Bâtir un plan d assurance pour couvrir les risques en matière de photovoltaïque

Bâtir un plan d assurance pour couvrir les risques en matière de photovoltaïque Pascal DESSUET SOCIETE GENERALE Responsable des Assurances pour les Affaires Immobilières Chargé d'enseignement à l'université de Paris Val de Marne (Paris XII) Président de la Commission Construction (AMRAE) Président de la Commission Assurance de la Fédération des Promoteurs Immobiliers (FPI) I La souscription des polices couvrant les désordres et les vices internes affectant les installations en cours d exploitation - 5 - A La problématique des conditions posées par le marché pour l accès à ce type de garanties...- 7 - a) Les difficultés en matière de police RC décennale...- 7 - b) Les difficultés en matière de police Dommages Ouvrage...- 9 - B La problématique des aménagements de texte, rendus nécessaires par le montage juridique de l opération...- 9 - a) La définition des existants au sens de la police Dommages Ouvrage...- 10 - b) La qualité pour déclarer les sinistres...- 10 - C - La problématique de l étendue des garanties Dommages ouvrage et RC décennale- 11 - a) Le débat sur l étendue des garanties obligatoires...- 13-1) «de lege lata»:...- 14-2) «de lege ferenda»:...- 16 -

b) L offre en assurance facultative pour couvrir les risques liés aux dysfonctionnements en matière de production électrique....- 20-1) Une offre abondante mais inadaptée...- 21-2) Une offre adaptée mais trop rare...- 22 - II La souscription des polices couvrant les autres risques en dehors des vices internes - 24 - A - La souscription d une police TRC pour couvrir les risques en cours de chantier- 24 - a) Cette police devra répondre aux standards habituels posés en terme d efficacité des garanties....- 24 - b) La souscription devra néanmoins tenir compte des spécificités de l opération- 25 - B - La souscription d une police incendie et d une police RC en cours d exploitation- 25 - a) La souscription d une police incendie....- 25-1) La problématique de la nécessaire adaptation des garanties de la police en matière d installation photovoltaïque...- 26-2) La problématique des renonciations à recours...- 27-3) La problématique de l affectation des indemnités à la réparation en matière de police incendie...- 28 - b) La souscription d une police RC exploitation et RC professionnelle....- 30 - C - La souscription d une police perte d ensoleillement...- 30 - «Quand les hommes se trouvent dans une situation nouvelle, ils s adaptent et changent. Mais aussi longtemps qu ils espèrent que les choses pourront rester en l état ou faire l objet de compromis, ils n écoutent pas volontiers les idées neuves.» «Ce qui nous arrête, c est la peur du changement. Et pourtant, c est du changement que dépend notre salut.»

«Nous n avons que le choix entre les changements dans lesquels nous serons entraînés et ceux que nous aurons su vouloir accomplir.» Jean MONNET à Strasbourg 12 mai 1954 Contrairement à ce que d aucuns aimeraient nous laisser croire, on ne saurait s improviser «producteur d énergie», sans encourir un minimum de risques notamment juridiques et opérationnels: - Installer des cellules photovoltaïques sur sa toiture, n est pas la concrétisation d une ancienne chimère, qui habite le paysage mental de beaucoup de nos semblables depuis des temps anciens: pouvoir vivre de l air du temps ou plus exactement du soleil, dont les rayons s apparenteraient à des filons aurifères. - Le revenu espéré par la vente de l électricité produite, grâce à une installation photovoltaïque, ne saurait en aucune façon s apparenter à un placement bancaire, dont le taux serait garanti par l état sur 20 ans, et ce, quand bien même la pérennité du contrat d achat passé avec EDF, serait-elle garantie par la loi. - Le photovoltaïque ne saurait transformer le ciel de nos cités modernes, pas plus que de nos bourgs et villages, nos champs et nos prairies, en un «el dorado», comparable à cette contrée mythique d'amérique du Sud supposée regorger d'or. Produire de l électricité grâce au rayonnement solaire est porteur de risques, comme toute activité humaine. Il m incombera donc de tenter d esquisser les contours de ce qui pourrait être un plan d assurance pour éviter que tel Icare, les candidats à cette aventure, ne connaissent quelques difficultés dans leur rapport avec le soleil et à défaut de se brûler les ailes, ne se voient conduits à la liquidation de leurs biens. Par ailleurs, il convient de rappeler ici, s agissant de la nature des risques encourus, que contrairement à une idée souvent très répandue, il s agit de s intéresser à un projet industriel sans doute, mais aussi immobilier, soumis à des contraintes en terme d urbanisme, et aux règles applicables à la construction et à l assurance des ouvrages immobiliers. Bien évidemment, il ne saurait pour nous question d autre chose, que d une esquisse de plan d assurance, car il n existe pas de plan d assurance type qui pourrait être adapté systématiquement dès lors qu il est question de photovoltaïque, puisqu en effet, trois variables doivent être systématiquement prises en compte lorsqu il s agit de bâtir un plan d assurance adapté à son activité : + 1 ère variable : Le montage juridique de l opération 1 : Il est bien clair que le montage assurance ne sera pas entendu de la même manière : 1 Hugues Perinet-Marquet RDI 2010 p 352 Les techniques de montage juridique d un projet photovoltaïque

. Selon qu il s agit de la réalisation d une centrale au sol ou bien d une installation électrique sur un immeuble. Selon que l immeuble dont s agit, est un immeuble existant, qui fera ou non l objet d une division en volumes, avec attribution du volume supérieur à une société qui pourra être une société tierce par rapport au propriétaire de l ensemble immobilier ou une filiale crée ad hoc, pour faire profession de produire de l électricité.. Selon que la convention passée entre l exploitant et le titulaire des droits sur l assise foncière servant de socle à l installation, sera un bail ordinaire, un bail à construction ou un bail emphytéotique, et qu elle conférera ainsi à l exploitant un droit réel ou un droit simplement personnel, de plus ou moins longue durée.. Selon que le propriétaire de l ensemble immobilier a par ailleurs déjà consenti un crédit bail sur l ensemble et que c est sur l initiative de son crédit Preneur, qu il en vient à autoriser cette installation en toiture ; avec cette difficulté supplémentaire qu il lui incombera alors de régulariser le bail avec l exploitant, tout en procédant à une modification du crédit-bail d origine par voie d avenant.. Selon que l immeuble dont s agit est au contraire un ouvrage neuf, réalisé dans le cadre d une construction en volume ou bien par un promoteur immobilier soucieux d utiliser l énergie produite par le procédé photovoltaïque et vendu à EDF, pour améliorer le bilan énergétique de l immeuble et satisfaire ainsi à la future norme RT 2012. + 2ème variable : selon le procédé technique utilisé : Il convient là encore de distinguer les installations au sol de type «usine solaire», des installations en «surimposition en toiture» ou bien en «intégré» au sens de l Arrêté du 12 janvier 2010, repris par le nouvel Arrêté du 31 Août 2010, abrogeant le précédant, avec une différence selon qu il s agit d intégrer des panneaux en toiture ou de dérouler une étanchéité souple sur tout ou partie de la toiture, ou bien même installation en bardage ou en gardes corps. + 3ème variable : le rôle joué par celui qui est à l origine du montage assurance Le propriétaire de l ensemble immobilier, divisé ou non en volumes, qui peut être aussi un crédit-bailleur, sera d abord intéressé par la couverture des risques tenant à l intégrité de l immeuble, et à la continuité de l activité commerciale exercée à l intérieur. Le maître d ouvrage de l installation de production électrique pour sa part, s il n est pas filiale du propriétaire de l ensemble immobilier, ainsi que son banquier, s intéresseront à la couverture des travaux de réparation de l installation de production électrique et aux pertes de revenus consécutives. L installateur enfin, s intéressera davantage à la couverture de sa responsabilité, tant au cours des travaux d installation, qu après leur réception.

Le fabricant des cellules elles-mêmes, s intéressera lui aussi à la couverture de sa responsabilité une fois l installation en fonctionnement. Cette esquisse de plan d assurance nécessairement générale, va donc s organiser autour de deux axes principaux : + La souscription des polices couvrant les désordres et les vices affectant les installations en cours d exploitation. Il s agira de traiter de la couverture des vices internes, pouvant affecter les ouvrages qui vont être équipés par les installations de production d électricité, le plus souvent la toiture, aussi bien que les installations de production d énergie elles-mêmes et ce, après leur livraison, pendant toute la phase d exploitation. + La souscription des polices d assurance pour couvrir tous les autres risques, tant pendant la phase construction jusqu à la livraison des installations, que pendant la phase exploitation. Par risque, on entendra alors, tous les dommages, hors vices internes qui pourraient venir affecter les ouvrages construits, ainsi que les risques en terme de Responsabilité civile, qui pourraient résulter de l exploitation desdites installations. I La souscription des polices couvrant les désordres et les vices internes affectant les installations en cours d exploitation Il s agit là selon nous, d un des risques majeurs, hélas encore trop souvent ignoré, pouvant affecter cette catégorie d opérations, puisqu un désordre ou un vice affectant l installation de production d énergie entraine l arrêt ou la diminution de la production électrique et donc une perte de revenu, pour un délai plus ou moins long, voire définitivement. La couverture assurance de cette typologie de risque va susciter de nombreux problèmes à raison du fait que les pouvoirs publics français ont souhaité favoriser financièrement les installations intégrées dans le bâti par opposition à celles installées au sol ou en surimposition sur un bâtiment. Ce choix nous allons le voir, s avère très lourd de conséquence, puisqu il conduit à favoriser des installations dont le rendement est parfois inférieur au surimposé, mettant en œuvre des techniques innovantes, et non éprouvées par le temps, donc plus difficilement assurables et surtout qu il conduit à des montages juridiques qui mettent à mal la sécurité juridique des opérateurs. + L Arrêté du 10 juillet 2006 NOR: INDI0607867A, applicable jusqu à la prise d effet de l Arrêté du 12 janvier 2010, prévoyait en effet, que le tarif de rachat de l électricité produite peut «inclure une prime à l intégration au bâti», applicable lorsque les équipements de production d électricité photovoltaïques assurent également «une fonction technique ou architecturale essentielle à l acte de construction». Ces équipements doivent appartenir à la liste exhaustive suivante : toitures, ardoises ou tuiles conçues industriellement avec ou sans supports ; brise-soleil ; allèges ; verrière sans protection arrière ; garde-corps de fenêtre, de balcon ou de terrasse ;

