Prothèses mammaires : l assureur en responsabilité civile du fabricant doit sa garantie

Prothèses mammaires : l assureur en responsabilité civile du fabricant doit sa garantie Marie-France STEINLE-FEUERBACH Professeur à l Université de Haute-Alsace Directeur du CERDACC Résumé : Un assureur en responsabilité civile a tenté d obtenir en justice le prononcé de la nullité des contrats souscrits par une entreprise produisant des prothèses mammaires afin d échapper à l obligation de garantir les patientes victimes d implantation de prothèses défectueuses. Deux décisions rendues à quatre jours d intervalle se prononcent pour la validité des contrats d assurance, rejetant l argument de la fausse déclaration intentionnelle avancé par l assureur. Summary : A civil liability insurer tried to obtain in justice the pronouncement of the nullity of contracts signed by a company producing silicone breast implants, to escape the warranty liability of the patients victims of a defective prosthesis implantation. Two decisions reached in four days apart come out with the validity of insurance contracts, rejecting the argument of the fraudulent misrepresentation put forward by the insurer. 1. La SA Poly Implant Prothèse (PIP) produisait des prothèses mammaires dont certaines, préremplies d un gel de silicone dénommé «gel PIP», n avaient pas fait l objet d une étude de risques. La distribution de ces prothèses a été interdite le 29 mars 2010 pour une durée d un an par l AFSSAPS. Très médiatisée, cette affaire est source de plusieurs contentieux avec notamment un volet assurantiel dans lequel deux décisions en miroir sont riches d enseignements. La première, très attendue, a été rendue le 14 juin 2012 par le tribunal de commerce de Toulon (3 ème Ch. N RG 2010F00318) 1 saisi par la SA Allianz IARD qui avait assigné le liquidateur judiciaire de PIP et demandait le prononcé de la nullité des contrats d assurance de responsabilité civile souscrits par PIP auprès d ALLIANZ et de la société AGF, aux droits de laquelle venait ALLIANZ ; trois sociétés étrangères ayant distribué les prothèses ainsi que trente et une victimes des défectuosités des prothèses étaient intervenantes volontaires à l instance. Le 18 juin 2012, le tribunal de grande instance de Lyon (4 ème Ch. N RG 1 M.F. Steinlé-Feuerbach, D. 2012, 2022. 6

11/01149) se prononçait sur la demande d une victime agissant à l encontre d ALLIANZ et de PIP. 2. Si le jugement de Lyon est beaucoup plus court que celui de Toulon (178 pages), les deux juridictions, réfutant l argument de la fausse déclaration intentionnelle avancé par ALLIANZ, s accordent sur la validité des contrats d assurance souscrits par PIP. L assureur se voit dès lors contraint, dans les limites contractuelles, à indemniser les victimes. 3. Les contrats souscrits par PIP auprès d AGF puis d ALLIANZ s inscrivent dans un contexte particulier dont l analyse (I) est indispensable pour éclairer le raisonnement qui conduit inéluctablement à leur validité (II). I. La particularité du contexte assurantiel 4. La société AGF, qui avait initialement refusé de garantir PIP, a été contrainte de l assurer dans le cadre de l assurance responsabilité civile médicale obligatoire (A). PIP a ainsi conclu successivement plusieurs contrats de responsabilité civile, avec AGF d abord, puis pour finir avec ALLIANZ, repreneur d AGF (B). A) Une assurance obligatoire 5. PIP fabriquait des implants mammaires entrant dans la catégorie des «Dispositifs médicaux (DM)» de classe III, l article L. 1142-2 du Code de la santé publique le soumettait dès lors à l obligation de souscrire une assurance les garantissant pour leur responsabilité civile susceptible d être engagée en raison de dommages subis par des tiers et résultant d atteintes à la personne survenant dans le cadre de son activité de production 2. Suite aux refus de plusieurs assureurs, PIP a saisi le Bureau Central de Tarification (BCT). S agissant des professionnels de santé, le BCT «a pour rôle exclusif de fixer le montant de la prime moyennant laquelle l'entreprise d'assurance intéressée est tenue de garantir le risque qui lui a été proposé. Il peut, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'etat, déterminer le montant d'une franchise 2 Loi n 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale complétant la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. 7

