Bâtir un plan d assurance pour couvrir les risques en matière de photovoltaïque

Bâtir un plan d assurance pour couvrir les risques en matière de photovoltaïque Pascal DESSUET SOCIETE GENERALE Responsable des Assurances pour les Affaires Immobilières Chargé d'enseignement à l'université de Paris Val de Marne (Paris XII) Président de la Commission Construction (AMRAE) Président de la Commission Assurance de la Fédération des Promoteurs Immobiliers (FPI) I La souscription des polices couvrant les désordres et les vices internes affectant les installations en cours d exploitation - 5 - A La problématique des conditions posées par le marché pour l accès à ce type de garanties...- 7 - a) Les difficultés en matière de police RC décennale...- 7 - b) Les difficultés en matière de police Dommages Ouvrage...- 9 - B La problématique des aménagements de texte, rendus nécessaires par le montage juridique de l opération...- 9 - a) La définition des existants au sens de la police Dommages Ouvrage...- 10 - b) La qualité pour déclarer les sinistres...- 10 - C - La problématique de l étendue des garanties Dommages ouvrage et RC décennale- 11 - a) Le débat sur l étendue des garanties obligatoires...- 13-1) «de lege lata»:...- 14-2) «de lege ferenda»:...- 16 -

b) L offre en assurance facultative pour couvrir les risques liés aux dysfonctionnements en matière de production électrique....- 20-1) Une offre abondante mais inadaptée...- 21-2) Une offre adaptée mais trop rare...- 22 - II La souscription des polices couvrant les autres risques en dehors des vices internes - 24 - A - La souscription d une police TRC pour couvrir les risques en cours de chantier- 24 - a) Cette police devra répondre aux standards habituels posés en terme d efficacité des garanties....- 24 - b) La souscription devra néanmoins tenir compte des spécificités de l opération- 25 - B - La souscription d une police incendie et d une police RC en cours d exploitation- 25 - a) La souscription d une police incendie....- 25-1) La problématique de la nécessaire adaptation des garanties de la police en matière d installation photovoltaïque...- 26-2) La problématique des renonciations à recours...- 27-3) La problématique de l affectation des indemnités à la réparation en matière de police incendie...- 28 - b) La souscription d une police RC exploitation et RC professionnelle....- 30 - C - La souscription d une police perte d ensoleillement...- 30 - «Quand les hommes se trouvent dans une situation nouvelle, ils s adaptent et changent. Mais aussi longtemps qu ils espèrent que les choses pourront rester en l état ou faire l objet de compromis, ils n écoutent pas volontiers les idées neuves.» «Ce qui nous arrête, c est la peur du changement. Et pourtant, c est du changement que dépend notre salut.»

«Nous n avons que le choix entre les changements dans lesquels nous serons entraînés et ceux que nous aurons su vouloir accomplir.» Jean MONNET à Strasbourg 12 mai 1954 Contrairement à ce que d aucuns aimeraient nous laisser croire, on ne saurait s improviser «producteur d énergie», sans encourir un minimum de risques notamment juridiques et opérationnels: - Installer des cellules photovoltaïques sur sa toiture, n est pas la concrétisation d une ancienne chimère, qui habite le paysage mental de beaucoup de nos semblables depuis des temps anciens: pouvoir vivre de l air du temps ou plus exactement du soleil, dont les rayons s apparenteraient à des filons aurifères. - Le revenu espéré par la vente de l électricité produite, grâce à une installation photovoltaïque, ne saurait en aucune façon s apparenter à un placement bancaire, dont le taux serait garanti par l état sur 20 ans, et ce, quand bien même la pérennité du contrat d achat passé avec EDF, serait-elle garantie par la loi. - Le photovoltaïque ne saurait transformer le ciel de nos cités modernes, pas plus que de nos bourgs et villages, nos champs et nos prairies, en un «el dorado», comparable à cette contrée mythique d'amérique du Sud supposée regorger d'or. Produire de l électricité grâce au rayonnement solaire est porteur de risques, comme toute activité humaine. Il m incombera donc de tenter d esquisser les contours de ce qui pourrait être un plan d assurance pour éviter que tel Icare, les candidats à cette aventure, ne connaissent quelques difficultés dans leur rapport avec le soleil et à défaut de se brûler les ailes, ne se voient conduits à la liquidation de leurs biens. Par ailleurs, il convient de rappeler ici, s agissant de la nature des risques encourus, que contrairement à une idée souvent très répandue, il s agit de s intéresser à un projet industriel sans doute, mais aussi immobilier, soumis à des contraintes en terme d urbanisme, et aux règles applicables à la construction et à l assurance des ouvrages immobiliers. Bien évidemment, il ne saurait pour nous question d autre chose, que d une esquisse de plan d assurance, car il n existe pas de plan d assurance type qui pourrait être adapté systématiquement dès lors qu il est question de photovoltaïque, puisqu en effet, trois variables doivent être systématiquement prises en compte lorsqu il s agit de bâtir un plan d assurance adapté à son activité : + 1 ère variable : Le montage juridique de l opération 1 : Il est bien clair que le montage assurance ne sera pas entendu de la même manière : 1 Hugues Perinet-Marquet RDI 2010 p 352 Les techniques de montage juridique d un projet photovoltaïque

. Selon qu il s agit de la réalisation d une centrale au sol ou bien d une installation électrique sur un immeuble. Selon que l immeuble dont s agit, est un immeuble existant, qui fera ou non l objet d une division en volumes, avec attribution du volume supérieur à une société qui pourra être une société tierce par rapport au propriétaire de l ensemble immobilier ou une filiale crée ad hoc, pour faire profession de produire de l électricité.. Selon que la convention passée entre l exploitant et le titulaire des droits sur l assise foncière servant de socle à l installation, sera un bail ordinaire, un bail à construction ou un bail emphytéotique, et qu elle conférera ainsi à l exploitant un droit réel ou un droit simplement personnel, de plus ou moins longue durée.. Selon que le propriétaire de l ensemble immobilier a par ailleurs déjà consenti un crédit bail sur l ensemble et que c est sur l initiative de son crédit Preneur, qu il en vient à autoriser cette installation en toiture ; avec cette difficulté supplémentaire qu il lui incombera alors de régulariser le bail avec l exploitant, tout en procédant à une modification du crédit-bail d origine par voie d avenant.. Selon que l immeuble dont s agit est au contraire un ouvrage neuf, réalisé dans le cadre d une construction en volume ou bien par un promoteur immobilier soucieux d utiliser l énergie produite par le procédé photovoltaïque et vendu à EDF, pour améliorer le bilan énergétique de l immeuble et satisfaire ainsi à la future norme RT 2012. + 2ème variable : selon le procédé technique utilisé : Il convient là encore de distinguer les installations au sol de type «usine solaire», des installations en «surimposition en toiture» ou bien en «intégré» au sens de l Arrêté du 12 janvier 2010, repris par le nouvel Arrêté du 31 Août 2010, abrogeant le précédant, avec une différence selon qu il s agit d intégrer des panneaux en toiture ou de dérouler une étanchéité souple sur tout ou partie de la toiture, ou bien même installation en bardage ou en gardes corps. + 3ème variable : le rôle joué par celui qui est à l origine du montage assurance Le propriétaire de l ensemble immobilier, divisé ou non en volumes, qui peut être aussi un crédit-bailleur, sera d abord intéressé par la couverture des risques tenant à l intégrité de l immeuble, et à la continuité de l activité commerciale exercée à l intérieur. Le maître d ouvrage de l installation de production électrique pour sa part, s il n est pas filiale du propriétaire de l ensemble immobilier, ainsi que son banquier, s intéresseront à la couverture des travaux de réparation de l installation de production électrique et aux pertes de revenus consécutives. L installateur enfin, s intéressera davantage à la couverture de sa responsabilité, tant au cours des travaux d installation, qu après leur réception.