bardages, mur rideau. Pour bénéficier de cette prime, le producteur fournit à l acheteur une attestation sur l honneur certifiant la réalisation de l intégration au bâti des équipements de production d électricité photovoltaïques. Le producteur tient cette attestation ainsi que les justificatifs correspondants à la disposition du préfet (directeur régional de l industrie, de la recherche et de l environnement). Cette notion d intégration au bâti se trouvait explicitée dans un guide publié par la DGEMP 2, mais n était pas sans poser de problèmes. Afin de mettre un terme à ce qui devenait une sorte de bulle spéculative, le nouvel Arrêté du 12 janvier 2010, publié au JO du 14 janvier 2010, a maintenu cette faveur accordée à l intégré, mais supprima l exigence selon laquelle, le système photovoltaïque doit avoir «une fonction technique ou architecturale essentielle à l acte de construction» pour la remplacer par des critères plus précis en terme d intégration : Pour bénéficier des tarifs de rachat les plus avantageux, il est posé comme double condition que le système photovoltaïque installé : * Remplace des éléments du bâtiment qui assurent le clos et le couvert et assure «la» fonction d étanchéité. (-Annexe 2 article 1-2 et 4-2) * Le démontage ne peut se faire sans nuire à la fonction étanchéité (- Annexe 2 Art 1-3) + Par ailleurs, cette première série de critère est également complétée par des critères concernant l immeuble sur lequel l installation est réalisée, puisque désormais, les bâtiments en question doivent avoir été «réceptionnés depuis plus de deux ans, et doivent présenter des caractéristiques particulières, au niveau du clos et surtout doivent être destinés à un usage, faisant partie de la liste limitativement énumérée dans le texte de l Arrêté. Il est regrettable cependant, qu aucune disposition ne traite de la date à prendre en compte pour déterminer l usage du bâtiment et surtout, du point de savoir, si le tarif pourrait être remis en cause en cas d évolution quant à l usage du bâtiment au cours de la vie de l immeuble. De même, il est tout aussi regrettable, que malgré la complexité des critères déterminant le tarif applicable, aucun tiers de confiance n intervienne pour valider préalablement la déclaration de l exploitant ou de l installateur, sur la réunion des critères. L arrêté du 12 janvier 2010 a lui même fait l objet de quelques ajustements par la publication d un nouvel Arrêté en date du 16 Mars 2010, publié au JO du 23 Mars 2010. Il a été abrogé par l arrêté du 31 Août 2010, publié au JO du 01 septembre 2010, mais les dispositions sur les critères d intégration ont été 2 http://www.drire.gouv.fr/alsace/energie/telechargement/guide-integration%20bati.pdf

intégralement reprises par le nouveau texte, le but du nouvel Arrêté étant simplement de baisser les prix de rachat et de plafonner annuellement la quantité d électricité achetée. Il convient de noter que l explicitation des nouveau critère qui vont être posés par les différents Arrêtés parus au cours de l année 2010, vont à leur tour être explicité par une circulaire du Ministère de l écologie non publiée au JO en date du 01 juillet 2010 N DEVE 1016692C. 3. On se réfèrera également avec profit à Fiche méthodologique publiée par l ADEME, dénommée Critère d intégration au bâti :«le système est installé dans le plan de la toiture» 4 Très clairement ce type d éléments constitutifs de l ouvrage assurant le clos et le couvert, ont vocation à être assurés dans le cadre d une police Dommages Ouvrage ou d une police RC décennale, au titre des désordres affectant leur solidité ou leur destination. La souscription des couvertures assurance pour couvrir cette catégorie de risques, pose néanmoins, trois séries de problématiques A La problématique des conditions posées par le marché pour l accès à ce type de garanties L accès à la couverture RC décennale ou Dommages Ouvrage, pour des ouvrages tels que nous venons de les définir, pose un certain nombre de difficultés, dont il convient de traiter : a) Les difficultés en matière de police RC décennale + Les entreprises, pour être couvertes, doivent avoir déclaré à l assureur une activité correspondant à l objet de leur marché, par exemple la réalisation de centrales photovoltaïques. Il convient d ores et déjà d insister sur le fait que le constructeur ne peut se soustraire à cette obligation en la reportant sur son sous-traitant : le fait que le sous-traitant soit couvert pour ce type d activité, ne dispense pas le traitant de l être aussi, sauf mention expresse sur son attestation. Les Maîtres d ouvrage doivent également veiller à ne pas accepter comme valables, des attestations comportant dans le libellé des activités couvertes, des stipulations sur les conditions de mise en œuvre de l activité, lesquelles contreviennent ouvertement à la jurisprudence de la Cour de Cassation 5 + Par ailleurs, la mention de l activité objet du marché dans l attestation, n est pas suffisante pour que les travaux en question, soient correctement assurés en cas de sinistre : 3 http://www.circulaires.gouv.fr/index.php 4 http://www.photovoltaique.info/img/pdf/guide_d_aide_a_la_redaction_du_dossier_d_examen_du_ceiab.pdf 5 Civ. 3e, 10 septembre 2008, N 07-14.884 n 804 BULL. CIV. - BULLETIN D'INFORMATION. Obs Pascal Dessuet RDI 2008 p 508

En effet, dans la mesure où ce type de police comporte toujours la stipulation selon laquelle, «l assuré déclare mettre en œuvre des techniques courantes», la garantie risque en fait, d être contestée à bon droit par l assureur, sur le terrain de l aggravation de risques non déclarée. Jusqu à la publication de la circulaire FFSA du 08 juillet 2010 sur les recommandations en matière de formulaire d attestation RC décennale, intégrant dans les techniques courantes, les procédés techniques sous ATEX ou ayant fait l objet d un Pass Innovation, la plupart des procédés d installation de centrales électriques photovoltaïques étaient encore considérés comme des techniques «non courantes», alors même qu ils avaient fait l objet d un des rares avis techniques émis sur ce type de procédés 6 ou bien encore d un Pass Innovation «feu vert» délivré par le CSTB 7. ou même d une ETN (Enquête de Technique Nouvelle) avec avis favorable. De tous ces développements, il résulte, que dans un certain nombre de cas, les installateurs, bien que disposant de l activité «photovoltaïque» dans leur police, et mettant en œuvre un procédé technique objet d un Pass Innovation vert, d un avis technique ou d une ETN, risquaient de voir leur garantie discutée, faute de mettre en œuvre des techniques considérées comme courantes au terme de la police. D où la nécessité d obtenir une attestation d assurance mentionnant expressément le technique mise en œuvre par l assuré. Depuis lors, s agissant des assureurs adhérant à la FFSA qui auront repris dans leurs conditions générales, les dernières recommandations de la FFSA élargissant la notion de techniques courantes, le problème aura partiellement disparu. Le problème demeure par contre entier, pour les assureurs non adhérents FFSA ou bien pour les assurés qui n auront pas mis leur police à jour, sur le plan de la définition des techniques courantes. Il n est pas inutile d observer enfin, que cette définition élargie de la technique courante demeure plus étroite que celle figurant dans l Arrêté du 31 Août 2010 Annexe II 2 in fine puisqu elle inclut dans ce dernier texte : «les normes NF DTU, des règles professionnelles ou des évaluations techniques (avis technique, dossier technique d application, agrément technique européen, appréciation technique expérimentale, Pass Innovation, enquête de technique nouvelle), ou toutes autres règles équivalentes d autres pays membres de l Espace économique européen.» On notera enfin que pour les panneaux en surimposé, le marché sera plus prompt à tenir compte de l expérience étrangère acquise notamment outre Rhin, puisque nous sortons des techniques innovantes mélangeant l étanchéité à la production électrique. 6 (Avis Technique 2108-01 PREMIUM Schüco, Avis Technique 2109-02 INTEGRE VM ZINC SCHÜCO, Avis Technique 2109-03 WATTEA, Avis Technique 2109-04 PV X light, Avis Technique 2109-05 EVALON V Solar, Avis Technique 2109-06 soprasolar ) - et http://www.cstb.fr/evaluations/atec-et-dta/rechercher-un-atec-ou-un-dta.html 7 En juin 2010, il n avait été délivré que vingt sept Pass Innovations http://www.cstb.fr/evaluations/passinnovation/familles.html