qui reste à la charge de l'assuré» 3. Après avoir demandé à PIP de remplir un questionnaire et pris l avis de la société AGF, le BCT a imposé à celle-ci d assurer le fabricant aux conditions qu il a fixées. L assureur était tenu de s incliner devant la décision du BCT sous peine de sanctions 4. Une première décision du BCT est intervenue en février 2005 et, suite au refus renouvelé de l assureur, une deuxième intervention du BCT a eu lieu en 2008 sur la base d un second questionnaire. 6. C est donc sur la base des réponses du fabricant aux deux questionnaires émis par le BCT que ce dernier a fixé les conditions des contrats d assurance «souscrits sous l égide et l autorité du BCT». Le tribunal de grande instance de Lyon en conclut que «le consentement de l assureur se trouve contraint et c est donc le consentement du BCT qui se substitue au sien» tout en relevant cependant que les réponses aux questionnaires du BCT sont soumises «à la même obligation de sincérité que si elles étaient effectuées directement auprès de l assureur». Ainsi, l intervention du BCT ne fait pas en elle-même obstacle aux allégations de l assureur quant à la fausseté intentionnelle des réponses de PIP aux questionnaires. Cette position doit être approuvée, il ne saurait en effet être question de priver les assureurs de la possibilité d invoquer la nullité pour fausse déclaration intentionnelle sous prétexte que les contrats leur ont été imposés par le BCT. 7. Le tribunal de commerce de Toulon n a pas manqué de constater que l allégation de vice de consentement ne pouvait concerner le dernier contrat, souscrit le 17 février 2010 sur simple demande par mail du courtier de PIP. La chronologie des contrats souscrits est en effet ici d une importance capitale. B) Une succession de contrats 8. Plusieurs contrats ont été conclus, ou renouvelés, chacun ayant une durée ferme d un an. Le premier de ces contrats, souscrit sur décision du BCT, et à effet du 17 février 2005, a été prorogé deux fois sans intervention du BCT mais avec un référencement au questionnaire de cet organisme dans la police. Puis, après une nouvelle décision du BCT, est intervenu un contrat à effet du 17 février 2008 qui a été prorogé pour une durée d un an. Il est ainsi possible 3 Art. L. 252-1 C. assur. 4 Art. L. 252-2 C. assur. 8

de distinguer deux séries de contrats AGF, celle basée sur le questionnaire de 2005 et celle basée sur celui de 2008. Le dernier contrat est un contrat ALLIANZ prenant effet au 17 février 2010 et expirant au 16 février 2011 5. 9. Devant le tribunal de commerce de Toulon, ALLIANZ demande le prononcé de la nullité de tous ces contrats sans opérer de distinction entre eux donnant ainsi l impression d une unité contractuelle. En réalité, le dernier contrat doit être bien distingué des précédents en ce qu il ne renvoie pas aux contrats antérieurement conclus et surtout, qu il ne contient aucune référence à un quelconque questionnaire. Le tribunal de Toulon, lequel ne s est pas laissé abuser, a justement considéré que la dernière police a été émise «sans questionnaire et sans intervention du BCT». Par ailleurs, ce contrat se trouvant être totalement indépendant des autres est aussi le seul effectivement concerné par les réclamations actuelles et futures des victimes de prothèses PIP défectueuses. 10. Une succession de contrats pose la classique question de la durée de la garantie dans le temps des contrats de responsabilité civile et de l articulation des différents contrats. La garantie de l assurance de responsabilité peut être déclenchée de plusieurs manières, principalement par le fait dommageable ou par la réclamation de la victime. La Cour de cassation 6, puis le Conseil d Etat 7, s étaient montrés hostiles aux clauses de réclamation. Mais, sous la pression des assureurs, ces clauses ont été imposées par le législateur pour les contrats relatifs à la garantie des professionnels de santé 8, puis plus généralement autorisées pour les contrats garantissant les risques professionnels 9. 11. En l espèce, il ne fait aucun doute que les contrats ont été souscrits en base réclamation, ce qui est conforme aux dispositions de l article L. 251-2 du Code des assurances relatif à l assurance de responsabilité médicale. S agissant de l affaire jugée par le tribunal de grande instance de Lyon, la juridiction fait une exacte application de l article L. 251-2 en déclarant que «même si le fait générateur des préjudices subis par Mme R. est bien antérieur au contrat 5 Nous utiliserons l appellation «AGF» pour les premiers contrats et celle d «ALLIANZ» pour le dernier. 6 Not. Civ. 1 ère, 19 décembre 1990 (7 arrêts), JCP 1991, II, 21656, note J. Bigot. 7 C. E., sect., 29 décembre 2000, Beule, D. 2001, p. 1265, note Y. Lambert-Faivre. 8 Y. Lambert-Faivre, «La responsabilité médicale : la loi du 30 décembre modifiant la loi du 4 mars 2002», D. 2003, p. 361. 9 Loi n 2003-706 relative à la sécurité financière du 1 er août 2003, art. 80-11. 9