Le fabricant des cellules elles-mêmes, s intéressera lui aussi à la couverture de sa responsabilité une fois l installation en fonctionnement. Cette esquisse de plan d assurance nécessairement générale, va donc s organiser autour de deux axes principaux : + La souscription des polices couvrant les désordres et les vices affectant les installations en cours d exploitation. Il s agira de traiter de la couverture des vices internes, pouvant affecter les ouvrages qui vont être équipés par les installations de production d électricité, le plus souvent la toiture, aussi bien que les installations de production d énergie elles-mêmes et ce, après leur livraison, pendant toute la phase d exploitation. + La souscription des polices d assurance pour couvrir tous les autres risques, tant pendant la phase construction jusqu à la livraison des installations, que pendant la phase exploitation. Par risque, on entendra alors, tous les dommages, hors vices internes qui pourraient venir affecter les ouvrages construits, ainsi que les risques en terme de Responsabilité civile, qui pourraient résulter de l exploitation desdites installations. I La souscription des polices couvrant les désordres et les vices internes affectant les installations en cours d exploitation Il s agit là selon nous, d un des risques majeurs, hélas encore trop souvent ignoré, pouvant affecter cette catégorie d opérations, puisqu un désordre ou un vice affectant l installation de production d énergie entraine l arrêt ou la diminution de la production électrique et donc une perte de revenu, pour un délai plus ou moins long, voire définitivement. La couverture assurance de cette typologie de risque va susciter de nombreux problèmes à raison du fait que les pouvoirs publics français ont souhaité favoriser financièrement les installations intégrées dans le bâti par opposition à celles installées au sol ou en surimposition sur un bâtiment. Ce choix nous allons le voir, s avère très lourd de conséquence, puisqu il conduit à favoriser des installations dont le rendement est parfois inférieur au surimposé, mettant en œuvre des techniques innovantes, et non éprouvées par le temps, donc plus difficilement assurables et surtout qu il conduit à des montages juridiques qui mettent à mal la sécurité juridique des opérateurs. + L Arrêté du 10 juillet 2006 NOR: INDI0607867A, applicable jusqu à la prise d effet de l Arrêté du 12 janvier 2010, prévoyait en effet, que le tarif de rachat de l électricité produite peut «inclure une prime à l intégration au bâti», applicable lorsque les équipements de production d électricité photovoltaïques assurent également «une fonction technique ou architecturale essentielle à l acte de construction». Ces équipements doivent appartenir à la liste exhaustive suivante : toitures, ardoises ou tuiles conçues industriellement avec ou sans supports ; brise-soleil ; allèges ; verrière sans protection arrière ; garde-corps de fenêtre, de balcon ou de terrasse ;

bardages, mur rideau. Pour bénéficier de cette prime, le producteur fournit à l acheteur une attestation sur l honneur certifiant la réalisation de l intégration au bâti des équipements de production d électricité photovoltaïques. Le producteur tient cette attestation ainsi que les justificatifs correspondants à la disposition du préfet (directeur régional de l industrie, de la recherche et de l environnement). Cette notion d intégration au bâti se trouvait explicitée dans un guide publié par la DGEMP 2, mais n était pas sans poser de problèmes. Afin de mettre un terme à ce qui devenait une sorte de bulle spéculative, le nouvel Arrêté du 12 janvier 2010, publié au JO du 14 janvier 2010, a maintenu cette faveur accordée à l intégré, mais supprima l exigence selon laquelle, le système photovoltaïque doit avoir «une fonction technique ou architecturale essentielle à l acte de construction» pour la remplacer par des critères plus précis en terme d intégration : Pour bénéficier des tarifs de rachat les plus avantageux, il est posé comme double condition que le système photovoltaïque installé : * Remplace des éléments du bâtiment qui assurent le clos et le couvert et assure «la» fonction d étanchéité. (-Annexe 2 article 1-2 et 4-2) * Le démontage ne peut se faire sans nuire à la fonction étanchéité (- Annexe 2 Art 1-3) + Par ailleurs, cette première série de critère est également complétée par des critères concernant l immeuble sur lequel l installation est réalisée, puisque désormais, les bâtiments en question doivent avoir été «réceptionnés depuis plus de deux ans, et doivent présenter des caractéristiques particulières, au niveau du clos et surtout doivent être destinés à un usage, faisant partie de la liste limitativement énumérée dans le texte de l Arrêté. Il est regrettable cependant, qu aucune disposition ne traite de la date à prendre en compte pour déterminer l usage du bâtiment et surtout, du point de savoir, si le tarif pourrait être remis en cause en cas d évolution quant à l usage du bâtiment au cours de la vie de l immeuble. De même, il est tout aussi regrettable, que malgré la complexité des critères déterminant le tarif applicable, aucun tiers de confiance n intervienne pour valider préalablement la déclaration de l exploitant ou de l installateur, sur la réunion des critères. L arrêté du 12 janvier 2010 a lui même fait l objet de quelques ajustements par la publication d un nouvel Arrêté en date du 16 Mars 2010, publié au JO du 23 Mars 2010. Il a été abrogé par l arrêté du 31 Août 2010, publié au JO du 01 septembre 2010, mais les dispositions sur les critères d intégration ont été 2 http://www.drire.gouv.fr/alsace/energie/telechargement/guide-integration%20bati.pdf

