LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE

UNIVERSITE DE MONTPELLIER I CENTRE DU DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE UMR 5815 «DYNAMIQUES DU DROIT» MASTER II DROIT PRIVE ECONOMIQUE LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE Par : Cécilia Eber Directeur de recherche : Mademoiselle Alice Turinetti ANNEE UNIVERSITAIRE 2011-2012

«La faculté n entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur» ` 2

REMERCIEMENTS Je tiens à adresser tous mes remerciements à : Mademoiselle Alice Turinetti, Doctorante à la Faculté de droit de Montpellier, qui par ses conseils et son suivi très attentif, m a réellement soutenu dans la rédaction de ce mémoire. Monsieur Daniel Mainguy, Professeur à la Faculté de droit de Montpellier et Monsieur Malo Depincé, Maître de conférence à la Faculté de droit de Montpellier pour m avoir permis de suivre leurs enseignements de qualité au cours de l année de Master 2 Droit Privé Economique. L ensemble de l équipe pédagogique qui encadre le Master 2 pour leur présence et leur disponibilité. Sans oublier l ensemble de la promotion 2011/2012 du Master II Droit du marché. Enfin, toutes les personnes qui ont su m apporter leur aide et leur soutien. 3

SOMMAIRE INTRODUCTION... 6 PARTIE I : LES FONDEMENTS THEORIQUES DES ACTIONS JURIDIQUES CONTRE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE... 16 TITRE 1 : L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE : L ATTEINTE A L USAGE DES PRODUITS... 16 Chapitre I : L obsolescence programmée : L identification des différentes formes de réduction de la durée d utilisation des produits... 16 Chapitre II : Les fondements découlant de l altération de l usage normal de la chose... 28 TITRE II : L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE : L'ATTEINTE AU CONSENTEMENT DU CONSOMMATEUR... 54 Chapitre I : L influence du comportement du vendeur sur le consentement : l inexécution de l obligation d information... 54 Chapitre II : Les fondements dérivés du défaut d information... 75 PARTIE II : LES OUTILS DU DROIT FRANÇAIS A LA SANCTION DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE... 111 TITRE I : L INSUFFISANCE DU DROIT FRANÇAIS FACE A L EVOLUTION DE LA SOCIETE... 111 Chapitre I : La mutation de la société de consommation... 112 Chapitre II : L insuffisance des recours en justice du droit français... 128 TITRE II : L ACTION DE GROUPE, UNE REPONSE APPROPRIEE AU PREJUDICE DECOULANT DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE... 153 Chapitre I : Les avantages de la class action, le modèle américain de l action de groupe... 153 Chapitre II : L action de groupe, un procédé ignoré du droit interne... 170 CONCLUSION GENERALE... 190 4

LISTE DES ABBREVIATIONS Ass. plén. Cour de cassation Assemblée plénière Art. Article Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambres civiles) Bull. civ. ass. plén. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Assemblée plénière) Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambre criminelle) CA Cour d'appel Cass. req. Cour de cassation Chambre des requêtes CDE Cahier de droit de l entreprise Civ. Cour de cassation Chambre civile CJCE Cour de justice des Communautés européennes Com Cour de cassation Chambre commerciale Conc. consom Revue de la concurrence et de la consommation Cons. const Conseil constitutionnel Cont. Conc. Cons. Contrat, concurrence et consommation crim. Cour de cassation Chambre criminelle D. Recueil Dalloz Dr. et. Pat Revue Lamy Droit et Patrimoine Ed Edition Fasc Fascicule Gaz. Pal. Gazette du Palais J.-Cl. Juris-Classeur JO Journal officiel JOCE Journal officiel des Communautés européennes JOUE Journal officiel de l Union européenne JPC E La semaine juridique édition entreprise et affaires JCP G La semaine juridique édition générale LPA Les petites affiches Rep. Civ Répertoire de droit civil Rep. Dt. Com Répertoire de droit commercial RDBF Revue de droit bancaire et financier RDC Revue des contrats RLC Revue Lamy de la concurrence RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil RID Comp Revue internationale de droit comparé TGI Tribunal de grande instance 5

INTRODUCTION «Nous sommes tous, par définition, des consommateurs. Ils constituent le groupe économique le plus important, influant et étant influencé par presque toutes les décisions économiques publiques et privées. Ils sont le groupe le plus important... mais leur voix n est souvent pas entendue». J.F KENNEDY, discours au Congrès du 15 mars 1962 1.- L obsolescence programmée renvoie à l idée que des opérateurs économiques mettent sur le marché des biens à la durée de vie volontairement réduite dès leur conception afin que les consommateurs soient incités à procéder à leur remplacement. Plusieurs formes d obsolescence programmée peuvent être recensées, de l obsolescence par péremption qui concerne les produits indiquant une date au delà de laquelle ils sont annoncés comme périmés, à l obsolescence par incompatibilité qui met en exergue l inutilité d un produit en raison de son incompatibilités avec les versions postérieurs. Cependant, deux formes d obsolescence sont d avantage répandues et ce dans divers domaines. Il s agit de l obsolescence psychologique qui entraine le consommateur à s emparer du dernier produit sorti au détriment de la précédente version encore viable. L obsolescence technique quant à elle met en exergue un comportement positif de l homme, du fabricant, lors de la fabrication du produit afin que celui-ci ait une durée de vie limitée, et donc d avantage réduite par rapport à une autre confection de qualité supérieure. C est ce comportement actif au sein de la confection des produits qui est susceptible d intéresser le droit, c est donc cette dernière forme d obsolescence qui fera l objet de notre étude. 2.- Historique de l obsolescence programmée- Cette stratégie commerciale a émergé en même temps que la production en série et la société de consommation. La question des produits fabriqués pour durer moins longtemps a commencé avec la révolution industrielle. Les nouvelles machines produisaient des marchandises beaucoup moins chères ce qui était favorable aux consommateurs, mais il y avait un 6

excès de production. Avec cette production en série, la baisse des prix et le caractère abordable de nombreux produits, les industriels se sont posé la question suivante, à l origine de l obsolescence programmée : Que se passerait-il lorsque le consommateur aura satisfait ses besoins? 3.- La première illustration de l obsolescence programmée réside dans l affaire du cartel de Phoebus, au sein duquel les fabricants s attachaient à réduire la durée de vie de leurs ampoules électriques en de ça de 1000 heures. Il convient de rappeler que les premières ampoules de Thomas Edison commercialisées en 1881 avaient une durée de vie de 1 500 heures. En 1924, quand le cartel fut fondé, les fabricants annonçaient des durées de vie de 2 500 heures. C est dans les années 1940 que le cartel a atteint son but, alors que la durée standard d une ampoule est désormais fixée à 1000 heures, les participants de l entente augmentaient les prix des ampoules de façon considérable et surtout, sans craindre la moindre concurrence. 4.- Une autre illustration réside dans le milieu automobile. Henri Ford, voulait que le modèle T soit à la portée du consommateur moyen et l a donc produit en série de 1908 à 1927, sur un modèle de base fiable, et conçu pour durer. La stratégie du modèle unique a marché dans un premier temps, si bien qu au début des années 1920, la moitié des automobiles produites et vendues dans le monde étaient des Ford T. Ayant pour objectif de concurrencer Ford, General Motors a misé sur une stratégie nouvelle et au lieu de concevoir la nouvelle Chevrolet comme le modèle T, le président Alfred.P. Sloan lui a fait subir une transformation radicale basée sur l esthétique et a mis la nouvelle Chevrolet sur le marché à un prix légèrement inférieur à la Ford T. 5.- Ainsi, le pari de Monsieur Sloan était celui du design plutôt que celui de la mécanique. En créant le concept du modèle annuel avec différentes gammes couleurs, formes et tailles, Alfred. P. Sloan avait pour but d encourager le consommateur à changer de voiture tous les trois ans. Il est possible de faire un lien à ce titre avec la publicité lancée par Citroën sur la DS3 dans laquelle Alfred Hitchock vante les différentes versions esthétiques de cette dernière automobile. La stratégie de Monsieur Sloan a par ailleurs fonctionné car Ford a connu une chute des ventes, les 7

consommateurs trouvant le modèle T obsolète et démodé. En 1927, la Ford T était retirée du marché. 6.- Ainsi, les méthodes qui consistaient à offrir des objets destinés à satisfaire un besoin évident ne suffisaient plus. Il fallait inventer des techniques commerciales qui transformeraient la société en consommateurs obligatoires et ce sont les Trente Glorieuses qui ont marqué le passage à une consommation de masse, qui s'est traduite, notamment, par une augmentation des dépenses de 4,1 % par habitant chaque année 1. 7.- Historique du droit de la consommation - C est de façon corrélative qu à la même époque, le droit de la consommation fait son émergence. Cette époque, correspondant à un développement économique sans précédent qui multiplie les biens et services proposés découle de l accroissement de la taille des entreprises, de la complexité des produits et de services, du développement du crédit, de la publicité et du marketing. 8.- Ainsi, le déséquilibre entre les partenaires économiques s accroit, les professionnels vont alors se trouver en position dominante par rapport aux consommateurs. De ce fait, la nécessité de protéger les consommateurs apparaît non seulement contre la déloyauté de certains professionnels mais également contre les abus de puissance économique qui ont bien sûr des répercussions sur les consommateurs. 9.- C est aux Etats-Unis que les dangers de la société de consommation ont en premier lieu été dénoncés et notamment par des philosophes comme Marcuse ou des économistes comme Vance Packard. Il paraît également inévitable de citer le Président américain Kennedy lors de son message sur l état de l Union qui déclara «Nous sommes tous des consommateurs». C est encore aux Etats-Unis que les consommateurs ont commencé à se rassembler pour défendre leurs intérêts et c est ainsi qu est apparu le consumérisme, expression à prendre dans le sens du mouvement consistant à lutter contre les dangers d une société de consommation de masse. 1 Etude de l INSEE : «Cinquante ans de consommation en France», 2009,spéc. p 14 disponible sur le site http://www.insee.fr 8

10.- Quelques années plus tard, c est à l Europe occidentale de prendre conscience des dérives de cette nouvelle société sur les consommateurs. Particulièrement en France, c est dans les années 1970 et 1980 que le pays a assisté à l éclosion et la multiplication d organismes de défense et de règles protectrices. A l image des Etats-Unis où l avocat Ralph Nader fait voter des réformes au Congrès en s appuyant sur les médias et l opinion publique, le mouvement associatif français se transforme en groupe de pression. En 1976, les pouvoirs publics lui offrent un interlocuteur privilégié avec la nomination d un Secrétaire d Etat à la Consommation. Les années 1980 sont alors celles de la reconnaissance de la consommation comme fonction économique. En 1981, un véritable ministère à la consommation, toujours sous l égide du ministère de l Economie et Jacques Delors, alors ministre de l Economie déclara «La politique de la consommation est inséparable d une politique économique et sociale d ensemble». Ce mouvement a été consacré par l adoption du Code de la consommation en droit interne en 1993. 11.- Enjeux pratiques de l étude - La question de la protection du consommateur a d autant plus d intérêt dans la société d hyperconsommation actuelle dans laquelle nous sommes encouragés par les techniques de marketing toujours plus diverses et innovantes, à l image de l obsolescence programmée, dans lesquelles le consommateur semble se perdre. 12.- Une des conséquences néfastes d une telle société de consommation réside dans le préjudice de masse subi par les consommateurs, illustré par la pratique de l obsolescence programmée et qui est manifeste, puisque les dommages se répètent à l identique pour tous les consommateurs placés dans la même situation et qu ils trouvent leur origine dans le même manquement du professionnel à ses obligations. L étude de l obsolescence programmée permettrait ainsi de réaliser un état des lieux sur la réparation de ces dommages. Ces préjudices semblent ne pas faire l objet d une indemnisation en conséquence car, bien que chaque consommateur lésé dispose d une action individuelle pour obtenir la réparation de son dommage, il est dissuadé d agir parce que le gain n en vaut pas les inconvénients ou que, seul, il ne parviendra pas à prouver la responsabilité de l entreprise. Toutefois, il paraît nécessaire de doter le 9

consommateur des moyens d actions lui permettant de lutter efficacement contre les excès d une économie de marché. Monsieur Zymut Bauman affirme à ce titre que «le marché dans son fonctionnement et dans son offre génère des problèmes collectifs auxquelles les consommateurs doivent faire face individuellement» 2 13.- Cela revient à envisager la question des actions ouvertes aux associations de consommation et des difficultés qui en découlent. En premier lieu, la défense de «l intérêt collectif» des consommateurs qui est assurée par les associations agréées empêche une véritable réparation individuelle. En effet, l intérêt collectif se caractérise comme étant à mi-chemin entre l intérêt général et l intérêt individuel des consommateurs 3. De ce fait, le préjudice subit et qui va être réparé par les dommages et intérêts susceptibles d être octroyés à l association ne correspond pas à l addition des préjudices individuels mais au préjudice subi par un ensemble abstrait de consommateurs non individuellement désignés 4. 14.- Dans le contexte de crise politique et économique qui est celui de la France, la question de l introduction de l action de groupe est un sujet épineux. Cela permettrait de répondre à un besoin des consommateurs qui sont avant tout des citoyens, et de restaurer leur confiance dans les institutions politiques et acteurs du marché. A ce titre, Madame Stéphanie Brunengo-Basso considère que la réticence des pouvoirs politiques quant à l introduction de l action de groupe en France tient aux enjeux qu elle peut représenter en termes de démocratie économique et politique. 5 En effet, l action de groupe permet à un grand nombre de personnes de se regrouper pour faire valoir leurs demandes en justice face à un ou plusieurs défendeurs physiques ou personnes morales de droit privé ou de droit public. Elle élargit dès lors l accès au juge et donc la remise en cause de certains comportements, émanant le plus souvent des entreprises. Ainsi, l action de groupe favorise les moyens d action du consommateur et a fortiori du citoyen face aux opérateurs économiques et éventuellement aux pouvoirs publics. 2 Z. BAUMAN, La société assiégée, Hachette Littérature, 2007, spéc p. 89 3 J. FRANCK, Pour une véritable réparation du préjudice causé à l intérêt collectif des consommateurs, Mélanges Calais Auloy, Dalloz, p. 409 4 J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, Droit de la consommation, 7 ème Ed, Dalloz, 2008, spéc. p. 598 5 S. BRUNENGO-BASSO, L émergence de l action de groupe, processus de fertilisation croisée, PU Aix-Marseille, 2011, spéc. p. 1 10