d assurance souscrite, c est bien l assureur à la date de la première réclamation qui assure le sinistre survenu» 10, à savoir un contrat AGF. 12. Le contrat ALLIANZ, comme les contrats AGF, est conclu en base réclamation. Il est formellement précisé dans la police que «la garantie est déclenchée par une réclamation». Mention y est également faite d une garantie subséquente, celle-ci étant imposée par l article L. 124-5 du Code des assurances pour les contrats conclus en base réclamation et plus particulièrement par l article L. 251-2 aliéna 4. Il découle sans ambiguïté aucune de la combinaison du troisième et du quatrième alinéa de l article L. 251-2 que toutes les réclamations intervenues après le 17 février 2010 relèvent de ce contrat. De surcroît, ALLIANZ doit sa garantie pour les réclamations formulées dans les cinq années suivant la date d expiration du contrat d assurance souscrit par le producteur avant la cessation de son activité. La clause de réclamation, tant souhaitée par les assureurs, a ici pour effet de faire peser sur l ultime contrat la prise en charge des demandes d indemnisation qui font suite à l intervention de l AFFSAPS du 29 mars 2010 ainsi qu à la médiatisation de celle-ci. 13. L exception de nullité invoquée devant le tribunal de Lyon ne concerne que l indemnisation d une seule victime. En revanche, l enjeu financier de la demande de nullité de tous les contrats, introduite sans succès par ALLIANZ auprès du tribunal de commerce de Toulon, est bien plus important au regard du nombre de réclamations actuelles et à venir pendant la durée de la garantie subséquente. II. La validité des contrats d assurance 14. Devant les deux juridictions, l assureur allègue de la nullité du contrat en invoquant le droit spécial de l assurance (A). Il invoque encore plus généralement le droit commun des obligations au soutien de sa demande auprès du tribunal de commerce de Toulon (B). Aucun des arguments ne sera retenu. 10 Art. L. 251-2 al. 3 C. assur. «Tout contrat d'assurance conclu en application de l'article L. 1142-2 du même code garantit l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres pour lesquels la première réclamation est formée pendant la période de validité du contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre, dès lors que le fait dommageable est survenu dans le cadre des activités de l'assuré garanties au moment de la première réclamation.». 10

A) L absence de causes de nullité fondées sur le Code des assurances 15. La validité des contrats est mise en cause sur le fondement des articles L. 113-2 et L. 113-8 du Code des assurances. Selon le premier de ces textes, l assuré est tenu, lors de la conclusion du contrat, de répondre exactement aux questions contenues dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l'assureur l'interroge sur les circonstances qui sont de nature à lui faire apprécier les risques qu'il prend en charge 11. Il doit également, en cours de contrat, signaler toutes les circonstances qui ont pour conséquence une aggravation du risque 12. La sanction de la mauvaise foi de l assuré quant aux déclarations relatives au risque est prévue à l article L. 113-8 dont le premier alinéa énonce que «le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre». 16. En conséquence, la sanction ne sera effective que si l assureur démontre à la fois l inexactitude de la déclaration et son caractère intentionnel 13. En l espèce, l assureur allègue de fausses déclarations intentionnelles à la fois quant à la sinistralité de l activité de PIP et quant à la conformité réglementaire des produits. La fausseté des déclarations doit s apprécier uniquement au regard des réponses données par l assuré aux questions posées par l assureur 14, l assuré n ayant pas à prendre d initiative quant à la déclaration des risques 15. Par ailleurs, l information sur l aggravation des risques doit être faite par rapport aux déclarations initiales 16. Sont donc ici concernés les deux questionnaires émis par le BCT. 17. Sans exposer en détail l argumentaire d ALLIANZ, il apparaît évident que celui-ci n a convaincu ni les magistrats de Toulon, ni ceux de Lyon. Pour les premiers, l allégation de fausse déclaration intentionnelle des antécédents lors de la souscription des contrats est en complète contradiction avec les propres écrits de S.A. AGF qui précisait au BCT par mail du 11 Art. L. 113-2 2 C. assur. 12 Art. L. 113-2-3 C. assur. 13 Si la mauvaise foi n est pas établie, la règle est celle de la réduction proportionnelle de l indemnité (art. L. 113-9 C. assur.). 14 Depuis la loi n 89-1014 du 31 décembre 1989 portant adaptation du code des assurances à l'ouverture du marché européen, l assuré n est plus tenu de faire des déclarations spontanées mais doit uniquement répondre aux questions de l assureur. Cf. not. Civ. 2 ème, 15 février 2007, n 05-20865, Civ. 2 ème, 9 avril 2009, n 08-14624. 15 D. Noguéro, note ss. Civ. 2 ème, 19 février 2009, n 07-21655, RDI 2009, p. 305. 16 Civ. 2 ème, 22 janvier 2004, n 02-20532. 11