intégralement reprises par le nouveau texte, le but du nouvel Arrêté étant simplement de baisser les prix de rachat et de plafonner annuellement la quantité d électricité achetée. Il convient de noter que l explicitation des nouveau critère qui vont être posés par les différents Arrêtés parus au cours de l année 2010, vont à leur tour être explicité par une circulaire du Ministère de l écologie non publiée au JO en date du 01 juillet 2010 N DEVE 1016692C. 3. On se réfèrera également avec profit à Fiche méthodologique publiée par l ADEME, dénommée Critère d intégration au bâti :«le système est installé dans le plan de la toiture» 4 Très clairement ce type d éléments constitutifs de l ouvrage assurant le clos et le couvert, ont vocation à être assurés dans le cadre d une police Dommages Ouvrage ou d une police RC décennale, au titre des désordres affectant leur solidité ou leur destination. La souscription des couvertures assurance pour couvrir cette catégorie de risques, pose néanmoins, trois séries de problématiques A La problématique des conditions posées par le marché pour l accès à ce type de garanties L accès à la couverture RC décennale ou Dommages Ouvrage, pour des ouvrages tels que nous venons de les définir, pose un certain nombre de difficultés, dont il convient de traiter : a) Les difficultés en matière de police RC décennale + Les entreprises, pour être couvertes, doivent avoir déclaré à l assureur une activité correspondant à l objet de leur marché, par exemple la réalisation de centrales photovoltaïques. Il convient d ores et déjà d insister sur le fait que le constructeur ne peut se soustraire à cette obligation en la reportant sur son sous-traitant : le fait que le sous-traitant soit couvert pour ce type d activité, ne dispense pas le traitant de l être aussi, sauf mention expresse sur son attestation. Les Maîtres d ouvrage doivent également veiller à ne pas accepter comme valables, des attestations comportant dans le libellé des activités couvertes, des stipulations sur les conditions de mise en œuvre de l activité, lesquelles contreviennent ouvertement à la jurisprudence de la Cour de Cassation 5 + Par ailleurs, la mention de l activité objet du marché dans l attestation, n est pas suffisante pour que les travaux en question, soient correctement assurés en cas de sinistre : 3 http://www.circulaires.gouv.fr/index.php 4 http://www.photovoltaique.info/img/pdf/guide_d_aide_a_la_redaction_du_dossier_d_examen_du_ceiab.pdf 5 Civ. 3e, 10 septembre 2008, N 07-14.884 n 804 BULL. CIV. - BULLETIN D'INFORMATION. Obs Pascal Dessuet RDI 2008 p 508

En effet, dans la mesure où ce type de police comporte toujours la stipulation selon laquelle, «l assuré déclare mettre en œuvre des techniques courantes», la garantie risque en fait, d être contestée à bon droit par l assureur, sur le terrain de l aggravation de risques non déclarée. Jusqu à la publication de la circulaire FFSA du 08 juillet 2010 sur les recommandations en matière de formulaire d attestation RC décennale, intégrant dans les techniques courantes, les procédés techniques sous ATEX ou ayant fait l objet d un Pass Innovation, la plupart des procédés d installation de centrales électriques photovoltaïques étaient encore considérés comme des techniques «non courantes», alors même qu ils avaient fait l objet d un des rares avis techniques émis sur ce type de procédés 6 ou bien encore d un Pass Innovation «feu vert» délivré par le CSTB 7. ou même d une ETN (Enquête de Technique Nouvelle) avec avis favorable. De tous ces développements, il résulte, que dans un certain nombre de cas, les installateurs, bien que disposant de l activité «photovoltaïque» dans leur police, et mettant en œuvre un procédé technique objet d un Pass Innovation vert, d un avis technique ou d une ETN, risquaient de voir leur garantie discutée, faute de mettre en œuvre des techniques considérées comme courantes au terme de la police. D où la nécessité d obtenir une attestation d assurance mentionnant expressément le technique mise en œuvre par l assuré. Depuis lors, s agissant des assureurs adhérant à la FFSA qui auront repris dans leurs conditions générales, les dernières recommandations de la FFSA élargissant la notion de techniques courantes, le problème aura partiellement disparu. Le problème demeure par contre entier, pour les assureurs non adhérents FFSA ou bien pour les assurés qui n auront pas mis leur police à jour, sur le plan de la définition des techniques courantes. Il n est pas inutile d observer enfin, que cette définition élargie de la technique courante demeure plus étroite que celle figurant dans l Arrêté du 31 Août 2010 Annexe II 2 in fine puisqu elle inclut dans ce dernier texte : «les normes NF DTU, des règles professionnelles ou des évaluations techniques (avis technique, dossier technique d application, agrément technique européen, appréciation technique expérimentale, Pass Innovation, enquête de technique nouvelle), ou toutes autres règles équivalentes d autres pays membres de l Espace économique européen.» On notera enfin que pour les panneaux en surimposé, le marché sera plus prompt à tenir compte de l expérience étrangère acquise notamment outre Rhin, puisque nous sortons des techniques innovantes mélangeant l étanchéité à la production électrique. 6 (Avis Technique 2108-01 PREMIUM Schüco, Avis Technique 2109-02 INTEGRE VM ZINC SCHÜCO, Avis Technique 2109-03 WATTEA, Avis Technique 2109-04 PV X light, Avis Technique 2109-05 EVALON V Solar, Avis Technique 2109-06 soprasolar ) - et http://www.cstb.fr/evaluations/atec-et-dta/rechercher-un-atec-ou-un-dta.html 7 En juin 2010, il n avait été délivré que vingt sept Pass Innovations http://www.cstb.fr/evaluations/passinnovation/familles.html

b) Les difficultés en matière de police Dommages Ouvrage Les difficultés exposées ci-dessus ne sont évidemment pas sans conséquences en matière de police Dommages Ouvrage, dans la mesure où ces polices stipulent que l assuré déclare faire intervenir des entreprises assurées en RC décennale. Si tel n était finalement pas le cas, l assureur serait alors fondé à réclamer des surprimes et pourrait même être tenté d invoquer, sans doute de manière plus discutable, une aggravation du risque déclaré et donc une diminution de l indemnité en cas de sinistre par application de la Règle proportionnelle de prime (Art L 113-9 C Ass). Il est donc vivement recommandé d inclure dans la clause assurance des marchés, des stipulations concernant la production d une attestation visant expressément la technique mise en œuvre par le constructeur avec lequel le maître de l ouvrage va traiter. Au total, il convient de ne pas perdre de vue qu aussi bien en matière de police Dommages Ouvrage que RC décennale, la mise en œuvre de procédés techniques, concourant à l étanchéité et à la production d électricité, non agrées par les assureurs, aboutit finalement à la non-assurance de l ensemble de l ouvrage concerné, y compris dans sa fonction d étanchéité et non pas seulement de l équipement produisant de l électricité. Par ailleurs, est-il nécessaire de le rappeler, la souscription d une police Dommages Ouvrage, particulièrement dans ce domaine, suppose de justifier d une mission de contrôle technique et parfois aussi de la qualification des entreprises, avec ce débat sur le point de savoir si la qualification est attendue de la part des seuls réalisateurs, c'est à dire des sous traitants et non du contractant général. B La problématique des aménagements de texte, rendus nécessaires par le montage juridique de l opération + Cette nécessité d intégration au bâti est à l origine de montages juridiques complexes, visant à découper les bâtiments en volumes 8, offrant ainsi la possibilité d isoler la partie du bâti dans laquelle l installation sera intégrée, le plus souvent la toiture. De ce fait, il sera ainsi possible de conférer un véritable droit réel à l exploitant desdites installations, sous la forme d un bail emphytéotique ou d un bail à construire, lui permettant ainsi tout à la fois, de disposer d une garantie de pérennité de son droit d exploiter les installations, qui ne lui serait pas donné par un bail ordinaire et de permettre au prêteur de deniers qui financera les travaux sur 18 ans, de disposer de sûretés réelles. 9 On observera que certains exploitants se contentent d un simple bail, pour une durée de 15 ans, avec renonciation temporaire, au bénéfice de l accession, et une réduction importante des motifs de résiliation. Sans donner naissance à un droit réel, ce type de bail confère néanmoins à l exploitant une certaine stabilité, indispensable à cette catégorie d activité. 8 Cf RDI 1999 p. 546 Chr François Ausseur ; p 533 chr Christophe Lapp, p 542 chr Marc Birolichie ; RDI 2010/7 Hugues Perinet Marquet 9 Emmanuel Ravanas Quelques réflexions autour de problématiques immobilières rencontrées dans les projets éoliens et photovoltaïques JCP Edition Notariale et Immobilière N 40 1275