15.- Cependant, le débat est susceptible d être relancé avec plus de rigueur avec les dernières déclarations de la Ministre de la Justice, Christiane Taubira, qui s est prononcée pour la création dans le droit français des «actions de groupe.»disant vouloir «aller vers plus de simplicité», la garde des Sceaux a «l'intention de permettre les actions de groupe : cette procédure autorise les actions en justice à plusieurs pour que la réparation de petits litiges soit effective». Ce projet à construire ne devrait pas être finalisé avant le printemps 2013, a précisé le porte-parole de la Chancellerie, Monsieur Pierre Rancé. Il vise à «créer une procédure simple et efficace pour les victimes de petits litiges, pour lesquels le préjudice est évident et qui ne nécessitent pas d'expertise, et pour lesquels la justice pourra prendre une décision rapide». 17.- Les effets de l obsolescence programmée sont à doubles facettes. En effet, l obsolescence programmée favorise l innovation que ce soit l obsolescence technique ou l obsolescence esthétique. Cet apport est d ailleurs à mettre en relation avec la croissance schumpetérienne qui, comme l explique Monsieur le professeur Claude Rochet «est basée sur l innovation par la technologie». Ce dernier ajoute que la technologie, «dans le processus de l évolution, c est donc la capacité d une société à accepter la connaissance nouvelle contre les technologies établies. (...), la capacité d une société à choisir la combinaison pertinente de facteurs de production» 6. 18.- Ainsi, Schumpeter met en évidence le rôle déterminant de l innovation dans l essor et la pérennisation du système économique et rejoint à ce point Alfred North Whitehead, philosophe, mathématicien et logicien britannique lorsque celui-ci avance que «La plus grande invention du XIXème siècle fut l invention de la méthode de l invention» 7 Ainsi, adapter et planifier l innovation serait un modèle de croissance économique efficace. En effet, selon Monsieur le Professeur Jean-Luc Gaffard, «la prise en considération du phénomène de l innovation et des contraintes qui y sont associées conduit à justifier des imperfections ou des connexions du marché.» 8 6 C. ROCHET, L innovation, une affaire d Etat, Edition L Harmattant, Collection L esprit économique, 2007 7 A. N. WHITEHEAD, Scicence and the Modern World, Free Press, 1997 8 J.-L. GAFFARD, Innovation et concurrence, retour sur les fondements des politiques anti-trust, Conc. consom, Janv-Fév. 1995, p. 18 11

19.- L intérêt de ce sujet réside particulièrement dans la problématique mettant en balance l innovation des entreprises et ses effets sur les consommateurs. En effet, il peut être établi un lien entre l innovation des entreprises et le principe de la liberté du commerce et de l industrie, principe général du droit à valeur constitutionnelle 9 et la liberté d entreprendre des entreprises dont la valeur constitutionnelle fut également reconnue 10. En effet, dans quelle mesure est-il possible d interdire aux entreprises de mettre des produits entachés d obsolescence programmée sur le marché sans que cela ne porte atteinte à la liberté du commerce et à leur droit de propriété? 20.- La réponse réside peut être dans le préjudice subi par le consommateur dont le traitement constitue l objet de cette étude. 21.- L obsolescence programmée met en exergue également la problématique tenant à la et à la libre circulation des marchandises. En effet, sont concernées par cette pratique de nombreuses entreprises internationales. Cependant, cette pratique étant très complexe, ne seront étudiés uniquement les litiges relevant du droit interne. 22.- L obsolescence programmée pose également une question d éthique. En effet, de nouvelles valeurs apparaissent au sein des ingénieurs qui, influencés par le marché, utilisent leur savoir pour concevoir des produits de plus en plus jetables dans le but de faire du profit et de pousser indirectement à la consommation au lieu de favoriser le progrès technologique. Les ingénieurs s emploient donc à limiter la durée de vie des produits en limitant la fonctionnalité des biens qu ils produisent. Cela s illustre à travers les exemples mentionnés précédemment que ce soit dans l hypothèse du bas en nylon dont le but est de le rendre plus fragile, ou encore limiter la durée de vie de la batterie de l iphone, limitant alors la durée d utilisation de ce dernier appareil. Cependant, en contexte de crise, les consommateurs aspirent à plus d éthique, en tous cas à une parfaite transparence, de la part des producteurs. 9 Cons. Const. déc. n 81-132 DC du 16 janv. 1982, Loi de nationalisation 10 Ibid., 12

22.- En plus d une crise économique et politique, il est possible de noter le contexte de crise écologique résultant de la prise de conscience collective des conséquences du réchauffement climatique. En effet, depuis plusieurs années, des mouvements en faveur de la prise en compte des critères écologiques et citoyens dans l acte de consommation voient le jour et le consommateur dans son acte d acquisition est placé face à une nouvelle responsabilité citoyenne le conduisant à privilégier les critères qualitatifs sur les critères tarifaires dans la sélection du produit ou du servi. De ce fait, l étude du traitement juridique de l obsolescence programmée présente un intérêt évident au regard de l impact de cette pratique sur l écologie. 23.- En effet, la production annuelle moyenne de déchets d équipements électriques et électroniques (DEEE) par français s'élève à 16 à 20 kgs 11. En France, seulement 18 % des déchets municipaux (déchets ménagers et déchets de la collectivité) étant recyclés, la majeure partie (près de 70 %) est incinérée ou mise en décharge 12 à savoir que ces deux modes de traitement engendrent la diffusion dans l'atmosphère et dans les sols, de polluants toxiques spécifiques à ce gisement de déchets. 24.- La première directive relative aux DEEE 13 est entrée en vigueur en 2005 pour fixer des objectifs de collecte spécifiques à la filière et traduire le principe «pollueur payeur» par le prélèvement d'une écotaxe dédiée aux coûts de gestion de ces déchets. Il convient également de savoir que l'exportation de ce type de déchets est soumise aux dispositions d un amendement à la Convention de Bâle qui, depuis 1997, interdit l'exportation des déchets dangereux des pays membres de l'ocde vers les pays en voie de développement 14.Cependant, les entreprises détournent ladite Convention en déclarant ces déchets comme du matériel d occasion alors que seulement 20% du contenu de ces containers peut être réparé. Ainsi, les 80% de déchets électroniques restants finissent dans des décharges illégales qui se situent le plus souvent dans les 11 «L'obsolescence programmée, symbole de la société du gaspillage Le cas des produits électriques et électroniques», Rapport Septembre 2010, disponible sur le site http://www.amisdelaterre.org 12 Chiffres d Eurostat pour 2009 13 Directive 2 002/96/CE du 27 janvier 2003, JOUE n L.37 du 13 février 2003 p.24 14 Décision 97/640/CE du Conseil du 22 septembre 1997, JOCE n L 272 du 4 octobre 1997 13

pays du tiers monde 15. 25.- Enjeux théoriques de l étude - L effet néfaste le plus contraignant et qui fera l objet de notre étude reste le préjudice économique causé aux consommateurs. Dans le cadre de l obsolescence technique, le consommateur est d avantage contraint de remplacer ses produits devenus obsolètes car ce sont des biens qui deviennent de plus en plus indispensables que ce soit le téléphone portable ou un logiciel informatique. Ainsi, cette étude a donc un intérêt théorique évident qui est d identifier la pratique de l obsolescence programmée au regard du dommage qu il crée afin de proposer une réparation adéquate aux consommateurs victimes. 26.- La Cour de cassation réaffirme constamment que le préjudice, pour être réparable, doit être personnel, direct et certain, peu important l'ordre dans lequel elle délivre ces trois caractères cumulatifs. 16 L obsolescence a pour conséquence de laisser entre les mains du consommateur un produit qui est devenu hors d utilisation. Bien sûr, il paraît logique que chaque produit devienne un jour inutilisable, rien n est éternel et en particulier les biens de consommation utilisés de façon quotidienne. Cependant, ce qui est reproché aux auteurs de l obsolescence programmée c est d anticiper volontairement ce caractère inutilisable. Cette anticipation va donc obliger le consommateur soit à tenter des réparations qui ont auront un coût financier non négligeables en fonction du produit concerné, soit à remplacer le bien obsolète et donc procéder à une nouvel investissement. De ce fait, sans l obsolescence programmée, le consommateur n aurait à réaliser des nouvelles acquisitions qui ont un coût financier, ou du moins, de façon moins fréquente. 27.- Ainsi, le préjudice découlant de l obsolescence programmée est avéré et certain puisque les coûts mis en œuvre par le consommateur sont bien réels. Le préjudice est également directement tiré de la pratique de l obsolescence programmée puisque sans cette pratique, le consommateur n aurait pas à remplacer aussi fréquemment son bien. Enfin, la victime de l obsolescence programmée subit personnellement le dommage. 15 «L'obsolescence programmée, symbole de la société du gaspillage Le cas des produits électriques et électroniques», Rapport Septembre 2010, disponible sur le site http://www.amisdelaterre.org 16 Cass. 1 ère civ., 7 nov. 2000, n 98-13.432 14

28.- De ce fait, il devient intéressant de se demander si les institutions du droit français permettraient-elles d appréhender l obsolescence programmée afin d assurer une réparation effective du dommage subi par le consommateur victime de cette pratique. 29.- Il convient de préciser que cette analyse n a pas pour finalité de superposer à la pratique de l obsolescence programmée tous les fondements qu offre le droit interne mais de se concentrer sur ceux qui présentent le plus de chance d être soulevés par la victime de l obsolescence en fonction de la compatibilité de cette pratique aux conditions requises par le droit français. De plus, cette étude reste théorique et prospective car l obsolescence programmée n a jamais fait l objet en France d un recours en justice. 30.- Afin de d étudier de quelle manière le droit interne répond à la pratique de l obsolescence programmée, il convient d analyser d une part les fondements des actions juridiques qui seraient intentées par les victimes de l obsolescence programmée (Partie I) et d autre part les outils du droit français permettant la mise en œuvre de ces actions (Partie II). 15