b) Les difficultés en matière de police Dommages Ouvrage Les difficultés exposées ci-dessus ne sont évidemment pas sans conséquences en matière de police Dommages Ouvrage, dans la mesure où ces polices stipulent que l assuré déclare faire intervenir des entreprises assurées en RC décennale. Si tel n était finalement pas le cas, l assureur serait alors fondé à réclamer des surprimes et pourrait même être tenté d invoquer, sans doute de manière plus discutable, une aggravation du risque déclaré et donc une diminution de l indemnité en cas de sinistre par application de la Règle proportionnelle de prime (Art L 113-9 C Ass). Il est donc vivement recommandé d inclure dans la clause assurance des marchés, des stipulations concernant la production d une attestation visant expressément la technique mise en œuvre par le constructeur avec lequel le maître de l ouvrage va traiter. Au total, il convient de ne pas perdre de vue qu aussi bien en matière de police Dommages Ouvrage que RC décennale, la mise en œuvre de procédés techniques, concourant à l étanchéité et à la production d électricité, non agrées par les assureurs, aboutit finalement à la non-assurance de l ensemble de l ouvrage concerné, y compris dans sa fonction d étanchéité et non pas seulement de l équipement produisant de l électricité. Par ailleurs, est-il nécessaire de le rappeler, la souscription d une police Dommages Ouvrage, particulièrement dans ce domaine, suppose de justifier d une mission de contrôle technique et parfois aussi de la qualification des entreprises, avec ce débat sur le point de savoir si la qualification est attendue de la part des seuls réalisateurs, c'est à dire des sous traitants et non du contractant général. B La problématique des aménagements de texte, rendus nécessaires par le montage juridique de l opération + Cette nécessité d intégration au bâti est à l origine de montages juridiques complexes, visant à découper les bâtiments en volumes 8, offrant ainsi la possibilité d isoler la partie du bâti dans laquelle l installation sera intégrée, le plus souvent la toiture. De ce fait, il sera ainsi possible de conférer un véritable droit réel à l exploitant desdites installations, sous la forme d un bail emphytéotique ou d un bail à construire, lui permettant ainsi tout à la fois, de disposer d une garantie de pérennité de son droit d exploiter les installations, qui ne lui serait pas donné par un bail ordinaire et de permettre au prêteur de deniers qui financera les travaux sur 18 ans, de disposer de sûretés réelles. 9 On observera que certains exploitants se contentent d un simple bail, pour une durée de 15 ans, avec renonciation temporaire, au bénéfice de l accession, et une réduction importante des motifs de résiliation. Sans donner naissance à un droit réel, ce type de bail confère néanmoins à l exploitant une certaine stabilité, indispensable à cette catégorie d activité. 8 Cf RDI 1999 p. 546 Chr François Ausseur ; p 533 chr Christophe Lapp, p 542 chr Marc Birolichie ; RDI 2010/7 Hugues Perinet Marquet 9 Emmanuel Ravanas Quelques réflexions autour de problématiques immobilières rencontrées dans les projets éoliens et photovoltaïques JCP Edition Notariale et Immobilière N 40 1275

+ L évocation de cette question suppose bien évidemment que l installation soit réalisée dans le cadre d un louage d ouvrage avec un contractant général, voire en corps d états séparés avec l aide d un développeur intervenant en Assistant Maître d ouvrage pour préparer l opération. Cela exclut par contre totalement, l hypothèse où l installation photovoltaïque serait préalablement acquise par le futur Maître d ouvrage, dans le cadre d un contrat de vente, à charge pour lui, par la suite, de faire procéder à son incorporation dans le bâti par des constructeurs appartenant le cas échéant au même groupe que le vendeur. Cette dernière solution étant d ailleurs à proscrire absolument, tant elle présente de risques pour un Maître d ouvrage, puisqu il se trouverait en position de fournir la matière au constructeur, ouvrant ainsi la voie à d éventuels motif d exonération de responsabilité ou de discussion sur l imputabilité. Il en ira de même, lorsque l installation est effectuée dans le cadre d un simple contrat de vente par le vendeur lui-même. Dans ce cas, en effet, l acquéreur qui ne sera plus maître d ouvrage, ne bénéficiera pas du régime très protecteur des garanties légales prévues par les article 1792 et s du Code civil, mais uniquement des garanties dues par le vendeur au titre des articles 1641 et s du Code Civil, avec en sous jacent, un régime d assurance qui n a plus rien à voir en terme de couverture. Dans l hypothèse, assez fréquente, où l installation est réalisée après un découpage préalable de l immeuble en volumes, avec attribution d un droit réel au Maître d ouvrage de l opération, dans le cadre d un bail emphytéotique consenti par le propriétaire du volume supérieur, le texte de la police Dommages ouvrage souscrite pour la réalisation de la toiture équipée de l installation de production, devra être adapté à l opération. a) La définition des existants au sens de la police Dommages Ouvrage Dans la mesure, où l ouvrage préexistant, consistant dans le volume inférieur, n est pas la propriété du Maitre de l ouvrage des installations de production électrique, qui n est que Preneur à bail du volume supérieur, au titre d un bail emphytéotique, une vérification s impose au niveau du texte de la police : Il importe de vérifier que conformément aux dispositions de la convention interprofessionnelle pour la couverture des dommages aux existants, en date du 08 septembre 2005 10, la définition des existants couverts au titre de la couverture assurance facultative, ne comporte pas de conditions sur la propriété des existants par le souscripteur de la police. b) La qualité pour déclarer les sinistres L article L 242-1 du Code des Assurances, réserve expressément la qualité d assuré au propriétaire des ouvrages couverts, donc en l espèce, au titulaire de droit réel sur le volume supérieur, incluant la toiture et les installations de production d électricité. 10 http://www.construction.equipement.gouv.fr/article.php3?id_article=310

Principalement dans l intérêt du propriétaire de l ensemble immobilier sur lequel va être effectuée l installation de la nouvelle toiture et des panneaux photovoltaïques, il convient néanmoins d envisager l hypothèse, où le souscripteur de la police DO au titre du volume supérieur, n est pas diligent dans la gestion d un sinistre d infiltration affectant la toiture par exemple. Il est donc nécessaire au minimum, de stipuler dans la police Dommages Ouvrage, qu il sera loisible au propriétaire du volume inférieur de procéder à une déclaration de sinistre au titre de dommages affectant les volumes supérieurs. Il sera par contre difficile d aller au-delà et d envisager d amender les dispositions d ordre public, sur la qualité d assuré et de donc de bénéficiaire des indemnités, expressément associée par la loi à celle de propriétaire. C - La problématique de l étendue des garanties Dommages ouvrage et RC décennale La définition de l étendue des garanties d assurance susceptibles de couvrir les désordres affectant les constructions, ainsi que les éléments d équipement destinés à produire de l énergie, que lesdites constructions ont vocation à supporter ou à intégrer, est très largement conditionnée par la question de savoir si les constructeurs qui les réalisent sont assujettis à la RC décennale des constructeurs. Précisément en effet, s agissant des polices couvrant la responsabilité des constructeurs, le régime juridique applicable à l assurance susceptible d être mobilisée pour la couverture des éventuels désordres qui viendraient affecter lesdits travaux, est défini pour ce qui est du régime obligatoire, à l article A 243-1 Annexe I du Code des Assurances, par renvoi au régime de responsabilité applicable, en l espèce à l article 1792 du Code Civil : «Le contrat garantit le paiement des travaux de réparation de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a contribué../.. lorsque la responsabilité de l'assuré est engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil à propos de travaux de construction, et dans les limites de cette responsabilité» Il en va de même, au titre de la loi elle-même Art L 242-1 C Ass, pour les polices dommages Ouvrage, polices de choses, susceptibles de préfinancer la réparation des désordres, avant toute recherche de responsabilité : Il s agit d «une assurance garantissant, en dehors de toute recherche des responsabilités, le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l'article 1792 du code civil.» Or l assujettissement à la RC décennale des constructeurs, visée par l article 1792 suppose que les travaux en question aient pour objet la construction d un ouvrage : l article 1792 vise en effet, «tout constructeur d un ouvrage» De là il résulte, que dès lors que l ensemble constitué par les éléments d équipement destinés à produire de l énergie et la construction ayant vocation à les supporter, le plus souvent, la toiture, constitue la construction d un ouvrage, l assurance qui sera souscrite, tant en matière de responsabilité que pour le

préfinancement des réparations, sera sauf exception visée par l article 1792-7 C Civil ou par l article L 243-1-1 C Ass, soumise au régime de l assurance obligatoire. Cela signifie donc en terme d étendue des garanties, un assujettissement aux clauses type prévues par l article A 243-1 Annexe I, II et III du Code des Assurances, hormis, s il s agit d un ouvrage expressément exclu par l article L 243-1-1 C Ass. Il convient donc selon les différents cas de figure, de bien s entendre sur la notion d ouvrage construit : Dans un premier cas, il s agira d une centrale au sol, composée des panneaux solaires eux-mêmes et du châssis sur lequel, ils reposent. Dans un second cas, il s agira de la construction sur un existant, soit d une nouvelle toiture, dans laquelle, par différents procédés techniques l installation de production électrique sera intégrée, voire simplement posée en surimposition, soit d une nouvelle étanchéité intégrée à la toiture existante qui aurait perdu sa fonction d étanchéité parcequ on l aurait perforé. Dans un troisième cas, il ne s agira que de l installation sur une toiture existante, d une centrale photovoltaïque en surimposition. Enfin, il pourra s agir dans un quatrième cas, de la construction d un ouvrage neuf équipé d une installation photovoltaïque en toiture. Nous avons déjà eu l occasion de traiter précédemment de la question de savoir si ce type de travaux dans les quatre cas, constituait la réalisation d un ouvrage au sens donné à ce terme par l article 1792 du Code Civil 11. Compte tenu des critères particulièrement souples et multiples, posés par la jurisprudence, pour définir la notion d ouvrage, nous avions alors répondu par l affirmative. La doctrine est néanmoins partagée sur le sujet. 12 Il est intéressant à cet égard de noter qu une décision spécifique allant dans le sens de notre analyse, a été rendue par la Cour de Cassation à propos de la pose d un film d étanchéité sur un ouvrage existant. 13. Certes s agissant d une ferme solaire par exemple, on pourrait se demander si les supports des panneaux photovoltaïques encrés sur le sol, sont bien des ouvrages et non de simples accessoires des panneaux euxmêmes. Nous avons pour notre part quelques difficultés cependant, à admettre que des ancrages au sol puissent être analysés comme des accessoires d un élément d équipement constitué par les panneaux. De même l hésitation est parfois de mise, à propos des panneaux en surimposition. On rappellera que la pose de panneaux photovoltaïque en surimposition sur des glissières par exemple, suppose au préalable, la pose desdites glissières en toiture, par différents procédés d ancrage, ainsi que celle d un onduleur, 11 Pascal Dessuet L influence de la crise sur l assurance construction : crises économique et environnementale RDI 2010 p 48 12 P Malinvaud RDI 2010 p 360 Photovoltaïque et Responsabilité ; H Périnet-Marquet La «grenellisation» du droit de la construction Droit & Patrimoine N 193 Juin 2010 p 63 13 Cass Civ 3ème 11 mai 2010 N de pourvoi: 09-12429