+ L évocation de cette question suppose bien évidemment que l installation soit réalisée dans le cadre d un louage d ouvrage avec un contractant général, voire en corps d états séparés avec l aide d un développeur intervenant en Assistant Maître d ouvrage pour préparer l opération. Cela exclut par contre totalement, l hypothèse où l installation photovoltaïque serait préalablement acquise par le futur Maître d ouvrage, dans le cadre d un contrat de vente, à charge pour lui, par la suite, de faire procéder à son incorporation dans le bâti par des constructeurs appartenant le cas échéant au même groupe que le vendeur. Cette dernière solution étant d ailleurs à proscrire absolument, tant elle présente de risques pour un Maître d ouvrage, puisqu il se trouverait en position de fournir la matière au constructeur, ouvrant ainsi la voie à d éventuels motif d exonération de responsabilité ou de discussion sur l imputabilité. Il en ira de même, lorsque l installation est effectuée dans le cadre d un simple contrat de vente par le vendeur lui-même. Dans ce cas, en effet, l acquéreur qui ne sera plus maître d ouvrage, ne bénéficiera pas du régime très protecteur des garanties légales prévues par les article 1792 et s du Code civil, mais uniquement des garanties dues par le vendeur au titre des articles 1641 et s du Code Civil, avec en sous jacent, un régime d assurance qui n a plus rien à voir en terme de couverture. Dans l hypothèse, assez fréquente, où l installation est réalisée après un découpage préalable de l immeuble en volumes, avec attribution d un droit réel au Maître d ouvrage de l opération, dans le cadre d un bail emphytéotique consenti par le propriétaire du volume supérieur, le texte de la police Dommages ouvrage souscrite pour la réalisation de la toiture équipée de l installation de production, devra être adapté à l opération. a) La définition des existants au sens de la police Dommages Ouvrage Dans la mesure, où l ouvrage préexistant, consistant dans le volume inférieur, n est pas la propriété du Maitre de l ouvrage des installations de production électrique, qui n est que Preneur à bail du volume supérieur, au titre d un bail emphytéotique, une vérification s impose au niveau du texte de la police : Il importe de vérifier que conformément aux dispositions de la convention interprofessionnelle pour la couverture des dommages aux existants, en date du 08 septembre 2005 10, la définition des existants couverts au titre de la couverture assurance facultative, ne comporte pas de conditions sur la propriété des existants par le souscripteur de la police. b) La qualité pour déclarer les sinistres L article L 242-1 du Code des Assurances, réserve expressément la qualité d assuré au propriétaire des ouvrages couverts, donc en l espèce, au titulaire de droit réel sur le volume supérieur, incluant la toiture et les installations de production d électricité. 10 http://www.construction.equipement.gouv.fr/article.php3?id_article=310

Principalement dans l intérêt du propriétaire de l ensemble immobilier sur lequel va être effectuée l installation de la nouvelle toiture et des panneaux photovoltaïques, il convient néanmoins d envisager l hypothèse, où le souscripteur de la police DO au titre du volume supérieur, n est pas diligent dans la gestion d un sinistre d infiltration affectant la toiture par exemple. Il est donc nécessaire au minimum, de stipuler dans la police Dommages Ouvrage, qu il sera loisible au propriétaire du volume inférieur de procéder à une déclaration de sinistre au titre de dommages affectant les volumes supérieurs. Il sera par contre difficile d aller au-delà et d envisager d amender les dispositions d ordre public, sur la qualité d assuré et de donc de bénéficiaire des indemnités, expressément associée par la loi à celle de propriétaire. C - La problématique de l étendue des garanties Dommages ouvrage et RC décennale La définition de l étendue des garanties d assurance susceptibles de couvrir les désordres affectant les constructions, ainsi que les éléments d équipement destinés à produire de l énergie, que lesdites constructions ont vocation à supporter ou à intégrer, est très largement conditionnée par la question de savoir si les constructeurs qui les réalisent sont assujettis à la RC décennale des constructeurs. Précisément en effet, s agissant des polices couvrant la responsabilité des constructeurs, le régime juridique applicable à l assurance susceptible d être mobilisée pour la couverture des éventuels désordres qui viendraient affecter lesdits travaux, est défini pour ce qui est du régime obligatoire, à l article A 243-1 Annexe I du Code des Assurances, par renvoi au régime de responsabilité applicable, en l espèce à l article 1792 du Code Civil : «Le contrat garantit le paiement des travaux de réparation de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a contribué../.. lorsque la responsabilité de l'assuré est engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil à propos de travaux de construction, et dans les limites de cette responsabilité» Il en va de même, au titre de la loi elle-même Art L 242-1 C Ass, pour les polices dommages Ouvrage, polices de choses, susceptibles de préfinancer la réparation des désordres, avant toute recherche de responsabilité : Il s agit d «une assurance garantissant, en dehors de toute recherche des responsabilités, le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l'article 1792 du code civil.» Or l assujettissement à la RC décennale des constructeurs, visée par l article 1792 suppose que les travaux en question aient pour objet la construction d un ouvrage : l article 1792 vise en effet, «tout constructeur d un ouvrage» De là il résulte, que dès lors que l ensemble constitué par les éléments d équipement destinés à produire de l énergie et la construction ayant vocation à les supporter, le plus souvent, la toiture, constitue la construction d un ouvrage, l assurance qui sera souscrite, tant en matière de responsabilité que pour le