PARTIE I : LES FONDEMENTS THEORIQUES DES ACTIONS JURIDIQUES CONTRE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE 31.- L obsolescence programmée technique peut être appréhendée par le droit selon deux axes. En effet, de façon objective, il est possible de s attarder sur les conséquences matérielles de cette stratégie commerciale sur le produit en lui même. Sera donc pris en considération l atteinte provoquée par celle-ci sur l usage de la chose entachée d obsolescence programmée (Titre I). Cependant, lorsque le consommateur a fait l acquisition du bien entachée d obsolescence, celui-ci s est représenté le bien de façon erronée ne correspondant pas à la réalité et ainsi, son consentement a donc été atteint (Titre II). Titre 1 : L obsolescence programmée : L atteinte à l usage des produits 32.- L obsolescence programmée est une stratégie commerciale qui recouvre plusieurs formes, cependant, quelle que soit la technique utilisée par les entreprises à l origine d une telle stratégie, l obsolescence programmée a pour finalité de réduire la durée de vie des produits mis sur le marché (Chapitre I). C est cette réduction de la durée d utilisation des produits pourrait être perçue comme une altération de l usage de la chose (Chapitre II). Chapitre I : L obsolescence programmée : l identification des différentes formes de réduction de la durée d utilisation des produits 33.- L obsolescence programmée ou «L art du gaspillage» 17 selon l économiste américain Vance Packard, peut revêtir plusieurs formes, cependant, les obsolescences les plus problématiques et donc celles dont l analyse est la plus opportune sont d une 17 V. PACKARD, L art du gaspillage, Calmann-Levy 1962 16

part l obsolescence psychologique au sein de laquelle, la désuétude du bien découle du phénomène de mode (Section I), et d autre part, l obsolescence technique qui met en exergue une stratégie commerciale ayant pour but de planifier la mort technique du produit (Section II). SECTION I : L OBSOLESCENCE PSYCHOLOGIQUE : LA MODE COMME FACTEUR DE LA DESUETUDE DU BIEN 34.- L obsolescence esthétique est caractérisée par l influence psychologique qu elle exerce sur le consommateur car celui-ci se verra soumis aux tendances actuelles, ce qui lui causera donc indirectement un préjudice (Paragraphe I). Cette forme d obsolescence extrêmement répandue trouve des illustrations pratiques dans des secteurs très variés (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : L OBSOLESCENCE PSYCHOLOGIQUE : LA SOUMISSION DU CONSOMMATEUR AUX TENDANCES ACTUELLES 35.- La forme la plus répandue de l obsolescence programmée est l obsolescence esthétique ou psychologique. Celle-ci consiste pour une entreprise à provoquer le caractère dépassé, démodé, d un produit, que cela soit un vêtement, une voiture ou encore la décoration d un appartement sans que ces produits ne deviennent hors d utilisation et donc uniquement pour des raisons de mode. L obsolescence esthétique apparaît comme l illustration de la pensée de l écrivain Oscar Wilde lorsque celui-ci précisait que «La mode est une forme de laideur si intolérable qu il faut en changer tous les six mois». 36.- L obsolescence psychologique intervient avant même la désuétude technique ou la panne éventuelle du produit, c'est le fait pour le consommateur de se séparer d un bien lorsque celui-ci n'y est plus attaché ou que son attrait cesse de s'exercer. 17

37.- Selon le sociologue Colin Campbell, le trait dominant du consommateur de la deuxième moitié du XXe siècle est son insatiabilité, cette propension à vouloir à tout prix acquérir le dernier bien de consommation mis sur le marché. Ce dernier parle ainsi de «neophilia» (l'amour des nouvelles choses) et décrit trois types de «nouveaux» consommateurs : celui qui veut maintenir une image immaculée de lui-même, l'avantgardiste et enfin le fanatique de la mode 18. 38.- C est ce dernier consommateur qui va être visé par l obsolescence esthétique qui renvoie à la conception de Clifford Brooks Stevens, designer et styliste industriel américain qui définit quant à lui l obsolescence programmée comme étant «la volonté de la part du consommateur de posséder un bien un peu plus neuf, un peu plus performant, un peu plus tôt que nécessaire». Le designer va ensuite préciser que «tout le monde sait bien que nous écourtons la durée de ce qui sort de nos usines, et que cette politique est la base même de notre économie. Nous fabriquons d excellents produits, nous incitons les clients à les acheter, et l année suivante, nous y introduisons délibérément un élément nouveau qui fera paraître ces articles vieillots, démodés et désuets, ce n est pas du gaspillage organisé, c est une saine contribution à l économie du pays». 39.- L aisance avec laquelle ce dernier décrit l obsolescence esthétique pourrait surprendre, cependant, elle est justifiée par l absence de contrainte exercée sur le consommateur. En effet, cette forme d obsolescence ne va pas être imposée aux consommateurs qui se verront d avantage séduits par celle-ci. Le fait que le consommateur ait le désir de posséder un produit toujours plus neuf a été assimilé de façon parfaite par la société Apple qui produit chaque année des versions nouvelles de ses produits. Il est alors possible de remettre en cause la véritable raison du succès d'apple qui ne tiendrait pas seulement au caractère révolutionnaire des nouveaux appareils électroniques que la société propose, mais plutôt à sa maîtrise du design et de la conception de produits. 18 Rapport septembre 2010 «L'obsolescence programmée, symbole de la société du gaspillage Le cas des produits électriques et électroniques», disponible sur le site http://amisdelaterre.org 18

40.- Ce qui caractérise cette forme d obsolescence est le fait que celle-ci va s attacher à l aspect du produit, plutôt que de réaliser un réel changement au niveau de sa fonction ou de son mécanisme. George Nelson, un designer américain affirmait à ce propos que «Lorsqu aucune autre possibilité de changement n est réalisable, le seul moyen consiste à modifier l aspect extérieur. Dans une société comme la notre, où le changement est aussi impératif, l illusion doit pouvoir remplacer le réel». Le consommateur va ainsi être rattrapé par l illusion qui lui est propre et qui va l amener à penser qu il n est plus dans la tendance actuelle. 41.- Cette forme d obsolescence trouve des illustrations dont la liste ne saurait être exhaustive, dans des secteurs variés. PARAGRAPHE II : UNE STRATEGIE COMMERCIALE AUX ILLUSTRATIONS VARIEES 42.- La première illustration de cette forme d obsolescence remonte aux années 1920 avec l affaire Ford décrite précédemment. Henri Ford, fondateur du constructeur automobile Ford, a subi les conséquences de la tragédie d un produit qui ne s use pas. La stratégie du modèle unique fut un succès, cependant le pari était du design plutôt que celui de la mécanique allait s avérer d avantage attractif. Le concept du modèle annuel avec différentes gammes de couleurs, de formes et de tailles était donc lancé, et avec lui, l obsolescence programmée. 43.- Si cette forme d obsolescence a été initiée dans les années 1920, des illustrations contemporaines sont extrêmement nombreuses et ne peuvent être énumérées de façon exhaustive. 44.- En effet, concernant le secteur de l automobile, de nombreuses entreprises ont adopté le concept de l obsolescence esthétique. Il est possible de prendre l exemple de la Mini Cooper, voiture de la marque MINI, appartenant au groupe allemand BMW depuis 1994. Cette voiture à l apparence variable est actuellement déclinée en quatre 19

carrosseries, berline, décapotable, countryman (4X4), et clubman (break). Le nombre de déclinaisons est indéfinissable en raison des différentes gammes de couleurs, de motifs arborant la carrosserie, les rétroviseurs et le toit. Cette stratégie a d ailleurs été suivie par le groupe PSA Peugeot Citroën et ses modèles Citroën DS 3 qui se déclinent de façon variable. 45.- Si cette forme s est appliquée en premier lieu dans le secteur de l automobile, elle s illustre aujourd hui dans divers secteurs tels que l industrie de l électronique. Il convient ici de prendre l exemple du géant de l électronique grand public, Apple, qui tous les ans, améliore sa gamme. La différence entre l iphone 4 et l iphone 4S par exemple est minime et le propriétaire de l iphone 4 ne sera pas dans l obligation de posséder l iphone 4S, cependant, l obsolescence esthétique suscitera le désir d avoir le dernier produit sorti et d être à la pointe de la technologie. 46.- Dans l impossibilité d illustrer cette forme d obsolescence programmée dans le milieu de la mode vestimentaire en raison de son ancrage manifeste dans ce dernier secteur, il convient de citer Earl Puckett, président d Allied Stores Corporation, une ancienne chaine américaine de grands magasins, qui en 1950 déclarait que «Le besoin utilitaire n est pas une base suffisante pour la prospérité d une industrie vestimentaire, nous devons accélérer le processus de changement». Cette citation résume bien la stratégie commerciale adoptée par les entreprises du secteur vestimentaire. 47.- Si l obsolescence esthétique semble d avantage séduire que contraindre le consommateur, il en est autrement de l obsolescence technique dont les conséquences sur le consommateur vont être rédhibitoires car le bien va se trouver hors d utilisation. 20

SECTION II : L OBSOLESCENCE TECHNIQUE : LA STRATEGIE COMMERCIALE A L ORIGINE DE LA MORT DU PRODUIT 48.- Selon Vance Packard, l obsolescence technique est décrite par les ingénieurs comme le «minimum utilitaire exigé» 19 et donc celle-ci va avoir pour objectif de prévoir la «mort» technique des produits (Paragraphe I) et c est en cela que les illustrations qui en découlent sont explicites (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : LA PLANIFICATION DE LA «MORT» TECHNIQUE DES PRODUITS 49.- L obsolescence technique, contrairement à l obsolescence programmée, ne va pas séduire le consommateur et tenter de dicter ses désirs, mais va le contraindre à remplacer son bien car la mauvaise confection intentionnelle de celui-ci va avoir des conséquences néfastes sur sa durée d utilisation qui va se trouver réduite (I). Les objectifs poursuivis par l auteur de l obsolescence programmée seront d autant plus atteints que les produits concernés ne pourront être remplacés (II). I- La réduction de la durée d utilisation découlant de la confection intentionnellement médiocre du bien 50.- L obsolescence fonctionnelle, ou obsolescence technique est le type d obsolescence le plus inconvenant et le plus choquant. La stratégie des entreprises consiste à programmer le caractère inutilisable du produit qu elles mettent sur le marché. 51.- Il faut bien comprendre que l obsolescence programmée technique consiste en une fabrication volontairement défectueuse, volontairement médiocre du produit qui va être mis sur le marché. En effet, le fabricant va réaliser la conception de son produit 19 V. PACKARD, L art du gaspillage, Calmann-Levy 1962 21

avec des composants dont il sait la qualité moyenne. Cette composition intentionnellement déficiente a pour finalité de réduire la durée de vie du produit, ce qui va contraindre les consommateurs à remplacer celui-ci. 52.- Richard Finlay, un ancien ingénieur informatique de la société Hewlett Packard commande dix mini «net book» dont la moitié tombe en panne au bout d un an. Ce dernier se plaint donc auprès de la société venderesse, qui lui répond que la durée de vie est estimée entre quinze et vingt-quatre mois. Selon Michael Gil de Muro, concepteur informatique, les deux composantes qui chauffent le plus au sein d un ordinateur portable sont le processeur et la puce graphique. Quand des pièces lâchent comme l alimentation ou les ventilateurs, de la poussière se dépose sur les composants qui surchauffent. Ce concepteur a essayé de prévenir ces sources de panne principales en insérant une alimentation plus robuste avec des composants plus robustes et isoler les composants qui sont susceptibles de tomber en panne pour les réparer, retirer les ventilateurs et recouvrir les parties qui chauffent avec de l aluminium. Il est donc possible de construire un ordinateur qui dure, c est un choix de conception, qui n est manifestement pas le choix de la société Hewlett Packard. 53.- Cependant, le prix est un élément non négligeable. En effet, l ordinateur des concepteurs informatiques a une durée de vie de six ans environ, néanmoins, sa valeur est de mille euros. L ordinateur portable «net book» de la société Hewlett Packard ne coute que cinq cents euros. Toutefois, il paraît opportun de préciser que deux ordinateurs à cinq cents euros d une durée de vie respective de deux ans, correspondent à une durée de vie totale de quatre ans pour mille euros alors que l ordinateur des concepteurs informatiques vaut mille euros et dure six ans. 54.- Aucune étude indépendante en France n existe sur la durée de vie des produits. Cependant, un communiqué de presse de l organisation GIFAM, Groupement Interprofessionnel des Fabricants d Appareils d Equipement Ménagers démontre qu en trente ans, la durée de vie des produits ménagers a baissé uniquement de moins d un 22

an. 20 Il convient de préciser que le GIFAM est un syndicat professionnel qui défend les intérêts des marques comme Bosh, Brandt ou Siemens, LG, Samsung.De plus, l institut TNS Sofres qui a réalisé l enquête se base sur une première enquête que celuici avait publié en 1977, déjà commandée par le GIFAM, cependant, cette ancienne étude reste introuvable, comme l a confirmé Monsieur Bernard Planque, délégué général du GIFAM. Il est donc légitime de douter de la crédibilité de la nouvelle enquête. 55.- Bernard Planque justifie le fait que les appareils ménagers n ont pas une durée de vie plus importante malgré l apparition des nouvelles technologies et de l évolution de la technique en raison du fait que la fréquence d utilisation de ces appareils a augmenté. Or, des enquêtes démontrent que la fréquence d utilisation d une machine à laver par exemple, a augmenté de seulement 11% depuis 1977. 56.- Il est possible de constater que les biens faisant l objet d obsolescence programmée ne peuvent faire l objet de réparation et ce pour diverses raisons. II- L impossible réparation du produit 57.- Lorsque les consommateurs ont l intention de faire réparer, la première cause de non réparation est le coût trop élevé de la réparation par rapport au prix du produit. Selon cette étude, le consommateur consent à payer si le prix de la réparation est inférieur au tiers du prix du neuf. En effet, le consentement à payer est de l ordre de 25 à 33% du prix du produit. En dessous de ce seuil la réparation est systématique. Entre 33 et 50% du prix du neuf, 10% des personnes acceptent encore la réparation. Au-delà de 50% du neuf, cela reste exceptionnel et concerne des produits comme des montres ou des voitures. 21 20 Communiqué de presse GIFAM du 21 juin 2011 «Une étude TNS Sofres sur la durabilité des gros appareils ménagers contredit les idées reçues», article disponible sur le site http://www.gifam.fr 21 Panorama de l offre de réparation en France, Rapport de l ADEME, disponible sur le site http://www.ademe.fr 23