relié par des câbles, l ensemble pouvant parfaitement s analyser en la construction d un ouvrage. On est pas selon nous, en présence d un élément équipement dissociable simplement «adjoint», tel un climatiseur sorti de sa boite en carton. Cette question de l ouvrage étant traitée, nous nous étions demandés cependant, hormis l hypothèse, où l installation photovoltaïque constitue en elle même la construction d un ouvrage (3 ème cas), si les éléments d équipements de ces ouvrages, constitués par les cellules photovoltaïques, n étaient pas par contre susceptibles de sortir du domaine d application de la RC décennale, au terme de l article 1792-7 C Civil, au motif, qu ils constitueraient «des éléments d équipement, dont la fonction exclusive est de permettre l exercice d une activité professionnelle dans l ouvrage». Sur ce dernier point notre conclusion avait été plus nuancée, considérant que la notion «d activité professionnelle» ne devait pas être confondue systématiquement avec celle «d activité lucrative» et que de toute évidence, cette activité, n était pas exercée «dans» l ouvrage» mais «sur» l ouvrage. Il est ainsi fort probable, que l installation d un tel équipement prévue par une société dont l objet social sera l exploitation de l électricité, sera exclu par l article 1792-7. Par contre, l installation de ce même équipement par un promoteur, sur un ouvrage neuf, même en surimposition, dans le soucis de satisfaire à la future norme RT 2012 en rééquilibrant le bilan énergétique du bâtiment, n entrera pas dans les prévisions de ce même article 1792-7, sur les éléments d équipement à vocation exclusivement professionnelle et sera donc assujettie à la RC décennale. Il nous faudra néanmoins partir du postulat qu il est répondu par l affirmative à cette question de l assujettissement à la RC décennale, faute de quoi nous l avons vu, l assurance construction serait soumise à un régime entièrement facultatif, et nous ne pourrions définir par avance son contenu. + Dans l hypothèse, d un assujettissement à la RC décennale, reste à savoir si les conditions nécessaires à son établissement sont réunies, et notamment si les désordres satisfont à la condition de gravité définie par ce même article 1792: Compromettre la solidité ou la destination de l ouvrage. Là encore, il s agit d une question touchant à la responsabilité des constructeurs, qu il ne m appartient pas de traiter ici. Juste quelques mots pour observer que l article 1792 du Code civil, ne définit pas ce qu est la destination d un ouvrage, et que rien ne permettant de la réduire à la notion «d abri pour l activité humaine», un ouvrage peut parfaitement avoir pour destination, tout à la fois, de servir d abris à une activité et de produire de l électricité par exemple. Les assureurs redoutent, donc à juste titre, que la notion de destination, puisse inclure également, la défaillance de ces travaux, dans leur fonction de production d énergie, dans la mesure où elle constituerait la seconde destination de ces ouvrages, à titre conventionnel, et qu au terme de la loi rien ne permet de retenir une destination plutôt que l autre : Nul n a d ailleurs jamais nié qu une centrale de production d énergie soit assujettie à la RC décennale, faute de quoi, on ne comprendrait pas pourquoi l Ordonnance du 08 juin 2005, au terme de l article L 243-1-1 C Ass, serait venue exclure spécifiquement ce type d ouvrage du champ d application de l obligation d assurance qui se définit précisément par référence à l article 1792 du Code Civil. a) Le débat sur l étendue des garanties obligatoires

1) «de lege lata»: Une réserve doit être faite pour les ouvrages qui se trouvent exclus du domaine de l assurance obligatoire par l article L 243-1-1 C Ass, au titre des ouvrages de production d énergie, ce sera le cas des fermes solaires. Dans ce cas de figure, il peut être envisagé de couvrir sur le marché facultatif, la solidité et la stabilité de la structure porteuse des panneaux. Dans tous les autres cas, l ouvrage neuf destiné à l habitation, ou bien encore à un usage de bureaux ou à tout autre usage industriel ou commercial, pas plus que la toiture neuve réalisée sur un existant, ne sauraient être exclus de l obligation d assurance, au seul motif qu ils sont équipés d une installation photovoltaïque. Ce seul fait, n en fait pas des ouvrages de production d énergie susceptibles d être sortis de l assurance obligatoire en vertu de l article L 243-1-1 C Ass. L étendue des garanties demeurera celle prévue par les clauses types. Par ailleurs, s agissant de l installation photovoltaïque elle-même, dès lors qu elle peut être qualifiée d élément d équipement d une partie ouvrage neuf comme la toiture, et sous réserve de ce qui a été dit précédemment au sujet de l article 1792-7 du Code Civil, elle doit être assujettie à l obligation d assurance, puisque l article L 243-1-1 du code des Assurances pour sa part, ne permet d exclure du champ d application de l assurance obligatoire, que des ouvrages et non des éléments d équipement, sauf comme nous venons de le voir, à ce que l ouvrage sur lequel est installé l équipement photovoltaïque en question, soit lui même un ouvrage exclu, telle une ferme solaire par exemple, puisqu il s agit alors d un ouvrage de production d énergie. Toutes les fois que le raisonnement juridique conduira donc à l assujettissement au régime de l assurance obligatoire, de ces éléments d équipement dissociables que constituent les équipements de production d énergie, il conviendra d éviter la confusion qui semble s instaurer dans l esprit de certains assureurs, qui font une lecture un peu particulière de l article L 243-1-1 : Cet article ne procède à l exclusion du champ d application de l assurance obligatoire, que d un certain nombre «d ouvrages» tels les ouvrages de production d énergie, susceptibles de ce fait, d être réintégrés par la voie de l accessoire, sans évoquer en aucune façon, l exclusion des «équipements de production d énergie», et encore moins de «la fonction production d énergie». Il est curieux par conséquent de trouver dans certaines propositions d assurance, visant à exclure des garanties, la production d électricité, l indication selon laquelle, l article L 243-1-1 procèderait à l exclusion de la «fonction» production d énergie, ce qui ajoute une nuance non écrite dans le texte lequel ne parle que de l exclusion de certains ouvrage et permet d occulter la possibilité de réintroduction par la notion d accessoire. Dans le même ordre d idée, aucune disposition légale ou règlementaire, ne permet de ne prendre en compte au titre de la garantie d assurance cette fois, qu une partie de la destination dudit ouvrage soumis à l obligation d assurance, au motif que l autre ne relèverait pas de «la fonction bâtiment», à savoir la production d électricité en vue de la vente et non pour alimenter le bâtiment lui-même.

L idée, malheureusement couramment répandue, selon laquelle, la production d électricité en vue de la vente, ne ferait pas partie de la destination normale d un «bâtiment», manque en effet de pertinence : La notion de «bâtiment» a été d ailleurs évincée de notre droit de l assurance construction, depuis l Ordonnance du 08 juin 2005, au profit de la notion d ouvrage, beaucoup plus large. On ne peut à cet égard, que regretter une décision, heureusement demeurée isolée, rendue par le BCT le 16 décembre 2009 14, par laquelle, le BCT nous semble aller bien au-delà de la compétence qui est la sienne, à savoir : rendre une décision sur le point de savoir si l assujetti réalise des travaux entrant dans le champ d application de l assurance obligatoire et en cas de réponse positive, fixer un taux et une franchise. Dans l affaire en question, le BCT se prononce finalement sur l étendue même des garanties, en précisant que les travaux dont il était question, sont assujettis, «en ce qui concerne la fonction couverture,». Les travaux sont assujettis ou ne le sont pas. Il appartiendra ensuite aux tribunaux et certainement pas au BCT, de dire, si «l étendue de la couverture» doit aller jusqu à couvrir la double destination de cet ouvrage, ou uniquement celle tenant à l étanchéité et la couverture, étant entendu que la loi ignore, totalement cette notion de «fonction» dont on abuse régulièrement dans la pratique, pour parler de «fonction bâtiment», «fonction étanchéité», «fonction production d énergie» et ce, même si cette notion faisait partie des travaux préparatoires de la loi Spinetta. En tout état de cause, la loi dans sa lettre, ne connaît que des ouvrages ayant une ou plusieurs destinations et n opère aucune distinction en terme d assurabilité, entre ces différentes destinations. Par ailleurs, dans le cadre du droit positif, la seule décision de jurisprudence que nous connaissons sur le sujet des garanties obligatoires en matière d assurance, semble aller dans le sens d une couverture de l ouvrage pour ses deux destinations : 15 On notera cependant que sur la performance stricto sensu, la jurisprudence est moins nette 16 : 14 Décision du BCT N 379/2009 du 16 décembre 2009 SARL PWP Photovoltaïque «considérant que les panneaux photovoltaïques ne sont pas soumis à l obligation d assurance s ils sont posés en surimposition sur des ouvrages existants ; qu en revanche, lls sont soumis s ils sont intégrés en ce qui concerne la fonction couverture,» 15 Cass Civ 3ème 27 septembre 2000 N 1287 pourvoi N 98-11.986 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 décembre 1997), que la société d'habitations à loyer modéré Immobilière 3 F, assurée selon police dommages-ouvrage" auprès de la compagnie Assurances générales de France (compagnie AGF), a, de 1986 à 1988, fait construire un immeuble vendu par lots en l'état futur d'achèvement, équipé, par la société Beutin, assurée par la Société mutuelle du bâtiment et des travaux publics (la SMABTP), de capteurs solaires en toiture devant fournir, par le préchauffage de l'eau chaude sanitaire collective, un appoint d'eau chaude, le chauffage complet de cette eau étant assuré par l'installation individuelle de chauffage au gaz des appartements ; qu'en raison de la déficience des capteurs solaires, la compagnie AGF, subrogée dans les droits du syndicat des copropriétaires, a assigné en garantie de la somme versée à son assuré les constructeurs et intervenants à la construction et la SMABTP ; " Mais attendu qu'ayant constaté que l'immeuble était rendu impropre à sa destination par le non-fonctionnement de l'élément d'équipement constitué par les capteurs solaires, compte tenu des risques de surchauffe de l'eau chaude sanitaire collective, et parce que les objectifs d'économies d'énergie, consécutifs à la fourniture d'énergie mixte, promis aux utilisateurs par le promoteur, qui s'était prévalu de la qualification Solaire trois étoiles", n'étaient pas atteints, même si la fourniture d'eau