préfinancement des réparations, sera sauf exception visée par l article 1792-7 C Civil ou par l article L 243-1-1 C Ass, soumise au régime de l assurance obligatoire. Cela signifie donc en terme d étendue des garanties, un assujettissement aux clauses type prévues par l article A 243-1 Annexe I, II et III du Code des Assurances, hormis, s il s agit d un ouvrage expressément exclu par l article L 243-1-1 C Ass. Il convient donc selon les différents cas de figure, de bien s entendre sur la notion d ouvrage construit : Dans un premier cas, il s agira d une centrale au sol, composée des panneaux solaires eux-mêmes et du châssis sur lequel, ils reposent. Dans un second cas, il s agira de la construction sur un existant, soit d une nouvelle toiture, dans laquelle, par différents procédés techniques l installation de production électrique sera intégrée, voire simplement posée en surimposition, soit d une nouvelle étanchéité intégrée à la toiture existante qui aurait perdu sa fonction d étanchéité parcequ on l aurait perforé. Dans un troisième cas, il ne s agira que de l installation sur une toiture existante, d une centrale photovoltaïque en surimposition. Enfin, il pourra s agir dans un quatrième cas, de la construction d un ouvrage neuf équipé d une installation photovoltaïque en toiture. Nous avons déjà eu l occasion de traiter précédemment de la question de savoir si ce type de travaux dans les quatre cas, constituait la réalisation d un ouvrage au sens donné à ce terme par l article 1792 du Code Civil 11. Compte tenu des critères particulièrement souples et multiples, posés par la jurisprudence, pour définir la notion d ouvrage, nous avions alors répondu par l affirmative. La doctrine est néanmoins partagée sur le sujet. 12 Il est intéressant à cet égard de noter qu une décision spécifique allant dans le sens de notre analyse, a été rendue par la Cour de Cassation à propos de la pose d un film d étanchéité sur un ouvrage existant. 13. Certes s agissant d une ferme solaire par exemple, on pourrait se demander si les supports des panneaux photovoltaïques encrés sur le sol, sont bien des ouvrages et non de simples accessoires des panneaux euxmêmes. Nous avons pour notre part quelques difficultés cependant, à admettre que des ancrages au sol puissent être analysés comme des accessoires d un élément d équipement constitué par les panneaux. De même l hésitation est parfois de mise, à propos des panneaux en surimposition. On rappellera que la pose de panneaux photovoltaïque en surimposition sur des glissières par exemple, suppose au préalable, la pose desdites glissières en toiture, par différents procédés d ancrage, ainsi que celle d un onduleur, 11 Pascal Dessuet L influence de la crise sur l assurance construction : crises économique et environnementale RDI 2010 p 48 12 P Malinvaud RDI 2010 p 360 Photovoltaïque et Responsabilité ; H Périnet-Marquet La «grenellisation» du droit de la construction Droit & Patrimoine N 193 Juin 2010 p 63 13 Cass Civ 3ème 11 mai 2010 N de pourvoi: 09-12429

relié par des câbles, l ensemble pouvant parfaitement s analyser en la construction d un ouvrage. On est pas selon nous, en présence d un élément équipement dissociable simplement «adjoint», tel un climatiseur sorti de sa boite en carton. Cette question de l ouvrage étant traitée, nous nous étions demandés cependant, hormis l hypothèse, où l installation photovoltaïque constitue en elle même la construction d un ouvrage (3 ème cas), si les éléments d équipements de ces ouvrages, constitués par les cellules photovoltaïques, n étaient pas par contre susceptibles de sortir du domaine d application de la RC décennale, au terme de l article 1792-7 C Civil, au motif, qu ils constitueraient «des éléments d équipement, dont la fonction exclusive est de permettre l exercice d une activité professionnelle dans l ouvrage». Sur ce dernier point notre conclusion avait été plus nuancée, considérant que la notion «d activité professionnelle» ne devait pas être confondue systématiquement avec celle «d activité lucrative» et que de toute évidence, cette activité, n était pas exercée «dans» l ouvrage» mais «sur» l ouvrage. Il est ainsi fort probable, que l installation d un tel équipement prévue par une société dont l objet social sera l exploitation de l électricité, sera exclu par l article 1792-7. Par contre, l installation de ce même équipement par un promoteur, sur un ouvrage neuf, même en surimposition, dans le soucis de satisfaire à la future norme RT 2012 en rééquilibrant le bilan énergétique du bâtiment, n entrera pas dans les prévisions de ce même article 1792-7, sur les éléments d équipement à vocation exclusivement professionnelle et sera donc assujettie à la RC décennale. Il nous faudra néanmoins partir du postulat qu il est répondu par l affirmative à cette question de l assujettissement à la RC décennale, faute de quoi nous l avons vu, l assurance construction serait soumise à un régime entièrement facultatif, et nous ne pourrions définir par avance son contenu. + Dans l hypothèse, d un assujettissement à la RC décennale, reste à savoir si les conditions nécessaires à son établissement sont réunies, et notamment si les désordres satisfont à la condition de gravité définie par ce même article 1792: Compromettre la solidité ou la destination de l ouvrage. Là encore, il s agit d une question touchant à la responsabilité des constructeurs, qu il ne m appartient pas de traiter ici. Juste quelques mots pour observer que l article 1792 du Code civil, ne définit pas ce qu est la destination d un ouvrage, et que rien ne permettant de la réduire à la notion «d abri pour l activité humaine», un ouvrage peut parfaitement avoir pour destination, tout à la fois, de servir d abris à une activité et de produire de l électricité par exemple. Les assureurs redoutent, donc à juste titre, que la notion de destination, puisse inclure également, la défaillance de ces travaux, dans leur fonction de production d énergie, dans la mesure où elle constituerait la seconde destination de ces ouvrages, à titre conventionnel, et qu au terme de la loi rien ne permet de retenir une destination plutôt que l autre : Nul n a d ailleurs jamais nié qu une centrale de production d énergie soit assujettie à la RC décennale, faute de quoi, on ne comprendrait pas pourquoi l Ordonnance du 08 juin 2005, au terme de l article L 243-1-1 C Ass, serait venue exclure spécifiquement ce type d ouvrage du champ d application de l obligation d assurance qui se définit précisément par référence à l article 1792 du Code Civil. a) Le débat sur l étendue des garanties obligatoires

