié pour effectuer des copies personnelles de jeux, musiques et autres logiciels. Quant aux lecteurs de DVD, ils sont rarement présents dans les configurations vendues aux entreprises car ils ne sont bien évidemment d aucune utilité dans le travail des salariés. Reste la connectique USB qui équipe maintenant une grande partie du parc des PC et qui autorise le branchement de périphériques de toute sorte : imprimante, scanner, lecteur zip, disque dur portable mais aussi pourquoi pas appareil photo numérique ou lecteur mp3. L ordinateur peut donc se révéler pour le salarié non consciencieux une source de divertissement importante et ce au détriment de son travail. 27 Solitaire, dame de pique, démineur ou encore pinball pour les dernières versions de Windows. 28 Ce qui pose alors des problèmes de licences mais surtout de sécurité à cause des virus que ceux-ci peuvent contenir. 29
2) Les tentations générées par l Internet Avec le Web, presque toutes les informations dont a besoin le salarié sont accessibles en quelques clics seulement. Des informations pour le travail certes mais pas uniquement. En effet, la toile n est pas seulement composée de sites professionnels. On y trouve aussi de nombreux sites amateurs sur lesquels le salarié peut trouver de quoi assouvir ses loisirs et passions secrètes. Et l on sait combien il est facile de perdre de nombreuses heures dans les méandres d Internet. De liens hypertextes en liens hypertextes, ce qui ne devait prendre que cinq minutes se transforme en heures et le gain de productivité qu espérait l employeur en équipant son entreprise d ordinateurs devient alors une utopie pour peu qu il n y fasse pas attention. C est d ailleurs la raison pour laquelle certaines sociétés restreignent le surf sur Internet en interdisant ou en n autorisant l accès qu à certains sites. Il est aussi possible pour le salarié d effectuer des achats en ligne via la connexion Internet de sa société, ce qui là encore peut perturber son travail s il effectue ces transactions durant les horaires de bureau. Le salarié pourrait aussi être tenté d utiliser la connexion Internet de l entreprise pour participer à des forums de discussion. Cela serait susceptible de causer un préjudice à la société, dans la mesure où le salarié pouvant être assimilé à celle-ci de par sa messagerie électronique professionnelle, risquerait de porter atteinte à son image au travers de propos déplacés. Là encore, certaines entreprises interdisent l accès à ces forums extérieurs à l entreprise à leurs salariés. Enfin, Internet offre aussi la possibilité pour le salarié d utiliser une messagerie électronique. Là encore, entre un usage professionnel et un usage personnel, la frontière est ténue. Mais nous y reviendrons ultérieurement dans cette étude. 2 : l assouplissement du concept de lieu de travail 30
La possibilité de connecter à distance un ordinateur à l entreprise a contribué à l émergence du télétravail (A). Encore assez mal encadré malgré la multiplication des textes applicables, ce nouveau mode de travail soulève un certain nombre de problèmes (B). A) L émergence du télétravail Depuis quelques années, le télétravail connaît une progression intéressante. Il convient donc d étudier les raisons d un succès annoncé (1) avant de préciser sa définition exacte pour lever toute confusion (2). 1) Les raisons d un succès annoncé Dès 1981, le rapport Braun, se faisant l écho de quelques expériences de télétravail, lui promettait un bel avenir. Certaines études lui prédisaient même une expansion rapide au point de devenir LA forme dominante d organisation du travail. Rendu possible avec le téléphone puis facilité par la télécopie, le télétravail a connu un certain essor mais reste aujourd hui encore une modalité marginale de travail. Néanmoins, son succès ne devrait pas se démentir dans les années à venir. Sur la période 2002-2003, le télétravail devrait se développer du fait des exonérations fiscales et sociales consenties par l amendement Messier aux entreprises fournissant à leurs salariés matériel informatique et abonnement Internet gratuits ou à prix très réduit. Certes, comme nous l avons déjà vu, l objectif n est pas d utiliser ce matériel dans un but professionnel, bien au contraire. Il s agit plus de lutter contre un certain «illettrisme technologique» 29. Mais en pratique, il est permis d en douter. Une fois le salarié équipé de la sorte, il lui sera en effet beaucoup plus facile, s il le désire, de devenir un télétravailleur, l investissement étant quasiment nul pour l entreprise tant au niveau de la formation (le salarié peut avoir appris seul à son domicile à l aide de cet équipement) que du matériel (avec l aide fiscale de l amendement Messier). Le développement des connexions haut-débit à un coût raisonnable est aussi un facteur qui devrait déclencher une augmentation du nombre de télétravailleurs, qui pourront ainsi être reliés en continu avec les serveurs de l entreprise. Avec ce système, ils disposent en 29 RAY (J-E), «La légitime censure des télé-travaux forcés», Dr. soc., déembre 2001, n 12, pp. 1039-1044. 31
permanence des informations qui leur sont nécessaires pour leur travail. Ils peuvent transmettre immédiatement et presque gratuitement textes, dessins, modèles, photographies numérisées et autres vidéos sur un circuit en réseau. Le télétravail a l avantage de pouvoir satisfaire les salariés, les employeurs et même l Etat pour des raisons d aménagement plus harmonieux du territoire dans le but de lutter contre la désertification des campagnes françaises. Pour l employeur, les avantages sont évidents. La lutte contre les frais fixes engagée par les entreprises depuis le début de la crise économique les a rendus très attentives au développement du télétravail. Il a permis de réduire considérablement les coûts immobiliers, qu il s agisse de télécentres, de télétravail à domicile ou encore de bureau affecté à plusieurs salariés. Ce problème se retrouve particulièrement dans les grandes métropoles où l immobilier a un coût très élevé. Toujours pour des raisons financières, la chute des prix du matériel informatique, et dans une moindre mesure des télécommunications, amène de plus en plus d entreprises à offrir cette possibilité d organisation du travail à leurs salariés, grâce à la miniaturisation du matériel. Néanmoins, comme l a rappelé la Cour de Cassation récemment dans son arrêt Zurich Assurances 30, «le salarié n est tenu ni d accepter de travailler à domicile, ni d y installer ses dossiers et ses instruments de travail». Une entreprise ne peut donc pas fermer ses locaux et imposer à ses collaborateurs de travailler à domicile sans violer l article L. 120-2 du Code du Travail (principe d interdiction d atteinte aux libertés) et l article 9 du Code Civil (principe du droit au respect de la vie privée). Pour le salarié, les solutions offertes par le télétravail présentent aussi un certain nombre d avantages, dont celui pour les femmes ayant des enfants en bas-âge ou handicapés de pouvoir s en occuper tout en conservant leur emploi 31. Dans les grandes métropoles où les salariés passent parfois plusieurs heures dans les transports, le télétravail permet en effet une amélioration de la qualité de vie du salarié. En perdant moins d énergie dans ses trajets quotidiens, ce dernier en devient plus performant dans son travail. Certains y trouveront aussi une liberté indispensable à leur épanouissement. 30 Cass. soc., 2 octobre 2001, V.Abram c/ Sté Zurich Assurances, Dr. soc., décembre 2001, n 12, p. 1039-1044, note RAY. 31 Symbolisé en Allemagne par l expression «Kirche, Kindern, Computer» (que l on peut traduire littéralement en français par «cuisine, enfants, ordinateur»). 32
La somme de tous ces avantages explique partiellement au moins l intérêt croissant envers cet aménagement du travail. 2) La définition exacte du télétravail Thierry Breton, auteur d un rapport officiel sur le sujet 32, a proposé une définition du télétravail, reposant sur trois caractéristiques : - le télétravail s effectue à distance, c est-à-dire hors des abords immédiats de l endroit où le résultat de ce travail est attendu ; - le donneur d ordre ne peut physiquement surveiller l exécution de la prestation de travail ; - cette dernière s effectue au moyen de l outil informatique et/ou des outils de télécommunication. Jean Emmanuel Ray, à partir de ces quelques caractéristiques en a déduit une triple exclusion 33 : - la télédisponibilité n est pas le télétravail. Elle se rapproche de l astreinte mais il s agit seulement d une modalité particulière et ponctuelle d exécution du contrat de travail ; - les téléconseillers ne sont pas des télétravailleurs. Il s agit le plus souvent de salariés qui répondent au téléphone au-delà des horaires d ouverture mais à partir de l entreprise. Selon J-E Ray, «ils ne posent sur le plan juridique aucun problème particulier. Seule une grande flexibilité de leur temps de travail les caractérise.» - les entreprises ou établissements sous-traitant à distance des tâches ne font pas du télétravail. Encouragés pour des raisons d aménagement du territoire, ils disposent d un personnel composé de salariés tout ce qu il y a de plus classique. B) Les problèmes soulevés par le télétravail 32 BRETON (T.), «Le télétravail en France» (Rapport au ministre de l Intérieur et de l Aménagement du Territoire et au ministre des Entreprises), Documentation Française, avril 1994. 33 RAY (J-E), «Le droit du travail à l épreuve du télétravail : le statut du télétravailleur», Dr. soc., février 1996, n 2, pp. 121-127. 33
Avec l augmentation du nombre de télétravailleurs, la question de la détermination de leur statut juridique prend une importance grandissante (1). Une fois ce problème levé, encore faut-il transposer quelques notions essentielles du droit du travail (2) sous peine de se heurter à un certain nombre de dysfonctionnements. 1) Le statut juridique du télétravailleur Le télétravailleur à domicile est-il travailleur indépendant, travailleur à domicile ou salarié classique? Il est en effet légitime d hésiter entre ces trois qualifications. En réalité, elles ont toutes vocation à s appliquer. Tout est une question de fait 34. Le télétravailleur sera salarié de droit commun si le travail à domicile ne constitue qu une modalité d organisation de l entreprise, avec par exemple la possibilité pour un salarié de travailler quelques jours par semaine à son domicile. Il en sera de même si les conditions d exécution de sa tâche montrent une subordination juridique permanente, avec par exemple une connexion continue aux serveurs de l entreprise. C est ce statut qui est retenu dans l immense majorité des hypothèses de télétravail. Le télétravailleur sera travailleur à domicile s il rentre dans les conditions fixées par l article L. 721-1 du Code du Travail tel que modifié par la loi Madelin. Cet article, vieux de plus de cinquante ans (introduit par la loi de 1957), a en effet été remis au goût du jour par cette loi afin d en réduire le champ d application. Il n avait pas été conçu pour ce type de télétravail mais pour des femmes produisant des robes ou des poupées. La loi Madelin est donc venue modifier légèrement le texte au nom du développement du télétravail. Désormais, s il n y a toujours pas lieu de rechercher l existence d un lien de subordination juridique entre le télétravailleur et le donneur d ouvrage, c est «sous réserve de l application des dispositions de l article L-120-3». Enfin, le télétravailleur sera travailleur indépendant s il est immatriculé comme tel. Mais il peut l être également si malgré des conditions de travail qui le rapprochent d un travailleur à domicile, il est vraiment indépendant. Cette indépendance peut se manifester de plusieurs manières : déterminer ses prix et ses délais, choisir ses clients, refuser des commandes 34
Cette situation déjà assez obscure peut être rendue encore plus complexe si l on considère, comme le rappelle Jean Emmanuel Ray, que «ces trois statuts différents peuvent s appliquer cumulativement au même télétravailleur dans ses rapports avec ses différents clients». Souvent, la Cour de Cassation est contrainte d examiner les situations concrètes pour statuer sur la qualification à retenir, notamment en matière de rédaction d article de presse 35. 2) La transposition de notions essentielles La détermination du statut juridique du télétravailleur ne règle malheureusement pas tous les problèmes susceptibles de se poser. Il faut repenser certaines notions essentielles en droit du travail comme celles de temps de travail ou encore de lieu de travail, et plus précisément leur contrôle. Lorsque le salarié exerce son activité dans les locaux de l entreprise, le contrôle de la durée du travail ne pose pas de problèmes. En effet, la seule présence du salarié sur le lieu de travail suffit à vérifier qu il effectue bien le nombre d heures pour lequel il est rémunéré. Il y a une sorte de «présomption de travail». Il en va différemment pour le télétravailleur à domicile. Loin du regard patronal, il pourrait tout à fait ne pas travailler le temps convenu. Bien sûr, ces propos sont à tempérer dans la mesure où les salariés exerçant à domicile sont le plus souvent soumis à une obligation de résultat. Ce qu on leur demande majoritairement, c est d effectuer telle tâche précise dans tel délai. Par conséquent, s ils ne travaillent pas le temps voulu, le travail ne sera pas fait et l employeur s en rendra compte. Néanmoins, des solutions existent dans l hypothèse où les télétravailleurs ne sont pas soumis à une obligation de résultat. Ainsi, depuis la loi du 19 janvier 2000 sur les 35 heures, employeurs et salariés peuvent recourir au forfait-jour pour les cadres autonomes. 34 RAY (J-E), «Le droit du travail à l épreuve du télétravail : le statut du télétravailleur», Dr. soc., février 1996, n 2, pp. 121-127. 35 Cass. soc. 22 janvier 1981 (quatre arrêts). 35
Et dans l hypothèse où le salarié est connecté en permanence avec le serveur de la société, le respect de la durée du travail peut paradoxalement être plus facile que dans l entreprise ellemême, l ordinateur central pouvant couper toute communication aux heures et jours de repos ou imposer des pauses régulières particulièrement indispensables en cas de travail sur écran. Alors que l employeur peut entrer librement dans le bureau de ses salariés quand ceuxci travaillent dans les locaux de l entreprise, il n en est pas de même en matière de télétravail. En effet, dans cette hypothèse, le lieu de travail correspond au domicile et il ne dispose pas du droit d y accéder librement au nom du principe d inviolabilité du domicile 36 dont le respect est garanti par notre droit interne 37 ainsi que par la Convention Européenne des Droits de l Homme 38. Ce principe d inviolabilité s applique aussi à l inspection du travail, ce qui rend ses contrôles plus complexes. A cela s ajoute un problème de fait : le temps passé pour contrôler un seul salarié alors qu une inspection normale dans les locaux de l entreprise permet d effectuer beaucoup plus de vérifications en moins de temps. Le problème est encore pire quand le télétravailleur habite à l étranger. Le comté de Los Angeles semble avoir trouvé une solution à ce genre de situation en obligeant le salarié à affecter une pièce particulière au télétravail ou en en finançant la construction. L inspecteur, n ayant en principe accès qu à ce local donnant directement sur l extérieur 39, peut ainsi effectuer ses contrôles. Des adaptations sont donc possibles pour peu que l on veuille bien se donner la peine d y réfléchir. Sur le plan de l emploi, l ordinateur permet donc une libération du salarié. 36 EL HAGE (N.), «Les règles de la responsabilité du commettant du fait de ses préposés sont-elles adaptées au télétravail?», Dr. soc., janvier 2002, n 1, pp. 42-53. 37 Art. 9 du C. Civ. et 226-4 du Code Pénal. 38 Art. 8.1 : «toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance». 39 RAY (J-E), «Nouvelles technologies et nouvelles formes de subordination», Dr. soc., juin 1992, n 6, pp.525-537. 36
Il a contribué à améliorer la situation professionnelle du travailleur, tant sur le plan des compétences que sur le plan des conditions de travail. De plus, il a permis d assouplir le cadre strict de la relation de travail en adaptant les notions de temps et de lieu de travail. Mais son potentiel libératoire ne pourrait-il pas non plus s exprimer dans le cadre de la vie personnelle du salarié? Chapitre 2 : une libération envisageable dans le cadre de la vie personnelle Pendant le temps de travail, le salarié est soumis à l autorité de l employeur. Le lien de subordination prévaut mais il conserve une part irréductible d autonomie et de liberté à laquelle il ne peut être porté atteinte. Ainsi, dès 1992 40, la Cour de Cassation a reconnu l existence d une vie privée au temps et au lieu de travail 41. Puis, elle est allée au-delà à partir de 1994 en reconnaissant l existence d une vie personnelle. Selon P. Waquet 42, «la vie privée telle que protégée par l article 9 du Code Civil et par l article 8 de la CEDH, concerne essentiellement l intimité de la vie humaine : la liberté de domicile, le droit au respect et à l inviolabilité des correspondances, le droit à la vie sexuelle et à une vie familiale normale. La vie personnelle, qui inclut l intimité de la vie privée, englobe aussi d autres aspects de la vie du salarié et notamment ses démarches publiques : les lieux publics qu il fréquente, les associations ou partis politiques auxquels il adhère, ses activités culturelles ou sportives, ses lectures ou les opinions qu il exprime». De plus en plus, la distinction entre vie personnelle et vie professionnelle s estompe. Déjà, à l époque du téléphone et du minitel, l on avait craint des dérives et une utilisation abusive de ce type de matériel à des fins personnelles. En réalité, une certaine tolérance s est instaurée et les excès se sont révélés assez rares. 40 Cass. soc. 22 janvier 1992, Dr. soc. 1992 p.334. 41 FAVENNEC-HERY (F.), «Vie privée dans l entreprise et à domicile», RJS, décembre 2001, pp. 940-946. 42 WAQUET (P.), «Vie personnelle et vie professionnelle du salarié», Cah. soc. barreau Paris, n 64, pp. 289-292. 37
Mais l arrivée de l informatique est venue de nouveau jeter le trouble. Le potentiel énorme de cet outil a amené les employeurs à se montrer particulièrement stricts quant aux conditions de son utilisation. Ce mouvement a ensuite été contrebalancé par une jurisprudence balbutiante dans le domaine de la preuve, protectrice des libertés des salariés. Il en résulte une situation actuelle paradoxale (Section I) qu il conviendra d aménager rapidement au regard des recommandations formulées par la CNIL (Section II). Section I : une situation actuelle paradoxale Actuellement, nul ne conteste la validité de l interdiction patronale d utiliser un ordinateur à des fins personnelles ( 1). Pourtant, le récent arrêt Nikon, en posant d énormes difficultés de preuve à l employeur en matière de messagerie électronique ( 2), renvoie cette règle au rang de principe purement théorique. Il en résulte une situation actuelle des plus paradoxales. 1 : la validité de l interdiction patronale d utiliser l ordinateur à des fins personnelles L interdiction patronale d utiliser l ordinateur à des fins personnelles n est pas une règle arbitraire. Elle repose sur des fondements théoriques classiques (A) et est encadrée par quelques dispositions du Code du Travail (B). A) Les fondements théoriques de l interdiction La théorie contractuelle (1) et les risques encourus par l entreprise (2) justifient l interdiction patronale d utiliser l ordinateur à des fins personnelles. 1) La théorie contractuelle Elle repose sur deux piliers : le contrat et la propriété. D une part, le salarié est lié à l employeur par le biais du contrat de travail. 38