Par delà les décisions de jurisprudence, il convient d observer que la notion même de «destination d un ouvrage» pourrait évoluer au point de considérer que désormais, les idées du Grenelle ayant fait leur chemin, la production d énergie ferait partie de la destination normale d un ouvrage, ce qui aboutirait à un alourdissement considérable de la responsabilité pesant sur les constructeurs et les promoteurs. 2) «de lege ferenda»: A l évidence, la prise en compte au titre des garanties d assurance obligatoires, de la fonction «production d électricité», dans la définition de la destination d un ouvrage, serait analysée comme une chaude à température désirée pouvait être assurée par l'installation individuelle de chauffage au gaz et retenu exactement que la responsabilité décennale du constructeur était engagée, la cour d'appel a, sans se contredire et sans modifier l'objet du litige, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision " 16 Cass Civ 3ème 12 mai 2004 Pourvois n 02-20.247, n 02-20.503, n 02-20.621, n 02-20.887. Arrêt n 549 RDI 2004 p 380 Obs Malinvaud Sur le premier moyen du pourvoi n Z 02-20.247 : Attendu que la commune de Vigneux-sur-Seine et la société SEMVI font grief à l'arrêt de déclarer que la garantie décennale n'est pas applicable aux désordres constatés, alors, selon le moyen, qu'après avoir relevé que l'objet de l'ouvrage de l'installation de géothermie est d'assurer le chauffage de 3 430 logements et que l'équipement de pompage devait permettre une variation de débit de 50 à 250 m3/h, la cour d'appel constate qu'après blocage de la pompe le 27 février 1986 et remplacement de la pompe par une pompe identique mais placée à 25 mètres plus bas, des phénomènes vibratoires ont été observés sur l'ensemble tête du puits à sa remise en service le 21 mars 1986 ; que l'expert a affirmé, sans être démenti, que l'installation ne pouvait être exploitée avec sécurité et fiabilité au-delà de 170 à 180 m3/h en raison du phénomène de vibrations ; qu'en septembre 1986, une nouvelle pompe a été installée à moins 180 mètres ; que, néanmoins, les vibrations ont persisté ; qu'après juillet 1991, la pompe a été descendue à moins 180 mètres mais, selon l'expert, la pompe ne pouvait donner satisfaction ; que la cour d'appel constate encore qu'il a fallu modifier les données de base pour mettre en place un autre modèle de pompe placé à moins 180 mètres afin d'obtenir le rendement escompté de 250m3/h ; que la conception de l'installation est inadaptée à la situation de fait ; qu'il résulte de ces constatations que l'ouvrage de géothermie était impropre à sa destination, le débit étant, ainsi que la ville et la SEMVI le soutenaient dans leurs conclusions et le rappelle la cour d'appel, un élément essentiel du chauffage et le débit de 250 m3/h étant nécessaire dès que la température extérieure descendait à 7 ; que la cour d'appel, qui a néanmoins affirmé que l'ouvrage n'était pas impropre à sa destination parce que l'installation de géothermie a toujours fonctionné et a seulement fait preuve d'un manque de performance certains mois de l'année, n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences qui en résultaient légalement, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du Code civil ; Mais attendu qu'ayant souverainement relevé que l'ouvrage de géothermie n'était pas en lui-même affecté de dommages de nature à compromettre sa solidité ou à le rendre impropre à sa destination, et que l'installation avait toujours fonctionné, mais seulement fait preuve d'un manque de performance certains mois de l'année, la cour d'appel en a exactement déduit que l'article 1792 du Code civil n'était pas applicable ;

dérive du système par les assureurs et nombre d acteurs, même si rien d en les textes ne permet de l empêcher, sauf à envisager une évolution jurisprudentielle qui ne se réfèrerait à aucun texte. Il semble donc, que dans l intérêt de la pérennité du dispositif mis en place par la loi Spinetta, une intervention législative soit indispensable. Pour ce faire, il existe deux possibilités : * Intervenir sur l étendue des garanties de l assurance obligatoire, pour évincer la prise en charge d une partie des désordres affectant la destination de l ouvrage touchant à l efficacité énergétique au-delà des normes et à la production d énergie. Après avoir redéfini le champ d application de l assurance construction avec l Ordonnance du 08 juin 2005, puis son amplitude en terme de montant de garantie, avec la loi du 30 décembre 2006, le temps serait donc venu, de revoir l étendue des garanties offertes par le système d assurance obligatoire, afin de ne pas y introduire la couverture de risques qui n ont rien à y faire. Si nous devions définir la couverture assurance en matière obligatoire, ce recadrage ne pourrait se faire selon nous, que par la voie de l exclusion et non en entreprenant de vouloir donner une définition positive à la notion de destination. N oublions jamais en effet, cette maxime de sagesse qui se trouvait énoncée clairement dans le rapport établi en 1997, sous la présidence du Professeur Perinet Marquet, par Me JP Karila et Mme Saint Halary Houin, ne faisant en celà que rester fidèle aux conclusions du législateur sur ce thème déjà évoqué dans les travaux préparatoire de la loi du 04 janvier 1978 17 : «Les auteurs du présent rapport, tout en reconnaissant que cette notion donne effectivement lieu, parfois, à des applications surprenantes, se refusent néanmoins à proposer son encadrement. L impropriété de destination est une notion de fait, appréciée souverainement, selon une jurisprudence constante, par les juges du fond (La Cour de cassation vérifie simplement la constatation effective, par les juges du fond, d une telle impropriété: Cass 3e civ, 31 mai 1995 RGAT 1995 618 note d Hauteville, 9 juil 1997 Jurisdata n 003314; Cette impropriété de destination doit s apprécier par rapport à l ensemble de l ouvrage: Cass 3e civ, 7 déc 1978, Bull III n 174, 23 jan 1991 Bull III n 30; 28 fev 1996 Bull III n 57, RGAT 1996 p 658 note Karila). Elle s avère, dès lors, impossible à règlementer, sauf à vouloir rentrer dans une casuistique incompatible avec la rigueur législative. Elle est, de surcroît, fréquemment utilisée pour protéger le maître d ouvrage consommateur immobilier. Vouloir l encadrer conduirait donc, indirectement mais nécessairement, à remettre en cause les droits acquis du consommateur immobilier ce qui poserait des problèmes évidents au regard de l orientation actuelle de la législation.» 17 V Rapport sur le champ d application de l assurance construction obligatoire, La Documentation française, 1997, http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/brp/984000422/0000.pdf. ; RDI 1998, p. 1 ; chron. G. Leguay, RDI 1998, p. 112.

Cette exclusion, pourrait sans doute prendre la forme d une précision excluant de la destination couverte au titre de l assurance obligatoire, «la production d énergie primaire telle que l électricité, sauf lorsqu il s agit d alimenter un ouvrage qui ne peut être desservi par le réseau de distribution public». Il conviendrait d introduire dans le texte actuel sur l obligation d assurance, RC décennale Art L 241-1 «Toute personne physique ou morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil, doit être couverte par une assurance.», la précision suivante : «hormis pour les désordres relatifs à un défaut ou insuffisance de production d énergie primaire, telle que l électricité, sauf lorsqu il s agit d alimenter l ouvrage, sur ou dans lequel la production est réalisée» Une difficulté subsisterait cependant en ce cas, s agissant de la couverture de la garantie de bon fonctionnement de l article 1792-3, qui peut être mise en jeu sans référence à la destination de l ouvrage. Sans doute faudrait-il alors ajouter une restriction au titre du fonctionnement, en rapport avec la production d électricité. Là encore, pour des raisons identiques à celles précédemment évoquées, les polices RC Promoteur et RC travaux devraient pouvoir être mises en jeu. On relèvera enfin qu une modification limitée au seul champ de l assurance obligatoire s inscrirait en continuité avec l esprit de la loi Spinetta qui a toujours entendu plus étroitement le domaine de l assurance obligatoire que celui de la RC décennale, mais aussi avec l Ordonnance du 08 juin 2005 et la loi du 30 décembre 2006 qui sont demeurés dans cette logique en réduisant le champ de l assurance obligatoire, sans toucher au régime de responsabilité, si ce n est pour les éléments d équipements industriels. * Intervenir sur l étendue de la responsabilité décennale. Il s agirait là selon nous d un marché de dupes, puisqu il existe parallèlement un régime de RC de droit commun à caractère résiduel, ayant vocation à récupérer tout ce qui est exclu du régime des garanties légales. Par ailleurs, il n est pas impossible que le régime de droit commun applicable, serait celui concernant les obligations contractuelles de résultat, c est à dire, un régime de présomption de responsabilité plus lourd à certains égard que celui de la RC décennale, puisque l exception jurisprudentielle qui en fait un régime fondé sur la faute prouvée, ne se justifierait pas s agissant de travaux, de toute façon, non soumis à la RC décennale. La justification selon laquelle, il serait injuste de soumettre à une présomption de responsabilité des désordres, mineurs, lorsqu ils ne répondent pas aux critères de la RC décennale, n aurait plus lieu d être, puisque précisément, les désordres affecterait un ouvrage ne relevant plus de la RC décennale et de ses critères. Nul n a jamais contesté que des travaux d aménagement qui ne constitueraient pas la construction d un ouvrage, n en relèverait pas pour autant du régime de responsabilité applicable aux contrats d entreprise en général, c est à dire analysé comme comportant une obligation de résultat.