58.- L impossibilité technique de réparer est présentée par certains professionnels interrogés comme la conséquence de l absence de réparation par les consommateurs. Le consommateur refuse en effet de faire réparer soit pour raison économique (prix de la réparation trop élevé par rapport au neuf), soit en raison du caractère évolutif des produits car le consommateur préfère racheter un produit neuf plus performant, compatible avec les nouvelles options, et ce quel que soit le prix de la réparation. Lorsque les fabricants constatent ou anticipent cette absence de réparation, ils ne voient plus l utilité de concevoir des produits démontables. Ainsi la fabrication de produits moulés en bloc à l image des produits électroménagers ou rivetés tend à se généraliser. De tels produits ne sont plus démontables ni réparables, y compris par le particulier. 59.- De plus, la sophistication croissante des appareils entraîne une complexification des systèmes qui fait que les appareils sont plus souvent susceptibles de tomber en panne et seront plus compliqués à réparer. Par exemple, le tube cathodique d un ancien poste de télévision a une durée de vie moyenne de dix à quinze ans alors que celle d'un écran plat avoisine cinq années. De façon générale, la durée de vie moyenne des appareils électroménagers courants serait aujourd'hui de 6 à 8/9 ans alors qu'auparavant elle était de 10 à 12 ans. 22 60.- Si le fait de prévoir le moment de la défaillance d un produit fait partie de la stratégie commerciale de nombreuses entreprises, les illustrations qui en découlent n en restent pas moins quelque peu choquantes par leur diversité. PARAGRAPHE II : UNE PRATIQUE AUX ILLUSTRATIONS EXPLICITES 61.- La pratique de l obsolescence programmée technique est une stratégie qui s applique à un nombre considérable de biens dont la liste ne saurait être établie de façon exhaustive, cependant, il paraît opportun de citer quelques exemples visant des produits présents et nécessaires dans la vie quotidienne. 22 Enquête UFC Que Choisir : «Fiabilité des marques d électroménager - état stationnaire», mars 2010 24

62.- Le cartel de Pheobus, au sein duquel les fabricants s attachaient à réduire la durée de vie de leurs ampoules électriques en de ça de 1000 heures, en est la première. Dans un autre secteur, le bas en nylon a également été confronté au phénomène de l obsolescence programmée. En 1940, la société américaine et géant de la chimie DuPont, lance une fibre synthétique révolutionnaire, le nylon, matière principale des bas qui seront alors très résistants. Cependant, c est pourtant cet avantage qui va constituer un problème car le défaut de remplacement des bas, conséquence de leur résistance, a conduit à une baisse des ventes. De nouvelles instructions furent donc données au sein de la société DuPont dont les ouvriers s attachèrent à produire des bas plus fragiles et donc de qualité inférieure. Une simple révision de la fabrication des bas permettait de réduire le défaut de résistance. En effet, les additifs qui sont ajoutés au nylon dans la fabrication des bas protègent ces derniers du soleil. De ce fait, réduire la quantité des additifs, c est finalement réduire la protection des bas qui s abiment plus facilement, ainsi, la destruction est donc programmée. 63.- Vance Packardt expose dans son livre diverses illustrations pratiques et rapporte que le journal américain Home Furnishing Daily, au cours d une enquête sur la baisse de qualité, a interrogé cent vingt sept marchands qui se sont plaints de ne cesser d avoir des difficultés avec les appareils ménagers ou les postes de télévision défectueux que les clients renvoyaient chaque semaine ou quelques moins après leur achat. Certains de ces détaillants accusaient directement les fabricants d une médiocrité de qualité volontaire et l un deux déclarait que «l inusable n existe plus, il n y a plus que du semi inusable.» Plus choquante est la citation rapportée également par Vance Packard d un directeur du service d essais d une grande firme commerciale qui déclara en 1958, à un congrès d ingénieurs électriciens : «le client est véritablement le pauvre type. Il doit se débattre avec des appareils qui coutent de plus en plus cher chaque année pour un service de moins en moins satisfaisant. Le bruit cours qu on les construit pour une durée de vie limitée et l industrie en souffre». 23 64.- Les meubles de jardin sont également concernés par l obsolescence programmée selon Vance Packard. L aluminium employé aurait diminué de moitié 23 V. PACKARD, L art du gaspillage, Calmann-Levy, 1962 25

d épaisseur, les tubes eux-mêmes sont moins larges de six millimètres, la trame du tissu est moins serrée. Un marchand considérait que certains ne supportaient pas le poids d une personne de 70 kilos. Les boulons en acier inoxydable sont remplacés par des rivets d aluminium. 65.- Dans un registre plus technique, il convient également de citer le cas de la batterie de l ipod d Apple. L ipod des première, deuxième et troisième générations dont le prix était relativement élevé, comportait une batterie qui ne durait seulement que dixhuit mois. Au delà, de cette durée l ipod ne fonctionnait plus, obligeant donc son propriétaire à le remplacer par un nouvel appareil. Après une polémique autour du film relatant cette stratégie commerciale, l avocate américaine Elizabeth Pritzker intenta une action contre la société Apple en décembre 2003 devant le Tribunal d instance de San Matéo, compté de l Etat de Californie. Au cours du procès, de nombreux documents techniques sur la durée de la batterie ont été demandés à Apple ainsi que des documents sur le design et les tests pratiqués sur la batterie de l ipod. Ces documents ont permis de découvrir que le type de batterie au lithium contenue dans l ipod était conçu pour avoir une durée de vie limitée. Après quelques mois de tensions, les deux parties sont parvenues à un accord et Apple a mis en place un service de remplacement des batteries, a prolongé la garantie à deux ans et les plaignants ont été dédommagés. 66.- Apple n en est pas resté là et il semble que la problématique de la batterie non remplaçable par les consommateurs ait été reportée sur l iphone lancé en 2007. Dans le dernier modèle, l iphone 4S, la batterie est même vissée à l appareil, dans les précédents, elle avait été collée et soudée. Harvey Rosenfeld, avocat américain sollicite de Steve Jobs que ce dernier rende public la fabrication de la batterie de l iphone ainsi que son cout de remplacement, en vain. Deux avocats dont Maître Tim Hoffman portent plainte contre Apple qui évite le procès. En effet, la société a proposé un règlement à l amiable. 67.- Une autre illustration de cette forme d obsolescence réside dans la prévision du nombre d impressions qu une imprimante pourra réaliser. En effet, les fabricants d imprimantes insèrent une puce dans les circuits de l imprimante qui mémorise le 26

nombre d impressions et une fois que la quantité d impressions préétablies est atteinte, l imprimante se bloque. 68.- Il est encore possible également de citer un article de la revue «60 millions de consommateurs» de février 2009 qui dénonce le vieillissement anticipé des écrans plats. «Sur les téléviseurs à cristaux liquides, le signe de fatigue majeur est la baisse de luminosité de l écran : respectivement -21, -31 et -40% pour les trois modèles du test». «Comparé à des téléviseurs à tube cathodiques, l outrage du temps est cruel pour les LCD et plasma» «avec les téléviseurs plasma, il y n y a pas que le temps qui passe, les couleurs aussi». 24 Une explication à ce vieillissement peut être fournie. Les condensateurs de certains écrans plats seraient placés trop près des radiateurs, ces condensateurs chauffent et le vieillissement sera donc accéléré. Ces condensateurs ontils donc été fixés de manière à tomber en panne plus rapidement? La réponse paraît évidente. 69.- De plus, le prix des condensateurs intégrés par la marque Samsung est de seize centimes au lieu de quatre euros pour une marque d écran plats plus résistants. Les équipements électroniques sont donc conçus pour avoir une durée de vie raisonnable mais surtout satisfaisante au regard des bénéfices du fabricant. Aux Etats-Unis, les consommateurs ont entamé des procédures judicaires contre la marque Samsung. Un document de cette dernière société a révélé que 7,5 millions d américains sont en possession de téléviseurs défectueux. La marque a proposé un arrangement qui consistait à rembourser la réparation des téléviseurs à hauteur de 300 dollars par téléviseur, la justice américaine a approuvé l accord. 70.- Ces deux formes d obsolescence programmée, ont la même finalité qui est de réduire la durée de vie des produits. Cependant, l obsolescence technique met en exergue une intervention matérielle et technique de l homme, en l occurrence du fabricant, qui a donc pour conséquence une altération de l usage de la chose visée par ladite stratégie. C est ce comportement véritablement actif de l homme qui va 24 Les écrans plats vieillissent vite, article de 60 millions de consommateurs, disponible sur le site http://wwww.60millions-mag.com 27

volontairement produire un bien de qualité moindre qu il va ensuite mettre sur marché et donc inciter le consommateur à l acheter, qui est susceptible d être appréhendé par le droit au regard du préjudice qui est causé au consommateur résultant de l altération de l usage normal de la chose. Chapitre II : Les fondements découlant de l altération de l usage normal de la chose 71.- La garantie des vices cachés découlant du Code civil ainsi que la garantie légale de conformité prévue par le Code de la consommation font toutes deux référence de façon implicite à la notion d attente légitime, se référant pour la première à «l usage normal de la chose» et à «l usage habituellement attendu» pour la seconde. Ainsi, cette notion d attente légitime de plus en plus présente dans notre droit peut apparaître comme un nouveau mode de consommation (Section préliminaire). Par application de la pratique de l obsolescence programmée aux différentes garanties concernant l altération de l usage de la chose, il est possible de considérer que la garantie légale des vices cachés paraît être un fondement recevable contre l obsolescence programmée (Section I) au même titre que la garantie légale de conformité découlant du Code de la consommation dont le caractère opportun est relatif (Section II). SECTION PRELIMINAIRE : L ATTENTE LEGITIME, UN NOUVEAU MODE DE CONSOMMATION 72.- Au delà de références implicites dans le droit positif français, la notion d attente légitime qui est également présente dans les textes internationaux (Paragraphe I) va se voir appréciée de façon in abstracto (Paragraphe II). 28

PARAGRAPHE I : UNE NOTION PRESENTE DANS LES TEXTES INTERNATIONAUX 73.- Cette attente légitime, n est pas consacrée de façon explicite par un texte de loi, néanmoins selon certaines dispositions et doctrines elle est considérée comme créatrice d un droit subjectif, notamment par Monsieur le Professeur Jean Calais-Auloy. 25 74.- La notion d attente légitime mérite d être analysée car l étude des textes internationaux montre que l attente légitime serait susceptible d accéder au rang de notion juridique. Le droit français a été sujet à évolution ces dernières décennies et parmi les mouvements influents, il est possible d observer qu il est accordé moins d importance à la volonté du débiteur qu à l attente légitime du créancier. 26 En effet, il est possible de citer de nombreuses références à l attente des consommateurs et notamment dans la directive du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux définissant le produit défectueux comme le produit qui «n offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s attendre». 27 Plus explicite encore est la directive du 25 mai 1999 dispose dans son article 2)b que «le bien de consommation est présumé conforme au contrat s'il présente la qualité et les prestations habituelles d'un bien de même type auxquelles le consommateur peut raisonnablement s'attendre, eu égard à la nature du bien». 28 75.- Madame le Professeur Hélène Aubry souligne à ce titre le rôle que doit jouer le consommateur sur le marché en participant à l orientation de l activité économique. 29 Ainsi, en vertu de la confiance et des attentes investies par ces agents économiques, ces derniers ne doivent supporter aucune déception. C est pourquoi, selon cette dernière, la 25 J. CALAIS-AULOY, L attente légitime, une nouvelle source droit subjectif, Mélanges Guyon, Dalloz 2003, spéc. p. 171 26 J. CALAIS-AULOY, L attente légitime, une nouvelle source droit subjectif, Mélanges Guyon, Dalloz 2003, spéc. p. 171 27 Directive 85/374/CEE du Conseil, du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux 28 Directive 1999/44/CE du parlement européen et du conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, JOCE L. 171/12 du 7 juil. 1999 29 H. AUBRY, Un apport du droit communautaire au droit français des contrats : la notion d attente légitime, RID comp., 2005, spéc. p. 627 29