En contrepartie d une rémunération, il met sa force de travail à la disposition de ce dernier afin d effectuer pour son compte un certain nombre de tâches. Le contrat individuel de travail engendre un élément de subordination : le salarié doit donc se conformer aux directives données par son employeur. Dès lors que celui-ci lui a interdit un usage privé du matériel informatique de l entreprise, il doit respecter cette décision car le seul à décider de ce qui est autorisé et de ce qui ne l est pas est l employeur. Enfreindre cette règle, c est ne pas respecter ses engagements contractuels. D autre part, l employeur est souvent propriétaire, partiellement ou totalement, de son entreprise. Les outils de production lui appartiennent donc, ce qui inclut aussi le matériel informatique. Il dispose ainsi sur ce type de machines de l usus, de l abusus et du fructus. Ce n est pas le cas du salarié qui n en est que l utilisateur. Or, c est bien au propriétaire de décider de l usage qu il serait fait de son bien. C est pourquoi seul l employeur peut autoriser ou interdire au salarié d utiliser l ordinateur à des fins personnelles. Ce dernier ne possédant aucun titre dessus, il doit se conformer à la volonté du propriétaire. De nos jours, le fait que l employeur ne soit plus forcément propriétaire des outils de production ne change d ailleurs pas la donne. En effet, le salarié ne dispose jamais d un quelconque titre de propriété sur le matériel informatique de l entreprise. Il ne possède donc aucune prérogative lui permettant de faire un usage privé des machines de la société. Si la théorie contractuelle a sans doute vécu, elle justifie pourtant fort bien l interdiction patronale d utiliser l ordinateur à des fins personnelles. Pourtant, l explication la plus pertinente semble plutôt se situer sur le terrain des risques encourus par l entreprise. 2) Les risques encourus par l entreprise A se montrer trop libérale en autorisant le salarié à utiliser l ordinateur à des fins personnelles, l entreprise prend un certain nombre de risques. Le simple fait de connecter les postes de travail d une entreprise à Internet la rend vulnérable, et ce même si l usage est strictement limité au domaine professionnel. En effet, tout serveur accessible à partir d Internet doit se protéger des attaques extérieures. 39
Celles-ci peuvent avoir des origines très diverses : cela va du hacker en quête de reconnaissance, à l entreprise concurrente qui voudrait accéder à certains secrets de fabrication ou détruire des dossiers vitaux. Afin d éviter ce genre d attaque, qui peut se combiner avec des virus, la majorité des entreprises est équipée de pare-feu ou «firewall», dont la fonction principale est justement la protection du parc informatique de la société. Cette tâche est déjà fort délicate à gérer pour bon nombre d administrateurs réseaux. Dès lors, on comprend pourquoi ces derniers sont hostiles à une utilisation personnelle de la connexion de l entreprise. En augmentant le temps de connexion à Internet ainsi que le nombre d e-mails envoyés et reçus et le nombre de pages web consultées, le salarié accroît considérablement les risques d une attaque extérieure contre sa société. Sans le vouloir, il pourrait se faire dérober des documents confidentiels présents sur son disque dur ou encore ses identifiants de connexion. De plus, cette augmentation du trafic est susceptible de paralyser le réseau de l entreprise qui ne pourra plus satisfaire les requêtes des autres usagers. La généralisation de l envoi de pièces jointes volumineuses 43 en est l illustration parfaite. Un autre risque encouru par l entreprise est celui de la chute de sa productivité. Certains vendeurs de logiciels annoncent en effet une perte de performance de 30 % à 60 % par une utilisation personnelle d Internet 44. Bien sûr, ces chiffres doivent être relativisés car ce type de société a un intérêt évident à gonfler les résultats. L on peut penser à une baisse sévère de ce pourcentage une fois passé l effet nouveauté de cet outil. L attrait sera alors moins important pour les salariés. L idéal pour dissiper ces craintes serait d autoriser un accès à titre personnel mais pendant les pauses ou en dehors du temps de travail, afin de ne pas nuire à la productivité de l entreprise, sauf urgence bien sûr. Enfin, le dernier risque encouru n est pas le moindre : c est celui de voir la responsabilité de l entreprise engagée en raison des faits et gestes du salarié. La question s est déjà posée à l occasion d un jugement rendu le 20 février 2001 par le tribunal de Lyon. Il s agissait d un ex-salarié qui avait envoyé par vengeance une grande 43 Contenant parfois des videos, des photos ou même des e-mails envoyés par la fonction forward (faire suivre). 44 RAY (J-E), Le droit du travail à l épreuve des NTIC, Collection «Droit vivant», 2 ème édition, Paris : Editions Liaisons, 2001, p 91. 40
quantité d e-mails vides accompagnés de fichiers de grosse taille dans le but d encombrer la bande passante et de ralentir le système informatique de son ancienne société, le tout à partir des ordinateurs de son nouvel employeur. Les faits commis étant complètement étrangers à l accomplissement de la mission du salarié, ce dernier fut le seul condamné. Le problème récurent est que la charge de la preuve du caractère étranger incombe à l employeur, ce qui augmente le risque de voir sa responsabilité engagée. Surtout qu un certain nombre de situations sont plus litigieuses, notamment en ce qui concerne le téléchargement de logiciels contrefaits. Mais le cas le plus critique est quand le salarié utilise l adresse e-mail de l entreprise ou participe à un forum de discussion externe et qu il émet un message au contenu illicite ou diffamatoire. Le forum externe est un lieu public au sens de la loi de 1881 : les injures et diffamations deviennent des délits correctionnels, ce qui augmente les risques pour l entreprise de se voir condamnée en raison de la responsabilité du commettant du fait de ses préposés. B) L encadrement de l interdiction L interdiction ne saurait être totale et arbitraire : elle est encadrée dans la mesure où elle doit respecter les articles L. 122-35 (1) et L. 120-2 (2) du Code du Travail. 1) L article L. 122-35 du Code du Travail Cet article s applique exclusivement aux dispositions contenues dans le règlement intérieur. Il dispose notamment que celui-ci «ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.» L interdiction d utiliser le matériel informatique de l entreprise à des fins personnelles peut en effet se trouver formalisée dans ce document dont le contenu est très précisément défini par l article L-122-34 qui dispose que «le règlement intérieur concerne exclusivement : - les mesures d application de la réglementation en matière d hygiène et de sécurité dans l entreprise ; 41
- les conditions dans lesquelles les salariés peuvent être appelés à participer au rétablissement de la sécurité lorsqu elle est compromise ; - les règles générales et permanentes relatives à la discipline.» Outre des mesures de sécurité concernant les outils informatiques qui peuvent relever des deux premiers paragraphes de l article L.122-34, l on va essentiellement trouver dans le règlement intérieur des mesures relatives à la discipline et aux sanctions 45. Quelles libertés du salarié sont susceptibles d être affectées par de telles dispositions? Pour certains auteurs, c est la liberté de communication du salarié qui risque d être mise à mal. En rattachant la messagerie et l accès à Internet à celle-ci, il serait possible de protéger le salarié sous le visa de l article L. 122-35. En effet, selon B. Boudin 46, «ne convient-il pas de soumettre l usage des messageries à l article 11 de la Déclaration des droits de l Homme et du citoyen selon lequel «tout citoyen peut parler, écrire et imprimer librement»? Et la navigation sur Internet ne peut-elle pas relever de l article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales selon lequel «toute personne a droit à la liberté de recevoir ou de communiquer des informations et des idées.»?» Une telle protection assurée par les droits fondamentaux serait de nature à contrebalancer le pouvoir d un employeur trop autoritaire et refusant tout usage personnel du matériel par le biais du règlement intérieur. Mais l article L.120-2 n est-il pas porteur de potentialités encore plus fortes? 2) L article L. 120-2 du Code du Travail Introduit par l article 25 de la loi du 31 décembre 1992 dans ses dispositions relatives au recrutement et aux libertés individuelles, cet article au contenu quasiment identique à l article L. 122-35, dispose que «nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché». 45 WAQUET (P.), «Retour sur l arrêt Nikon», Semaine sociale Lamy, 4 mars 2002, n 1065, pp. 5-10. 46 BOUDIN (B.), «Courriel (e-mail) et liberté de communication», Semaine sociale 2002. 42
Sa portée est cependant bien plus large, car ses effets ne sont pas limités aux seules dispositions du règlement intérieur. Son champ d application dépasse d ailleurs de beaucoup le sujet de notre étude. A priori, toute restriction patronale d une liberté, sous quelque forme que ce soit, peut se voir sanctionnée par l article L. 120-2 du Code du Travail. Son application, de plus en plus fréquente, a notamment été remarquée dans l arrêt Nikon en permettant la protection d une liberté fondamentale du salarié : le droit au respect de l intimité de la vie privée à travers le secret de correspondance. En réalité, l article L.120-2 essaie de concilier les intérêts de chacun. Il s efforce d encadrer les différentes dispositions patronales visant à interdire de façon absolue une utilisation privée de l ordinateur dans les locaux de la société. Au premier abord bien sûr, il semble affirmer une certaine primauté des droits de l homme dans l entreprise. Mais il énonce par la suite que des restrictions à ces libertés peuvent être adoptées, dès lors qu elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché. Ainsi, cette protection ne jouera pas en cas d utilisation abusive du courrier électronique par le salarié (envoi d un nombre très important d e-mails) ou de menaces pour la sécurité de l entreprise (virus ou hacking) 47. Même si la majorité des décisions ayant fait application de cet article sont favorables au salarié, il ne faudrait pas voir en lui un simple instrument de protection des libertés dans l entreprise. Comme l énonce P. Waquet 48, «hormis la liberté de pensée qui est absolue, toute liberté du salarié peut légalement subir des restrictions dans le cadre de l exécution du contrat de travail». Il s agit donc d un instrument de régulation qui profitera tantôt au salarié victime de restrictions injustifiées et disproportionnées, tantôt à l employeur devant faire face à un comportement dangereux ou abusif de son personnel. 47 BOSSU (B.), «Le courrier électronique du salarié est couvert par le secret des correspondances», Rev. jur. personnes et famille, janvier 2002, n 1, pp. 10-11. 48 WAQUET (P.), «Retour sur l arrêt Nikon», Semaine sociale Lamy, 4 mars 2002, n 1065, pp. 5-10. 43
2 : les difficultés de preuve en matière de messagerie électronique L arrêt Nikon nous apprend que le secret de correspondance s applique en matière de messagerie électronique, ce qui ne va pas sans poser un certain nombre de problèmes en matière de preuve (A). Ces difficultés devront être surmontées. D ores et déjà, quelques solutions semblent envisageables (B). A) Les problèmes posés par le secret de correspondance Dans l arrêt Nikon 49, un salarié est licencié pour faute grave pour avoir utilisé à des fins personnelles du matériel mis à sa disposition par l entreprise. L affaire est portée devant les tribunaux par l employé, et afin de convaincre les juges du bien-fondé du licenciement, l employeur leur apporte des preuves obtenues suite à la consultation dans l ordinateur du salarié d un fichier personnel contenant tous les messages émis et reçus par lui. L attendu de principe paraît sans ambiguïté quant à la protection du courriel privé : «même au temps et au lieu de travail, le salarié a droit au respect de l intimité de sa vie privée, qui inclut en particulier le secret des correspondances. L employeur ne peut dès lors, sans porter atteinte à cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié ou reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l ordinateur». L e-mail personnel est donc protégé par le secret de correspondance encadré par la loi du 10 juillet 1991 50. Peu importe qu il soit électronique ou sur support papier, le terme 49 Cass. soc., 2 octobre 2001, Nikon, Dr. soc., novembre 2001, n 11, pp. 915-920, note RAY ; Dr. ouvrier, février 2002, pp. 76-78, note DE SENGA ; Rev. jur. personnes et famille, janvier 2002, n 1, pp. 10-11, note BOSSU. 50 L article 226-15 du Code Pénal sanctionne d un an de prison et de 300 000 francs (45734,70 ) d amende «le fait, commis de mauvaise foi, d ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d en prendre frauduleusement connaissance». 44
correspondance désigne en effet «toute relation par écrit existant entre deux personnes identifiables, qu il s agisse de lettres, de messages ou de plis fermés ou ouverts» comme avait déjà pu l affirmer le Tribunal Correctionnel de Paris dans un précédent jugement 51. Le secret s applique donc à toutes les correspondances, même électroniques. Cette protection du courriel personnel engendre un certain nombre de difficultés. Outre le problème de la preuve du caractère personnel de l e-mail (1) se pose celui de son utilisation abusive (2). 1) La preuve du caractère personnel de l e-mail La solution posée par la Cour de Cassation peut sembler très dure pour l employeur. En effet, si nul ne lui conteste le droit d interdire une utilisation non professionnelle de son matériel, il ne semble plus disposer des moyens de le faire respecter. Car pour convaincre les juges de la violation de l interdiction, il faut bien entendu en apporter la preuve. Et comment le faire sans violer le secret de la correspondance protégé par l arrêt Nikon? D une part, si la preuve a été obtenue à l insu du salarié, elle sera déclarée irrecevable en raison de l article 9 du NCPC qui dispose qu «il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention». Ce texte, qui pose le principe de loyauté dans la recherche de la preuve permet de rejeter tous les procédés clandestins de surveillance offerts par les nouvelles technologies. A ce sujet, l arrêt Néocel 52 a clairement énoncé dès 1991 que «si l employeur a le droit de contrôler et de surveiller l activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu en soient les motifs, d images ou de paroles à l insu des salariés constitue un mode de preuve illicite.» Cette jurisprudence a d ailleurs été entérinée par le législateur, puisque le Code du Travail prévoit que le salarié (articles L.121-7 et L.121-8) et le comité d entreprise (article L.432-2-1) doivent être informés préalablement à la mise en œuvre de ces dispositifs de contrôle. Cela n a pas été fait dans l arrêt Nikon. Il s agissait donc de rappeler à l employeur que la société ne peut consulter sans en avertir le salarié le disque dur sur lequel sont stockés ses messages. Certains auteurs se demandent même si le contrôle ne devrait pas être réalisé de manière 51 Trib. Corr. Paris 2 novembre 2000, Tareg A. c/ Françoise V., Hans H. et Marc C. 52 Cass. soc., 20 novembre 1991, Neocel, pourvoi n 88-43.120 45
contradictoire, en présence du salarié comme le laisse penser un arrêt récent 53 qui nous apprend que «l employeur ne peut procéder à l ouverture de l armoire individuelle d un salarié que dans les cas et aux conditions prévus par le règlement intérieur et en présence de l intéressé ou celui-ci prévenu». D autre part, même si ces conditions étaient réunies, le salarié pourrait tout de même être protégé via le secret de la correspondance. Deux hypothèses de travail se présentent alors dont les conséquences ne sont pas exactement les mêmes. Dans la première, le caractère privé du message peut être clairement identifié, car le terme «personnel» apparaît soit dans un dossier, soit dans l objet du mail 54. Dans ce cas, qui correspond à l arrêt Nikon, si l employeur en prend connaissance et le produit devant les tribunaux, il verra non seulement la preuve refusée mais il sera en plus condamné pour violation du secret de la correspondance, sa bonne foi ne pouvant plus être démontrée face au caractère explicitement personnel du message. Il n avait en effet pas besoin d en lire le contenu pour savoir qu il n était pas de nature professionnelle. Dans la seconde hypothèse, aucun signe distinctif ne permet à l employeur de se rendre compte du caractère personnel du message. C est le cas quand le courriel arrive sans aucune indication dans la boîte professionnelle du salarié. Le mail est alors présumé d origine professionnelle et seule sa lecture permettra de connaître son caractère personnel. Si effectivement rien ne permet de deviner que le mail est de nature extraprofessionnelle, l employeur sera alors considéré de bonne foi et ne commettra pas le délit visé à l article 226-15 du Nouveau Code Pénal. Encore faut-il arriver à distinguer le courriel personnel du courriel professionnel, ce qui n est pas toujours simple car les mails échangés entre collègues et anciens collaborateurs peuvent mêler les deux aspects. L addition de ces difficultés aboutit donc à exiger une preuve quasi-diabolique 2) L utilisation abusive de l e-mail 53 Cass. soc. 11 décembre 2001, Ratajczak, n 5197 FSP. 54 MOLE (A.), «Mails personnels et responsabilités : quelles frontières?», Dr. soc., janvier 2002, pp. 84-87. 46
La solution posée par l arrêt Nikon part sans doute d un bon sentiment : il s agit de protéger efficacement les salariés contre une surveillance patronale renforcée par les nouvelles technologies. Il est vrai qu avec l informatique, il est désormais possible pour un employeur de connaître les goûts et les mœurs de ses salariés en regardant les sites qu ils visitent, en lisant leurs courriels personnels ou en observant les fonds d écran qu ils utilisent. Le problème est qu une telle solution, qui tente de maintenir un certain équilibre dans le rapport de force employeur/salariés, pourrait aboutir à avantager trop fortement les employés et créer des désagréments pour l entreprise en cas d utilisation abusive dans un certain nombre d hypothèses. Tout d abord, sous couvert de cette protection, les salariés qui utilisaient de façon occasionnelle le courriel à des fins personnelles pourraient accentuer cette pratique, profitant ainsi des difficultés de preuve pesant sur l employeur. Il en découlerait alors une perte de productivité inévitable. Dans une enquête parue début 2001, le laboratoire de sociologie du CNRS a estimé le temps perdu à prendre connaissance, à détruire et à trier le courriel 55. Il serait de quinze à vingt minutes par jour. On imagine aisément la perte supplémentaire occasionnée si à ces mails professionnels venaient s ajouter d autres qui ne le seraient pas. Néanmoins, un tel comportement pourrait tout de même être sanctionné sur le fondement de l article L.120-2 du Code du Travail 56. Car il ne faut pas voir dans l arrêt Nikon la victoire définitive du secret de la correspondance sur le pouvoir de direction de l employeur. En effet, en l espèce, les faits lui étaient très défavorables. En réalité, si l atteinte au secret de la correspondance peut être justifiée par l employeur et qu elle reste proportionnée, il est tout à fait possible de voir le salarié condamné et ce d autant plus qu il n y a pas toujours besoin de prendre connaissance du contenu des messages du salarié pour le sanctionner. L employeur peut, par le jeu d un faisceau d indices pour faire présumer la faute. Il peut s agir du temps passé par le salarié à remplir son répertoire personnel ou encore de la place que ces fichiers remplissent sur le disque dur de l ordinateur. Mais pour une atteinte moindre, 55 RAY (J-E), Le droit du travail à l épreuve des NTIC, Collection «Droit vivant», 2 ème édition, Paris : Editions Liaisons, 2001, p. 91. 56 ANTONMATTEI (P-H), «NTIC et vie personnelle», Dr. soc., janvier 2002, n 1, pp. 37-41. 47