En outre, on rappellera que la responsabilité de droit commun, contrairement au régime dérogatoire des articles 1792 et s du Code Civil, n est pas d ordre public. Cela signifie que les marchés de travaux et les conventions de Maîtrise d œuvre ou de contrôle technique pourraient prévoir des limitations de responsabilité, à raison du dysfonctionnement de la centrale de production d électricité photovoltaïque, alors que le Promoteur ayant livré un immeuble dans le secteur de l habitation ne le pourrait pas, à raison des dispositions du Code de la Consommation interdisant à un professionnel d imposer à un consommateur des limitations de sa responsabilité 18. On observera à cette occasion que les conditions générales de nombre de conventions de contrôle technique et de maîtrise d œuvre comportent déjà des limitations de responsabilité, faisant encourir aux Maîtres d ouvrage qui les approuvent souvent, sans avoir conscience, des risques de litiges avec leur assureur RC, puisque les polices d assurances RC n autorisent pas en général, l assuré à renoncer à recours. Pour autant, si cela devait se faire, il conviendrait d écarter l hypothèse d une modification de l article 1792-7 C Civil, visant à sortir des garanties légales en matière de responsabilité et donc de l assurance obligatoire, les éléments d équipement de l ouvrage, dissociables ou non, dont la fonction exclusive est la production d électricité en vue de la vente. Les désordres liés au dysfonctionnement de ces installations relèveraient désormais du droit commun de la responsabilité contractuelle, c est à dire de l article 1147 du Code civil. En effet, l exclusion complète de ce type d éléments d équipement, pourrait revenir à créer un trou de garantie, lorsque ce type d élément d équipement est à l origine d un désordre touchant à la sécurité. On citera par exemple le risque incendie ou bien encore, le risque spécifique engendré par le fait pour les pompiers de ne pas pouvoir accéder à la toiture en cas d incendie, faute de pouvoir interrompre la production d électricité ou à raison de l insuffisance de résistance des matériaux, pour supporter le poids de plusieurs personnes. On pourrait en effet concevoir en l état du droit positif, qu en l absence de tout sinistre d incendie, le risque ainsi crée, soit analysé comme constituant un désordre de nature décennale, a fortiori, pour un ERP, si les pompiers formulent une réserve sur cette question, en estimant qu en cas d incendie, la propagation du feu sera accélérée faute pour les secours de pouvoir intervenir. A tout prendre, il serait sans doute préférable de créer un nouvel article à la suite de l article 1792-7, dénommé, 1792-8 ainsi libellé : «Les ouvrages, parties d ouvrage ou éléments d équipement d un ouvrage, dans leur fonction de production d énergie à usage externe à l ouvrage, ne peuvent donner lieu à la responsabilité prévue aux articles 1792 à 1792-2 du présent code, ni à la garantie prévue à l article 1792-3» Cette nouvelle formulation ne serait néanmoins pas sans danger, puisqu elle aboutirait alors, à sortir du domaine de la RC décennale, l ensemble des centrales de productions d énergie relavant du Génie civil, 18 Art R 132-1 6 C Consommation (Décret N 2009-302 du 18 mars 2009).

alors même que l ordonnance de 2005, s était contentée de les sortir du seul domaine de l assurance obligatoire. b) L offre en assurance facultative pour couvrir les risques liés aux dysfonctionnements en matière de production électrique. Sans attendre, le marché de l assurance, tout en imposant des surprimes élevées, au motif que la réalisation de ce type de travaux constitue une aggravation du risque, semble prendre pour acquis ces évolutions législatives espérées et considère d ores et déjà, que les polices Dommages-ouvrage et les polices RC décennale, volet garantie obligatoire, ne couvrent jamais la production d énergie. Le fait dans ce dernier cas, que les équipements touchant à la production d énergie fassent partie de l assiette, ne changeant rien à l affaire et justifierait simplement la prise en charge du remplacement de l installation, par répercussion des désordres affectant l étanchéité ou la toiture. Quelle solution s offre alors au Maître de l ouvrage? D aucuns répondront que le Maître d ouvrage disposera toujours de la faculté de mettre en jeu les garanties contractuelles fournies par les fabricants, pour une durée plus ou moins longue qui pourrait aller jusqu à 20 ans, mais qui suppose l établissement de la responsabilité du fabricant, laquelle ne peut difficilement être effectuée en dehors d un cadre contentieux et ne prémunit pas le Maître d ouvrage après quelques années de procédure, d aboutir à la condamnation d un insolvable ou d une société en liquidation. Sur une durée de 20 ans, cela n a rien d improbable. D autres estimeront, que la solution passe par la souscription d un contrat d entretien avec un prestataire extérieur, qui très souvent sera une filiale de l installateur ou du fabricant, qui prendra l engagement de maintenir les installations en parfait état de fonctionnement. L idée pourrait séduire, mais trois problèmes sont alors à régler : Quelle est la durée de l engagement du mainteneur? S agit-il d un engagement ferme sur 20 ans, quoi qu il en coûte? Le mainteneur lui même, présente t-il toutes les garanties en terme de pérennité sur 20 ans? Quel est exactement le contenu de ses engagements? Reste alors l option assurance dans le domaine facultatif, plus attractive pour l assureur. Il convient en effet de ne pas perdre de vue, qu en matière d assurance facultative, l assureur n est plus lié par l obligation d assurer qui lui est faite dans le régime obligatoire. Il retrouve ainsi sa liberté en matière de sélection du risque, il dispose de la faculté de ne pas délivrer de garanties aux projets qui ne lui paraissent pas répondre à des critères de fiabilité suffisant, notamment parce que les techniques mises en œuvre n ont pas fait l objet d un avis technique ou d un pass innovation. De même, il lui sera possible de plafonner sa garantie et de la limiter par quelques exclusions ciblées, toutes chose qui lui sont interdites dans le régime d assurance construction obligatoire, de sorte que, quand bien même l assureur délivrerait-il des garanties comparables à celles qu on pourrait obtenir dans le régime obligatoire, les conditions de gestion seraient bien différentes.

En l état actuel du marché, dans le domaine facultatif, le choix pour l assuré pourrait malheureusement se résumer ainsi : + Une offre abondante mais inadaptée + Une offre adaptée mais trop rare. 1) Une offre abondante mais inadaptée Les offres les plus courantes en la matière, consistent en la couverture du dysfonctionnement des installations de production d électricité à raison d un vice interne, mais dans le cadre d une garantie simplement annuelle de type «bris de machine», complétée par une garantie perte de recettes, à raison d un sinistre garanti. Cette formule est très éloignée de la couverture en capitalisation sur 10 ans, à laquelle les assurés peuvent encore prétendre à ce jour en l état du droit positif, tel que nous venons de l exposer précédemment. De plus, ce type de couverture, semble assez peu adaptée à des opérations, où le Maître d ouvrage contracte des emprunts sur 18 ans pour faire réaliser ses installations, ce qui suppose donc une pérennité des recettes sur le long terme : Dans le système sur base annuelle à renouvellement par tacite reconduction, la garantie pourra chaque année être remise en cause. Cela ne manquera évidemment pas d arriver, si l installation génère des sinistres, ou en cas de modification de la politique de souscription de l assureur, alors que dans une formule en capitalisation sur 10 ans, le Maître d ouvrage aura la certitude d obtenir la réparation des ouvrages pendant 10 ans en cas de vices internes et ce sans possibilité pour l assureur de résilier. On ajoutera encore, que ce type de couverture est souvent limité aux seuls dommages matériels affectant l installation, définis comme «la détérioration, la destruction ou le bris soudain et fortuit de la chose couverte». On est alors bien loin de la couverture du dysfonctionnement entendu comme l arrêt ou l insuffisance de production d électricité, résultant d un vice de construction et si on devait en douter, l exclusion, au titre des dommages relevant de l article 1792 du Code civil, vient confirmer cette analyse. Dans le même ordre d idée, certains constructeurs s estiment couverts au titre de la police Responsabilité civile, couvrant leur activité professionnelle, puisque seuls les dommages à l ouvrage construit engageant la RC décennale sont exclus, ce qui suppose une garantie possible, pour les vices affectant l installation, au titre des désordres intermédiaires, qui ne relèvent pas de l article 1792, puisque la jurisprudence en a fait un régime résiduel de responsabilité. De toute évidence cependant, et sauf stipulations particulières, il ne semble pas dans les prévisions d un assureur, au titre de ce genre de garantie, de couvrir la défaillance des installations de production photovoltaïque. Une telle interprétation en cas de sinistre conduirait inéluctablement à des contentieux. Par ailleurs, les défauts de performances ou de résultats, tout comme les défauts de conformité purs sont en principe régulièrement exclus de ce type de contrat. Par ailleurs, à la fin du printemps 2009 une première offre en Responsabilité civile a vu le jour, dite de «garantie de production», non sur une base annuelle, mais sur une durée ferme de plusieurs années. Cette formule présente néanmoins l inconvénient cependant, de prévoir que lorsqu une perte de production donnant lieu effectivement à une déclaration de sinistre est enregistrée au cours de trois

exercices d assurance successifs, la perte de production pour les exercices suivants sera calculée par référence au niveau de production effectivement constatée au cours du troisième exercice, en d autre terme, plus la production se dégrade et moins le Maître d ouvrage sera couvert alors que la responsabilité de l assuré demeurera identique. 2) Une offre adaptée mais trop rare En automne 2009, une grande mutuelle spécialisée dans la couverture des risques en matière de construction a mis sur le marché, une garantie couvrant le «dysfonctionnement» des installations pour une durée ferme de 10 ans, ramenée à 5 ans pour les onduleurs. * Il s agirait ici de couvrir tout à la fois les travaux nécessaires à la réparation des installations et les pertes financières en résultant, au titre des dysfonctionnements en matière de production d électricité par l installation couverte. Le terme dysfonctionnement est ici entendu dans sa double acception : l arrêt de production ou la baisse de production. Il est cependant précisé que s agissant de la baisse de production, il ne s agit pas de couvrir in «abstracto» le défaut de performance par rapport aux spécificités du produit, mais uniquement l hypothèse où cette baisse trouve son origine dans un vice de conception, de mise en œuvre ou de matériaux. Cette référence à un vice, ne s accompagne pas cependant d un renvoi à la notion de dommage matériel, qui priverait l assuré de garantie dans l hypothèse de certains vices de conception qui génèreraient une perte de production, sans toutefois se traduire par un dommage matériel : ex une toiture photovoltaïque qui ne tiendrait pas compte du fait que la chaleur générée par les installations pourraient inciter les oiseaux à y prendre leur quartier d hiver, masquant ainsi le rayonnement du soleil. Cette double garantie est accordée dans la limite d une franchise et d un plafond de garantie * Cette offre doit être affinée et précisée pour les spécificités de chaque opération : Ainsi convient-il de veiller à ce que l'assiette elle-même de la garantie comprenne aussi bien la toiture ou l'étanchéité, que l'installation photovoltaïque, et que la garantie facultative couvre en répercussion, la reconstruction d'une nouvelle toiture ou d'une nouvelle étanchéité, quand bien même ne serait-elle affectée d'aucun désordre, dès lors que l'installation par définition "intégrée" dans la toiture, est affectée par un dysfonctionnement garanti. De même au niveau de l indemnisation, celle-ci doit nécessairement comprendre tous les frais et études pour mettre fin aux dysfonctionnements, nous ne sommes pas dans le cadre d une garantie de type TRC délivrée dans le cadre d un chantier, avec une équipe de Maîtrise d œuvre sur place, dont ce serait la mission. Selon la qualité du souscripteur, Maître d ouvrage ou installateur, il convient de s entendre sur la question des recours effectués par l assureur. La première approche avait conduit à imaginer des produits sans recours, souscrits par les installateurs pour le compte des Maîtres d ouvrage, sous la forme d une police de chose. Cette solution présente le risque d être couteux en terme de prime, et d encourager les comportements dangereux de certains