référence aux attentes légitimes joue un rôle économique important et deviendra certainement une notion juridique. 76.- L attente légitime du consommateur se rapproche de la conception internationale du droit des contrats puisque la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise dispose entre autre dans son article 79 qu «Une partie n'est pas responsable de l'inexécution de l'une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l'on ne pouvait raisonnablement attendre d'elle qu'elle le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu'elle le prévienne ou le surmonte ou qu'elle en prévienne ou surmonte les conséquences.» Ainsi, ce que pouvait raisonnablement attendre le créancier est pris en considération afin de déterminer l étendue de la responsabilité contractuelle du débiteur. Sachant que cette dernière formulation a été reprise par la Commission pour le droit européen des contrats lors de l élaboration des principes destinés à s appliquer au sein de l Union Européenne et ce à l article 8.103. 77.- Le livre vert ayant précédé la directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation fait référence à la notion de «défaut de conformité aux attentes légitimes du consommateur». 78.- De plus, il apparaît opportun de se rapprocher des travaux du Groupe de recherche sur le droit privé communautaire en vigueur, Groupe Acquis communautaire, sur l enrichissement du droit européen, qui s attache notamment à définir des notions transversales s apparentant à des principes directeurs de droit européen du contrat. A ce titre, parmi les questions du Livre vert publié le 7 février 2007 sur la révision de l acquis en droit de la consommation, était ainsi posée celle de l opportunité de créer un instrument horizontal incluant l obligation générale de bonne foi et de loyauté. A coté de la bonne foi, le groupe acquis communautaire cite la prise en compte des attentes légitimes du cocontractant, notion récurrente du droit communautaire et dont une certaine généralisation a été proposée. Les deux notions ne seraient d ailleurs pas étrangères l une à l autre : l attente légitime permettrait de donner une certaine consistance à la bonne foi et d en assurer la concrétisation, le critère de l attente 30

raisonnable pouvant composer celui de la bonne foi. 30 79.- Au niveau interne, la loi du 28 janvier 2005 31, a naturellement fait l objet d une proposition dont l exposé des motifs précisait que «les pouvoirs public doivent accorder au consommateur, à ses attentes, à ses insatisfactions une attention toute particulière» 32 80.- Il est alors opportun de s interroger sur le fait que cette notion d attente légitime ne pourrait pas, comme dans d autres systèmes juridiques, constituer une véritable notion juridique dont l étude permettrait alors de saisir les nouvelles évolutions du droit français des contrats 33 et de contribuer à une plus grande sécurité juridique. 34 PARAGRAPHE II : L APPRECIATION IN ABSTRACTO DU CARACTERE LEGITIME DE L ATTENTE 81.- L attente est une notion psychologique faisant référence aux sentiments et perceptions de l individu, cependant, le droit ne saisit jamais le sentiment lui même selon Madame le Professeur Hélène Aubry d une part, et ne peut prendre en considération les attentes d une seule personne d autre part. 35 Ainsi, le qualificatif «légitime» témoigne de toute son importance car l expression relèvera alors de la matière juridique et il appartient au législateur et aux juges de déterminer ces attentes légitimes en fonction des éléments matériels à la disposition du créancier lors de la formation du contrat, au moment où l individu détermine ses attentes. 30 C. AUBERT DE VINCELLES, B. FAUVARQUE COSSON, D. MAZEAUD et J. ROCHFELD, Droit européen des contrats : évolutions et circonvolutions..., Dr. et. Pat. 2007 n 165 31 LOI n 2005-67 du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur 32 Proposition de loi adoptée en première lecture à l Assemblée nationale le 11 déc. 2003 tendant à redonner confiance au consommateur disponible sur le site de l Assemblée nationale htttp://www.assemblee-nationale.fr 33 M.-T. CALAIS-AULOY, De l'indemnisation a la prévention des dommages, LPA, 6 juin 2000, p.23 34 H. AUBRY, Un apport du droit communautaire au droit français des contrats : la notion d attente légitime, RID comp., 2005, spéc. p.631 35 H. AUBRY, Un apport du droit communautaire au droit français des contrats : la notion d attente légitime, RID comp., 2005, spéc. p. 632 31

82.- Il convient ici de préciser que la Commission de refonte du droit de la consommation avait proposé une obligation de conformité des biens et services aux attentes légitimes du consommateur. Selon cette Commission, les attentes légitimes des consommateurs dépendent principalement des facteurs suivants : «de la nature et de la destination du bien et du service, des lois et règlements concernant le bien et le service, des informations données par le fabricant, distributeur ou prestataire». 36 La Commission a d ailleurs précisé que la notion d attente légitime doit être considérée comme «un concept dynamique qu il y a lieu d apprécier en tenant compte de toutes les circonstances et notamment des dispositions du contrat, de la présentation du produit, du prix, de la marque, de la publicité et de toute information fournie sur le produit, de la nature de celui-ci, de sa destination ( )» 37 83.- Les éléments d appréciation du caractère légitime des attentes du créancier pourraient donc être l information précontractuelle, le document contractuel, l usage de l objet de l obligation, la qualité du cocontractant et de manière subsidiaire la marque et le prix. 84.- Afin que l information soit prise en considération lors de la vérification du caractère légitime d une attente, il est logique que celle-ci soit explicite. Madame le Professeur Hélène Aubry illustre cette exigence en donnant l exemple d une publicité pour un parfum mettant en scène une femme, cette publicité est à l origine de représentations et d attentes plus ou moins conscientes mais ne met pas à la charge du débiteur, d obligations précises quant à la qualité du parfum. 38 Or, lorsque l information précontractuelle est explicite, elle constitue une donnée matérielle concrète qui permet d apprécier le caractère légitime de l attente du consommateur découlant de cette information. Dans le cadre de l obsolescence programmée, cette donnée ne pourra être prise en compte afin d évaluer le caractère légitime de l attente du consommateur victime car les entreprises mettant en place cette stratégie ne mettent pas à la disposition 36 Ibid. 37 Livre vert sur les garanties des biens de consommation et les services après vente présenté par la Commission, disponible sur le site htttp://europa.eu 38 H. AUBRY, Un apport du droit communautaire au droit français des contrats : la notion d attente légitime, RID comp., 2005, spéc. p. 635 32

de l acheteur des données suffisamment explicites sur la durée d utilisation des produits concernés. 85.- Concernant l objet de l obligation, dans le cadre d une vente, le vendeur doit mettre à disposition de l acheteur la chose conforme au contrat et exécuter les obligations accessoires nécessaires à l utilisation de la chose. Madame le Professeur Hélène Aubry illustre ces dernières obligations par le fait que le vendeur est tenu de donner au consommateur toutes les informations utiles et nécessaires à l utilisation de la chose. Ainsi, l attente légitime ne s interprète pas uniquement au regard du seul objet du contrat dans son sens matériel mais également dans son sens fonctionnel. 86.- S agissant de la marque et du prix, ces éléments semblent être utilisés à titre subsidiaire dans l appréciation de la légitimité de l attente du consommateur. Madame le Professeur Hélène Aubry démontre d ailleurs l absence de lien objectif entre le prix et la qualité de la prestation en expliquant que le consommateur qui achète un produit un prix inférieur à celui du marché ne considère pas pour autant que celui-ci va être de qualité moindre, mais estime seulement avoir acquis le bien à un prix avantageux. Ainsi, il ne pourra être reproché au consommateur qu en vertu du bas prix du bien, celui-ci aurait du s attendre à la durée de vie réduite du produit. 87.- Même si des éléments matériels sont des indices permettant de déterminer le caractère légitime ou non des attentes du consommateur, celles-ci demeurent individuelles et propres à chaque individu. La prise en considération des attentes ne saurait donc se faire de façon subjective, in concreto en raison de la multiplicité des situations contractuelles que cela aurait pour conséquence. Le juge ne doit donc pas prendre en compte les circonstances qui ont un caractère personnel au contractant. L appréciation in abstracto de la légitimité de l attente suppose donc de se référer à un modèle abstrait de comparaison, et à ce titre, un auteur propose de prendre comme référence l individu raisonnable, appartenant à la même catégorie que le contractant concerné. 39 39 Ibid., spéc. p. 637 33

88.- L examen des lois en matière de contrat de vente et particulièrement en matière de contrat de vente entre un consommateur et un professionnel témoigne de l émergence de cette notion d attente légitime qui apparaît donc comme une nouvelle forme de consommation et atteste la nécessaire prise en compte de cette notion dans la démonstration de l applicabilité des garanties contre l altération de l usage à la pratique de l obsolescence programmée. SECTION I : LA RECEVABILITE DU FONDEMENT DE LA GARANTIE DES VICES CACHES 89.- La mise en œuvre de la garantie légale des vices cachés du Code civil est naturellement soumise à des conditions auxquelles semble satisfaire la pratique de l obsolescence programmée (Paragraphe I), cependant, il est possible de constater que son régime pose quelques difficultés et place le consommateur victime dans une position incertaine (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : LA SATISFACTION DES CONDITIONS DE LA GARANTIE DES VICES CACHES 90.- L obsolescence programmée répond aux différentes conditions de la garantie des vices cachés dans le sens où la composition médiocre des produits apparaît comme un vice inhérent à la chose et antérieur au contrat (I). De plus, la caractéristique principale de l obsolescence programmée résidant dans la confidentialité de celle-ci, le caractère caché du vice ne peut qu en être accentué (II). 34

I- La composition médiocre des produits : un vice inhérent à la chose et antérieur à la vente 91.- La jurisprudence et la doctrine majoritaire 40 retiennent une conception matérielle ou dualiste du défaut qui renvoie à une anomalie, une défectuosité, une altération de la chose selon Monsieur le Professeur Olivier Tournafond qui reprend les termes des magistrats de la Cour d'appel de Paris 41. C est donc ce défaut qui va empêcher l acquéreur de la chose d en faire un usage normal car elle sera moins efficace ou moins solide. Ainsi, selon la conception matérielle du défaut, le vice caché est décelé autant par rapport à sa nature de la chose mais également par rapport à ses conséquences. 92.- Cette conception matérielle semble correspondre à la pratique de l obsolescence programmée dans le sens où comme il a été précédemment exposé, les produits faisant l objet de cette pratique commerciale, sont par essence de qualité volontairement médiocre et c est cette qualité médiocre qui va nuire à l utilisation normale de la chose. Ainsi, le vice correspond ici à l apport de matières considérées comme étant de mauvaise qualité par le fabricant au sein du produit. 93.- Il convient de préciser qu il n est pas nécessaire que l usage de la chose soit compromis de façon totale, il suffit que le défaut diminue cet usage selon l article 1641 du Code civil. En effet, le vice peut présenter un caractère rédhibitoire et dans ce cas, la chose devient totalement inutilisable. 42 Dans une seconde hypothèse, le défaut de la chose aura pour conséquence dommageable de diminuer l utilité de la chose. L obsolescence programmée semble répondre au caractère rédhibitoire du vice. En effet, le défaut que contient le produit a rendu, certes après un certain temps d utilisation, ce dernier obsolète, hors d utilisation. 40 D. MAINGUY, Contrats spéciaux, 7 ème Ed., Dalloz, 2010, spéc. p. 168 ; F. COLLART DUTILLEUL et P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 8 ème Ed., Dalloz, 2007, spéc. p.235 ; A. BENABENT, Droit civil, les obligations, 10 ème Ed., Montchrestien, 2005, spéc.p. 159 41 O. TOURNAFOND, La distinction entre vice caché et défaut de conformité de la chose vendue, D. 1993. p. 239 42 Cass. 1 ère civ., 24 fév. 1988, Gazette du Palais., 1988, Pan,143 : a propos d un chalet édifié dans un couloir d avalanche 35