1) «de lege lata»: Une réserve doit être faite pour les ouvrages qui se trouvent exclus du domaine de l assurance obligatoire par l article L 243-1-1 C Ass, au titre des ouvrages de production d énergie, ce sera le cas des fermes solaires. Dans ce cas de figure, il peut être envisagé de couvrir sur le marché facultatif, la solidité et la stabilité de la structure porteuse des panneaux. Dans tous les autres cas, l ouvrage neuf destiné à l habitation, ou bien encore à un usage de bureaux ou à tout autre usage industriel ou commercial, pas plus que la toiture neuve réalisée sur un existant, ne sauraient être exclus de l obligation d assurance, au seul motif qu ils sont équipés d une installation photovoltaïque. Ce seul fait, n en fait pas des ouvrages de production d énergie susceptibles d être sortis de l assurance obligatoire en vertu de l article L 243-1-1 C Ass. L étendue des garanties demeurera celle prévue par les clauses types. Par ailleurs, s agissant de l installation photovoltaïque elle-même, dès lors qu elle peut être qualifiée d élément d équipement d une partie ouvrage neuf comme la toiture, et sous réserve de ce qui a été dit précédemment au sujet de l article 1792-7 du Code Civil, elle doit être assujettie à l obligation d assurance, puisque l article L 243-1-1 du code des Assurances pour sa part, ne permet d exclure du champ d application de l assurance obligatoire, que des ouvrages et non des éléments d équipement, sauf comme nous venons de le voir, à ce que l ouvrage sur lequel est installé l équipement photovoltaïque en question, soit lui même un ouvrage exclu, telle une ferme solaire par exemple, puisqu il s agit alors d un ouvrage de production d énergie. Toutes les fois que le raisonnement juridique conduira donc à l assujettissement au régime de l assurance obligatoire, de ces éléments d équipement dissociables que constituent les équipements de production d énergie, il conviendra d éviter la confusion qui semble s instaurer dans l esprit de certains assureurs, qui font une lecture un peu particulière de l article L 243-1-1 : Cet article ne procède à l exclusion du champ d application de l assurance obligatoire, que d un certain nombre «d ouvrages» tels les ouvrages de production d énergie, susceptibles de ce fait, d être réintégrés par la voie de l accessoire, sans évoquer en aucune façon, l exclusion des «équipements de production d énergie», et encore moins de «la fonction production d énergie». Il est curieux par conséquent de trouver dans certaines propositions d assurance, visant à exclure des garanties, la production d électricité, l indication selon laquelle, l article L 243-1-1 procèderait à l exclusion de la «fonction» production d énergie, ce qui ajoute une nuance non écrite dans le texte lequel ne parle que de l exclusion de certains ouvrage et permet d occulter la possibilité de réintroduction par la notion d accessoire. Dans le même ordre d idée, aucune disposition légale ou règlementaire, ne permet de ne prendre en compte au titre de la garantie d assurance cette fois, qu une partie de la destination dudit ouvrage soumis à l obligation d assurance, au motif que l autre ne relèverait pas de «la fonction bâtiment», à savoir la production d électricité en vue de la vente et non pour alimenter le bâtiment lui-même.

L idée, malheureusement couramment répandue, selon laquelle, la production d électricité en vue de la vente, ne ferait pas partie de la destination normale d un «bâtiment», manque en effet de pertinence : La notion de «bâtiment» a été d ailleurs évincée de notre droit de l assurance construction, depuis l Ordonnance du 08 juin 2005, au profit de la notion d ouvrage, beaucoup plus large. On ne peut à cet égard, que regretter une décision, heureusement demeurée isolée, rendue par le BCT le 16 décembre 2009 14, par laquelle, le BCT nous semble aller bien au-delà de la compétence qui est la sienne, à savoir : rendre une décision sur le point de savoir si l assujetti réalise des travaux entrant dans le champ d application de l assurance obligatoire et en cas de réponse positive, fixer un taux et une franchise. Dans l affaire en question, le BCT se prononce finalement sur l étendue même des garanties, en précisant que les travaux dont il était question, sont assujettis, «en ce qui concerne la fonction couverture,». Les travaux sont assujettis ou ne le sont pas. Il appartiendra ensuite aux tribunaux et certainement pas au BCT, de dire, si «l étendue de la couverture» doit aller jusqu à couvrir la double destination de cet ouvrage, ou uniquement celle tenant à l étanchéité et la couverture, étant entendu que la loi ignore, totalement cette notion de «fonction» dont on abuse régulièrement dans la pratique, pour parler de «fonction bâtiment», «fonction étanchéité», «fonction production d énergie» et ce, même si cette notion faisait partie des travaux préparatoires de la loi Spinetta. En tout état de cause, la loi dans sa lettre, ne connaît que des ouvrages ayant une ou plusieurs destinations et n opère aucune distinction en terme d assurabilité, entre ces différentes destinations. Par ailleurs, dans le cadre du droit positif, la seule décision de jurisprudence que nous connaissons sur le sujet des garanties obligatoires en matière d assurance, semble aller dans le sens d une couverture de l ouvrage pour ses deux destinations : 15 On notera cependant que sur la performance stricto sensu, la jurisprudence est moins nette 16 : 14 Décision du BCT N 379/2009 du 16 décembre 2009 SARL PWP Photovoltaïque «considérant que les panneaux photovoltaïques ne sont pas soumis à l obligation d assurance s ils sont posés en surimposition sur des ouvrages existants ; qu en revanche, lls sont soumis s ils sont intégrés en ce qui concerne la fonction couverture,» 15 Cass Civ 3ème 27 septembre 2000 N 1287 pourvoi N 98-11.986 Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 décembre 1997), que la société d'habitations à loyer modéré Immobilière 3 F, assurée selon police dommages-ouvrage" auprès de la compagnie Assurances générales de France (compagnie AGF), a, de 1986 à 1988, fait construire un immeuble vendu par lots en l'état futur d'achèvement, équipé, par la société Beutin, assurée par la Société mutuelle du bâtiment et des travaux publics (la SMABTP), de capteurs solaires en toiture devant fournir, par le préchauffage de l'eau chaude sanitaire collective, un appoint d'eau chaude, le chauffage complet de cette eau étant assuré par l'installation individuelle de chauffage au gaz des appartements ; qu'en raison de la déficience des capteurs solaires, la compagnie AGF, subrogée dans les droits du syndicat des copropriétaires, a assigné en garantie de la somme versée à son assuré les constructeurs et intervenants à la construction et la SMABTP ; " Mais attendu qu'ayant constaté que l'immeuble était rendu impropre à sa destination par le non-fonctionnement de l'élément d'équipement constitué par les capteurs solaires, compte tenu des risques de surchauffe de l'eau chaude sanitaire collective, et parce que les objectifs d'économies d'énergie, consécutifs à la fourniture d'énergie mixte, promis aux utilisateurs par le promoteur, qui s'était prévalu de la qualification Solaire trois étoiles", n'étaient pas atteints, même si la fourniture d'eau