27 avril 2005, alors en phase d instruction : «Au regard de la statistique sinistre qui s est fortement aggravée au cours des 2 dernières années, nous proposons les conditions suivantes...». Ils soulignent encore que le demandeur «ne conteste pas avoir pris connaissance du listing des déclarations de matériovigilance jointe au questionnaire du BCT ayant servi à la fixation des conditions du contrat ayant pris effet le 17 février 2005». Pour les seconds, la réponse donnée à la question de la sinistralité dans le questionnaire de 2005 n est pas fausse et «l analyse des réponses faites par la SA Poly Implant Prothèse au questionnaire établi par le BCT lors de l instruction de la demande en février 2005 permet de conclure strictement de la même façon sur l absence de déclaration pouvant être qualifiée de fausse». Les prétentions d ALLIANZ quant à la conformité réglementaire des produits sont également rejetées, l imprécision du questionnaire à cet égard étant soulignée par les deux juridictions. L absence d information sur l aggravation du risque n est pas davantage retenue. 18. Au-delà de l opinion des magistrats quant à la réalité des fausses déclarations intentionnelles de PIP ou l absence d information quant à l aggravation du risque, l essentiel est de souligner à nouveau que seules sont prises en considération les réponses aux questionnaires conformément aux dispositions de la loi du 31 décembre 1989. Pour que l assureur puisse apprécier les réponses, encore faut-il qu un questionnaire ait été soumis à l assuré lors de la conclusion du contrat. Comme nous l avons déjà souligné, le dernier contrat, lequel doit garantir les réclamations intervenues depuis le 17 février 2010, présente la particularité de ne pas contenir de questionnaire. Dès lors, la validité du contrat ALLIANZ, indépendant des contrats AGF et sans lien aucun avec les questionnaires du BCT, ne peut être contestée sur le fondement de l article L. 113-8 du Code des assurances et ceci quelle que soit la juridiction saisie d un tel litige. L absence (ou l oubli?) de questionnaire scelle définitivement la validité de ce contrat au regard du droit des assurances. 19. Hors du strict domaine du droit de l assurance, ALLIANZ tente encore d obtenir la nullité des contrats en invoquant le droit commun des contrats. B) L absence de causes de nullité fondées sur le Code civil 20. Comme tout contrat, celui d assurance est soumis aux règles de validité du droit commun. La tentative de l assureur d obtenir satisfaction en se plaçant sur le terrain général des vices du 12