cela semble difficile de sanctionner le salarié qui peut continuer à bénéficier des effets de cette jurisprudence Nikon. Plus grave serait l attitude du salarié qui dissimulerait dans un dossier personnel des fichiers qui se révèleraient être plus ou moins illégaux, des fichiers-clients destinés à la concurrence ou des photos douteuses pouvant engager la responsabilité de la société pour complicité 57. Etant donné que l employeur n a pas le droit de les consulter sous peine de violer le secret de la correspondance, quelle doit être son attitude? Face à ces questions, des réponses doivent être apportées et des solutions envisagées. B) Les solutions envisageables après l arrêt Nikon Les solutions existantes sont peu nombreuses et peu efficaces (1). C est pourquoi il convient d en imaginer de nouvelles (2). 1) Les solutions existantes Face aux interdictions et aux risques engendrés par le secret de la correspondance, il est préférable pour l employeur de recourir à la procédure d ordonnance sur requête. L assignation contradictoire est à éviter dans la mesure où l effet de surprise est indispensable. En effet, le salarié ne doit pas être mis en mesure d effacer les éléments de preuve recherchés par l employeur. Cette procédure doit être demandée au juge des référés afin d obtenir une ordonnance de saisie mise en œuvre par voie d huissier dûment mandaté. Néanmoins, comme le rappelle Jean-Emmanuel Ray 58, cette procédure comporte deux difficultés majeures : «d abord convaincre le juge saisi de l absolue nécessité de ne pas respecter le principe du contradictoire ; ensuite faire la preuve qu il faut impérativement mettre fin à un trouble manifestement illicite, ou prévenir un dommage imminent sans évidemment évoquer des éléments de preuve illégalement obtenus». C est pourquoi cette solution se révèle finalement peu satisfaisante. 57 RAY (J-E), «Courrier privé et courrier personnel», Dr. soc novembre 2001, n 11, pp. 915-920. 58 RAY (J-E), «Courrier privé et courrier personnel», Dr. soc novembre 2001, n 11, pp. 915-920. 48
2) Les solutions nouvelles Certains auteurs 59 ont proposé de créer deux adresses électroniques pour chaque salarié : une adresse électronique dans laquelle apparaissent ses nom et prénom et une adresse électronique partagée au nom de l un des services de l entreprise. Le but est de lever le doute sur la mauvaise foi de l employeur, élément indispensable à la constitution du délit de violation du secret de la correspondance, les messages arrivant sur la boîte du service étant présumés d origine professionnelle. Mais cette gestion astucieuse des boîtes est-elle satisfaisante? On peut en douter dans la mesure où tout message dont le caractère personnel apparaîtra clairement restera protégé. Ainsi, peu importe la boîte dans laquelle il se trouve. Cette modalité d organisation du courrier électronique ne semble donc pas être en mesure de rétablir le déséquilibre apparent que l arrêt Nikon a engendré. L employeur ne sera pas mieux protégé des risques créés par le secret de la correspondance. D autant que ce système repose sur la bonne volonté des salariés et des expéditeurs de mails. Il faut sans doute se tourner vers la CNIL pour entrevoir la solution la plus prometteuse. Selon cette autorité, «les entreprises ou les administrations pourraient désigner, dès lors que leurs effectifs et leur mode d organisation le permettraient, en concertation avec les instances représentatives du personnel un délégué à la protection des données et à l usage des nouvelles technologies dans l entreprise. Ce délégué pourrait être plus particulièrement en charge des questions relevant des mesures de sécurité, du droit d accès et de la protection des données personnelles sur le lieu de travail. Interlocuteur des responsables de l entreprise ou de l administration ainsi que des instances représentatives du personnel et des salariés ou agents publics sur ces questions, ce délégué pourrait devenir un correspondant informatique et libertés dans l entreprise». Cette idée a aussi été évoquée en doctrine par G. Lyon-Caen 60 qui propose de désigner un commissaire aux données accepté par le comité d entreprise et qui serait chargé du contrôle de l informatique. 59 JEZ (E.), «Droit à la vie privée dans l entreprise : le périmètre numérique», Cah. soc. barreau Paris, n 135, pp.457-458. 60 LYON-CAEN (G.), «Débat autour de l arrêt Nikon France», Semaine sociale Lamy, n 1046, p. 9. 49
Commissaire ou délégué aux données, encore faudra-t-il définir leurs prérogatives exactes et la façon dont ils pourront exercer leur mission. Devront-ils être salariés de l entreprise? Ou extérieurs? Quelles seront leurs garanties d indépendance? Devront-ils être protégés? Autant de questions qui devront trouver une réponse rapidement pour juger de la pertinence de cette solution qui semble actuellement être la seule à pouvoir régler les problèmes engendrés par l arrêt Nikon France. Au-delà du problème du secret de la correspondance, l arrêt Nikon pose plus largement la question de l encadrement de l utilisation d Internet et de la messagerie en entreprise. Face à des chartes souvent très strictes, la CNIL a formulé un certain nombre de recommandations sur les orientations futures qu il convenait de prendre. Section II : une situation future à aménager Organe d action et de réflexion, la CNIL rend public chaque année plusieurs rapports. Les deux derniers publiés en 2001 et 2002 concernent directement notre problématique 61. Leur lecture est intéressante car outre un état des lieux, ils permettent d envisager les évolutions futures de l utilisation de l informatique dans l entreprise. La CNIL y expose un certain nombre de recommandations tant sur le fond ( 1) que sur la forme ( 2). 1 : les recommandations de la CNIL quant au fond La CNIL a émis dans son dernier rapport des recommandations tant sur les règles d utilisation de la messagerie électronique (A) que sur les règles d utilisation d Internet (B). A) Les recommandations relatives à l usage de la messagerie électronique 61 Rapport de la Commission Nationale de l Informatique et des Libertés, La cybersurveillance des salariés dans l entreprise, mars 2001. Rapport de la Commission Nationale de l Informatique et des Libertés, La cybersurveillance sur les lieux de travail, 5 février 2002. 50
En annexe du rapport du 2 février 2002 sur la cybersurveillance sur les lieux de travail se trouve la proposition de rédaction suivante : «un usage raisonnable dans le cadre des nécessités de la vie courante et familiale est toléré, à condition que l utilisation du courrier électronique n affecte pas le trafic normal des messages professionnels». La CNIL recommande donc aux employeurs d accepter une utilisation raisonnable de la messagerie à des fins personnelles (1) et de ne l interdire qu en cas de désagréments pour l entreprise (2). 1) Une utilisation raisonnable tolérée L utilisation de la messagerie électronique professionnelle pour envoyer ou recevoir, dans des proportions raisonnables, un message à caractère personnel correspond selon la CNIL à un usage généralement et socialement admis. Même si l employeur décidait de l interdire totalement, il ne pourrait prendre connaissance d un message personnel sans violer le secret de la correspondance et l intimité de la vie privée du salarié. C est ce que nous enseigne l arrêt Nikon France. Une certaine tolérance s était installée pour des outils comme le téléphone ou le minitel. Utiliser ces appareils de façon raisonnable pour motif personnel n a jamais été sanctionné ni interdit. Pourquoi n en serait-il pas de même pour la messagerie électronique? Nul ne contestera que l outil informatique fait courir un peu plus de risques que les anciens appareils de télécommunications. Mais pas suffisamment pour justifier une interdiction totale de son utilisation à des fins non professionnelles. Ce sont sans doute ces considérations qui expliquent la proposition de la CNIL qui essaie de prendre en compte tous ces impératifs. Sa position semble plus stricte que pour le téléphone sans aller jusqu à l interdiction puisqu «une utilisation raisonnable dans le cadre des nécessités de la vie courante et familiale est admise». Reste à savoir ce que l on entend exactement par «nécessités de la vie courante et familiale». Cela ne semble pas inclure tous les aspects de la vie privée et la vie personnelle mais seulement une partie. La notion de «vie courante» est particulièrement subjective et sujette à interprétation. Celle de vie familiale semble par contre plus facile à cerner. Cette proposition de rédaction permettrait sans doute au salarié de gérer les aspects les plus importants de sa vie personnelle à partir de son lieu de travail. Il pourrait s occuper au bureau 51
aussi bien de ses contraintes familiales que de ses problèmes administratifs et ce grâce à la messagerie de l entreprise. 2) Une interdiction possible en cas de désagréments pour l entreprise Le principe est donc d autoriser partiellement au moins l utilisation de la messagerie de l entreprise pour des motifs extra professionnels. Néanmoins, une interdiction reste toujours possible, notamment si cette pratique affecte le trafic normal des messages professionnels, ou pour des raisons de sécurité comme l indique la CNIL dans sa proposition de rédaction. Les serveurs de l entreprise doivent en effet supporter le trafic des messages professionnels mais aussi celui des messages personnels qui transitent par le même réseau. Or, l e-mail permet d associer au message écrit des documents appelés pièces jointes. Il peut s agir tout d abord de fichiers issus de traitements de texte ou de tableurs. Pour ce type de pièce jointe, il n y a généralement aucun problème dans la mesure où leur taille est raisonnable. Le réseau n est donc encombré que pendant peu de temps. Mais il est aussi possible de joindre à son courriel des images, de la musique, voire de la vidéo qui sont eux beaucoup plus volumineux en taille et donc en bande passante. Or, ces fichiers, contrairement aux précédents, ont rarement une origine professionnelle. Ce sont pourtant eux qui sont le plus susceptibles de mettre à mal les serveurs de l entreprise. D où les nécessités de pouvoir interdire ces usages. De plus, il arrive souvent que ces fichiers soient envoyés à plusieurs personnes en même temps. Si elles travaillent dans la même entreprise, chaque consultation de la messagerie affectera d autant plus le trafic. Enfin, ces pièces jointes sont susceptibles de contenir des virus potentiellement dangereux. C est pour cela que l employeur peut mettre en place, dans un souci de sécurité, d organisation ou de contrôle de l encombrement du réseau, un dispositif de limitation de la taille des messages échangés ou du type de pièces jointes. B) Les recommandations relatives à l usage à Internet 52
En annexe du rapport du 2 février 2002 sur la cybersurveillance sur les lieux de travail se trouve la proposition de rédaction suivante : «seuls ont vocation à être consultés les sites Internet présentant un lien direct et nécessaire avec l activité professionnelle, sous réserve que la durée de connexion n excède pas un délai raisonnable et présente une utilité au regard des fonctions exercées ou des missions à mener. Une consultation ponctuelle et dans les limites du raisonnable du web, pour un motif personnel, des sites Internet dont le contenu n est pas contraire à l ordre public et aux bonnes mœurs et ne mettant pas en cause l intérêt de la réputation de l organisation est tolérée.» La CNIL déconseille aux employeurs d interdire de manière générale et absolue les connexions à Internet à des fins non professionnelles (1). Un encadrement a priori et a posteriori lui semble préférable (2). 1) Une interdiction générale et absolue à éviter Dans ses recommandations, la CNIL prend en considération le risque d abus généré par l utilisation d Internet et ce même à des fins professionnelles. C est pour cela qu elle exige «une durée de connexion raisonnable» et «présentant une utilité au regard des fonctions exercées ou des missions à mener». Ainsi, si une interdiction générale et absolue ne saurait concerner l utilisation d Internet à des fins professionnelles (Internet est un outil de travail), des risques existent tout de même dans ce domaine. Il est vrai que l attrait de la nouveauté et la méconnaissance des utilisateurs peuvent aboutir à une perte de productivité importante. Cependant, le souci principal concerne l utilisation à des fins personnelles d Internet. Doit-elle être interdite de façon générale et absolue? La CNIL ne le pense pas. Elle propose en ce domaine d autoriser le salarié à consulter de façon «ponctuelle» et pendant une durée «raisonnable» le Web. Mais elle protège aussi l entreprise en interdisant la consultation de sites pouvant mettre en cause sa responsabilité. Ainsi, le contenu des pages visitées ne doit pas porter atteinte aux bonnes mœurs ou à l intérêt et la réputation de la société. Interdire de façon trop stricte serait d ailleurs contre-productif puisque cela contribuerait à créer une mauvaise ambiance de travail. Comme en matière de messagerie 53
électronique, seuls des impératifs de sécurité, de coût ou de bon fonctionnement du réseau semblent pouvoir justifier une telle interdiction. Plutôt que de proscrire, il vaut mieux encadrer, autant a priori qu a posteriori. 2) Un encadrement a priori et a posteriori souhaitable A priori, la CNIL évoque la possibilité pour l employeur de mettre en œuvre un mécanisme de filtrage envers certains sites au contenu particulier ou illégal 62. Ce procédé doit bien évidemment avoir été porté à la connaissance des utilisateurs. Certains auteurs 63 ont proposé la création dans l entreprise, d espaces où les salariés pourraient se servir d Internet à des fins personnelles, comme la cafétéria. Dans le même esprit, l employeur pourrait permettre aux travailleurs d utiliser la connexion de l entreprise pendant les pauses ou en dehors des horaires de bureau. Cela présenterait un double avantage : une formation gratuite et ludique du salarié à l informatique d une part, et l assurance d une meilleure productivité d autre part, le salarié n étant plus tenté de se servir de cet outil à des fins personnelles durant les horaires de bureau. A posteriori, des modalités de contrôle de l usage d Internet par les salariés peuvent être mises en place. Les contrôles les plus usuels peuvent consister à établir des statistiques relatives aux durées de connexion de façon globale ou service par service. Un autre mode de contrôle peut se contenter de recenser les sites les plus visités dans l entreprise ou l administration. Dans cette hypothèse, le comité d entreprise doit être informé et consulté préalablement sur les règles d usage et les modalités de contrôle. Le tout doit ensuite être porté à la connaissance du salarié. De plus, si l entreprise met en place un dispositif de contrôle individuel produisant poste par poste un relevé des durées de connexions ou des sites visités, le traitement automatisé d informations nominatives ainsi mis en œuvre doit être déclaré à la CNIL. 2 : les recommandations de la CNIL quant à la forme 62 Sites pornographiques, pédophiles, racistes, révisionnistes ou incitant à la haine raciale. 63 ANTONMATTEI (P-H), «NTIC et vie personnelle», Dr. soc., janvier 2002, n 1, pp. 37-41. 54
Les règles relatives à l usage de la messagerie électronique et de l Internet dans l entreprise doivent être formalisées dans un document. Sur ce point, la CNIL déconseille fortement aux employeurs d élaborer une charte ou encore d intégrer ces dispositions dans le règlement intérieur (A). La voie de la négociation collective lui semble plus adaptée (B). A) Les chartes et règlements intérieurs : des solutions à proscrire Dans son dernier rapport, la CNIL a eu l occasion d exposer les raisons l amenant à rejeter autant les chartes (1) que le règlement intérieur (2). 1) Les raisons du rejet des chartes Les entreprises sont de plus en plus nombreuses à adopter des chartes d information dont le but est de préciser les mesures de sécurité à prendre et les usages que les salariés seront autorisés à faire des outils informatiques mis à leur disposition. La CNIL encourage l élaboration de ce type de document, sur le principe tout du moins. En effet, si le but peut sembler louable, la réalité est souvent différente. Faites de droits et de devoirs, ces chartes sont rarement négociées avec les syndicats ou les représentants du personnel, contribuant ainsi à maintenir un déséquilibre entre les prérogatives de l employeur et les droits des salariés 64. Selon la CNIL 65, «de telles chartes au statut juridique mal défini peuvent manquer à l objectif qu elles s assignent lorsque, sans souci de pédagogie, elles cumulent les prohibitions de toutes sortes y compris celles des usages généralement et socialement admis de la messagerie et de l Internet à des fins privées. En outre, dans certains cas, elles permettent mal de distinguer entre ce qui relève des obligations auxquelles est légalement tenu l employeur et ce qui relève de la négociation collective ou encore du domaine de la discipline. 64 RAY (J-E), Le droit du travail à l épreuve des NTIC, Collection «Droit vivant», 2 ème édition, Paris : Editions Liaisons, 2001, p. 129. 65 Rapport de la Commission Nationale de l Informatique et des Libertés, La cybersurveillance sur les lieux de travail, 5 février 2002. 55
Enfin, sous l influence sans doute des entreprises américaines, les employeurs soumettent individuellement aux salariés des engagements écrits équivalents à une abdication complète de leurs droits». Outre le problème du contenu de ces chartes, souvent excessives et disproportionnées dans leurs interdictions, se pose surtout la question de leur nature juridique. Quelle valeur normative leur attribuer? Doivent-elles être intégrées au règlement intérieur et suivre la même procédure d adoption? La charte est avant tout destinée à créer les règles techniques et éthiques indispensables à l utilisation du matériel informatique. Si elle contient effectivement de telles règles, ni la sécurité, ni l hygiène, ni la discipline ne sont concernées. Sa validité sera alors seulement soumise à l information et la consultation du comité d entreprise. Mais s il s agit d une liste d interdictions, son intégration au règlement intérieur est alors obligatoire avec, outre l information et la consultation du comité d entreprise, le contrôle de l inspection du travail sur la licéité de certaines clauses. Malheureusement, toutes les chartes ne sont pas aussi claires et tranchées. La plupart contiennent ces deux types de dispositions. Pour plus de sécurité, il convient donc de mettre en œuvre la procédure lourde. La charte peut donc soit être un document à part, bien distinct du règlement intérieur, soit être assimilée à celui-ci. Devant le contenu variable et le statut imprécis des chartes, la CNIL se montre donc des plus méfiantes. Cette voie est donc à déconseiller. 2) Les raisons du rejet du règlement intérieur Comme nous venons de le voir, la frontière entre la charte et le règlement intérieur est mince. La charte en elle-même ne revêt pas de connotation juridique particulière. L employeur soucieux de mettre en place un outil à l efficacité certaine devra donc se tourner vers le règlement intérieur. Ce document pourra contenir des mesures de sécurité concernant les outils informatiques mais surtout des mesures relatives à la discipline. Mais quid des mesures concernant l utilisation du matériel informatique? Peuvent-elles être intégrées au règlement intérieur? 56