94.- La gravité du défaut est appréciée en fonction de la destination normale, de l usage normal de la chose, la garantie ne saurait être due pour un vice empêchant un usage inhabituel ou spécifique de celui-ci. 43 C est ici que l importance accordée à l attente légitime a tout son intérêt. Il a été précédemment exposé que l attente légitime devait se faire in abstracto, donc par rapport à un individu raisonnable et de la même catégorie que le demandeur. Cependant, tout consommateur, lorsqu il achète une machine à laver ou tout autre bien de consommation, s attend à ce que ce produit ait une durée d utilisation longue et non programmée par avance par le fabricant. A ce titre, Monsieur le Professeur Philipe Le Tourneau se réfère à la Convention de Vienne sur la vente Internationale de Marchandise dans son article 35 paragraphe 2 lorsqu elle précise que le bien vendu doit être propre aux usages «auxquels serviraient habituellement» des biens du même genre 44. 95.- Parmi les diverses situations dans lesquelles la jurisprudence et la doctrine retiennent la diminution de l utilité de la chose où l usage totalement compromis de celle-ci, la durée de vie des produits vendus est également prise en compte par la doctrine et la jurisprudence afin de caractériser le défaut du produit. Monsieur le Professeur Jérôme Huet considère en effet qu une usure trop rapide et donc prématurée survenant au cours de l utilisation qu en fait l acquéreur sera constitutive d un vice. 45 Dans ce sens, la troisième Chambre civile de la Cour de Cassation a pu considéré que constituait un vice caché, le matériau utilisé pour assurer l étanchéité qui comportait un défaut de fabrication entrainant un vieillissement prématuré à l air. 46 96.- Ainsi, la jurisprudence tient compte de la durée de vie d un appareil et considère que le vice sera établi si la défaillance s est manifestée dans un temps court. C est en ce sens que les juges de la Haute juridiction ont statué dans l arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 12 novembre 1973 en considérant que l'avarie d'un réducteur de vitesse de navire, survenue après sept ans de 43 D. MAINGUY, Contrats spéciaux, 7 ème Ed. Dalloz, 2010 spéc. p.168 ; A. BENABENT, Droit civil, les obligations, 10 ème Ed., Montchrestien, 2005, spéc. p. 159 44 P. LE TOURNEAU, La responsabilité des vendeurs et fabricants, Dalloz 2006 45 J. HUET, Traité de droit civil, Les principaux contrats spéciaux (sous dir. J. GHESTIN), LGDJ 1996, spéc. p. 253 46 Cass. 3 ème., 23 oct. 1991, Bull. civ. III, n 249 36

fonctionnement alors que la durée normale d'un tel appareil est de l'ordre de vingt a trente ans, n était pas due a l'usure ou a une cause extérieure, mais avait une origine préexistante a la mise en service. 47 Dans le même sens, a été considéré comme un vice, l usure anormale d un véhicule d occasion rendant impropre son usage. 48 97.- Il est possible d établir un lien entre ces doctrines et jurisprudences et la pratique de l obsolescence programmée. En effet, si une usure prématurée du produit acquis par le consommateur est considérée comme un vice caché, les actions des victimes fondées sur la garantie des vices cachés peuvent être recevables puisque les produits visés par cette stratégie commerciale voient leur durée de vie volontairement réduite. L obsolescence programmée répond d autant plus à la garantie des vices cachés que dans les jurisprudences précitées prenant en compte l usure prématurée de la chose, celle-ci reste utilisable, sa fonctionnalité semble seulement compromise. Or, dans le cas de l obsolescence programmée, la chose devient hors d usage. 98.- D autant plus que la gravité du vice est susceptible d être discutée en ellemême devant les tribunaux. En effet, les juges du fond semblent disposer d un pouvoir souverain pour apprécier si la gravité du défaut justifie la résolution. Ainsi, dans un arrêt du 4 juin 1980 de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation, les juges de la Haute juridiction ont affirmé que la Cour d'appel a usé de son pouvoir souverain en refusant de prononcer la résolution du contrat et d octroyer des dommages et intérêts après avoir relevé que les insuffisances de l'objet d'une vente ne rendent pas le matériel impropre à l'usage auquel il est destiné mais en diminuent seulement les possibilités d'utilisation. 49 En l espèce, il était question de la charge utile réelle du véhicule qui était inférieure à celle dont faisaient état les documents techniques. Ce pouvoir souverain est admis depuis longtemps par la jurisprudence 50 et semble être un fait parfaitement établi 51. 47 Cass. com., 12 nov. 1973, Bull. civ., IV, n 345 48 Req. 15 nov. 1927, Sem. Jur. 1928. p. 126 49 Cass. com., 4 juin 1980, Bull. civ., IV, n 239 50 Cass. com., 20 avr. 1970, Bull. civ., IV, n 125 51 Cass. com., 12 nov. 1973, Bull. civ., IV, n 345 37

99.- Le vice doit être antérieur à la vente, à défaut, c est à l acheteur d en supporter les conséquences puisque c est à lui qu incombe la charge des risques. Cependant, la date de la vente n est pas la référence systématique pour établir l antériorité du vice. Le véritable critère de référence réside d ailleurs dans le transfert des risques. 52 100.- Là encore, il semble que la pratique de l obsolescence programmée satisfait à cette deuxième condition subordonnant l action en garantie des vices cachés. En effet, le vice qui affecte la durée de vie des produits existe depuis la fabrication des produits. Lors de la confection de l imprimante par exemple, une puce va être intégrée dans le mécanisme de celle-ci qui va alors contenir le défaut avant même sa mise sur le marché. Encore, la composition du bas en nylon va faire en sorte que celui-ci s use plus rapidement par l apport réduit d additifs permettant sa résistance au soleil et à l air. 101.- Les deux premières conditions du vice tenant au caractère inhérent de celui-ci à la chose et antérieur au contrat de vente semblent donc satisfaites, à l instar de la troisième condition et pas des moindres, le caractère caché du défaut. II- Le caractère incontestablement caché du vice atteignant le produit obsolète 102.- Afin d être déclenchée, la garantie doit porter sur un vice qui doit donc être caché au moment de la conclusion de la vente. En effet, le Code civil dispose dans son article 1642 que «Le vendeur n'est pas tenu des vices apparents et dont l'acheteur a pu se convaincre lui-même». Est donc considéré comme caché, le défaut que l acheteur ne pouvait pas déceler, compte tenu de la nature de la chose vendue et dont il n a pas eu connaissance au moment de la vente. 53 Il en est ainsi par exemple, des vices qui ne peuvent être décelés que par le biais d une expertise. 54 52 F. COLLART DUTILLEUL et P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 8 ème Ed. Dalloz, 2007, spéc. p. 239 ; J. GHESTIN, Conformité et garantes dans la vente Produits mobiliers, LGDJ, 1983, spéc. p. 29 53 Ibid. 54 Cass. 1 ère civ., 7 juin 1995, Bull. civ., 1995, I, n 250 38

103.- Le caractère caché du défaut est ainsi établi en fonction des qualités et des compétences de l acheteur, de la nature de la chose vendue et de la connaissance que l acheteur avait au moment de la vente. La problématique concerne alors le comportement que doit adopter doit l acheteur au moment de la vente, doit-il faire preuve d une grande diligence et doit-il avoir un comportement actif? 104.- Il est admis que si l acheteur est un non professionnel et donc sans compétences nécessaires pour connaître la chose et a fortiori déceler le vice, la jurisprudence admet aisément que le vice ait eu un caractère indécelable et donc caché à moins que ce vice ait pu être révélé après une vérification élémentaire, 55 une vérification normalement diligente. 56 Cette doctrine va être confirmée par un arrêt de l Assemblée plénière de la Cour de Cassation du 24 octobre 2006. 57 Ainsi, a été considéré comme indécelable, le vice qui ne peut être découvert qu au démontage des pièces. 58 Est également considéré comme indécelable, le vice qui ne peut apparaître qu à l usage 59. 105.- Le vice en matière d obsolescence programmée est par essence caché. Il convient de rappeler ici le caractère confidentiel de cette stratégie commerciale qui a pour but d inciter les consommateurs à acquérir les biens que les entreprises mettent sur le marché. Ainsi, si ces mêmes entreprises révélaient le défaut qui compose leurs produits et qui est à l origine de la mort programmée de ces derniers, de façon logique, les consommateurs ne procéderaient pas à l acquisition des biens. 55 D. MAINGUY, Contrats spéciaux, 7 ème Ed, Dalloz, 2010, spéc. p. 169 56 J. HUET, Traité de droit civil, Les principaux contrats spéciaux (sous dir. J. GHESTIN), LGDJ 1996, spec. p. 264 57 Ass. plén. 24 oct. 2006, Bull. ass. plén., n 13 : Après la vente d'une maison d'habitation par acte notarié, il apparaît, au vu d'une expertise, qu'avant la date de la vente, cette maison était infestée d'insectes xylophages qui en rongeait la charpente et que son toit comportait de nombreuses tuiles gélives. La décision de la Cour d'appel de renvoi ayant, comme la première, rejeté l'action en garantie des acquéreurs, fait l'objet d'un pourvoi en cassation basé sur les mêmes moyens que ceux invoqués devant la troisième Chambre civile. Dans ces conditions, c'est l'assemblée plénière qui est saisie et elle confirme le droit à réparation des acquéreurs victimes des vices affectant le bien acheté qui étaient bien occultes, puisque les acquéreurs n'auraient pu les découvrir qu'au cours d'une visite approfondie et non seulement élémentaire. 58 Cass. com., 20 avr. 1970, Bull. civ., IV, n 125 59 F. COLLART DUTILLEUL et P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 8 ème Ed., 2007, spéc. p. 243. V en ce sens : Cass. com., 11 fév. 1966, Bull. civ., 1966, III, n 109 39

106.- L affaire de l ipod illustre parfaitement le caractère tabou de ce phénomène car c est uniquement au cours du procès que la stratégie commerciale de l obsolescence programmée a été révélée. En effet, de nombreux documents techniques sur la durée de la batterie ont été demandés à Apple ainsi que des documents sur le design et les tests pratiqués sur la batterie de l Ipod. Ces documents ont permis de découvrir que le type de batterie au lithium contenue dans l ipod était conçu pour avoir une durée de vie limitée. Il convient donc ici d apprécier le caractère hautement confidentiel de ces informations contenant la preuve de l intégration de l obsolescence programmée dans la stratégie commerciale de l entreprise. 107.- D un point de vue théorique, la pratique de l obsolescence programmée semble donc répondre aux conditions de la garantie des vices cachés au vue de la jurisprudence et des doctrines précitées, cependant, le régime de ladite garantie semble poser quelques difficultés qui s avèrent être de plusieurs ordres. PARAGRAPHE II : LES DIFFICULTES TENANT AU REGIME DE LA GARANTIE DES VICES CACHES 108.- La victime de l obsolescence programmée intentant une action en garantie des vices cachés va se trouver en premier lieu confrontée à des difficultés probatoires (I) et va se heurter au caractère quelque peu incomplet de la réparation que propose la garantie légale des vices cachés. (II) I- Le fardeau probatoire de la victime de l obsolescence programmée 109.- Concernant la preuve du vice, c est sur l'acheteur que pèse la charge de la preuve de l'existence d'un vice caché. C est ainsi ce qu a décidé la première Chambre civile de la Cour de Cassation dans un arrêt du 12 juillet 2007 en affirmant que «c'est à l'acquéreur exerçant l'action en garantie des vices cachés qu'il appartient de rapporter la preuve de l'existence et de la cause des vices qu'il allègue, en sollicitant au besoin 40

une mesure d'expertise». 60 Trois preuves doivent être rapportées par l acquéreur. Doit être prouvé la présence d un vice, le fait que ce vice soit antérieur à la vente et que ce vice ait été caché. 110.- Ce fardeau probatoire est conséquent pour la victime de l obsolescence programmée qui ne dispose que de peu de moyens d investigation bien que les modes de preuve acceptés par la jurisprudence soient assez larges car la preuve peut se faire par tous moyens 61. En effet, la preuve peut résulter d une comparaison par exemple entre des plants morts après avoir été traités par un produit fongicide et d autres plants non traités, ayant eu une réussite supérieure à la moyenne, ce qui établit la nocivité du produit et l existence d un défaut. 62 Encore, la preuve peut se déduire de l énumération et de l élimination des autres causes possibles du dommage. 63 Cependant, le procédé le plus classique reste néanmoins l expertise, procédé qui sera en théorie choisi par la victime de l obsolescence programmée en raison de l impossibilité manifeste de découvrir le vice par lui même, ou par les moyens mis en œuvres par la jurisprudence, la stratégie commerciale intervenant à la fabrication du produit et arborant un caractère confidentiel manifeste. 111.- Quant à la preuve de l antériorité du vice, celle-ci sera aisée car elle se déduira de l existence même du vice notamment lorsqu il s agira d un défaut de fabrication, hypothèse même de l obsolescence programmée. Cette preuve sera cependant rapportée le plus souvent par le biais d une expertise. 112.- Au delà des difficultés probatoires dont devra faire face la victime de l obsolescence programmée dans son action contre le vendeur professionnel, la réparation qu offre la garantie des vices apparaît quelque peu comme insatisfaisante. 60 Cass. 1 ère civ., 12 juill. 2007, n 05-10.435 61 S. MAZEAUD-LEVENEUR, Vente commerciale.-garantie des vices cachés- J.-Cl. Contrats- Distribution, fasc 330, spéc. point 29 62 Cass. com., 30 mars 1978, Gaz. Pal. 1978, 2. Somm. p. 293 63 Cass. 1 ère civ., 18 janv. 1978, Bull. civ., 1978, I, n 22 : Pour l explosion spontanée d une bouteille contenant une boisson gazeuse sans avoir été heurtée ni être tombée par terre. 41