Par delà les décisions de jurisprudence, il convient d observer que la notion même de «destination d un ouvrage» pourrait évoluer au point de considérer que désormais, les idées du Grenelle ayant fait leur chemin, la production d énergie ferait partie de la destination normale d un ouvrage, ce qui aboutirait à un alourdissement considérable de la responsabilité pesant sur les constructeurs et les promoteurs. 2) «de lege ferenda»: A l évidence, la prise en compte au titre des garanties d assurance obligatoires, de la fonction «production d électricité», dans la définition de la destination d un ouvrage, serait analysée comme une chaude à température désirée pouvait être assurée par l'installation individuelle de chauffage au gaz et retenu exactement que la responsabilité décennale du constructeur était engagée, la cour d'appel a, sans se contredire et sans modifier l'objet du litige, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision " 16 Cass Civ 3ème 12 mai 2004 Pourvois n 02-20.247, n 02-20.503, n 02-20.621, n 02-20.887. Arrêt n 549 RDI 2004 p 380 Obs Malinvaud Sur le premier moyen du pourvoi n Z 02-20.247 : Attendu que la commune de Vigneux-sur-Seine et la société SEMVI font grief à l'arrêt de déclarer que la garantie décennale n'est pas applicable aux désordres constatés, alors, selon le moyen, qu'après avoir relevé que l'objet de l'ouvrage de l'installation de géothermie est d'assurer le chauffage de 3 430 logements et que l'équipement de pompage devait permettre une variation de débit de 50 à 250 m3/h, la cour d'appel constate qu'après blocage de la pompe le 27 février 1986 et remplacement de la pompe par une pompe identique mais placée à 25 mètres plus bas, des phénomènes vibratoires ont été observés sur l'ensemble tête du puits à sa remise en service le 21 mars 1986 ; que l'expert a affirmé, sans être démenti, que l'installation ne pouvait être exploitée avec sécurité et fiabilité au-delà de 170 à 180 m3/h en raison du phénomène de vibrations ; qu'en septembre 1986, une nouvelle pompe a été installée à moins 180 mètres ; que, néanmoins, les vibrations ont persisté ; qu'après juillet 1991, la pompe a été descendue à moins 180 mètres mais, selon l'expert, la pompe ne pouvait donner satisfaction ; que la cour d'appel constate encore qu'il a fallu modifier les données de base pour mettre en place un autre modèle de pompe placé à moins 180 mètres afin d'obtenir le rendement escompté de 250m3/h ; que la conception de l'installation est inadaptée à la situation de fait ; qu'il résulte de ces constatations que l'ouvrage de géothermie était impropre à sa destination, le débit étant, ainsi que la ville et la SEMVI le soutenaient dans leurs conclusions et le rappelle la cour d'appel, un élément essentiel du chauffage et le débit de 250 m3/h étant nécessaire dès que la température extérieure descendait à 7 ; que la cour d'appel, qui a néanmoins affirmé que l'ouvrage n'était pas impropre à sa destination parce que l'installation de géothermie a toujours fonctionné et a seulement fait preuve d'un manque de performance certains mois de l'année, n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences qui en résultaient légalement, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du Code civil ; Mais attendu qu'ayant souverainement relevé que l'ouvrage de géothermie n'était pas en lui-même affecté de dommages de nature à compromettre sa solidité ou à le rendre impropre à sa destination, et que l'installation avait toujours fonctionné, mais seulement fait preuve d'un manque de performance certains mois de l'année, la cour d'appel en a exactement déduit que l'article 1792 du Code civil n'était pas applicable ;

dérive du système par les assureurs et nombre d acteurs, même si rien d en les textes ne permet de l empêcher, sauf à envisager une évolution jurisprudentielle qui ne se réfèrerait à aucun texte. Il semble donc, que dans l intérêt de la pérennité du dispositif mis en place par la loi Spinetta, une intervention législative soit indispensable. Pour ce faire, il existe deux possibilités : * Intervenir sur l étendue des garanties de l assurance obligatoire, pour évincer la prise en charge d une partie des désordres affectant la destination de l ouvrage touchant à l efficacité énergétique au-delà des normes et à la production d énergie. Après avoir redéfini le champ d application de l assurance construction avec l Ordonnance du 08 juin 2005, puis son amplitude en terme de montant de garantie, avec la loi du 30 décembre 2006, le temps serait donc venu, de revoir l étendue des garanties offertes par le système d assurance obligatoire, afin de ne pas y introduire la couverture de risques qui n ont rien à y faire. Si nous devions définir la couverture assurance en matière obligatoire, ce recadrage ne pourrait se faire selon nous, que par la voie de l exclusion et non en entreprenant de vouloir donner une définition positive à la notion de destination. N oublions jamais en effet, cette maxime de sagesse qui se trouvait énoncée clairement dans le rapport établi en 1997, sous la présidence du Professeur Perinet Marquet, par Me JP Karila et Mme Saint Halary Houin, ne faisant en celà que rester fidèle aux conclusions du législateur sur ce thème déjà évoqué dans les travaux préparatoire de la loi du 04 janvier 1978 17 : «Les auteurs du présent rapport, tout en reconnaissant que cette notion donne effectivement lieu, parfois, à des applications surprenantes, se refusent néanmoins à proposer son encadrement. L impropriété de destination est une notion de fait, appréciée souverainement, selon une jurisprudence constante, par les juges du fond (La Cour de cassation vérifie simplement la constatation effective, par les juges du fond, d une telle impropriété: Cass 3e civ, 31 mai 1995 RGAT 1995 618 note d Hauteville, 9 juil 1997 Jurisdata n 003314; Cette impropriété de destination doit s apprécier par rapport à l ensemble de l ouvrage: Cass 3e civ, 7 déc 1978, Bull III n 174, 23 jan 1991 Bull III n 30; 28 fev 1996 Bull III n 57, RGAT 1996 p 658 note Karila). Elle s avère, dès lors, impossible à règlementer, sauf à vouloir rentrer dans une casuistique incompatible avec la rigueur législative. Elle est, de surcroît, fréquemment utilisée pour protéger le maître d ouvrage consommateur immobilier. Vouloir l encadrer conduirait donc, indirectement mais nécessairement, à remettre en cause les droits acquis du consommateur immobilier ce qui poserait des problèmes évidents au regard de l orientation actuelle de la législation.» 17 V Rapport sur le champ d application de l assurance construction obligatoire, La Documentation française, 1997, http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/brp/984000422/0000.pdf. ; RDI 1998, p. 1 ; chron. G. Leguay, RDI 1998, p. 112.

Cette exclusion, pourrait sans doute prendre la forme d une précision excluant de la destination couverte au titre de l assurance obligatoire, «la production d énergie primaire telle que l électricité, sauf lorsqu il s agit d alimenter un ouvrage qui ne peut être desservi par le réseau de distribution public». Il conviendrait d introduire dans le texte actuel sur l obligation d assurance, RC décennale Art L 241-1 «Toute personne physique ou morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil, doit être couverte par une assurance.», la précision suivante : «hormis pour les désordres relatifs à un défaut ou insuffisance de production d énergie primaire, telle que l électricité, sauf lorsqu il s agit d alimenter l ouvrage, sur ou dans lequel la production est réalisée» Une difficulté subsisterait cependant en ce cas, s agissant de la couverture de la garantie de bon fonctionnement de l article 1792-3, qui peut être mise en jeu sans référence à la destination de l ouvrage. Sans doute faudrait-il alors ajouter une restriction au titre du fonctionnement, en rapport avec la production d électricité. Là encore, pour des raisons identiques à celles précédemment évoquées, les polices RC Promoteur et RC travaux devraient pouvoir être mises en jeu. On relèvera enfin qu une modification limitée au seul champ de l assurance obligatoire s inscrirait en continuité avec l esprit de la loi Spinetta qui a toujours entendu plus étroitement le domaine de l assurance obligatoire que celui de la RC décennale, mais aussi avec l Ordonnance du 08 juin 2005 et la loi du 30 décembre 2006 qui sont demeurés dans cette logique en réduisant le champ de l assurance obligatoire, sans toucher au régime de responsabilité, si ce n est pour les éléments d équipements industriels. * Intervenir sur l étendue de la responsabilité décennale. Il s agirait là selon nous d un marché de dupes, puisqu il existe parallèlement un régime de RC de droit commun à caractère résiduel, ayant vocation à récupérer tout ce qui est exclu du régime des garanties légales. Par ailleurs, il n est pas impossible que le régime de droit commun applicable, serait celui concernant les obligations contractuelles de résultat, c est à dire, un régime de présomption de responsabilité plus lourd à certains égard que celui de la RC décennale, puisque l exception jurisprudentielle qui en fait un régime fondé sur la faute prouvée, ne se justifierait pas s agissant de travaux, de toute façon, non soumis à la RC décennale. La justification selon laquelle, il serait injuste de soumettre à une présomption de responsabilité des désordres, mineurs, lorsqu ils ne répondent pas aux critères de la RC décennale, n aurait plus lieu d être, puisque précisément, les désordres affecterait un ouvrage ne relevant plus de la RC décennale et de ses critères. Nul n a jamais contesté que des travaux d aménagement qui ne constitueraient pas la construction d un ouvrage, n en relèverait pas pour autant du régime de responsabilité applicable aux contrats d entreprise en général, c est à dire analysé comme comportant une obligation de résultat.