Certains le pensent 66. Selon P. Waquet, «l affirmation est certaine, puisque le Conseil d Etat a jugé que le règlement intérieur pouvait contenir des règles relatives au droit de faire procéder à un alcootest, à la déontologie dans les sociétés de bourse, à la fouille des salariés sortant de l entreprise. De manière générale, les règles concernant l utilisation du matériel professionnel sont considérées comme relevant du règlement intérieur. Celui-ci peut donc contenir des règles qui devraient normalement autoriser ou tolérer, comme c était le cas en matière de communications téléphoniques, une utilisation privative de l ordinateur dans des limites raisonnables et prévoir des mesures de contrôle». Malgré cette possibilité, le règlement intérieur n en demeure pas moins un acte unilatéral de l employeur même si son contenu est sous la surveillance d une part de l inspecteur du travail et de la juridiction administrative, d autre part du juge judiciaire en cas de contestation par un salarié de l application de telle ou telle clause. Il est vrai qu avec l arrêt Nikon et l article L.120-2, de tels contrôles devraient être facilités. Néanmoins, cette voie reste pour beaucoup l expression du pouvoir de direction de l employeur, même si elle est encadrée depuis les lois Auroux de 1982. Le règlement intérieur est-il nécessairement la bonne solution? Dès lors que les chartes ne contiennent pas simplement un volet disciplinaire, certains préconisent alors une négociation collective sur ce thème. B) La négociation collective : une voie à exploiter Disposant d une efficacité juridique certaine (2), la négociation collective a en outre l avantage d associer toutes les parties (1). 1) Une voie associant toutes les parties Contrairement aux dispositions du règlement intérieur qui sont définies unilatéralement par l employeur, le choix de la convention ou de l accord collectif permet d associer activement tous les partenaires. Dans le règlement intérieur, il y a certes une information-consultation du comité d entreprise, mais il s agit le plus souvent d une simple formalité qui ne permet pas une véritable 66 WAQUET (P.), «Retour sur l arrêt Nikon», Semaine sociale Lamy, 4 mars 2002, n 1065, pp. 5-10. 57
participation des représentants des salariés. Le seul acteur autre que l employeur à jouer un rôle important est l inspecteur du travail à qui le règlement intérieur doit être présenté en vertu de l article L.122-36. L article L.122-37 lui permet aussi d exiger à tout moment le retrait ou la modification des dispositions contraires aux articles. Dans une matière aussi nouvelle et sensible, la négociation collective paraît souhaitable. Les partenaires sociaux sont les plus à même, surtout dans le cadre d une négociation d entreprise, de définir les droits et obligations de chacun en respectant les intérêts de l entreprise et les libertés des salariés. Dans un esprit de dialogue social, cet instrument est à privilégier car il permet aux salariés de ne pas se sentir exclus de la décision et totalement soumis au pouvoir de direction de l employeur. Ce moyen est pourtant rarement choisi pour régler le problème de l utilisation de l informatique par les salariés. Au regard du caractère excessivement strict des chartes et des règlements intérieurs adoptés, on comprend mieux pourquoi. La recherche de l accord collectif permet aussi de dépasser le caractère individuel et de discuter de la manière dont les syndicats pourront se servir dans l entreprise des modes de communication informatique afin d entrer en relation avec le personnel 67. De plus, en aménageant seul les conditions d utilisation du matériel informatique, l employeur peut oublier de régler un certain nombre de points qui ne seront pas éclaircis. Le résultat de la négociation collective a de fortes chances d être plus pertinent car l accord obtenu sera plus complet. 2) Une voie disposant d une efficacité juridique certaine La voie de la négociation collective procure une certaine sérénité juridique. Elle aboutit nécessairement à une convention ou à un accord collectif dont on connaît précisément la valeur. Comme nous l avons déjà vu, la charte est un instrument dont la nature juridique, et donc son efficacité par la même occasion, est douteuse car souvent imprécise. Simple charte ou véritable annexe au règlement intérieur, elle laisse parfois le juriste perplexe. 67 WAQUET (P.), «Retour sur l arrêt Nikon», Semaine sociale Lamy, 4 mars 2002, n 1065, pp. 5-10. 58
Quant au règlement intérieur, son contenu peut être remis en cause à tout moment par l inspecteur du travail. Le développement de l article L.120-2 du Code du Travail face aux clauses souvent trop restrictives devrait encore plus accentuer ce mouvement. Finalement, l accord collectif est une solution encore trop peu utilisée dans ce domaine. Sans doute plus long à élaborer que les autres instruments, il est plus sûr et peut être renégocié dès que le besoin s en fait sentir. Il s agit donc d une voie à explorer. L arrêt Nikon semble donc avoir sévèrement ébranlé les mesures privatives de libertés adoptées par des employeurs soucieux de voir la vie personnelle du salarié rester à la porte de l entreprise. Une fois l outil informatique entré dans les mœurs, les excès de part et d autre devraient se tasser et on devrait aboutir, sous l égide de l article L.120-2, à des solutions plus satisfaisantes et mieux proportionnées. Ce rééquilibrage devrait donc permettre à l ordinateur de devenir un instrument de libération de la vie personnelle du salarié. Nous avons vu tout au long de cette première partie les aspects positifs que pouvait retirer le salarié de l introduction de l informatique dans l entreprise. Permettant déjà une libération de sa vie professionnelle et bientôt une libération de sa vie personnelle, l ordinateur peut néanmoins s avérer redoutable et se transformer en un dangereux instrument de soumission. C est ce que nous nous efforcerons de démontrer dans la partie qui va suivre. 59
2 ème partie : l ordinateur, instrument dangereux de soumission du salarié Les potentialités libératoires de l ordinateur ne constituent qu une de ses multiples facettes. Doté d une certaine ambivalence, il peut se révéler dangereux tant pour l employeur que pour le salarié. Pour l employeur, nous venons de démontrer qu une libération incontrôlée de la vie personnelle du salarié pouvait s avérer fâcheuse pour la productivité de l entreprise ainsi que pour sa sécurité. Pour les salariés, nous allons étudier dans la partie qui va suivre comment se manifeste la dangerosité de cet instrument. Très tôt, les employeurs ont compris qu ils pouvaient trouver dans l ordinateur un allié de poids à même de les assister efficacement dans l exercice de leur pouvoir de direction, notamment en matière de surveillance. Au regard des nouvelles possibilités offertes par l informatique, la tentation d une utilisation frauduleuse de cet instrument s est vite faite sentir. En effet, quel employeur n a jamais rêvé de pouvoir observer discrètement ses salariés 24 heures sur 24? C est désormais techniquement possible grâce à l ordinateur. Cet outil constitue donc un danger pour le salarié dans la mesure où il engendre une soumission renforcée à la surveillance de l employeur (Chapitre 1). De plus, si l introduction de l informatique dans l entreprise peut apparaître comme une chance de progresser professionnellement, elle peut aussi aboutir dans un certain nombre de cas à une exclusion du salarié en le soumettant à de nouvelles hypothèses de licenciement 60
(Chapitre 2). Là encore, l ordinateur apparaît comme un outil particulièrement dangereux pour le salarié. Chapitre 1 : une soumission renforcée à la surveillance de l employeur La surveillance de l activité professionnelle des salariés par l employeur n est pas en soi une attitude critiquable : elle fait partie de ses attributions. Il lui appartient en effet de vérifier que le salarié exécute correctement les tâches pour lesquelles il est rémunéré. Avant l arrivée de l informatique, la surveillance s effectuait généralement de manière très simple. Il s agissait d un contrôle essentiellement physique réalisée soit par le contremaître qui vérifiait les tâches accomplies, soit par l employeur qui passait dans les bureaux de ses salariés. Aucune difficulté ne se posait alors, sauf peut être pour le contrôle de l utilisation du téléphone. Mais dans ce domaine, des solutions furent rapidement trouvées, la surveillance se limitant à deux techniques bien connues : la pose d autocommutateurs et l examen de la facture détaillée fournie par France Telecom. Mais l introduction de l informatique dans les entreprises est venue poser deux nouveaux problèmes : d une part, la cybersurveillance ou surveillance par voie informatique peut être dissimulée au salarié ; d autre part, elle est beaucoup plus pertinente que par le passé puisqu elle est capable de dévoiler presque tout de la personnalité de la personne espionnée : ses goûts, ses habitudes, ses pratiques mais aussi ses performances et sa productivité. Autant d informations que l employeur pourrait utiliser contre le salarié à son insu. La cybersurveillance est donc une pratique dangereuse qu il convient d encadrer (Section I). Afin de prévenir toute dérive en la matière, l information préalable s avère indispensable (Section II) car elle permet de disposer d un certain nombre de garanties. 61
Section I : la cybersurveillance : une pratique dangereuse à encadrer La cybersurveillance tire une grande partie de sa dangerosité de la pluralité de ses manifestations ( 1), qui sont autant de possibilités d espionnage du salarié. Sans encadrement ( 2), elle pourrait se révéler particulièrement destructrice pour le salarié. 1 : des manifestations multiples La cybersurveillance peut permettre à l employeur d évaluer la performance de ses salariés (A) tout en connaissant leurs moindres faits et gestes (B). A) La cybersurveillance de la performance du salarié Afin d évaluer la performance de ses salariés, l employeur peut, grâce à la cybersurveillance obtenir des renseignements tant sur le temps effectif de travail (1) que sur la productivité d un poste (2). 1) La cybersurveillance du temps effectif de travail Toute activité informatique laisse des traces. Le temps de travail n échappe pas à cette règle. Ainsi, quand un salarié enregistre un fichier sur son disque dur, celui-ci est daté. Il est donc facile pour quiconque aurait accès à la machine de l utilisateur de déterminer quand celui-ci a commencé à travailler, quand il a terminé et sur quels fichiers il a passé du temps pendant les horaires de bureau. Cela ne nécessite aucun procédé particulier : n importe quel ordinateur de base est à même de fournir ces informations et de trahir le comportement du salarié. D autres logiciels permettent, une fois installés, de mesurer plus précisément le temps et la durée du travail. Ceux-ci peuvent être parfaitement justifiés en matière de télétravail ou être très mal vécus dans le cas contraire. 62
Dans l hypothèse d un travail à distance, l employeur n est pas en mesure de surveiller physiquement son salarié. Le recours à la cybersurveillance et à un cybercontrôle se justifie alors, sous réserve bien sûr d une information préalable et de l absence d abus. Un certain nombre de logiciels permettent d ailleurs à l employeur de faire respecter la durée du travail avec une connexion aux serveurs de l entreprise limitée aux horaires de bureau. Les pauses sont aussi imposées par la machine conformément aux exigences du travail sur écran. Encore faut-il qu il y ait une connexion permanente à l entreprise. Dans l hypothèse d un simple travail de bureau, de tels procédés paraissent excessifs, la simple présence aux horaires habituels laissant présumer du respect de la durée du travail. 2) La cybersurveillance de la productivité Là aussi, il existe de nombreux logiciels permettant à l employeur de pouvoir établir des statistiques sur les performances personnelles de chacun de ses salariés. Ainsi, Microsoft a commercialisé un logiciel, Intellimouse, dont l une des applications consiste à enregistrer les mouvements de la souris 68. En mesurant la distance parcourue par la souris de l utilisateur dans la journée, l employeur dispose ainsi d un indice sur la productivité de son salarié pendant les heures de bureau. Il sait donc si l employé est concentré sur ses tâches ou s il a la tête ailleurs. Les concepteurs du logiciel ont calculé que la souris d un utilisateur normalement affairé parcourait en moyenne trois à quatre mètres par minute. Bien sûr, il ne s agit que d un indice qui n est pas toujours pertinent, dans la mesure où un certain nombre d utilisateurs n a jamais recours à la souris mais seulement au clavier. De plus, en se référant aux heures indiquées en face de chaque fichier traité par le salarié, l employeur est à même de connaître combien de temps celui-ci a passé sur tel dossier. Là encore il s agit pour lui d un indice important lui permettant de déduire la productivité de son employé. 68 FOULON (S.), «Souriez, vous êtes pistés», Liaisons soc. magazine, octobre 1999, pp. 18-23. 63
Il serait aisé de multiplier des exemples de même nature. L informatique permet de fournir une multitude de renseignements sur la activité du salarié, sans que celui-ci en soit d ailleurs toujours conscient comme l a souligné la CNIL à maintes reprises. Pris individuellement, ils ne sont pas toujours pertinents (cf l exemple de la souris) mais additionnés les uns aux autres, ils permettent à l employeur de se faire une idée assez précise de la productivité réelle de ses salariés. La recherche de renseignements purement professionnels par l employeur n est pas choquante dès lors qu elle demeure non abusive. Mais que penser de la surveillance des moindres faits et gestes des salariés? B) La cybersurveillance des faits et gestes du salarié Non connecté, l ordinateur d un salarié peut déjà révéler un certain nombre de renseignements sur ses faits et gestes (1). Connecté, il se révèle encore plus prolixe (2). 1) La cybersurveillance du salarié non connecté La cybersurveillance du salarié non connecté s effectue par l intermédiaire du disque dur de l ordinateur de l usager, véritable mémoire enregistrant tous ses faits et gestes. L examen de celui-ci peut en effet permettre à l employeur de récolter un certain nombre d informations sur son employé alors même qu il peut se sentir à l abri. Souvent, le salarié croit pouvoir passer outre la cybersurveillance en effaçant les données dont il ne souhaite pas que l employeur ait connaissance. Il peut s agir par exemple de fichiers musicaux, de vidéos ou de simples documents d ordre personnel ou professionnel. Mais même en prenant soin de vider la corbeille de l ordinateur, ces informations ne disparaissent jamais totalement. En effet, des sociétés spécialisées peuvent, moyennant finances, récupérer les données que le salarié croyait avoir effacé. Certes, la manœuvre est délicate mais elle est tout à fait envisageable. Dans le même ordre d idée, le salarié pourrait avoir installé un logiciel sans rapport avec son travail et dans la crainte de réprimandes, le supprimer de son disque dur en 64
procédant à sa désinstallation. Mais la grande majorité des salariés ignore que la plupart des programmes de désinstallation sont incomplets. Un logiciel supprimé laisse toujours des traces, des bribes de programmes à même de trahir sa présence passée sur l ordinateur du salarié. Là encore, une expertise rapide permettra à l employeur de déterminer si le logiciel a un jour été installé sur cette machine. En réalité, seul un formatage complet du disque dur et de la base de registres est susceptible de supprimer ces traces. Et ce genre de procédure, simple pour un initié, n est pas à la portée de tout utilisateur. Le salarié de base n aurait d ailleurs pas le droit de procéder à une telle opération, réservée, tout comme l installation de logiciels, aux responsables informatiques pour des raisons de sécurité. 2) La cybersurveillance du salarié connecté Connecté, le salarié est encore plus exposé à la cybersurveillance patronale. Il y est d abord soumis dans le domaine de la messagerie électronique. En effet, tous les courriels qu il va recevoir transitent d abord par les serveurs de l entreprise. Puis le firewall les interceptent systématiquement pour des raisons de sécurité (recherche de virus) et les stockent. Ainsi, le salarié qui supprime des messages de son ordinateur ne les évacue jamais totalement puisqu ils sont conservés sur ces mêmes serveurs. Cela, bien peu d utilisateurs le savent. La suppression d un message de nature personnelle n est donc jamais totale. Là encore, il reste des indices exploitables. Au-delà des e-mails, l utilisation d Internet peut aussi être surveillée. Toutes les pages Web qu un salarié a consultées sont stockées dans ce qu on appelle le cache situé sur le disque dur du poste utilisé et sur le serveur proxy de l entreprise. Cela permet en cas de nouvelles requêtes vers des sites précédemment consultés de ne pas accéder au serveur distant, d économiser de la bande passante et donc de se connecter plus rapidement. Ainsi, après que le salarié se soit déconnecté, tous les objets de la page consultée sont conservés. Une simple lecture des dossiers temporaires permet alors de savoir avec exactitude quels sites ont été visités et à quelle heure. Autres éléments trahissant le salarié, les cookies. 65
Les sites Web utilisent la technique du cookie pour faire un suivi des internautes qui les consultent : aide, traçage, profilage Ce sont donc des espions par excellence. La plupart du temps, l enregistrement du cookie est soumis à l accord de l internaute mais pas systématiquement. Il peut donc fournir des renseignements intéressants à l employeur. Enfin, tous les navigateurs sont équipés d une option activée par défaut appelée historique. Sur simple clic, il présente l adresse des derniers sites visités. Tous ces éléments permettent donc à l employeur de savoir quels sont les sites que fréquentent ses salariés. Il est ainsi mieux à même de connaître si l usage d Internet est professionnel ou non et dans le cas contraire, quels sont les centres d intérêts, us et coutumes de ses employés. L ordinateur, un «miroir de l âme»? Notons enfin que lorsque l entreprise dispose d un réseau, l administrateur peut contrôler à distance la machine de n importe quel utilisateur et voir de son poste ce qui se passe sur l écran du salarié. Ce système pourrait être détourné de son utilité première par un employeur trop curieux. Les moyens de cybersurveillance ne manquent donc pas et c est sans doute cela qui effraie. Un encadrement de cette pratique est donc nécessaire. 2 : un encadrement nécessaire Utilisée de façon abusive, la cybersurveillance pourrait produire des conséquences fâcheuses pour le salarié. Il convient donc de poser des limites (A). La cybersurveillance pourrait aussi permettre à l employeur de prouver plus facilement ses allégations. Là aussi, il convient d être prudent face aux cyberpreuves (B) dont la fiabilité est régulièrement remise en cause. A) Les limites à la cybersurveillance La cybersurveillance connaît assez peu de limites quand elle s arrête au domaine strictement professionnel (1). Il n en va pas de même lorsqu elle s attaque à la vie personnelle du salarié au travail (2). 1) Les limites à la cybersurveillance professionnelle 66