constructeurs dans la mesure où leur responsabilité ne serait pas recherchée. A terme, une couverture en préfinancement pour le Maître d ouvrage et en RC pour les installateurs semblerait bien préférable, dès lors que cette couverture est distribuée par un nombre significatif d assureurs, ce qui n est pas le cas en octobre 2010. Enfin, l indemnisation au titre de cette police présente un intérêt stratégique pour le banquier qui finance l installation. Or, l utilisation de la cession Dailly est discutée, pour une créance d indemnisation non seulement incertaine dans son quantum, mais aussi aléatoire dans son principe, s agissant d une indemnité d assurance, sauf à évoquer un arrêt de la 1 ère chambre civile de la Cour de Cassation de 1981 19, semblant admettre la possibilité de prévoir la cession d une indemnité d assurance au titre de l article 1690 du Code civil. Il convient donc de prévoir dans le texte de la police, la possibilité de déléguer au banquier le paiement de l'indemnité en stipulant dans le texte de la police, la délégation de l indemnité par le mécanisme de l article 1275 du Code civil, lorsque notamment, il n est pas créancier privilégié, à défaut de pouvoir prévoir un mécanisme de cession. On le voit, le marché est en phase d évolution et s organise pour offrir des solutions d assurance permettant la réalisation de ces travaux qui s inscrivent dans la perspective du développement durable et de l urgence écologique, mais l offre est encore loin d avoir atteint une taille suffisante et n est encore le fait, que d un nombre très limité d acteurs. Face à ces solutions incertaines proposées actuellement, les Maîtres d Ouvrage s opposent à toute modification législative ayant pour but d officialiser le fait que ce type de préjudice ne soit pas pris en charge intégralement au titre de l assurance construction obligatoire, avant d avoir obtenu des engagements précis de la part des assureurs représentés par leur Fédération professionnelle, quant à la proposition d un produit d assurance plus protecteur des intérêts des Maîtres d ouvrage et des constructeurs. Il est regrettable que pour une grand nombre d acteurs du marché, tant assureurs que courtiers, le photovoltaïque ne soit envisagé que comme un thème de communication mettant en avant des offres dites complètes, qui brillent davantage par les talents d imagination de leur concepteur en matière de packaging que par une étude approfondie des besoins de leur client en matière de couverture des risques. 19 Cass Civ 1 ère 28 Octobre 1981 N 951 Pourvoi N 80-11.206 Attendu, cependant, que la cession du contrat d'assurance à la locataire-gérante impliquait la cession des créances futures d'indemnités qui pourraient être dues par l'assureur en cas de sinistre, et que, dès lors, une telle cession devait, pour être opposable à la compagnie La Mutuelle du Mans, faire l'objet des formalités prévues par l'article 1690 du Code civil; qu'il s'ensuit qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé le texte susvisé

En d autre terme, un programme d assurance dit adapté au photovoltaïque, ne doit pas se contenter de reprendre un ensemble de polices déjà existantes, rassemblées sous une couverture en carton, à laquelle on a donné le nom d une divinité de la mythologie grecque ou romaine, mais à la mise en place de nouveaux produits spécialement conçus. D aucuns ont appelé de leurs vœux d être libérés du carcan des clauses type dans certaines circonstances. L occasion leur est fournie de démontrer leur savoir-faire et leur imagination. II La souscription des polices couvrant les autres risques en dehors des vices internes Il convient d envisager ici trois autres types de risques susceptibles d être couverts sur le marché de l assurance : A - La souscription d une police TRC pour couvrir les risques en cours de chantier La souscription d une police dite «Tous risques chantier», semble particulièrement recommandée, pour couvrir l intégrité de l ouvrage jusqu à sa réception, au sens de l article 1792-6 du Code civil, puisque, sauf à dénier la qualité d ouvrage au sens de l article 1792, aux constructions ainsi réalisées, elles doivent être réceptionnées. Certes d aucuns feront observer que s agissant précisément de la construction d un ouvrage, l article 1788 du Code Civil, fait peser le risque sur les installateurs, jusqu à réception des travaux. Chacun sait cependant que la sécurité procurée par ces dispositions est assez illusoire, puisqu elle a pour limite la solvabilité du débiteur, qu elle suppose en outre une mise en œuvre nécessairement contentieuse et enfin, qu avant réception, les polices d assurance ne couvrent que rarement et de manière de toute façon très parcellaire, les risques affectant l intégrité des ouvrages en cours de construction. a) Cette police devra répondre aux standards habituels posés en terme d efficacité des garanties. Il s agira d obtenir la couverture, tout aussi bien de l incendie des ouvrages en cours de construction, que leur dégradation par l effet des risques naturels, du vandalisme, voir d actes de terrorisme, que des dommages matériels résultant d un vice de construction, lequel, on l oublie trop souvent, a vocation à être couvert au titre de ce type de police. D où la recommandation habituelle, de prohiber toute limitation des dommages matériels couverts, à la notion de dommage accidentel, soudain ou fortuit, qui n est pas synonyme d aléatoire, comme on l entend dire parfois, et de stipuler expressément une renonciation à recours de l assureur, contre l ensemble des constructeurs et leurs assureurs respectifs, afin d éviter toute procédure contentieuse qui viendrait nécessairement retarder l indemnisation, dans un soucis de préconstitution des preuves nécessaires au lancement d un recours.

Par ailleurs, il conviendra d être là aussi très vigilant sur les stipulations trop fréquentes rendant le Maître d ouvrage assuré, débiteur de toutes sortes d obligations, quant à la tenue du chantier ou à l entreposage de tel ou tel matériaux, alors même qu il est non professionnel dans l acte de construire et qu il lui est interdit de s immiscer dans les questions techniques. b) La souscription devra néanmoins tenir compte des spécificités de l opération Il conviendra notamment d opérer une adaptation de la définition des existants au sens de la police, puisque dans un certain nombre de cas, lorsque l installation de la centrale électrique donnera lieu à un découpage en volumes, le propriétaire du volume du dessus, ne sera pas propriétaire du dessous. Il sera ensuite nécessaire d envisager parfois, la couverture au titre de la RC en terme de désamiantage, car souvent, la reprise d une toiture sur un bâtiment existant peut amener à découvrir de l amiante dans l ancienne toiture. Par ailleurs, dès lors que l installation est réalisée sur un immeuble préexistant, il est indispensable de veiller à ce que l ouvrage préexistant demeure couvert en incendie, puisque la garantie dommage aux existants de la police TRC, ne couvre pas l incendie. A cet égard, il s agira de vérifier que l ouverture d un chantier sur l ouvrage couvert à bien été déclaré à l assureur incendie pour éviter par la suite toutes discussions sur une éventuelle non-déclaration d une aggravation de risque. Enfin, il faudra également réfléchir sur la qualification juridique des ouvrages situés en dessous, lorsqu il s agit non pas d un ouvrage achevé découpé en volumes, mais d une construction en volumes, aboutissant à réaliser les deux ouvrages concomitamment. Dans ce cas de figure, l édification de chacun des volumes doit demeurer couvert au titre de la garantie principale de chaque police TRC souscrite en principe auprès d un même assureur, pour couvrir chacun des volumes. Dans le cadre d une construction en volumes toujours et non pas d une installation sur existant, il est également indispensable qu une renonciation à recours contre le maître d ouvrage des travaux réalisés cidessus, soit stipulée contre le Maître d ouvrage réalisant les installations en toiture, ainsi que vis-à-vis des installateurs et leurs assureurs RC travaux notamment. B - La souscription d une police incendie et d une police RC en cours d exploitation a) La souscription d une police incendie. La souscription d une police couvrant la toiture et les installations, contre tous les risques de type incendie, dégâts des eaux, gel, foudre, poids de neige, tempête, catastrophes naturelles, vandalisme, terrorisme etc constitue bien évidemment une précaution indispensable, avec en corolaire la couverture des pertes financières en résultant. Le risque incendie notamment, n a sans doute rien d hypothétique. En effet, un article publié par le Moniteur le 16 mars 2010, indiquait «qu alors qu'un décret visant à rendre obligatoire une attestation de