II- Le caractère incomplet de la réparation proposée par la garantie des vices cachés au regard de la situation du consommateur victime de l obsolescence programmée 113.- L article 1648 du Code civil a imposé pendant deux siècles à l acquéreur d agir dans un «bref délai», cependant, l ordonnance du 17 février 2005 a fixé la durée de ce délai à deux ans, afin de mettre un terme aux difficultés d appréciation dudit délai. Le point de départ du délai n est pas la date de la vente, mais en principe, le moment de la découverte du vice selon l article 1648 du Code civil, non seulement dans l existence du vice mais dans son amplitude. Ainsi, cela sera donc à l issue d une expertise que l acquéreur sera pleinement informé et que commencera à courir ce délai. 64 Concernant ce délai, il apparaît comme relativement large pour la victime de l obsolescence programmée et donc lui est profitable. 114.- L article 1644 du Code civil donne à l acheteur à choisir entre rendre la chose et se faire restituer le prix, l action rédhibitoire ou garder celle-ci et se faire rendre une partie, l action estimatoire. Si l acheteur choisit de rendre la chose, il exerce alors l action rédhibitoire dont l objet est l anéantissement de la vente. Dans cette dernière hypothèse, le juge procède alors à la réfaction du contrat et estime la partie dont le prix doit être amputé pour tenir compte du vice qui affecte la chose. A savoir que le juge peut refuser la demande de réduction du prix lorsque l atteinte à l usage de la chose ne le justifie pas 65. 115.- L issue, même concluante de la garantie légale ne saurait satisfaire au mieux les intérêts du consommateur. En effet, celui-ci se trouvant avec un produit qui ne fonctionne plus, préférera obtenir le remplacement de ce produit par un bien susceptible d utilisation sur du long terme. Or, dans l hypothèse de l action rédhibitoire, le 64 Cass. 1 ère civ, 19 mars 1991, Bull. civ., 1991, I, n 101 : Un rapport d'expertise officieuse constitue un élément de preuve admissible quant à la date de la connaissance du vice rédhibitoire par l'acquéreur. Dès lors, ne donne pas de base légale à sa décision une cour d'appel qui, pour déclarer une action en résolution de la vente irrecevable comme tardive, retient qu'elle a été introduite seulement 5 mois après le dépôt du rapport d'expertise judiciaire, sans rechercher si la découverte du vice ne résultait pas uniquement des conclusions du rapport d'expertise officieuse à laquelle avait fait procéder le demandeur, qui n'était pas satisfait des conclusions de l'expert judiciaire. 65 Cass. 3 ème civ., 25 janv. 1989, Bull. civ., 1989, III, n 23 : trouble d exploitation diminuant temporairement l usage de l immeuble. 42

consommateur va se retrouver dans la même situation dans laquelle il était avant de contracter. L hypothèse de l action estimatoire place la victime de l obsolescence programmée dans une position encore plus défavorable car celui-ci ne va se voir attribuer qu une partie du prix et au surplus, se verra encombré d un bien qui ne fonctionne plus. 116.- De plus, la jurisprudence ne donne malheureusement pas la possibilité au vendeur de proposer la réparation pour faire échec à une demande de résolution ou de diminution du prix. C est ainsi que dans un arrêt du 6 octobre 1998, 66 la première Chambre civile de la Cour de Cassation affirme la souveraineté de l'acheteur 67, dans l'exercice de son option. En l espèce, après que le vendeur ait remplacé le moteur d un véhicule entaché d un défaut, l'acheteur exerce l'action rédhibitoire alors que l usage normal du véhicule n était plus compromis. La victime de l obsolescence programmée ne peut que déplorer l absence de cette alternative car ce que ce dernier souhaite c est d avoir un produit qui marche au delà de la réparation pécuniaire et donc il lui serait opportun de pouvoir bénéficier d un produit réparé et partant susceptible d utilisation. 117.- L acheteur victime d un vice caché peut également obtenir une indemnisation indépendamment ou en complément d une action rédhibitoire ou estimatoire. 68 A ce titre, Monsieur le Professeur Christiant Larroumet affirmait que l action estimatoire, se rapprochant d avantage de l action en rescision pour lésion que d une action en responsabilité, ce n est pas la réduction du prix qu obtiendra l acquéreur qui comblera la réparation de son préjudice. 69 Cependant, cette action ne pourra être mise en œuvre qu à la condition que la victime de l obsolescence programmée souffre d un dommage distinct de la perte de valeur du bien que permettent de compenser l action estimatoire et l action rédhibitoire 70. 66 Cass. 1 ère civ., 6 oct. 1998, n 96-14.660 67 P.-Y. GAUTIER, Valse-hésitation de la Cour de cassation sur l'option de l'acheteur en cas de vice caché : l'inutile et le droit (suite), RTD.Civ 1999, p. 127 68 Cass. com., 25 fév. 1981, Bull. civ., IV, n 111 (indépendance par rapport à l action rédhibitoire) ; Cass. com., 1 er déc. 1964, Bull. civ., III, n 532 (indépendance par rapport à l action estimatoire.) 69 C. LARROUMET, D. 1981, IR, 445 Note sous Cass. com., 25 fév. 1981, Bull. civ., IV, n 111 70 J. HUET, Traité de droit civil, Les principaux contrats spéciaux (sous dir. J. GHESTIN), LGDJ 1996, spéc. p. 295 43

118.- La protection du consommateur victime de l obsolescence programmée est d autant plus forte que le vendeur professionnel, qu il soit fabricant ou simple revendeur est irréfragablement présumé de mauvaise foi 71 car censé connaître les vices de la chose. C est ainsi que dans un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 27 avril 1971, les juges ont pu considérer que «tout fabricant est tenu de connaitre les vices affectant la chose fabriquée et doit, malgré toute stipulation excluant a l'avance sa garantie pour vices caches, réparer les conséquences dommageables de ces vices.» 72 119.- Il convient d ailleurs d ajouter à cet égard que la Cour de Justice des Communautés européennes a admis que cette présomption ne transgresse aucun principe communautaire et ce notamment dans un arrêt du 24 janvier 1991. 73 Monsieur le Professeur Daniel Mainguy considère que la jurisprudence met alors en place une responsabilité contractuelle objective. 74 120.- Cette protection étendue du consommateur sera bénéfique au consommateur victime de la pratique de l obsolescence programmée qui pourra choisir la façon dont il estime avoir été lésé. Cependant, il sera assez complexe pour ce dernier de demander des dommages et intérêts en complément de l action rédhibitoire ou estimatoire car il lui faudra prouver l existence d un préjudice issu du vice de la chose et distinct de celui résultant de la perte de valeur du bien. Néanmoins, celui-ci peut démontrer la présence de dégâts matériels ou la réalisation de dépenses sur la chose résultant d une réparation par exemple. 121.- La garantie des vices cachés se transmet automatiquement avec la chose puisque la Cour de Cassation a affirmé d une façon catégorique et générale : «Le maître de l ouvrage, comme le sous acquéreur, jouit de tous les droits et actions 71 P. MALAURIES, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, 4 ème Ed., Défrenois, 2010, spéc. p. 245 72 Cass. com., 27 avr. 1971, Bull. civ., IV, n 117 73 CJCE 24 jan 1991, SA Alsthom Atlantique c/ SA Compagnie de construction mécanique Sulzer et autre Rec CJCE 1991 I-00107 74 D. MAINGUY, Contrats spéciaux, 7 ème Ed., Dalloz, 2010, spéc. p. 175 44

attachés à la chose qui appartenait à son auteur» 75 L action du sous acquéreur est sans doute attachée à l effet acquisitif du droit de propriété issu des reventes. 76 Le sous acquéreur dispose donc d une action de nature contractuelle directe qu il peut exercer indifféremment contre son contractant direct, un membre intermédiaire comme le distributeur, ou le membre extrême de la chaine, le fabricant. 77 122.- Ainsi, le consommateur victime d obsolescence programmée se verra donc octroyer la possibilité d exercer une action en garantie soit contre son vendeur, soit contre le fabricant du produit entaché de vice, ce qui lui est bénéfique car ce dernier fait souvent preuve d une plus grande solvabilité. 123.- La garantie légale contre les vices cachés prévue par le Code civil apparaît insuffisante en raison des difficultés résultant de son régime mais également par le fait que les consommateurs n en ont pas connaissance et se cantonnent donc à la garantie contractuelle. Ainsi, en l absence d une garante contractuelle, les consommateurs se retrouvent donc désarmés face aux professionnels. La garantie légale de conformité semble elle, être d avantage opportune à la réparation du préjudice découlant de l obsolescence programmée. SECTION II L OPPORTUNITE RELATIVE DE LA GARANTIE LEGALE DE CONFORMITE 124.- L origine de la garantie de 1999 du 25 mai 1999 78 transposée par l ordonnance du 17 février 2005 79 repose sur la volonté de remédier aux disparités des droits nationaux en matière de garantie des biens de consommation dans un contexte 75 Ass. plén. Sté MPI c/uap, 7 fév. 1986, D. 1986, p. 23 76 P. LE TOURNEAU, La responsabilité des vendeurs et fabricants, Dalloz 2006, spéc. p. 257 77 Cass. 3 ème civ., 7 mars 1990, Bull. civ., 1990, III, n 72 78 Directive 1999/44/CE du parlement européen et du conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, JOCE L. 171/12 du 7 juil. 1999 79 Ordonnance n 2005-136 du 17 février 2005 relative à la garantie de la conformité du bien au contrat due par le vendeur au consommateur 45

actuel reposant sur la diversité des ventes communautaires. Cependant, la mise en œuvre de la garantie suppose de respecter un champ d application défini auquel la pratique de l obsolescence programmée semble répondre (Paragraphe I). Si ladite garantie a pour objectif de renforcer la protection du consommateur, il n en demeure pas moins que son régime apparaît comme imparfait au regard de la situation de la victime de l obsolescence (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : L OBSOLESCENCE PROGRAMMMEE REPONDANT AU CHAMP D APPLICATION DE LA GARANTIE LEGALE DE CONFORMITE 125.- La garantie légale de conformité du Code de la consommation semble consacrer la notion d attente légitime afin d apprécier le caractère non conforme du bien ce qui ne peut qu apparaître favorable à la victime de l obsolescence programmée (I). De plus, la condition tenant au caractère caché du défaut de conformité intrinsèque au produit est bien sûr satisfaite en raison du caractère confidentiel de cette dernière stratégie (II). I- La consécration de l attente légitime par la garantie légale de conformité favorable à la victime de l obsolescence programmée 126.- L article L. 211-1 du Code de la consommation limite l application de la garantie légale aux «contrats de vote de biens meubles corporels» auxquels sont assimilés les contrats de fourniture de biens meubles à fabriquer ou à construire. De plus, l article L. 211-3 du Code de la consommation impose des conditions tenant aux qualités des parties. En effet, le vendeur doit agir dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale et l acheteur en qualité de consommateur. Concernant le défaut de conformité, l article L.211-4 dispose que Le vendeur répond des défauts de conformité existant lors de la délivrance mais également des défauts de conformité résultant de l'emballage, des instructions de montage ou de l'installation lorsque celle-ci a été mise à sa charge par le contrat ou a été réalisée sous sa responsabilité. 46