La surveillance des activités professionnelles du salarié fait partie des attributions de l employeur qu il tire de son pouvoir de direction. Dès lors, peu importe que la surveillance soit physique ou informatique à partir du moment où le salarié, le comité d entreprise et parfois la CNIL ont été correctement informés. Cela peut sembler quelque peu choquant au regard des formidables possibilités de surveillance offertes par les nouvelles technologies. Ne faut-il pas protéger le salarié d un excès de zèle de son employeur qui le surveillerait un peu trop souvent par écran interposé? Ce genre de comportement n est-il pas quelque peu excessif? Le pouvoir de direction peut-il tout justifier? En réalité, ce type d abus n est pas apparu avec l introduction des nouvelles technologies. Celles-ci les ont seulement facilitées. De telles pratiques étaient en effet possibles avant même l arrivée de l informatique. Mais après tout, comme l affirment certains employeurs, le salarié ne travaille que huit heures par jour, ce qui lui en laisse seize pour vaquer à ses occupations personnelles. Or, la recherche de la productivité est un impératif de plus en plus important pour une entreprise qui veut rester concurrentielle. On peut donc logiquement considérer que l employeur reste dans sa fonction en cherchant à tirer le meilleur parti de ses collaborateurs. De plus, celui-ci a sans doute autre chose à faire que de surveiller en permanence ses salariés. D ailleurs, y aurait-il vraiment intérêt dans la mesure où cela pourrait aboutir à une détérioration du climat social? Si l on écarte cette obligation essentielle qu est l information préalable (sur laquelle nous reviendrons plus longuement dans la suite de cet exposé), il semble exister une autre limite à l exercice de la cybersurveillance. Il s agit de l hypothèse selon laquelle l employeur doit effectuer une déclaration à la CNIL car un de ses systèmes de contrôle informatisé traite des informations relatives aux salariés de façon nominative. Dans ce cas, il doit préciser la finalité du traitement à la CNIL conformément au principe de loyauté. Toute utilisation pour des finalités non déclarées à la CNIL constitue alors un détournement pouvant entraîner des sanctions pénales. Dans cette hypothèse, un arrêt de la Cour de Paris 69 a jugé que le système informatique de réservation de billets de train dénommé «Socrate» ne pouvait être utilisé à l insu du personnel pour contrôler son temps de travail. La cour d appel a ainsi annulé le blâme 69 CA Paris 31 mai 1995, pourvoi n 95 / 30208. 67
qu avait reçu un guichetier de la SNCF auquel la direction avait reproché, sur la base des informations consignées dans «Socrate», de s être absenté de son poste de travail. Toujours selon la Cour, «l absence de précision de la supérieure hiérarchique quant au mode de contrôle personnel effectué, dans les conditions contraires à l exécution de bonne foi des obligations contractuelles, du système «Socrate» à des fins de surveillance du personnel et non pas d enregistrement des réservations constitue un ensemble d éléments qui laisse un doute sur la régularité des constatations d absence de M. X. et sur la réalité de celles-ci». Il ne suffit donc pas d informer le salarié de la présence d une surveillance ou d un contrôle. Il faut aussi en indiquer la finalité et s y tenir. A défaut, l employeur serait dans l illégalité la plus totale. 2) Les limites à la cybersurveillance personnelle La cybersurveillance permet à l employeur de contrôler l activité professionnelle de ses salariés. Mais pas uniquement. La puissance des outils informatiques est telle qu il est possible d aller bien loin et pénétrer dans l intimité de la vie privée des salariés. Avec la reconnaissance progressive d une vie personnelle au travail, des informations d ordre privé ont commencé à circuler dans les entreprises. Ce stade a été dépassé avec l arrivée de l informatique qui a permis de stocker ces mêmes informations, parfois à l insu des utilisateurs. En effet, un ordinateur garde trace de tout, même des informations personnelles que le salarié aurait décidées de supprimer. La limite entre vie professionnelle et vie personnelle est donc de plus en plus difficile à définir et cela fait sans doute le jeu de la cybersurveillance. Dès lors, la tentation est grande pour l employeur de se renseigner sur les mœurs, les goûts et les habitudes de ses salariés grâce à l outil informatique. Comme nous l avons vu un peu plus haut, ce ne sont pas les possibilités qui manquent : messageries, pages web consultées, fichiers sur le disque dur, il n y a que l embarras du choix. Le croisement de ces informations permet ainsi à l employeur de disposer de renseignements qui n ont rien à voir avec le travail à effectuer. 68
Il est bien entendu interdit à l employeur d utiliser les outils de surveillance fournis par les nouvelles technologies pour obtenir des informations sur la vie personnelle du salarié. D abord, ce genre d attitude pourrait engendrer des comportements discriminatoires au sein de l entreprise. En utilisant des renseignements personnels obtenus discrètement par voie informatique, l employeur pourrait passer outre les limites posées par le Code du Travail. Pourquoi poser des questions personnelles discriminatoires au salarié alors que l on peut obtenir les réponses à son insu? Autoriser ce type de comportement serait donc dangereux. De plus, en procédant de la sorte, l employeur porterait atteinte à l intimité de la vie privée et risquerait de violer l article L.120-2 du Code du Travail. Une telle atteinte ne serait admissible que si elle était justifiée et proportionnée, pour des raisons de sécurité par exemple. Dans notre hypothèse, cette exception ne semble pas pertinente. En réalité, l employeur va souvent se heurter à l intimité de la vie privée du salarié quand il voudra prouver une utilisation non professionnelle du matériel informatique, comme nous avons déjà pu le voir en matière de messagerie électronique avec l arrêt Nikon. Tout le challenge consistera alors à apporter la preuve d un usage personnel sans prendre connaissance de ces données, ce qui n est pas chose aisée en l état de la jurisprudence. La tendance actuelle est donc de cantonner la cybersurveillance à une approche purement professionnelle. Il s agit de protéger l intimité de la vie privée du salarié mise à mal par les nouvelles technologies. B) Les problèmes de fiabilité posés la cyberpreuve La cyberpreuve est aisément falsifiable si l on n y prend pas garde (1). S ajoute à cela le problème de l identification de l auteur des faits incriminés qui ne se révèle pas toujours être l utilisateur principal (2). 1) Une falsification toujours possible Avec l apparition des nouvelles technologies, les possibilités de contrôle et de surveillance permettent à l employeur d obtenir plus facilement des preuves. 69
Mais des doutes sont de plus en plus souvent émis quant à la fiabilité de ces preuves, ce qui contribue à les décrédibiliser et à rendre les juges plus méfiants quant à leur acceptation. En effet, la falsification de la preuve grâce à ces nouveaux supports n a jamais été aussi aisée. Un parallèle peut être établi avec les instruments de vidéosurveillance 70. Ainsi, dans un arrêt du 4 janvier 1994 71, la Cour d Appel d Aix en Provence a refusé de prendre en compte un enregistrement de vidéosurveillance attestant de la mauvaise tenue du rayon fruits et légumes d un magasin et de nature à justifier le licenciement du responsable. Selon la Cour, «compte tenu des possibilités de montage et de trucage qu offre l évolution des techniques, ce document ne présente pas de garanties suffisantes d authenticité, d impartialité et de sincérité concernant tant sa date que son contenu.» Puis dans une autre affaire, la Cour d Appel de Paris 72 a de nouveau refusé un enregistrement de vidéosurveillance pour fonder une accusation de vol. Il était reproché à une caissière d avoir volé un sac contenant de l argent. Le seul problème était qu une période de dix minutes n avait pas été enregistrée. Ne pouvant savoir ce qui s était passé durant ce laps de temps, la prévenue a été relaxée. Le doute semble donc l emporter systématiquement. Les mêmes craintes apparaissent en matière de preuve informatique 73. Le jugement rendu par le Conseil des Prud hommes de Nanterre le 16 juillet 1999 en est une illustration parfaite 74. En l espèce, il s agissait d un salarié qui utilisait les moyens informatiques de l entreprise pour consulter des sites pornographiques. La production du disque dur de l intéressé a été refusée par la Cour qui a considéré que «celui-ci pouvait être manipulé sans difficulté entre la date des faits et celle des débats». L employeur aurait donc dû mettre le disque dur sous scellés. 70 Rapport de la Commission Nationale de l Informatique et des Libertés, La cybersurveillance des salariés dans l entreprise, mars 2001. 71 CA Aix en Provence 4 janvier 1994, RJS, mars 1994, n 231 ; Dr. soc. 1995, p.332, note M. Grévy. 72 Dr. ouvrier 1999, p. 460. 73 BOSSU (B.), «Nouvelles technologies et surveillance du salarié», RJS, 8-9/01, p. 669. 74 Cons. prud h. Nanterre, 16 juillet 1999, Gaz. Pal. 21 et 23 janvier 2001, p.29, note J. Berenguer-Guillon et L. Guignot. 70
Comme l évoque Jean Emmanuel Ray 75, «même si une manipulation laisse elle aussi des traces détectables par un spécialiste, il convient donc de faire saisir immédiatement le disque dur en présence de témoins, ou de procéder par voie d ordonnance sur requête (non contradictoire, afin d éviter toute disparition d information)». L employeur qui souhaite utiliser de telles preuves doit donc être très attentif sous peine d irrecevabilité. 2) Une identification rendue difficile Quand bien même le disque dur serait mis sous scellés dans des conditions ne mettant pas en doute la réalité de la preuve, encore faut-il pouvoir démontrer que le salarié incriminé est bien l auteur de l infraction reprochée. Ce qui n est pas toujours chose aisée. En effet, l utilisation des postes informatiques n est pas toujours personnalisée. Plusieurs personnes peuvent être amenées à se servir d un même ordinateur au cours d une journée. Bien sûr, des solutions existent comme la signature électronique pour les courriels ou encore la présence de mots de passe permettant de protéger un accès personnel à la machine. Encore faut-il que ces identifiants n aient pas été communiqués à d autres personnes dans l entreprise et qu ils ne soient pas à la vue de tout le monde comme c est bien souvent le cas. Si ces règles de base ne sont pas respectées, il est alors tentant d utiliser le poste d un autre salarié pour effectuer des tâches interdites par l employeur. Dans le doute, là encore, la preuve sera déclarée irrecevable. L arrêt rendu par la Cour d Appel de Rouen le 14 mai 1996 nous l indique clairement 76. En l espèce, un employeur avait fait constater par huissier la présence sur l ordinateur d un salarié de fichiers étrangers à sa fonction (trois logiciels sans rapport avec son activité professionnelle). Les juges ont refusé de tenir compte de ce constat car rien ne prouvait que les fichiers avaient bien été implantés par le salarié lui-même. L admission de telles preuves 75 RAY (J-E), Le droit du travail à l épreuve des NTIC, Collection «Droit vivant», 2 ème édition, Paris : Editions Liaisons, 2001, 269 p. 76 CA Rouen, 14 mai 1996, RJS, août septembre 1996, n 908 ; JCP éd. E, II, 931, note P. Prezemsky Zajac. 71
est donc assez difficile à obtenir car il faut s entourer de toutes les garanties permettant de les crédibiliser aux yeux du juge. Section II : l information : un préalable indispensable La cybersurveillance ne doit en aucun cas être mise en œuvre à l insu du salarié. L information apparaît donc comme un garde-fou indispensable. Le premier intéressé est bien entendu le salarié qui doit être alerté préalablement et directement de la mise en place de procédés de cybersurveillance ( 2). Mais l information préalable ne s arrête pas là : elle concerne indirectement d autres institutions dans l entreprise ( 1). Sans oublier la CNIL qui doit être informée du traitement automatisé par l entreprise des informations nominatives obtenues par des procédés de surveillance. 1 : l information indirecte Elle concerne autant le comité d entreprise (A) que le délégué du personnel (B). A) L information et la consultation du comité d entreprise Les fondements sur lesquels repose cette obligation (1) ont fait l objet de plusieurs décisions jurisprudentielles qui en ont précisé les limites (2). 1) Les fondements de l obligation d information et de consultation du comité d entreprise Cette obligation est apparue en deux étapes successives. Tout d abord, la loi du 28 octobre 1982 est venue introduire l article L.432-2 du Code du Travail. Ce dernier dispose que «le comité d entreprise est informé et consulté, préalablement à tout projet important d introduction de nouvelles technologies, lorsque celles-ci sont 72
susceptibles d avoir des conséquences sur l emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail du personnel». Certes, cet article ne parle pas précisément de surveillance ou de contrôle mais le comité d entreprise peut néanmoins être amené à jouer un rôle dans ce domaine. Un fondement plus spécifique est ensuite apparu avec la loi du 31 décembre 1992 relative au recrutement et aux libertés individuelles. Elle introduit en effet dans le Code du Travail l article L.432-2-1 qui dispose que «le comité d entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l activité des salariés.» Selon Bernard Bossu 77, «ce droit de regard du comité d entreprise s explique par la volonté de rendre le contrôle plus transparent. La collectivité peut utilement débattre des moyens et techniques utilisés et s assurer que les éventuelles atteintes aux droits fondamentaux sont justifiées et proportionnées au but recherché.» 2) L application jurisprudentielle de l obligation d information et de consultation du comité d entreprise En réalité, la jurisprudence a pour l instant essentiellement appliqué l article L.432-2-1 en matière de vidéosurveillance. Un arrêt important 78 est venu préciser le champ d application exact de cette obligation d information et de consultation du comité d entreprise. Sa lecture nous apprend que l article L.432-3-1 n a pas vocation à s appliquer lorsque les dispositifs de surveillance ont pour objectif de surveiller des entrepôts dans lesquels les salariés ne travaillent pas. L employeur n est alors tenu ni d informer, ni de consulter le comité d entreprise et peut à sa guise mettre en place un dispositif de contrôle. En l espèce, il s agissait d un chauffeur routier qui avait été filmé à son insu par une caméra de vidéosurveillance en train de détourner des marchandises dans un entrepôt. Bien que le comité d entreprise n ait pas été consulté, le licenciement pour faute lourde n a pas été remis en cause par les juges dans la mesure où la caméra était placée dans un lieu où les salariés ne travaillaient pas. 77 BOSSU (B.), «Nouvelles technologies et surveillance du salarié», RJS, 8-9/01, pp. 663-669. 78 Cass. soc. 31 janvier 2001, RJS, avril 2001, n 405. 73
Dans l hypothèse contraire, le moyen de preuve aurait été rejeté et l employeur poursuivi pénalement pour délit d entrave. Un arrêt postérieur 79 est venu confirmer cette jurisprudence même s il ne s agissait pas de vidéosurveillance mais d une simple surveillance par un vigile. Des dégradations sur des distributeurs de boissons avaient en effet conduit l employeur à recourir à un service de sécurité. Mais devant l absence d information et de consultation du comité d entreprise, son rapport permettant d identifier les auteurs des dégradations fut rejeté par les juges, tout comme le licenciement pour faute grave qui devint par la même occasion sans cause réelle et sérieuse. Dans cette affaire, l article L.432-2-1 a bien été violé puisque la surveillance s est effectuée sur le lieu de travail. Mais cet arrêt est critiquable dans la mesure où comme le pense Bernard Bossu 80, cette obligation d information peut accroître les difficultés d identification de l auteur des dégradations rendu plus méfiant. D un autre côté, la preuve d une infraction ne saurait justifier la commission d une nouvelle. De plus, l effet préventif et dissuasif devrait prendre le relais et les atteintes cesser, la crainte de la sanction étant généralement suffisante. B) Le nouveau rôle joué par le délégué du personnel Après avoir étudié les fondements de l action du délégué du personnel (1), nous examinerons ses limites (2). 1) Le fondement de l action du délégué du personnel La loi du 31 décembre 1992 dans ses dispositions relatives au recrutement et aux libertés individuelles ne s est pas contentée de confier un rôle au comité d entreprise concernant la mise en place patronale de dispositifs de contrôle des salariés. Elle attribue également de nouvelles prérogatives au délégué du personnel en insérant l article L.422-1-1 dans le Code du Travail. 79 Cass. soc. 15 mai 2001, RJS juillet 2001, n 830, 1 e espèce. 80 BOSSU (B.), «Nouvelles technologies et surveillance du salarié», RJS, 8-9/01, pp. 663-669. 74
Ce dernier dispose en effet que : «Si un délégué du personnel constate, notamment par l intermédiaire d un salarié, qu il existe une atteinte aux droits des personnes et aux libertés individuelles dans l entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l employeur. L employeur ou son représentant est tenu de procéder sans délai à une enquête avec le délégué du personnel et de prendre les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation. En cas de carence de l employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte et à défaut de solution trouvée avec l employeur, le salarié, ou le délégué si le salarié concerné averti par écrit ne s y oppose pas, saisit le bureau du jugement du conseil de prud hommes qui statue selon les formes applicables au référé. Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d une astreinte qui sera liquidée au profit du Trésor.» Cet article, peu utilisé pour le moment, semble relativement méconnu. Seules quelques décisions permettent d en préciser son contenu. 2) Les limites à l action du délégué du personnel Un arrêt important rendu par la chambre sociale le 10 décembre 1997 81 a permis de mieux cerner les limites à l action du délégué du personnel. En l espèce, plusieurs salariées avaient été licenciées suite à un enregistrement vidéo les présentant en train de manipuler de l argent.. Or, l employeur n avait pas informé les salariés de ces techniques de contrôle et de surveillance. Sur le fondement de l article L.422-1-1, le délégué du personnel a agi en justice pour défendre les salariés. Mais jusqu où pouvait-il aller dans ses demandes? Devait-il se contenter du simple retrait des éléments de preuve ou bien était-il en droit de soulever la validité du licenciement? Dans cette affaire, l atteinte illicite aux droits fondamentaux s était en effet traduite par la rupture du contrat de travail des salariés. 81 Cass. soc. 10 décembre 1997, RJS, janvier 1998, n 62 ; Dr. soc. 1998, 127, note B. Bossu ; Les Petites Affiches, n 40, 3 avril 1998, Concl. Y. Chauvy ; TPS mars 1998, n 72, p. 11, obs. P.-Y Verkindt. 75
La Cour de Cassation a accordé le retrait des éléments de preuve obtenus de manière frauduleuse par l employeur mais a refusé d aller plus loin en considérant «que le délégué du personnel ne tient pas des dispositions de l article L.422-1-1 du Code du Travail le pouvoir d agir en nullité des licenciements prononcés par l employeur à la suite d une atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles.» Cette solution est critiquable dans la mesure où elle ne va pas jusqu au bout de la logique de l article L.422-1-1. Le délégué a certes obtenu le retrait de la caméra cachée mais le licenciement a été maintenu. Les effets produits par cette atteinte aux droits fondamentaux n ont donc pas été modifiés. Les discussions au Parlement autour du projet de loi relatif à la lutte contre les discriminations à l embauche et dans l emploi n ont pas abouti. Il était prévu que le délégué puisse agir au titre de la relation individuelle de travail. Le texte final, en date du 16 novembre 2001 n a pas repris ces dispositions. Ainsi, le pouvoir d action du délégué du personnel reste limité et semble donc toujours incomplet. 2 : l information directe Après avoir étudié les fondements de l obligation d information du salarié (1), nous nous attacherons à l examen de son contenu (2). A) Les fondements de l obligation D origine jurisprudentielle (1), l obligation d information du salarié a été rapidement retranscrite dans le Code du Travail à l article L.121-8 (2). 1) Une obligation d origine jurisprudentielle 76