conformité pour toute installation électrique neuve, et notamment photovoltaïque, se fait toujours attendre, le Comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (Consuel), organisme sous tutelle de la Direction générale de l'énergie et du climat et qui est chargé depuis 1973 de délivrer les attestations de conformité électriques, tire la sonnette d'alarme sur la dangerosité des installations photovoltaïques : La moitié, 51% exactement, des installations photovoltaïques contrôlées en France métropolitaine présentent des non-conformités. Les principales non-conformités rencontrées lors des contrôles sont les suivantes : absence d étiquette d'avertissement (53%), plusieurs prises de terre distinctes non interconnectées (18%), mise en œuvre incorrecte des connexions, type de câble, etc. (18%), valeur de la prise de terre incorrecte (10%), absence de parafoudre dans les zones kérauniques > 25 ou dans les bâtiments avec paratonnerre (7%) et section inadaptée du circuit entre l'onduleur et le réseau. Il semblerait que le ministère de l'ecologie (Meeddm) est conscient de la situation et a décidé de modifier le décret du 14 décembre 1972 rendant obligatoire, dans le logement, l'attestation de Conformité pour toute installation électrique neuve et de l'étendre aux installations de production notamment photovoltaïques. Ce décret, qui devait paraître en début d'année, n'a toujours pas été publié. Pour le Consuel, les dangers sont bien réels. Parmi les 864 installations non-conformes, 72% présentent un risque d'électrocution et les 28% restant présentent un risque d'incendie. La couverture de ce type d assurance en matière d installation photovoltaïque suppose quelques adaptations importantes par rapport au texte d une police classique :» Il existe dans ce domaine aussi des problématiques d accès à l assurance parfois bien réel, à propos de certains procédés techniques, notamment à raison du risque d inflammabilité des composants d étanchéité par exemple, totalement incompatible avec les normes applicables en matière d entrepôts classés 20. On citera encore le risque spécifique engendré par le fait pour les pompiers de ne pas pouvoir accéder à la toiture en cas d incendie, faute de pouvoir interrompre la production d électricité ou à raison de l insuffisance de résistance des matériaux, pour supporter le poids de plusieurs personnes. Par delà cette question dont la solution ne peut être que technique, il existe aussi trois séries de problématique : 1) La problématique de la nécessaire adaptation des garanties de la police en matière d installation photovoltaïque Une double vigilance doit être apportée à la nécessaire adaptation de ce type de police aux réalités d une installation photovoltaïque, réalisée à l extérieur en toiture. 20 Emmanuel Ravanas Quelques réflexions autour de problématiques immobilières rencontrées dans les projets éoliens et photovoltaïques JCP Edition Notariale et Immobilière N 40 1275

Un certain nombre de polices multirisques ou TRS du marché ne sont en effet pas adaptées à la couverture de ce type d ouvrage mixte : toiture + centrale de production d électricité et comportent des exclusions inacceptables. Une série de précautions s imposent : + L'assiette doit bien être constituée par l'ensemble de l'installation, car on couvre aussi bien le bris de machine que la destruction de la toiture. L'assiette sera ensuite complétée par le montant des garanties "pertes de recette" + Il faut supprimer les exigences traditionnelles quant au caractère clos des locaux assurés, car précisément, il s'agit d'installations extérieures... + Il convient de prendre en compte le fait que l essentiel de la connectique et l onduleur seront installés dans le volume inférieur, c est à dire le plus souvent dans des locaux sur lesquels, le Preneur à Bail emphytéotique exploitant la construction ne dispose pas de droits. + Il faut supprimer les exclusions traditionnelles des graffitis et affichage, rayures, ou encore de vol pour les installations extérieures qui sont totalement inappropriées pour des panneaux photovoltaïques, car ce genre d'installation y est particulièrement exposée. On citera encore les dommages résultant de foyers extérieurs ou d appareils industriels : cette exclusion est totalement inappropriée pour des panneaux photovoltaïques + Il faut supprimer les exclusions résultant d'un vice propre, car cela signifie qu un incendie résultant d un vice de l installation n est pas couvert, alors qu habituellement, seule la réparation du vice à l origine du dommage est exclue + L'exclusion sur les frais engagés pour rectifier les défaut, doit être strictement limitée aux défauts sans rapport avec le dysfonctionnement, car nous sommes en phase exploitation, il n y a plus d'entreprises sur le site 2) La problématique des renonciations à recours

L unicité d assureur pour un même immeuble, est en principe la règle en matière de couverture incendie et ce, y compris pour les immeubles en copropriété. S agissant des immeubles divisés en volumes, par conséquent sans parties communes, dont la gestion serait confiée à un mandataire commun à tous les occupants, il est plus difficile de faire observer ce principe, d autant qu il serait toujours loisible à l assureur unique à l origine du montage, de procéder par la suite, à la résiliation de sa police pour un des deux volumes, qui constituent des entités juridiques séparées à la différence des parties communes d une copropriété. Le volume inférieur va donc se trouver assuré par un assureur choisi par son propriétaire, tandis que le volume du dessus que ce même propriétaire aura donné à bail emphytéotique, sera assuré par son preneur, titulaire des droits réels. Par conséquent, la seule manière d éviter des difficultés en cas de sinistre affectant l ensemble de l immeuble en transversal, est de prévoir dans chacune des polices, une renonciation à recours réciproque, contre le titulaire de droits réels de l autre volume et son assureur, ainsi que les occupants et leurs assureurs. L intégralité des risques n est cependant pas couvert avec ce montage, notamment pour le propriétaire de l ensemble immobilier, occupant du volume inférieur, en cas de sinistre affectant la toiture qui ne serait pas couvert, faute pour le Preneur à Bail emphytéotique du volume supérieur, d avoir maintenu en cours de validité la police incendie souscrite à l origine. Il appartient sans doute au marché, d imaginer une couverture dans cette hypothèse. 3) La problématique de l affectation des indemnités à la réparation en matière de police incendie Sauf en présence de grandes sociétés, notoirement solvables, la question de l affectation des fonds à la réparation demeure posée pour chacun des titulaires de droits réels, au titre de leur volume respectif, ce qui constitue un risque non négligeable, puisque chacun se trouve dans la dépendance de la diligence de l autre, pour effectuer les réparations en cas de sinistre important.

Il existe un léger avantage au plan juridique pour le propriétaire de l ensemble immobilier qui donne à bail emphytéotique, le volume supérieur. De prime abord, sur le strict terrain des responsabilités, on serait tenté de dire que les règles de responsabilité (Art 1719 et s C Civil) applicables aux baux ordinaires, qu'ils soient d'habitation ou commerciaux, appelés "risques locatifs" en matière d'assurance, "sont rigoureusement incompatibles avec la logique d'un bail emphytéotique. En effet ce type de bail confère, non pas un droit personnel du preneur vis à vis du Bailleur si ce n'est de manière très embryonnaire, mais principalement un droit réel sur la chose elle-même, durant toute la durée du bail, de sorte qu'en cas de perte de la chose, le risque en incombe au seul Preneur, sauf à démontrer une action fautive du bailleur bien évidement, mais là c'est l'application du droit commun. Cependant, en matière d incendie, le Bailleur se trouve en position de créancier de l indemnité d assurance à raison d une disposition spéciale du Code rural, sur la règlementation du bail emphytéotique, qui dispose : Article L 451-8 C Rural Le preneur est tenu de toutes les contributions et charges de l'héritage. En ce qui concerne les constructions existant au moment du bail et celles qui auront été élevées en exécution de la convention, il est tenu des réparations de toute nature, mais il n'est pas obligé de reconstruire les bâtiments, s'il prouve qu'ils ont été détruits par cas fortuit, par force majeure ou qu'ils ont péri par le vice de la construction antérieure au bail. Il répond de l'incendie, conformément à l'article 1733 du code civil. En d'autre terme, cela signifie que le Bailleur n'encoure aucune responsabilité par rapport à la chose objet du bail, mais que le Preneur par contre, est tenu vis à vis de son Bailleur, du risque incendie sur la chose objet du bail. Par conséquent, le Bailleur, en qualité de tiers victime disposera d un droit exclusif sur l indemnité en qualité de tiers victime titulaire de l action directe et qu en outre, ce droit privilégié, pourrait même prévaloir sur le droit d opposition sur l indemnité d assurance, dont serait titulaire un éventuel créancier hypothécaire de son Preneur à Bail, au titre des installations, puisque l article L 121-13, prévoit cette hypothèse :

Article L 121-13 C Ass Les indemnités dues par suite d'assurance contre l'incendie, contre la grêle, contre la mortalité du bétail, ou les autres risques, sont attribuées sans qu'il y ait besoin de délégation expresse, aux créanciers privilégiés ou hypothécaires, suivant leur rang. Néanmoins, les paiements faits de bonne foi avant opposition sont valables. Il en est de même des indemnités dues en cas de sinistre par le locataire ou par le voisin, par application des articles 1733 et 1382 du code civil. b) La souscription d une police RC exploitation et RC professionnelle. Comme nous l avons souligné en introduction, l activité de production d énergie en vue de la revente est une activité professionnelle ou lucrative en tout état de cause, qui par essence, peut générer des préjudices à des tiers au niveau même de l exploitation. Il convient donc au minimum de déclarer ce risque particulier à son assureur Responsabilité Civile et d aménager le cas échéant, le texte même des garanties, pour en extraire certaines exclusions qui se révèleraient là aussi incompatible. C - La souscription d une police perte d ensoleillement Enfin il convient de terminer par le premier risque qui vient à l esprit en réalité : la perte d ensoleillement. En fonction de la situation géographique des installations, chacun pourra comprendre que le risque n est évidemment pas que théorique. Curieusement, il existe un réel marché assurance sur ce segment de risque, qui s apparente aux risques climatiques. Il existe une offre tout à fait sérieuse qui permet de couvrir de manière forfaitaire, la perte de recette provenant d un déficit d ensoleillement, sur un lieu donné pour une période donnée. Dans le cadre de financements de projets importants, la question de la pérennité de la garantie sur 10 ans va également se poser, puisque pour un banquier, la souscription de garanties annuelles ne peut être valorisé en terme de coût du risque sur un financement d une durée de 18 ans On ne saurait conclure sur cette esquisse de plan d assurance, sans rappeler que l intégralité des recommandations que nous venons d évoquer dans nos développements, doit évidemment être repris en

détail, dans la clause assurance du bail qui sera signé entre l exploitant des installations et le titulaire des droits sur le sol ou la partie d ouvrage sur lequel, l installation sera réalisée, (Bail emphytéotique, bail à construction etc ). Il devra en aller de même dans les conventions signés entre les différents propriétaires de volume, dans les marchés de travaux, dans le bail commercial signé par le propriétaire du volume du dessous pour prévoir une renonciation à recours contre l exploitant du dessus et son assureur ou même dans la convention de financement, que le banquier régularisera avec le Maître d ouvrage des installations. Des montages aussi complexes et aussi sophistiqués au plan juridique, exigent des clauses particulièrement détaillées sur la couverture assurance.