En outre, on rappellera que la responsabilité de droit commun, contrairement au régime dérogatoire des articles 1792 et s du Code Civil, n est pas d ordre public. Cela signifie que les marchés de travaux et les conventions de Maîtrise d œuvre ou de contrôle technique pourraient prévoir des limitations de responsabilité, à raison du dysfonctionnement de la centrale de production d électricité photovoltaïque, alors que le Promoteur ayant livré un immeuble dans le secteur de l habitation ne le pourrait pas, à raison des dispositions du Code de la Consommation interdisant à un professionnel d imposer à un consommateur des limitations de sa responsabilité 18. On observera à cette occasion que les conditions générales de nombre de conventions de contrôle technique et de maîtrise d œuvre comportent déjà des limitations de responsabilité, faisant encourir aux Maîtres d ouvrage qui les approuvent souvent, sans avoir conscience, des risques de litiges avec leur assureur RC, puisque les polices d assurances RC n autorisent pas en général, l assuré à renoncer à recours. Pour autant, si cela devait se faire, il conviendrait d écarter l hypothèse d une modification de l article 1792-7 C Civil, visant à sortir des garanties légales en matière de responsabilité et donc de l assurance obligatoire, les éléments d équipement de l ouvrage, dissociables ou non, dont la fonction exclusive est la production d électricité en vue de la vente. Les désordres liés au dysfonctionnement de ces installations relèveraient désormais du droit commun de la responsabilité contractuelle, c est à dire de l article 1147 du Code civil. En effet, l exclusion complète de ce type d éléments d équipement, pourrait revenir à créer un trou de garantie, lorsque ce type d élément d équipement est à l origine d un désordre touchant à la sécurité. On citera par exemple le risque incendie ou bien encore, le risque spécifique engendré par le fait pour les pompiers de ne pas pouvoir accéder à la toiture en cas d incendie, faute de pouvoir interrompre la production d électricité ou à raison de l insuffisance de résistance des matériaux, pour supporter le poids de plusieurs personnes. On pourrait en effet concevoir en l état du droit positif, qu en l absence de tout sinistre d incendie, le risque ainsi crée, soit analysé comme constituant un désordre de nature décennale, a fortiori, pour un ERP, si les pompiers formulent une réserve sur cette question, en estimant qu en cas d incendie, la propagation du feu sera accélérée faute pour les secours de pouvoir intervenir. A tout prendre, il serait sans doute préférable de créer un nouvel article à la suite de l article 1792-7, dénommé, 1792-8 ainsi libellé : «Les ouvrages, parties d ouvrage ou éléments d équipement d un ouvrage, dans leur fonction de production d énergie à usage externe à l ouvrage, ne peuvent donner lieu à la responsabilité prévue aux articles 1792 à 1792-2 du présent code, ni à la garantie prévue à l article 1792-3» Cette nouvelle formulation ne serait néanmoins pas sans danger, puisqu elle aboutirait alors, à sortir du domaine de la RC décennale, l ensemble des centrales de productions d énergie relavant du Génie civil, 18 Art R 132-1 6 C Consommation (Décret N 2009-302 du 18 mars 2009).

alors même que l ordonnance de 2005, s était contentée de les sortir du seul domaine de l assurance obligatoire. b) L offre en assurance facultative pour couvrir les risques liés aux dysfonctionnements en matière de production électrique. Sans attendre, le marché de l assurance, tout en imposant des surprimes élevées, au motif que la réalisation de ce type de travaux constitue une aggravation du risque, semble prendre pour acquis ces évolutions législatives espérées et considère d ores et déjà, que les polices Dommages-ouvrage et les polices RC décennale, volet garantie obligatoire, ne couvrent jamais la production d énergie. Le fait dans ce dernier cas, que les équipements touchant à la production d énergie fassent partie de l assiette, ne changeant rien à l affaire et justifierait simplement la prise en charge du remplacement de l installation, par répercussion des désordres affectant l étanchéité ou la toiture. Quelle solution s offre alors au Maître de l ouvrage? D aucuns répondront que le Maître d ouvrage disposera toujours de la faculté de mettre en jeu les garanties contractuelles fournies par les fabricants, pour une durée plus ou moins longue qui pourrait aller jusqu à 20 ans, mais qui suppose l établissement de la responsabilité du fabricant, laquelle ne peut difficilement être effectuée en dehors d un cadre contentieux et ne prémunit pas le Maître d ouvrage après quelques années de procédure, d aboutir à la condamnation d un insolvable ou d une société en liquidation. Sur une durée de 20 ans, cela n a rien d improbable. D autres estimeront, que la solution passe par la souscription d un contrat d entretien avec un prestataire extérieur, qui très souvent sera une filiale de l installateur ou du fabricant, qui prendra l engagement de maintenir les installations en parfait état de fonctionnement. L idée pourrait séduire, mais trois problèmes sont alors à régler : Quelle est la durée de l engagement du mainteneur? S agit-il d un engagement ferme sur 20 ans, quoi qu il en coûte? Le mainteneur lui même, présente t-il toutes les garanties en terme de pérennité sur 20 ans? Quel est exactement le contenu de ses engagements? Reste alors l option assurance dans le domaine facultatif, plus attractive pour l assureur. Il convient en effet de ne pas perdre de vue, qu en matière d assurance facultative, l assureur n est plus lié par l obligation d assurer qui lui est faite dans le régime obligatoire. Il retrouve ainsi sa liberté en matière de sélection du risque, il dispose de la faculté de ne pas délivrer de garanties aux projets qui ne lui paraissent pas répondre à des critères de fiabilité suffisant, notamment parce que les techniques mises en œuvre n ont pas fait l objet d un avis technique ou d un pass innovation. De même, il lui sera possible de plafonner sa garantie et de la limiter par quelques exclusions ciblées, toutes chose qui lui sont interdites dans le régime d assurance construction obligatoire, de sorte que, quand bien même l assureur délivrerait-il des garanties comparables à celles qu on pourrait obtenir dans le régime obligatoire, les conditions de gestion seraient bien différentes.