L arrêt fondateur ayant dégagé pour la première fois l obligation préalable d information du salarié est le célèbre arrêt Néocel 82. Dans cette affaire importante, une caméra de surveillance avait permis de repérer que la caissière d une cordonnerie détournait de l argent. Licenciée pour faute grave, elle avait contesté ce mode de preuve devant la Cour. Dans un attendu de principe désormais connu, la Chambre Sociale va affirmer que «si l employeur a le droit de contrôler et de surveiller l activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quels qu en soient les motifs, d images ou de paroles à leur insu, constitue un mode preuve illicite». En l espèce, la caméra mise en cause avait été dissimulée et aucune information préalable n avait été donnée aux salariés. La Cour de Cassation a donc estimé que le licenciement était irrégulier et l arrêt rendu par la Cour d Appel a logiquement été cassé. Le fondement théorique de cet arrêt est sans aucun doute la loyauté que chaque partie au contrat doit à l autre. On trouve en effet au visa de cette décision l article 9 du Nouveau Code de Procédure Civile qui dispose qu «il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.». Contrairement à l arrêt Nikon, il ne s agissait pas ici de protéger la vie privée du salarié sur le lieu de travail mais plutôt de garantir la loyauté dans les relations de travail et dans les moyens de preuve. C est dans ce sens que vont les conclusions de l avocat général. La solution posée par l arrêt Néocel est désormais de jurisprudence constante. Elle a notamment été reprise dans un arrêt du 22 mai 1995 83. Dans cette affaire, un salarié était suivi à son insu par un détective privé engagé par l employeur. Les comptes rendus compromettant obtenus de cette manière n ont logiquement pas été pris en compte par les juges du fait de leur illégalité. Plus récemment, un arrêt du 4 février 1998 84 est encore venu confirmer cette décision. 82 Cass. soc. 20 novembre 1991, Neocel, RJS, janvier 1992, n 1, pourvoi n 88-43.120. 83 Cass. soc. 22 mai 1995, RJS, juillet 1995, n 759. 84 Cass. soc. 4 février 1998, RJS, avril 1998, n 415, 1 ère espèce. 77
2) Une obligation formalisée par l article L.121-8 du Code du Travail L article L-121-8 du Code du Travail est issu de la loi du 31 décembre 1992 relative au recrutement et aux libertés dans l entreprise. Il dispose qu «aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à l emploi». Un peu plus d un an après l arrêt Néocel, le législateur a donné une source légale à l obligation d information préalable du salarié. Son inspiration et ses intentions ne font aucun doute dans la mesure où la circulaire ministérielle du 15 mars 1993 est venue affirmer que la loi du 31 décembre 1992 consacrait l analyse jurisprudentielle de l arrêt Néocel. Si le principe est désormais clairement posé et a une existence textuelle forte, reste encore à en définir les modalités et le contenu exact. B) Le contenu de l obligation Il ressort de la jurisprudence que l information doit exister (1) et être réelle (2). 1) L existence de l information L article L.121-8 du Code du Travail semble sans ambiguïté quant à la nécessité de l information préalable : c est une obligation qui incombe à l employeur et qui ne semble souffrir aucune exception. Son application en jurisprudence apparaît pourtant beaucoup plus souple que ne le laisse suggérer l article à sa lecture. C est essentiellement à propos de l utilisation abusive du téléphone que la Cour de Cassation a pu faire preuve de souplesse dans le domaine de l information préalable. Deux arrêts nous éclairent à ce sujet. 78
Dans le 1 er arrêt 85, il s agissait d un salarié licencié en raison d une utilisation abusive du téléphone. Le moyen de preuve produit par l employeur était un simple relevé de facturation téléphonique, ce dont se plaignait le salarié licencié qui demandait à ce que cette preuve soit reconnue illicite. Il reprochait en effet à l employeur de ne pas l avoir averti de la mise en place de ce dispositif de contrôle conformément à l article L.121-8 du Code du Travail. La Cour de Cassation ne fera pas droit aux prétentions du plaignant au motif que «ne constitue pas un mode de preuve illicite la production par l employeur des relevés de facturation téléphonique qui lui ont été adressés par la société France Telecom pour le règlement des communications correspondant au poste du salarié». Le 2 ème arrêt rendu trois ans plus tard 86 confirmera cette position en affirmant en substance que le relevé des communications fourni par France Telecom ne constitue pas un procédé de surveillance illicite pour n avoir pas été préalablement porté à la connaissance des salariés. Que penser de ces solutions? Sont-elles justifiées? La Cour de Cassation n est pas très loquace quant à la motivation de ses arrêts. Quel sens a-t-elle voulu donner à ces décisions? Il est certain que le relevé de facturation n est pas un instrument de surveillance très dangereux. Il existe dans ce domaine les autocommutateurs bien plus attentatoires aux libertés des salariés. Ils permettent d enregistrer les numéros appelés, la date, l heure et le coût de chaque poste : beaucoup plus qu un simple relevé que chacun peut d ailleurs obtenir sur sa ligne privée. Cet instrument est tellement connu et rentré dans les mœurs que la Cour de Cassation n a pas jugé bon de se montrer stricte avec celui-ci. Il est certain qu un employeur doit gérer au mieux les coûts dans son entreprise et le relevé téléphonique est un moyen comme un autre de l aider dans sa tâche. Le salarié qui abuse du téléphone de l entreprise doit s attendre à ce que l employeur examine et demande des relevés détaillés. La Cour de Cassation à donc peut être voulu affirmer que l information préalable peut parfois être présumée comme le pense Bernard Bossu 87. Une telle présomption peut-elle exister en matière de surveillance vidéo ou informatique? On peut en douter dans la mesure où ces instruments sont beaucoup plus 85 Cass. soc. 11 mars 1998, RJS, avril 1998, n 415, 2 ème espèce. 86 Cass. soc. 15 mai 2001, RJS, juillet 2001, n 830, 2 ème espèce. 87 BOSSU (B.), «Nouvelles technologies et surveillance du salarié», RJS, 8-9/01, p. 665. 79
méconnus des salariés que le téléphone. Dès lors, il est plus difficile de faire présumer leur connaissance par les salariés. Il semble cependant que la Cour de Cassation accepte de moins en moins que certains employés, pleinement conscients des infractions qu ils commettent, se cachent derrière l obligation d information préalable pour échapper à une condamnation. La loyauté n est pas à sens unique et ne doit pas concerner que l employeur. Des assouplissements jurisprudentiels apparus en matière téléphonique pourraient donc se manifester dans quelque temps dans le domaine de la cybersurveillance. 2) La réalité de l information Dans certaines hypothèses, l information préalable n est pas seulement présumée. Elle existe bel et bien mais est détournée de sa finalité, déformée à tel point qu il est permis de s interroger sur la réalité de celle-ci. L arrêt rendu par la Cour de Cassation le 18 juillet 2000 88 en est une illustration parfaite. Dans cette affaire, la Cour de Cassation avait à se prononcer sur la régularité du licenciement d un auditeur bancaire dont l examen des connexions grâce à un système de traçage avait révélé qu il consultait, par curiosité personnelle de nombreux comptes individuels. Le salarié contestait bien entendu son licenciement en invoquant l existence d un système électronique d espionnage mis en place sans autorisation des représentants du personnel et sans que les employés en aient été avisés. On aurait pu facilement imaginer après l arrêt Néocel que ce type de preuve soit rejeté. Pourtant, la Cour de Cassation précise que «le fait pour une banque de mettre en place un système d exploitation intégrant un mode de traçage permettant d identifier les consultants des comptes, ne peut être assimilé ni à la collecte d informations personnelles au sens de l article L-121-8 du Code du Travail, ni au recours à une preuve illicite, le travail effectué par l utilisation de l informatique ne pouvant avoir pour effet de conférer l anonymat aux tâches effectuées par les salariés». La preuve est donc bien licite. Là encore, quel sens attribuer à cet arrêt pour le moins étonnant? 88 Cass. soc. 18 juillet 2000, RJS, novembre 2000, n 1068. 80
Dans celui-ci, encore plus que dans ceux rendus en matière de contrôle téléphonique, on peut s interroger sur la réalité de la présomption de connaissance des dispositifs de contrôle. Les articles L.121-8 et même L.432-2-1 avaient sans doute vocation à s appliquer. Alors, pourquoi ne pas l avoir fait? La CNIL, dans son rapport annuel de 2001 a tenté d y répondre en émettant l hypothèse suivante : «il convient de se montrer prudent sur la portée de cet arrêt. D une part, la Haute juridiction n en a pas décidé la publication, ce qui signifie qu il ne constitue pas un revirement de jurisprudence. D autre part, la Cour de Cassation s est appliquée, dans un deuxième attendu, à relever les spécificités de l espèce : le salarié concerné ne contestait pas les faits reprochés ; le devoir de discrétion et le secret bancaire avaient été méconnus par celui-là même qui devait, par profession, en assurer le respect. Il pourrait donc y avoir de la part du salarié fautif quelque impudence à invoquer à son bénéfice une règle qu il avait méconnue au détriment de tiers». Le principe selon lequel l information préalable doit être réelle existe donc toujours. Cet arrêt constitue un simple cas d espèce rappelant que la loyauté est un principe fort à respecter. L ordinateur n a pas seulement apporté de nouvelles possibilités de surveillance : il a aussi engendré de nouvelles hypothèses de licenciement. Chapitre 2 : une soumission à de nouvelles hypothèses de licenciement La cybersurveillance, comme nous venons de le voir, peut permettre sous certaines conditions d obtenir des éléments de preuve justifiant la cause réelle et sérieuse du licenciement d un salarié. Mais sans aller jusqu à la mise en place de tels procédés de contrôle et de surveillance, l introduction de l ordinateur peut aboutir au licenciement de salariés dans des hypothèses beaucoup plus simples. 81
L ordinateur appartient en effet à la catégorie des mutations technologiques. A ce titre, son introduction dans l entreprise peut sous certaines conditions engendrer le licenciement économique des salariés concernés (Section I). De plus, en tant que nouvel outil de travail, l ordinateur est susceptible de provoquer de nouvelles maladies professionnelles qui peuvent, sous certaines hypothèses conduire elles aussi au licenciement des travailleurs concernés (Section II). L introduction de l outil informatique dans l entreprise crée donc une réelle soumission du salarié à de nouvelles hypothèses de licenciement. Section I : le licenciement et les mutations technologiques L introduction de l informatique dans l entreprise va parfois entraîner une révision du contrat de travail au titre des mutations technologiques ( 1). Et si aucun accord n est trouvé, la rupture de celui-ci pourra être envisagée dans un certain nombre de cas ( 2). L article L.321-1 dispose en effet que «constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d une suppression ou transformation d emploi ou d une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques». 1 : mutations technologiques et révision du contrat de travail Le régime juridique sera différent selon la nature de la révision. Il faut donc distinguer le régime de la modification du contrat du travail (A) de celui du simple changement des conditions de travail (B). A) Le régime juridique applicable en cas de modification du contrat de travail 82
Depuis un arrêt de la Cour de Cassation en date du 10 juillet 1996, le terme «modification substantielle du contrat de travail» a été remplacé par celui de «modification du contrat du travail» dans un souci de clarification. En effet, en 1987, la Chambre Sociale avait créé une distinction entre ce qui relevait de la modification substantielle et ce qui relevait de la modification mineure, avec à la clef des régimes juridiques totalement différents. Une certaine confusion avait régné depuis. Désormais, si l introduction de l informatique entraîne de véritables modifications dans le contrat de travail, on parle seulement de modification et l accord du salarié devra être recueilli (1). En cas de refus, l employeur ne pourra le licencier pour faute (2). 1) Un accord du salarié obligatoire Une interrogation majeure s est rapidement posée à propos de l accord du salarié en cas de modification du contrat de travail. L acceptation peut-elle être tacite? Jusqu en 1986, la Cour de Cassation considérait que celui qui poursuivait la relation de travail aux nouvelles conditions acceptait la modification même s il protestait. La seule solution s offrant à lui était alors de démissionner, puis de tenter de faire requalifier son départ en rupture imputable à l employeur. Néanmoins, cette possibilité était des plus limitées dans la mesure où les modifications pouvaient être justifiées par l intérêt de l entreprise et que le maintien du contrat de travail dans les conditions antérieures n était pas toujours réalisable. Cette jurisprudence fut donc très critiquée. 1987 marque un tournant avec l arrêt Raquin 89. En effet, la Cour de Cassation va effectuer un revirement de jurisprudence en affirmant que «l acceptation de la modification substantielle du contrat ne peut résulter de la seule poursuite de celui-ci». Mais la loi quinquennale sur l emploi du 20 décembre 1993 est venue limiter la portée de cette jurisprudence en introduisant l article L.321-1-2 dans le Code du Travail. Il dispose en effet que «quand l employeur envisage pour un motif économique de modifier substantiellement les contrats de travail, il doit le signifier à chaque salarié par lettre recommandée AR en lui indiquant qu il dispose d un mois pour faire connaître sa réponse. 89 Cass. soc. 08 octobre 1987, Raquin, Dr. Soc. 1988, p.140, note Savatier. 83
A défaut de réponse dans ce délai, il est réputé avoir accepté la modification». Ainsi, désormais, quand la modification est fondée sur un motif économique, le silence gardé pendant un mois vaut acceptation. Les mutations technologiques, qui incluent l informatique, en constituent bien un au sens de l article L.321-1 du Code du Travail. La jurisprudence Raquin est donc totalement annihilée. Seule la modification pour un motif inhérent à la personne nécessite donc un accord exprès. Or, cette hypothèse concerne à peine 10 % des cas 2) Un licenciement pour faute impossible Dans l hypothèse où l introduction de matériel informatique est reconnue comme modifiant le contrat de travail, le salarié est en position de force car il dispose d une liberté de choix face à l employeur. En cas de refus, l entreprise a à sa disposition deux possibilités. Elle peut tout d abord renoncer à la modification du contrat. Mais en matière d informatique, on voit mal comment elle le pourrait, l introduction de ce type de matériel étant souvent une nécessité qu il est difficile d ignorer pour des raisons évidentes de productivité. La plupart du temps, elle se tournera donc vers la deuxième solution : le licenciement. En tout état de cause, elle ne saurait prononcer un licenciement pour faute, le salarié ayant le droit d accepter ou de refuser ce qui constitue une modification unilatérale de contrat. Celle-ci est en effet juridiquement impossible en vertu de l article 1134 1 du Code Civil qui dispose que «les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites». L employeur devra donc se tourner soit vers un licenciement pour motif personnel (incompétence professionnelle, troubles apportés à l intérêt de l entreprise suite à des difficultés relationnelles ), soit vers un licenciement pour motif économique (difficultés économiques, mutations technologiques ou encore réorganisation de l entreprise). En aucun cas, il ne pourra licencier le salarié pour faute disciplinaire car toute la jurisprudence Raquin repose sur la nécessité d un accord du salarié. 84
Le plus souvent, il y aura licenciement pour cause réelle et sérieuse si la modification a été décidée dans l intérêt de l entreprise. B) Le régime juridique applicable en cas de simple changement des conditions de travail Autrefois appelé modification mineure du contrat de travail, le simple changement des conditions de travail bénéficie d un régime juridique à l opposé de celui de la modification que nous venons d étudier. Il s impose au salarié (1) qui en cas de refus s expose à un licenciement pour faute (2). 1) Une décision qui s impose au salarié En principe, le salarié doit se soumettre à un simple changement des conditions de travail par double référence au pouvoir de direction et d organisation de l employeur, accepté d avance, et au lien de subordination tiré du contrat de travail. Les entreprises ont besoin d une certaine souplesse pour pouvoir fonctionner correctement et faire face à la concurrence. Les salariés doivent donc accepter ces modifications mineures et être capables de s adapter en cas de simple changement des conditions de travail. C est pourquoi selon une jurisprudence classique, la modification mineure refusée par un salarié constitue un manquement aux obligations contractuelles que l employeur a la faculté de sanctionner, au besoin en procédant au licenciement de l intéressé. Dans certains arrêts 90, les juges ont même retenu la qualification de démission en estimant que le salarié s était rendu responsable de la rupture dont il avait pris l initiative. Mais dans la majorité des cas, c est bien le licenciement qui s impose. 2) Un licenciement pour faute possible en cas de refus 90 Cass. soc. 22 janvier 1981, bull. civ. V n 69. 85
Nous venons de voir qu un licenciement pour faute est envisageable en cas de refus. Reste maintenant à déterminer la gravité de la faute à invoquer. S agira-t-il d un licenciement pour faute simple? Pour faute grave? Ou pour faute lourde? Avant 1992, les juges retenaient la faute grave car l employeur pouvait prendre acte de la rupture. Mais depuis cette date, la Cour de Cassation est venue affirmer que le refus d une modification mineure (ou désormais un changement des conditions de travail) constituait en principe une faute grave. Si le terme «en principe» est utilisé, c est qu il existe des exceptions. Quelles sont-elles? Dans quelles circonstances la faute grave n est-elle pas retenue? La Cour de Cassation a répondu à cette question dans un arrêt du 17 octobre 2000 dans lequel elle a décidé que «la prise en considération de données de la vie personnelle du salarié peut ôter à la faute son caractère grave». En principe donc, si la faute grave est retenue, le salarié refusant un changement des conditions de travail n aura pas droit aux indemnités légales de licenciement. Par contre, il pourra percevoir ses indemnités de congés payés sauf en cas de faute lourde. Enfin, il n aura pas droit à ses indemnités de préavis dans la mesure où la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l entreprise même pendant le préavis. 2 : mutations technologiques et rupture du contrat de travail Si les mutations technologiques amènent l employeur à envisager la rupture du contrat de travail de certains salariés, il doit préalablement mettre en oeuvre l obligation de reclassement (A). Si malgré cela la rupture n a pu être évitée, le licenciement devra être prononcé. Encore faut-il déterminer le motif exact du licenciement (B), ce qui n est pas toujours chose facile. A) Un préalable à la rupture : l obligation de reclassement Si l introduction de nouvelles technologies contraint l employeur à se séparer d un de ses salariés, ce n est qu après avoir épuisé toutes les possibilités offertes par l entreprise. D origine récente (1), l obligation de reclassement peut apparaître assez floue. Il convient donc d en préciser son contenu (2). 86