consentement, erreur et dol 17, ne pouvait cependant aboutir, le droit spécial de l assurance ayant cantonné l obligation de loyauté de l assuré lors de la souscription du contrat aux réponses faites au questionnaire 18. En outre, le tribunal de Toulon estime qu ALLIANZ «ne peut soutenir qu il put exister un vice de consentement lors de la souscription de ces contrats» puisque les réponses ont été données, non à des questionnaires émis par ALLIANZ mais à ceux du BCT en ce qui concerne les contrats AGF. Les magistrats écartent de manière encore plus radicale la possibilité d un vice du consentement pour le contrat ALLIANZ, lequel a été souscrit sur simple demande par mail du courtier. 21. L assureur se fonde également sur le caractère illicite de la cause du contrat 19 à savoir l activité de la société PIP. Il lui est fort exactement répondu «que la fabrication d implants mammaires est une activité parfaitement autorisée et donc tout à fait licite, qu ainsi la police d assurance souscrite pour satisfaire l obligation imposée par les textes législatifs, est ellemême licite». Ajoutons que la fabrication des implants PIP avait bien été autorisée et que les produits avaient été certifiés CE, elle était donc licite. Une licéité que la décision de retrait des produits prise par l AFSSASP ne remet pas en cause. 22. La dernière allégation concerne le défaut d aléa. L aléa est constitué par le risque qui découle pour les parties de l incertitude où elles se trouvent quant au résultat de l opération et il est régulièrement affirmé que l aléa est l essence même du contrat d assurance. Cependant, l aléa n est pas précisément défini dans le Code des assurances, aussi convient-il de se référer au Code civil 20. Le constat actuel est que «faute de définition du genre donnée par législateur, le concept reste flou et à bien des égards obscur» 21. La définition jurisprudentielle de l aléa la plus régulièrement citée est la suivante : «l'aléa existe dès lors qu'au moment de la formation du contrat, les parties ne peuvent apprécier l'avantage qu'elles en retireront parce que celui-ci dépend d'un événement incertain» 22. Dans un arrêt de mars 2011, la Cour de cassation affirme que l aléa existe lorsqu aucun des professionnels intervenus n avait, avant l apparition de 17 Art. 1101, 1109, 1110 et 1116 C.C. 18 Civ. 2 ème, 3 juin 2010, RCA 2010, comm. n 233, note H. Groutel. 19 Art. 1131 et 1133 C.C. 20 Art. 1104 al. 2 et 1964 C.C. 21 S. Bertolaso, «L aléa en droit des assurances : état des lieux et perspectives», RGDA 2009, n 2 ; l auteur souligne la «géométrie variable d un concept par essence polymorphe». 22 Civ. 1 ère, 8 juillet 1994, n 92-15551, Bull. civ. I, n 235. 13

dommages, «appréhendé le risque, dans sa nature et dans son ampleur» 23. La preuve de l absence d aléa reposant sur l assureur, ALLIANZ devrait, pour obtenir satisfaction, parvenir à établir que lors de la conclusion des contrats, PIP savait de manière certaine que les implants pré-remplis conduiraient de manière systématique à des épanchements dans le corps des personnes implantées et aux demandes en indemnisation de ces dernières en raison de la défectuosité du produit. A l évidence, une telle preuve n existe pas. En cours de contrat, l aléa ne pourrait être remis en cause que s il s avérait que c est la défectuosité du gel, et non l usure normale des implants 24, qui obligerait toutes les patientes à faire procéder à une explantation. De surcroît, ainsi que l énonce le jugement de Toulon, «cette disparition à terme de l aléa est totalement détachable de l obligation d assurance édictée par les textes en vigueur». 23. Rien ne permet d affirmer une absence d aléa lors de la conclusion des contrats lesquels réunissent bien toutes les conditions de validité : l assureur n échappera pas à son obligation de garantir la responsabilité civile de PIP dans les limites de la garantie. Toutefois, s agissant de l étendue géographique de la garantie, seuls les dommages subis par les patientes dont l implantation a été opérée sur le territoire français relèvent des contrats souscrits dans le cadre de l obligation d assurance des fabricants imposée par l article L. 1142-2. En conséquence, ne sont pas couverts par ces contrats les dommages subis par les produits PIP vendus à l étranger. De même, la responsabilité visée par les contrats est celle qui relève des atteintes à la personne, ce qui exclut les pertes d exploitation commerciale des distributeurs des produits PIP. Le contrat ALLIANZ doit, lui, s exécuter dans le cadre des clauses contractuelles. En outre, la garantie est limitée en montant et il importe donc de tenir compte des franchises comme des plafonds de garantie des différents contrats. Sachant que le montant du plafond de la garantie subséquente, pour toute la durée quinquennale, ne saurait excéder celui du plafond de la dernière année du contrat précédent l expiration de la garantie 25, pourrait se poser la question de la faculté d indemniser toutes les victimes au titre des contrats d assurance de PIP. Le tribunal de commerce de Toulon suggère déjà l éventualité de la constitution d un fonds d indemnisation. 23 Civ. 3 ème, 16 mars 2011, n 10-30189. 24 La durée moyenne d une prothèse mammaire étant d une dizaine d années. 25 Art. R. 124-4 C. assur (décret n 2004-1284 du 26 novembre 2004). 14