1) Les fondements de l obligation de reclassement L obligation générale de reclassement est avant tout d origine jurisprudentielle. Elle s est manifestée en matière de licenciement pour motif économique. Dans un autre arrêt en date du 25 février 1992, la Chambre Sociale est venue affirmer que «l employeur tenu d exécuter de bonne foi le contrat de travail a le devoir d assurer l adaptation des salariés à l évolution de leur emploi.». Puis, dans un arrêt en date du 3 avril 1992, la Cour de Cassation a ajouté que «le licenciement économique d un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l intéressé dans l entreprise n est pas possible». A côté de cette obligation générale de reclassement d origine jurisprudentielle existe le plan de reclassement introduit par la loi du 27 janvier 1993. Ce texte prévoit que le plan de sauvegarde de l emploi doit toujours comprendre un plan de reclassement. A côté de ces fondements textuels et jurisprudentiels existent des bases plus théoriques à l obligation de reclassement. On trouve tout d abord la bonne foi et la loyauté contractuelle. Ainsi, l employeur a le devoir de renégocier le contrat quand l évolution de l entreprise empêche le salarié de fournir le travail convenu. Et l introduction de nouveau matériel informatique entre bien dans cette hypothèse. Mais l obligation de reclassement peut aussi se justifier du point de vue des droits fondamentaux avec essentiellement deux droits en présence : tout d abord le droit au travail au sens du préambule de la constitution de 1946 ; ensuite, le droit à la dignité humaine dans le sens où il faut éviter toute discrimination. Licencier un salarié car il est inapte intellectuellement ou physiquement à se servir d un ordinateur serait contraire à ce principe. 2) Le contenu de l obligation de reclassement Il existe principalement trois hypothèses en matière d obligation de reclassement. Dans la première, un emploi de même nature que celui supprimé existe. L employeur a normalement l obligation d assurer le reclassement du salarié sur ce poste. En matière informatique, cela a peu de chance d arriver. En effet, l informatisation d une fonction se réalise généralement pour tous les employés de la même catégorie. Il semble donc 87
difficile pour l employeur de mettre en œuvre l obligation de reclassement dans cette hypothèse. Dans la deuxième hypothèse, des emplois disponibles existent mais sont différents de l ancien poste. Ils doivent être proposés aux salariés avec quelques subtilités. Si l emploi est de catégorie inférieure, il doit tout de même être offert au salarié qui reste libre de l accepter ou de le refuser. Si le poste suppose une qualification supérieure ou différente, l employeur doit accompagner son reclassement d une offre de formation. C est ce qu a décidé la Cour de Cassation dans un arrêt du 25 février 1992 91. Mais une adaptation jusqu où et dans quelle limite? La jurisprudence a répondu à cette question en affirmant que l adaptation n est pas la reconversion. L objectif est d assurer à un salarié possédant des capacités suffisantes d adaptation une formation de courte durée. L adaptation ne joue donc pas si l écart de qualification est trop important. C est ce qu a décidé la Cour de Cassation dans un arrêt du 24 mars 1993. Cette solution est particulièrement importante dans le cadre de notre étude puisqu en l espèce, la survie de l entreprise était subordonnée à l informatisation de la gestion. Or, la salariée n avait aucune compétence en matière informatique. Le reclassement causé par l introduction d ordinateurs dans une entreprise semble donc des plus compliqués. Enfin, dans la dernière hypothèse, l entreprise ne peut pas reclasser le salarié car elle n a pas d autre poste à lui proposer. Elle procèdera au licenciement économique de l intéressé. Mais le licenciement sera-t-il toujours de cette nature? B) La question de la nature juridique du licenciement prononcé A priori, la nature juridique du licenciement prononcé suite à l introduction de matériel informatique dans une entreprise ne fait aucun doute. Les mutations technologiques constituant un motif non inhérent à la personne du salarié au sens de l article L.321-1 du Code du Travail, le licenciement prononcé sera un licenciement pour motif économique. 91 Cass. soc. 25 février 1992, D. 1992, p. 390. 88
Et si des motifs personnels et des motifs technologiques venaient à coexister, les juges du fond devraient alors rechercher la cause déterminante du licenciement 92. Malgré cette simplicité apparente, il est permis d avoir un doute dans certaines hypothèses. C est notamment le cas quand le salarié se révèle inapte à travailler dans ces nouvelles conditions (1) ou quand il refuse l adaptation proposée par l employeur (2). 1) L inaptitude du salarié Il convient d opérer une distinction en ce domaine. Si le licenciement intervient car le salarié n a pas réussi à s adapter aux nouvelles conditions de travail créées par les mutations technologiques, le licenciement a alors un motif économique 93. Cela ne fait aucun doute. Idem si le salarié est licencié pour inaptitude professionnelle et que celle-ci est validée par les juges, qui auront préalablement pris le soin de vérifier si une adaptation était possible 94. Il s agit à chaque fois de considérations tenant à la transformation de l emploi et donc d ordre économique. Faute de reclassement possible, le licenciement prononcé doit l être pour motif économique. Mais si l inaptitude annoncée par l employeur n est pas retenue par les juges du fond, la situation est toute autre. Le motif du licenciement ne sera alors plus économique mais personnel 95. La qualification est donc contrôlée par les juges qui n hésitent pas à sanctionner l employeur qui verrait en l introduction de nouvelles technologies un moyen pratique de licencier des salariés dont il souhaiterait se séparer. 2) Le refus du salarié Que faire si le salarié refuse l adaptation proposé par l employeur? Nous avons déjà étudié un peu plus haut les obligations qui pèsent sur ce dernier. Il doit tout faire pour maintenir la relation contractuelle et donc proposer des formations pour faciliter le 92 PERU-PIROTTE (L.), «Mutations technologiques et contrat de travail», Dr. ouvrier, janvier 1996, pp. 1-14. 93 Cass. soc. 15 octobre 1992, Cah. soc. Barreau 1992, n 44, A 50, p.271. 94 Cass. soc. 24 mars 1994, Cah. soc. Barreau 1994, supplément au n 62, p. 28. 95 Cass. soc. 12 décembre 1991, Bull. civ. V, p. 359, n 578. 89
reclassement ou l adaptation du salarié au nouvel outil informatique lorsque ses capacités le permettent. S il met tout en œuvre, est-il acceptable que le salarié ne joue pas le jeu et refuse tout effort pour s adapter aux nouvelles technologies mises en place dans l entreprise? L obligation de loyauté du salarié est-elle respectée? Sans doute pas mais il ne faut pas oublier non plus qu à celle-ci s oppose le droit de la modification de contrat qui permet au salarié de refuser l adaptation si la formation proposée n a plus grand chose à voir avec ses fonctions initiales. Seule la jurisprudence pouvait trancher cette question épineuse. Dans un premier temps, la Cour de Cassation a considéré que le motif de licenciement était inhérent à la personne du salarié. C est ce que semble affirmer un arrêt en date du 27 février 1992. Néanmoins, dans un arrêt postérieur en date du 11 juillet 1994, la Cour de Cassation semble avoir effectué un revirement de jurisprudence en considérant que le motif du licenciement est économique. Là encore, il semble que ce soit la cause première et déterminante du licenciement qui ait vocation à s appliquer, à savoir la réorganisation de l entreprise suite à des mutations technologiques. Section II : le licenciement et les maladies professionnelles Nous avons vu dans la première partie de ce mémoire que l introduction de l outil informatique dans l entreprise avait permis de réduire considérablement le risque accident de travail. Il n en est pas de même pour l ensemble des risques professionnels. L ordinateur est en effet responsable de l apparition de nouvelles maladies ( 1) qui peuvent contraindre l employeur dans certaines hypothèses à prononcer un licenciement ( 2). 1 : les nouvelles maladies professionnelles engendrées par l utilisation d un ordinateur 90
Les nouvelles maladies professionnelles engendrées par l utilisation de l ordinateur sont à la fois d ordre psychique (A) et physique (B). A) Les maladies psychiques Le stress est la principale maladie psychique causée par l informatique (1). Néanmoins, d autres syndromes commencent peu à peu à apparaître avec notamment la cyberdépendance (2). 1) Le problème du stress Le travail sur écran peut engendrer du stress. Provoquant des troubles émotionnels et psychosomatiques, il peut nuire à l efficacité du salarié. Ses origines sont diverses. Le stress peut d abord apparaître juste après l introduction de l informatique dans l entreprise. En effet, une telle modification de l organisation du travail peut décontenancer le salarié qui dans les premiers temps ne se sentira pas à l aise avec son nouvel outil et ce même si une formation adéquate a été suivie. D ailleurs, beaucoup de salariés en fin de carrière ne sont jamais parvenus à maîtriser ces nouveaux outils et se sont retrouvés exclus par les nouvelles technologies. Il en résulte une inemployabilité pour ces «technoexclus». La pression du temps est un autre facteur de stress important, qu il s agisse de travail au rendement ou de travail interactif en cas de pannes ou de lenteurs de l ordinateur. L investissement dans du matériel informatique doit engendrer une meilleure productivité pour l employeur. Cette exigence accrue peut stresser le salarié qui sait pertinemment que ses moindres faits et gestes seront enregistrés par la machine, véritable contremaître virtuel qui ne laissera rien passer. Les centres d appel téléphoniques en sont les meilleurs exemples 96. Si l on ajoute à cela les possibilités poussées de cybersurveillance, le salarié ne peut se sentir que plus stressé en sachant que son travail est contrôlable par écran interposé et que toutes sortes de logiciels sont susceptibles de mesurer son activité au travail. Les tâches effectuées dans ces conditions ne le sont pas forcément avec une grande sérénité. 96 FOULON (S.), «Souriez, vous êtes pistés», Liaisons soc. magazine, octobre 1999, pp. 18-23. 91
Et ce d autant moins que l ordinateur peut facilement tomber en panne, être infecté de virus ou connaître des bugs incessants. Combien de salariés ont dû recommencer un travail de plusieurs heures à cause d un souci d enregistrement ou de plantage de la machine? Un salarié qui n a pas totalement confiance en son outil de travail est forcément stressé. 2) Le problème de la cyberdépendance A force d utiliser quotidiennement les nouvelles technologies, certains salariés commencent à avoir du mal à s en passer plus de quelques heures. Ce phénomène, déjà fortement perceptible pour certains utilisateurs de téléphones portables appelant n importe qui pour n importe quoi, est en train de toucher une proportion de plus en plus grande d internautes travailleurs. Le problème de la cyberdépendance est aujourd hui surtout présent aux Etats Unis où Internet est entré dans les mœurs bien plus tôt. Au regard des faibles coûts de connexion, de nombreuses entreprises et donc de nombreux salariés sont connectés en permanence. Tous les jours, ceux-ci sont amenés à utiliser le réseau. Ce phénomène est renforcé par le fait qu après leur travail, la plupart des américains disposent d une connexion personnelle leur permettant de rester en contact avec ce monde virtuel vingt quatre heures sur vingt quatre. Ce phénomène d addiction se prolonge donc même dans la sphère privée. Ce type de comportement a été qualifié d ergostressie, combinaison du grec Ergon, le travail physique, et de l anglais Stress. Selon Y. Lasfargue, «l ergostressie est la combinaison fatigue physique, fatigue mentale, stress et plaisir» 97. Le plus souvent, ces personnes cyberdépendantes ne peuvent s empêcher de regarder très fréquemment leurs boîtes électroniques. Alors que deux ou trois fois par jour suffisent, elles s y connectent jusqu à soixante fois 98. Une aide leur est nécessaire pour retrouver des réflexes normaux. D ores et déjà, quelques hôpitaux américains s intéressent à ce type de patient et s attachent à guérir leur pathologie.. 97 LASFARGUE (Y.), Technomordus et technoexclus? Vivre et travailler à l ère numérique, Editions d Organisation les Echos, février 2000. 98 RAY (J-E), Le droit du travail à l épreuve des NTIC, Collection «Droit vivant», 2 ème édition, Paris : Editions Liaisons, 2001, p 172. 92
Nul doute que ce phénomène bien présent aux USA ne devrait pas tarder à faire une apparition massive et remarquée en France, dès lors que notre parc informatique et numérique sera au même niveau que celui des Etats Unis. Il convient donc d être prudent. B) Les maladies physiques Les problèmes visuels (1) ont longtemps provoqué une certaine polémique. Aujourd hui dépassée, ce sont plutôt les troubles musculo-squelettiques ou TMS qui inquiètent (2). 1) Les problèmes visuels La question des méfaits de l usage de l ordinateur sur les troubles de la vue doit être relativisée : l informatique apparaît plus comme le révélateur que comme le responsable de problèmes visuels. En effet, aucun lien n a pu être mis en évidence entre les cataractes, les affections oculaires et le travail sur écran. Cependant, selon l O.M.S., la luminosité et la réflexion des écrans peut être source de fatigue oculaire et de maux de tête dans des situations extrêmes. La fatigue oculaire (lourdeur des globes oculaires, rougeurs, picotements, éblouissements, myopie temporaire, maux de tête) est la plupart du temps favorisée par une déficience visuelle : acuité visuelle de près, capacité de focalisation, convergence, mouvements oculaires, système lacrymal, sensibilité du contraste Selon des études suisses, 20 à 30 % de la population souffre de légers défauts visuels non handicapants. Le travail sur écran n est pas responsable de ces problèmes mais sert alors de révélateur. Les reflets sur écran, une distance œil/écran insuffisante 99 et une mauvaise définition sont autant de facteurs aggravants. La particularité du travail sur écran entraîne également un clignement insuffisant des yeux. Cette fixité peut provoquer une évaporation des sécrétions lacrymales et donc une sécheresse oculaire. Pour éviter ces désagréments, il est conseillé de faire des pauses et il est recommandé que le haut du moniteur soit à la hauteur des yeux. 99 Inférieure à cinquante centimètres. 93
De plus, les écrans émettant entre autres des ultraviolets, des chercheurs se sont penchés sur le taux de cette émission et sur le risque de cataracte qui en découle. Il s est avéré que ce rayonnement était très faible : un mois de travail à plein temps devant un écran équivaut à une minute de soleil. Il faudrait donc demeurer six cents cinquante ans devant un écran pour développer une cataracte. Plus largement les différents rayonnements émis par les écrans (lumineux, X, électromagnétiques ) ont tour à tour été mis hors de cause devant leur faible puissance. Les mesures effectuées ont montré que les niveaux de ces rayonnements étaient inférieurs aux valeurs limites d exposition telles que définies en France et à l étranger. En aucun cas ils ne peuvent être responsables des céphalées, vertiges, fatigue, éruptions cutanées ou encore problèmes de grossesse. En conclusion, l ordinateur peut accélérer une baisse de la vue mais en aucun cas la créer. De plus, ces troubles ne sont pas durables et peuvent être soulagés après un peu de repos et un meilleur aménagement ergonomique du poste de travail. Très souvent, c est l éclairage défaillant qui est en cause. 2) Les troubles musculo-squelettiques (TMS) Alors qu à ce jour les craintes relatives aux problèmes visuels semblent infondées, il en est d autres qui sont bien réelles : les troubles musculo-squelettiques ou TMS. Plus d un salarié sur trois travaillant sur un poste informatique souffrirait de TMS au niveau du cou et des épaules. En 2000, sur 32 000 maladies professionnelles reconnues par le régime général et le régime agricole de la sécurité sociale, 22 000 concernaient des TMS du membre supérieur ou inférieur (dont 5 % des TMS sont attribuables au travail informatique). L incidence des syndromes du canal carpien s est considérablement accrue au cours des dernières années au point que le journal «Le Monde» parlait il y a quelque temps d une «épidémie des temps modernes». Le travail sur écran impose en effet une posture statique et des gestes répétitifs pendant de longues périodes. Ce phénomène engendre d autant plus de troubles musculosquelettiques douloureux que la posture est peu ergonomique. Les muscles et tendons touchés sont essentiellement ceux de la nuque, des épaules, de la région lombaire, des poignets et des mains. Le syndrome du canal carpien est la pathologie la 94
plus connue et la plus répandue : il s agit d une inflammation du nerf carpien due à sa compression au niveau du poignet. La façon d utiliser le clavier et l aménagement du poste exercent aussi une influence sur la survenue de TMS. Ainsi, un appui continuel du poignet pendant la frappe ou une souris éloignée du clavier constituent des situations à risque de TMS des membres supérieurs. Le contenu de la tâche peut aussi avoir une influence. Par exemple, les douleurs cervicales sont plus répandues chez les opérateurs effectuant des tâches monotones que chez ceux qui ont des tâches plus variées. Par contre, une intense concentration peut provoquer une tension musculaire dans les poignets et les mains, source de TMS. Les TMS sont réduits si le poste de travail est aménagé de façon ergonomique, en tenant compte des caractéristiques physiques de l opérateur. Le choix du matériel (fauteuil, table, souris, clavier, porte-copie, repose-pieds ) est aussi déterminant. Pour réduire l astreinte musculo-squelettique, on peut alterner les tâches sur écran et le travail de bureau ou multiplier les pauses. Si de nouvelles maladies professionnelles sont apparues avec le travail sur écran, la plupart sont désormais connues et peuvent facilement être évitées. De nombreuses consignes d ergonomie ont en effet été élaborées et leur simple respect s avère suffisant dans la majorité des cas. Une fois survenue, la maladie peut néanmoins aboutir, à l issue d une période de suspension du contrat de travail, à la rupture de ce dernier. 2 : le régime du licenciement prononcé La reconnaissance du caractère professionnel de la maladie (A) est essentielle. Elle rend en effet applicable un certain nombre de dispositions du Code du Travail de nature à modifier les modalités du licenciement (B). A) La reconnaissance du caractère professionnel de la maladie Si la maladie engendrée par l utilisation de l outil informatique est déjà inscrite dans un tableau (1), sa reconnaissance en sera facilitée. Dans le cas inverse, la tâche sera rendue plus difficile mais une procédure existe néanmoins (2). 95
1) L hypothèse de la maladie déjà inscrite dans les tableaux Prenons l exemple des troubles musculosquelettiques ou TMS. Cette maladie que nous avons étudiée un peu plus haut ne touche pas uniquement les salariés en contact avec l informatique. C est sans aucun doute la maladie professionnelle la plus fréquente et les tableaux 57, 97 et 98 du régime général lui sont d ailleurs consacrés. Pour que cette maladie soit présumée d origine professionnelle, une triple preuve est exigée par l article L.461-1 du Code de la Sécurité Sociale. Le salarié doit d abord prouver qu il est atteint d une des maladies inscrites au tableau. Puis il doit convaincre les juges qu il a exercé ou a été en contact avec une des activités susceptibles d entraîner la maladie en question. Il n est cependant pas exigé que le salarié ait personnellement effectué les travaux visés par un tableau. La jurisprudence considère en effet que les conditions d exposition au risque sont réunies dès qu un salarié se trouve dans l ambiance créée par les travaux visés 100. En principe, les tableaux ne fixent pas une durée d exposition aux risques. Enfin, le salarié doit établir que le délai d incubation n est pas dépassé. Dans chaque tableau est prévu un délai de prise en charge comme l exige l article L.461-3-4 qui dispose qu «à partir de la date où un travailleur a cessé d être exposé à l action des agents nocifs, la maladie professionnelle doit être constatée dans une certaine période variant selon le tableau.» Ce délai de prise en charge est d ordre public et ne peut être modifié. La jurisprudence se montre d ailleurs très stricte dans l exigence de la preuve de ces différents éléments : ni l administration, ni les organismes de Sécurité Sociale ne peuvent nuancer ou modifier les conditions fixées par les tableaux. Dès que ces trois éléments sont réunis, la présomption d origine professionnelle s applique. Mais elle n est pas irréfragable. Elle peut être détruite en apportant la preuve que la maladie est due à une cause autre que l action de l agent nocif à laquelle il a été exposé du fait de son emploi et que sans aucun doute possible, ce risque n a eu aucune influence sur son régime ou son évolution. 100 Cass. soc. 7 décembre 1989. 96
La loi du 27 janvier 1993 a contribué à rendre le système un peu plus souple. Désormais, le délai de prise en charge de la maladie peut être dépassé ou non atteint pour la durée de l exposition et l activité peut ne pas figurer dans la liste limitative établie dans le tableau. Il suffit que le salarié établisse que la maladie a été directement causée par son travail habituel. 2) L hypothèse de la maladie non inscrite dans les tableaux Toutes les maladies engendrées par l outil informatique ne sont pas connues et référencées par les tableaux. C est notamment le cas de la cyberdépendance. Dans cette hypothèse, la seule possibilité est celle offerte par la loi du 27 janvier 1993 via l alinéa 4 de l article L.461-1. En substance, cet article exige que le salarié apporte la preuve que la maladie est essentiellement et directement causée par le travail habituel de la victime et qu elle entraîne le décès ou une incapacité permanente d un taux au moins égal à 25 %. L objectif du législateur en rajoutant ce caractère essentiel a été d éviter que la réparation ne bénéficie aux victimes de maladies dont l origine professionnelle n est que secondaire. Si la distinction est simple en théorie, elle l est beaucoup moins en pratique à cause des maladies pluricausales. Avec la possibilité d avoir une connexion à domicile, la preuve de la cyberdépendance ayant une origine professionnelle est donc rendue plus difficile. La procédure de reconnaissance est particulière et se déroule en plusieurs étapes. Dans un 1 er temps, il y a une déclaration du salarié ou de ses ayant-droits à la CPAM sous la forme d une demande motivée de reconnaissance qui doit être présentée dans un délai de deux ans à partir de la cessation de travail ou de la constatation médicale de la maladie. A partir de là, la CPAM joue un rôle central. Elle constitue un dossier qui doit réunir différents éléments d ordre médical et professionnel précisés par l article D.451-29 du Code de la Sécurité Sociale. Puis dans un 2 ème temps, le CRRMP (Comité Régional de Reconnaissance des Maladies Professionnelles) est saisi. Il est composé du médecin conseil régional, du médecin inspecteur régional du travail et d un professeur des universités praticien hospitalier. Il rend un avis motivé dans un délai de quatre mois, qui s impose à la CPAM (article L.461-1-5 du CSS) qui doit notifier immédiatement la décision. 97
En cas de contestation, le litige relève du contentieux général de la Sécurité Sociale et le TASS doit alors être saisi. Ce Tribunal ne peut statuer qu après avoir recueilli l avis d un autre CRRMP. Au final, cette procédure se révèle donc assez complexe. B) Les modalités du licenciement Si la maladie dont est atteint le salarié est reconnue comme maladie professionnelle, les dispositions des articles L.122-32-1 à 11 sont applicables. Le salarié est alors protégé tant que le contrat de travail est suspendu (1). Un licenciement peut toutefois intervenir à l issue de la visite de reprise si des conditions très strictes sont remplies (2). L ordinateur, de par les maladies qu il aura engendrées, produira alors des conséquences néfastes pour le salarié puisqu il conduira à la rupture du contrat de travail. 1) Une période de suspension protectrice du salarié Selon l article L.122-32-2 du Code du Travail, «au cours des périodes de suspension, l employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée que s il justifie soit d une faute grave, de l intéressé, soit de l impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l accident ou à la maladie, de maintenir le dit contrat. Il ne peut résilier le contrat de travail à durée déterminée que s il justifie soit d une faute grave de l intéressé, soit d un cas de force majeure. Toute résiliation du contrat de travail prononcée en connaissance des dispositions du présent article sont nulles.» Le principe est donc l interdiction de licencier un salarié pendant sa période de convalescence et ce jusqu à la visite de reprise.. Cependant, un certain nombre d exception sont posées. Nous ne reviendrons pas sur la faute grave du salarié dont la définition ne pose pas de réels problèmes. Par contre, la notion d «impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à l accident ou à la maladie» se doit d être précisée au regard de la jurisprudence 98
Pour la Cour de Cassation 101, «est justifié le licenciement à la fin du chantier pour lequel le salarié avait été engagé, l impossibilité dans laquelle s est trouvé l employeur de maintenir le contrat résultant d un motif non lié à l accident du travail dont il avait été victime.» Mais un motif économique permet aussi de justifier le licenciement du salarié pendant la période de suspension en cas de suppression ou de restructuration d emplois. Ainsi, l impossibilité de maintenir le contrat de travail peut résulter de l obligation pour l employeur de supprimer l emploi de l intéressé 102, de respecter les critères d ordre de licenciement 103, ou d une restructuration rendue nécessaire par un important déficit d exploitation 104. Cependant, ni l existence d une cause économique de licenciement, ni l application des critères de l ordre des licenciements ne suffisent à caractériser l impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à l accident de travail 105. 2) Une période de reprise dangereuse pour le salarié Après la visite de reprise, il convient de distinguer deux hypothèses que le législateur a appréhendées : soit le salarié est déclaré apte, soit il est déclaré inapte. Dans la première situation, l article L.122-32-4 du Code du Travail dispose qu «à l issue des périodes de suspension définies à l article L.122-32-1, le salarié, s il est déclaré apte par le médecin du travail, retrouve son emploi ou un emploi similaire assorti d une rémunération équivalente». La jurisprudence est venue préciser que la similitude d emploi implique le maintien de la qualification professionnelle, de la position hiérarchique, des fonctions 106. Cette hypothèse pose assez peu de problèmes de licenciement, le salarié étant apte à reprendre le même emploi qui le plus souvent n a pas disparu de l organigramme. 101 Cass. soc. 20 juin 1990, Bull. civ. V, n 300 ; RJS 1990, p.451, n 656. 102 Cass. soc. 25 mai 1993, Bull. civ. V, n 147. 103 Cass. soc. 25 mai 1993, Bull. civ. V, n 146. 104 Cass. soc. 16 mars 1994, Bull. civ. V, n 93. 105 Cass. soc. 21 novembre 2000, Bull. civ. V, n 382. 106 Cass. soc. 21 juin 1978, Bull. civ. V, n 497. 99
La deuxième situation est plus dangereuse pour le salarié. Elle est décrite par l article L.122-32-5 du Code du Travail. En substance, si le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre son emploi, l employeur est tenu de lui en proposer un autre approprié à ses capacités et aussi semblable que possible : c est l obligation de reclassement que nous avons déjà étudiée et sur laquelle nous ne reviendrons pas. L employeur ne peut prononcer le licenciement que s il justifie soit de l impossibilité où il se trouve de proposer un emploi, soit du refus par le salarié de l emploi proposé par l entreprise. Si le salarié est déclaré inapte à cause de TMS ou de stress trop important, il est tout à fait possible que la relation de travail prenne fin et se termine par un licenciement, surtout s il s agit d une PME dans laquelle l obligation de reclassement est toujours plus difficile à mettre en œuvre,. Les mutations technologiques comme l informatique peuvent donc exclure et mettre fin à la relation de travail, d abord parce qu elles constituent un motif valable de licenciement économique, ensuite parce qu elles créent de nouveaux risques professionnels pouvant handicaper le salarié dans son travail. Elles constituent donc bien un instrument de soumission à l ordre économique. CONCLUSION Cette étude nous a permis de mesurer toute l ambivalence des relations entre le salarié et son ordinateur. Tantôt instrument de libération, tantôt instrument de soumission, l ordinateur apparaît finalement sous le jour qu on veut bien lui donner. 100
En effet, le salarié avide de libertés dans l entreprise et dans sa vie privée peut en faire un instrument redoutable pour l employeur mais ce dernier, à la recherche d un contrôle toujours plus pointu peut à l opposé en faire un formidable instrument de soumission. Afin d éviter ces situations dangereuses pour l entreprise et le salarié, l utilisation de cet outil doit donc être raisonnée, d un côté comme de l autre, sous peine de voir se créer de nouveaux déséquilibres contractuels. Il semble bien que seule la mise en place d un principe de proportionnalité soit à même de transformer ce fantastique instrument de travail en outil profitable à tous. L article L.120-2 du Code du Travail devrait donc jouer un rôle encore plus important, l arrêt Nikon n étant sans doute qu un début. Si les recommandations de la CNIL sont suivies, le développement de la négociation collective et le tassement de l effet nouveauté de ce nouvel outil de travail devraient permettre à l ordinateur de trouver sa place dans l entreprise. BIBLIOGRAPHIE I. Ouvrages généraux et spécialisés 101
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Rapport de la Commission Nationale de l Informatique et des Libertés, La cybersurveillance des salariés dans l entreprise, mars 2001. Rapport de la Commission Nationale de l Informatique et des Libertés, La cybersurveillance sur les lieux de travail, 5 février 2002. B. Documents officiels Loi n 92-1446 du 31 décembre 1992 relative à l emploi, au développement du temps partiel et à l assurance chômage, J.O. n 1, 1 er janvier 1993. Loi n 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d ordre social, J.O. n 25, 30 janvier 1993. Loi n 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, J.O. n 16, 20 janvier 2000. Loi n 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, J.O. n 26, 17 novembre 2001. Loi n 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, J.O. n 15, 18 janvier 2000. V. Jurisprudence Cass. soc. 08 octobre 1987, Raquin, Dr. Soc. 1988, p.140, note Savatier. Cass. soc., 20 novembre 1991, Neocel, pourvoi n 88-43.120. Cass. Soc. 25 février 1992, Dehaynain c/ SA Expovit, Dr. soc. 1992, p. 379. CA Aix en Provence 4 janvier 1994, RJS, mars 1994, n 231 ; Dr. soc. 1995, p.332, note M. Grévy. CA Paris 31 mai 1995, pourvoi n 95 / 30208. CA Rouen, 14 mai 1996, RJS, août septembre 1996, n 908 ; JCP éd. E, II, 931, note P. Prezemsky Zajac. Cass. soc. 10 décembre 1997, RJS, janvier 1998, n 62 ; Dr. soc. 1998, 127, note B. Bossu ; Les Petites Affiches, n 40, 3 avril 1998, Concl. Y. Chauvy ; TPS mars 1998, n 72, p. 11, obs. P.-Y Verkindt. 106
Cass. soc. 11 mars 1998, RJS, avril 1998, n 415, 2 ème espèce. Cons. prud h. Nanterre, 16 juillet 1999, Gaz. Pal. 21 et 23 janvier 2001, p.29, note J. Berenguer-Guillon et L. Guignot. Cons. prud h. Paris, 1 er février 2000, Mr B. c/ SA Cetelem, TPS, janvier 2001, pp. 4-7, note DE BENALCAZAR. Cass. soc. 18 juillet 2000, RJS, novembre 2000, n 1068. Trib. Corr. Paris 2 novembre 2000, Tareg A. c/ Françoise V., Hans H. et Marc C. Cass. soc. 31 janvier 2001, RJS, avril 2001, n 405. Cass. soc., 15 mai 2001, Mme Aymard c/ Cabinet Regimbeau, pourvoi n 99-42.937. Cass. soc., 15 mai 2001, Société Transports frigorifiques européens (TFE) c/ Smari et 4 salariés et l Assedic de Lyon, pourvoi n 99-42.219 ; Cah. soc. barreau Paris, n 132, pp. 297-298, obs. CHARBONNEAU. Cass. soc., 2 octobre 2001, V.Abram c/ Sté Zurich Assurances, Dr. soc., décembre 2001, n 12, p. 1039-1044, note RAY. Cass. soc., 2 octobre 2001, Nikon, Dr. soc., novembre 2001, n 11, pp. 915-920, note RAY ; Dr. ouvrier, février 2002, pp. 76-78, note DE SENGA ; Rev. jur. personnes et famille, janvier 2002, n 1, pp. 10-11, note BOSSU. Cass. soc. 11 décembre 2001, Ratajczak, n 5197 FSP. TABLE DES MATIERES Introduction... 8 1 ère partie : l ordinateur, instrument puissant de libération du salarié... 8 Chapitre 1 : une libération opérée dans le cadre de la vie professionnelle... 8 107
Section I : l amélioration de la situation professionnelle du salarié... 8 1 : une amélioration des compétences... 8 A) Une obligation de formation à la charge de l employeur... 8 1) Les fondements de l obligation de formation... 8 2) Le contenu de l obligation de formation... 8 B) Une meilleure employabilité du salarié... 8 1) Une disparition progressive des emplois ne nécessitant pas l usage d un ordinateur... 8 2) Une présence de plus en plus forte de l informatique dans l emploi... 8 2 : une amélioration des conditions de travail... 8 A) Une réduction de la pénibilité du travail à accomplir... 8 1) Une diminution des accidents du travail... 8 2) Une diminution de l absentéisme au travail... 8 B) Une amélioration des performances... 8 1) Une productivité accrue... 8 2) Une motivation plus importante... 8 Section II : l assouplissement des concepts de temps et de lieu de travail... 8 1 : l assouplissement du concept de temps de travail... 8 A) Un travail rendu possible en dehors des horaires de travail... 8 1) Le travail pendant les temps de transport... 8 2) Le travail pendant les temps de repos... 8 B) Un travail pertubé pendant les horaires de bureau... 8 1) Les tentations générées par l ordinateur... 8 2) Les tentations générées par l Internet... 8 2 : l assouplissement du concept de lieu de travail... 8 A) L émergence du télétravail... 8 1) Les raisons d un succès annoncé... 8 2) La définition exacte du télétravail... 8 B) Les problèmes soulevés par le télétravail... 8 1) Le statut juridique du télétravailleur... 8 2) La transposition de notions essentielles... 8 Chapitre 2 : une libération envisageable dans le cadre de la vie personnelle... 8 Section I : une situation actuelle paradoxale... 8 1 : la validité de l interdiction patronale d utiliser l ordinateur à des fins personnelles... 8 A) Les fondements de l interdiction... 8 1) La théorie contractuelle... 8 2) Les risques encourus par l entreprise... 8 B) L encadrement de l interdiction... 8 1) L article L-122-35 du Code du Travail... 8 108
2) L article L-120-2 du Code du Travail... 8 2 : les difficultés de preuve en matière de messagerie électronique... 8 A) Les problèmes posés par le secret de correspondance... 8 1) La preuve du caractère personnel de l e-mail... 8 2) L utilisation abusive de l e-mail... 8 B) Les solutions envisageables après l arrêt Nikon... 8 1) Les solutions existantes... 8 2) Les solutions nouvelles... 8 Section II : une situation future à aménager... 8 1 : les recommandations de la CNIL quant au fond... 8 A) Les recommandations relatives à l usage de la messagerie électronique... 8 1) Une utilisation raisonnable tolérée... 8 2) Une interdiction possible en cas de désagréments pour l entreprise... 8 B) Les recommandations relatives à l usage à Internet... 8 1) Une interdiction générale et absolue à éviter... 8 2) Un encadrement a priori et a posteriori souhaitable... 8 2 : les recommandations de la CNIL quant à la forme... 8 A) Les chartes et règlements intérieurs : des solutions à proscrire... 8 1) Les raisons du rejet des chartes... 8 2) Les raisons du rejet du règlement intérieur... 8 B) La négociation collective : une voie à exploiter... 8 1) Une voie associant toutes les parties... 8 2) Une voie disposant d une efficacité juridique certaine... 8 2 ème partie : l ordinateur, instrument dangereux de soumission du salarié... 8 Chapitre 1 : une soumission renforcée à la surveillance de l employeur... 8 Section I : la cybersurveillance : une pratique dangereuse à encadrer... 8 1 : des manifestations multiples... 8 A) La cybersurveillance de la performance du salarié... 8 1) La cybersurveillance du temps de travail... 8 2) La cybersurveillance de la productivité... 8 B) La cybersurveillance des faits et gestes du salarié... 8 1) La cybersurveillance du salarié non connecté... 8 2) La cybersurveillance du salarié connecté... 8 2 : un encadrement nécessaire... 8 A) Les limites à la cybersurveillance... 8 1) Les limites à la cybersurveillance professionnelle... 8 2) Les limites à la cybersurveillance personnelle... 8 B) Les problèmes de fiabilité posés la cyberpreuve... 8 1) Une falsification toujours possible... 8 2) Une identification rendue difficile... 8 109
Section II : l information : un préalable indispensable... 8 1 : l information indirecte... 8 A) L information et la consultation comité d entreprise... 8 1) Les fondements de l obligation d information et de consultation du comité d entreprise... 8 2) L application jurisprudentielle de l obligation d information et de consultation du comité d entreprise... 8 B) Le nouveau rôle joué par le délégué du personnel... 8 1) Le fondement de l action du délégué du personnel... 8 2) Les limites à l action du délégué du personnel... 8 2 : l information directe... 8 A) Les fondements de l obligation... 8 1) Une obligation d origine jurisprudentielle... 8 2) Une obligation formalisée par l article L-121-8 du Code du Travail... 8 B) Le contenu de l obligation... 8 1) L existence de l information... 8 2) La réalité de l information... 8 Chapitre 2 : une soumission à de nouvelles hypothèses de licenciement... 8 Section I : le licenciement et les mutations technologiques... 8 1 : mutations technologiques et révision du contrat de travail... 8 A) Le régime juridique applicable en cas de modification du contrat de travail... 8 1) Un accord du salarié obligatoire... 8 2) Un licenciement pour faute impossible... 8 B) Le régime juridique applicable en cas de simple changement des conditions de travail... 8 1) Une décision qui s impose au salarié... 8 2) Un licenciement pour faute possible en cas de refus... 8 2 : mutations technologiques et rupture du contrat de travail... 8 A) Un préalable à la rupture : l obligation de reclassement... 8 1) Les fondements de l obligation de reclassement... 8 2) Le contenu de l obligation de reclassement... 8 B) La question de la nature juridique du licenciement prononcé... 8 1) L inaptitude du salarié... 8 2) Le refus du salarié... 8 Section II : le licenciement et les maladies professionnelles... 8 1 : les nouvelles maladies professionnelles engendrées par l utilisation d un ordinateur... 8 A) Les maladies psychiques... 8 1) Le problème du stress... 8 2) Le problème de la cyberdépendance... 8 110
B) Les maladies physiques... 8 1) Les problèmes visuels... 8 2) Les troubles musculosquelettiques (TMS)... 8 2 : le régime du licenciement prononcé... 8 A) La reconnaissance du caractère professionnel de la maladie... 8 1) L hypothèse de la maladie déjà inscrite dans les tableaux... 8 2) L hypothèse de la maladie non inscrite dans les tableaux... 8 B) Les modalités du licenciement... 8 1) Une période de suspension protectrice du salarié... 8 2) Une période de reprise dangereuse pour le salarié... 8 Conclusion... 8 Bibliographie... 8 Table des matières...107 111