127.- La pratique de l obsolescence programmée entre dans le champ d application de la garantie légale prévue par le Code de la consommation. En effet, les marchandises atteintes d obsolescence programmée sont des biens meubles corporels. Concernant la qualité que les parties au contrat doivent revêtir, sur ce point également, l obsolescence programmée analysée dans cette étude, répond à l exigence posée par l article L. 211-3 du Code de la consommation car il est question ici des rapports professionnels/consommateurs. Enfin, l obsolescence programmée étant une stratégie commerciale mise en œuvre lors de la confection du bien, le défaut existait donc lors de la délivrance. 128.- L article L 211-5 du Code de la consommation prévoit quant à lui que Pour être conforme au contrat, le bien doit : 1 Etre propre à l'usage habituellement attendu d'un bien semblable et, le cas échéant : - correspondre à la description donnée par le vendeur et posséder les qualités que celui-ci a présentées à l'acheteur sous forme d'échantillon ou de modèle ; - présenter les qualités qu'un acheteur peut légitimement attendre eu égard aux déclarations publiques faites par le vendeur, par le producteur ou par son représentant, notamment dans la publicité ou l'étiquetage ; 2 Ou présenter les caractéristiques définies d'un commun accord par les parties ou être propre à tout usage spécial recherché par l'acheteur, porté à la connaissance du vendeur et que ce dernier a accepté.. 129.- L innovation de cette nouvelle garantie légale réside exactement dans ledit article en ce qu il crée la confusion entre vice caché et défaut de conformité. Ainsi, cela s oppose à la conception matérielle du défaut de conformité adoptée par la jurisprudence interne 80 et qui est expliquée par Monsieur le Professeur Daniel Mainguy lorsqu il considère que si la chose délivrée est autre que celle prévue par le contrat, il y a défaut de conformité. Cependant, si la chose apparaît de moins bonne qualité par rapport à sa destination normale mais que celle-ci reste conforme à la chose vendue, il y a vice caché. 81 Monsieur le Professeur Jean Calais-Auloy accueille à ce titre, avec 80 Cass. com., 26 avr. 1994, Bull. civ., IV, n 159 81 D. MAINGUY, Contrats spéciaux, 7 ème Ed, Dalloz, 2010, spéc. p. 150 47

enthousiasme l absorption du vice caché par la non conformité en considérant que le fait de livrer une chose viciée, c est livrer une chose non conforme au contrat. 82 130.- En l absence de précisions sur les modalités d acquisition des produits visés par l obsolescence programmée, seule sera étudiée l hypothèse dans laquelle le bien doit répondre à l usage habituellement attendu d un bien semblable. 131.- Il convient de se rapprocher de la directive afin d établir une juste interprétation de l article L.211-5 du Code de la consommation. L article 2 2c) et d) de la directive de 1999 dispose que 2. Le bien de consommation est présumé conforme au contrat: c) s'il est propre aux usages auxquels servent habituellement les biens du même type; d) s'il présente la qualité et les prestations habituelles d'un bien de même type auxquelles le consommateur peut raisonnablement s'attendre, eu égard à la nature du bien ( ) La directive de 1999 fait donc référence aux usages habituels des biens du même type et aux attentes que le consommateur aurait pu raisonnablement avoir, donc à ses attentes légitimes. 132.- En reprenant «l usage habituellement attendu» par le consommateur, la première exigence de l article L.211-5 du Code de la consommation rappelle la garantie contre les vices cachés, en vertu de laquelle le vendeur est tenu des défauts de la chose qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine. 133.- Cependant, l interprétation de la directive de 1999 qui fait référence à l attente raisonnable du consommateur, atteste de l importance supérieure qui est faite par la garantie légale de conformité à l attente légitime du consommateur. En effet, il est fait référence au bien semblable, aux attentes légitimes d'un acheteur que l'on peut qualifier de moyen selon Madame Céline Rondey. 83 82 J. CALAIS-AULOY, Une nouvelle garantie pour l'acheteur : la garantie de conformité, RTD.Civ 2005, p. 701 83 C. RONDEY, Garantie de la conformité d'un bien au contrat : la directive du 25 mai 1999 enfin transposée!, D.2005, p. 562 48

134.- Achetant un bien de consommation, comme un ipod, une machine à laver ou encore un écran plasma, le consommateur s attend raisonnablement à ce que ce bien ait une durée d utilisation longue et ce, notamment en fonction de la nature de ces biens. En effet, ce sont des biens de consommation dont il est admis et ce selon une appréciation in abstracto comme le requiert l appréciation du caractère légitime de l attente, que la nature même impose un usage prolongé. 135.- À l instar de la garantie des vices cachés, le produit obsolète répond également à la condition tenant au caractère caché du défaut. II- La satisfaction de la condition tenant au caractère caché du défaut 136.- Pour que la garantie du Code de la consommation puisse être invoquée par l acheteur, le défaut de conformité doit présenter deux caractères. En effet, d une part, celui-ci doit être caché pour l acheteur au moment de la conclusion du contrat. Cependant, le Code de la consommation n exige pas que ce défaut soit caché lors de la délivrance du bien. D autre part, le défaut doit exister lors de la délivrance du bien. Néanmoins, il est des situations dans lesquelles, le défaut de conformité est caché lors de la délivrance de la chose et ne se révèle que plus tard. Dans ce dernier cas, une présomption largement favorable aux consommateurs est posée par l article L. 211-7 du Code de la consommation qui dispensera le consommateur de prouver l antériorité du défaut de conformité si le défaut apparaît dans un délai de six mois après la délivrance. 137.- Les produits concernés par la pratique de l obsolescence programmée semblent donc entrer dans le champ d application de la garantie légale de conformité imposé par le Code de la consommation. Cependant, si la victime d une telle stratégie invoque cette dernière garantie, elle risquerait de se heurter aux imperfections de son régime. 49

PARAGRAPHE II : LE REGIME IMPARFAIT DE LA GARANTIE LEGALE DE CONFORMITE 138.- Le régime de la garantie légale de conformité découlant du Code de la consommation apparaît comme imparfait car la réparation qui est mise en œuvre par celle-ci semble favorable uniquement en apparence d une part et d autre part, car le délai d action est extrêmement réduit (I). De plus, l absence de l action directe apparaît comme une carence ayant des conséquences non négligeables sur la situation de la victime de l obsolescence programmée (II). I- Une réparation en apparence favorable soumise à un délai restreint 139.- L ordonnance française de 2005, profitant de la protection a minima de la directive, ne retient pas le délai de dénonciation de deux mois et adopte en revanche le délai de deux ans. Ainsi, l article L. 211-12 du Code de la consommation dispose que «L'action résultant du défaut de conformité se prescrit par deux ans à compter de la délivrance du bien». Ce délai apparaît comme extrêmement court et présente un inconvénient pour la victime de l obsolescence programmée car certains biens entachés d obsolescence programmée auront une durée supérieur à deux ans à l image de l écran plasma ou de la machine à laver. 140.- Concernant les actions offertes aux consommateurs, la garantie légale prévue par le Code de la consommation offre quatre possibilités hiérarchisées. En premier lieu, une option est laissée au consommateur qui pourra donc choisir entre la réparation ou le remplacement du bien. Cette option s exerce toutefois dans la limite d un coût manifestement disproportionné au regard de l autre modalité compte tenu de la valeur du bien ou de l importance du défaut, auquel cas, le vendeur pourra imposer l'autre modalité. 50

141.- Si la réparation du bien ou son remplacement s avèrent impossibles et uniquement dans cette hypothèse, le consommateur se verra dans la même situation que celle posée par la garantie légale contre les vices cachés du Code civil, à savoir l action rédhibitoire donc la restitution de la chose contre le prix, ou l action estimatoire donnant lieu à une diminution du prix. Si les actions principales ne suffisent pas à réparer le préjudice subi par l'acheteur, l ordonnance de 2005 ne fait pas obstacle à l octroie de dommages et intérêts. 142.- De prime abord, la sanction de la garantie légale de conformité apparaît avantageuse pour la victime de l obsolescence programmée dont le but est d être en possession d un produit qui fonctionne au delà d une réparation pécuniaire. L apport de ladite garantie de conformité réside dans le caractère extrajudiciaire du mécanisme car le consommateur peut, en principe, exercer son droit d'exiger la conformité du bien sans recourir à l'office du juge, alors qu'il doit, en principe, exercer une action en garantie des vices cachés. Cependant, Monsieur le Professeur Jean Calais-Auloy regrette quelque peu ce nouveau système en raison du fait que le vendeur a presque toujours la possibilité de contester le choix fait par l'acheteur, 84 ce qui donnera nécessairement lieu à une action en justice pour la victime de l obsolescence programmée. 143.- La liberté en apparence offerte au consommateur victime de l obsolescence programmée est d ailleurs susceptible de nuances. En effet, la hiérarchie imposée dans les remèdes que propose la garantie légale du Code de la consommation va s avérer en pratique, être profitable au vendeur, auteur de l obsolescence programmée, seul protagoniste en réalité à réellement disposer de l option et choisira en pratique, le remplacement ou la réparation en fonction du coût que cela représente, et spécialement lorsque la différence de coût sera simplement différente, voire disproportionnée. Le vendeur se verra donc la possibilité d organiser selon Monsieur le Professeur Daniel Mainguy, la prévisibilité des coûts engendrés par la garantie de conformité. 85 ` 84 J. CALAIS-AULOY, Une nouvelle garantie pour l'acheteur : la garantie de conformité, RTD.Civ 2005, p. 701 85 D. MAINGUY, L'ordonnance du 17 février 2005 sur la garantie de conformité : aux regrets s'ajoutent les regrets, RDC 2005, p. 947 51

144.- Enfin, contrairement à la garantie des vices cachés, l action directe n est pas prévue par l ordonnance de 2005 au détriment de la victime de l obsolescence programmée. II- Une réparation limitée par l absence d action directe contre le fabricant 145.- Il convient également d envisager le cas des chaînes de contrats, le bien ayant été vendu et revendu plusieurs fois avant l'achat final par le consommateur. L'ordonnance de 2005 reproduit malheureusement sur ce point, une disposition de la directive de 1999 qui précise que les droits du consommateur s'exercent contre le vendeur final, celui-ci pouvant exercer une action récursoire contre le précédent vendeur, et ainsi de suite en remontant la chaîne selon l article L. 211-14 du Code de la consommation. Le consommateur victime de l obsolescence programmée ne disposera donc pas de la possibilité de mettre en oeuvre la nouvelle garantie contre le fabricant, vendeur initial, pourtant d avantage solvable que le vendeur. 52

CONCLUSION TITRE I 146.- Dans l hypothèse où le droit interne appréhenderait l obsolescence programmée selon une approche objective de cette stratégie, celui-ci prend donc en considération les conséquences matérielles de cette pratique sur l objet qui dont l usage va se trouvé altéré. En effet, c est de façon logique que la réduction volontaire de la durée d utilisation altère l usage considéré comme normal par le consommateur. De ce fait, il semble donc possible pour le consommateur victime de l obsolescence programmée de recourir à la garantie des vices cachés puisque l altération de l usage normal de la chose provient d une mauvaise confection du produit, donc à un vice inhérent à la chose. Cependant, celui-ci se heurtera à des difficultés probatoires puisque la démonstration de la preuve de ce vice nécessitera obligatoirement une expertise au regard de la qualité de consommateur. De plus, la garantie des vices cachés offre une réparation insuffisante en l absence de possibilité de remplacement ou de réparation du bien devenu obsolète. 147.- Il convient de noter le caractère d avantage opportun de la garantie légale de conformité dont le champ d application élargi met l accent sur l attente du consommateur. Toutefois, si son régime paraît plus attractif que celui de la garantie du Code civil, en pratique, cela laisse une marge de manœuvre importante au vendeur qui pourra préférer le remplacement à la réparation et vice versa et ce en arguant, un coût déraisonnable. Aussi, d autres fondements méritent d être analysés et ceux-ci découlent d avantage d une appréciation subjective de l obsolescence programmée puisqu ils sanctionnent l atteinte à la psychologie du consommateur victime. 53

Titre II : L obsolescence programmée : l atteinte au consentement du consommateur 148.- «Le consentement est un objet, conséquence de la volonté, symbole de l extériorisation de la volonté». 86 Cette affirmation de Madame le Professeur Marie- Anne Frison-Roche témoigne de l importance du consentement puisqu il matérialise la volonté des parties et en l occurrence du consommateur. En effet, lors de la conclusion du contrat, celui-ci manifeste sa volonté d acquérir le bien entaché d obsolescence programmée en fonction de ce que ce bien représente pour lui. Monsieur le Professeur Jacques Ghestin propose alors de mettre l accent non pas sur l état d esprit de la partie victime, mais sur le comportement et les agissements du cocontractant. C est en considération de cette vision des choses qu il est alors possible d exiger du contractant une obligation d information qui permettra à l autre partie, de donner son consentement en toute connaissance de cause, 87 obligation qui n a pas été exécutée dans le cadre de l obsolescence programmée (Chapitre I). Ce défaut d information qui attrait à la conception volontairement médiocre du produit réduisant alors la durée d utilisation de celui-ci va vicier le consentement du consommateur dans son élément conscience, ce dernier pourrait alors intenter des actions sur des fondements découlant du défaut d information (Chapitre II). Chapitre I : L influence du comportement du vendeur sur le consentement : l inexécution de l obligation d information 149.- À la lecture de l article L. 111-1 du Code de la consommation, il pourrait être possible de considérer que l'étendue de l'obligation est moins grande que celle de l'obligation d'information du droit commun. En effet, le texte du Code de la consommation limite l'obligation de trois manières d'abord dans son domaine 86 M.-A. FRISON-ROCHE, «Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats», RTD civ., juillet -sept 1995, p 573 et suiv. 87 J. GHESTIN, Conformité et garantes dans la vente Produits mobiliers, LGDJ, 1983, spéc. p. 104 54

d'application puisqu'il s'agit des contrats de consommation conclus avec un vendeur ou un prestataire de services, ensuite parce que l'information est précontractuelle, enfin parce que cette information porte uniquement sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service. 150.- Cependant, une telle croyance serait erronée. En effet, il paraitrait absurde de penser que l'obligation d'information à l'égard du consommateur soit réduite par rapport au droit commun puisque toute l'action du législateur est au contraire de renforcer la protection du consommateur 88. Ce dernier a donc renforcé l'obligation d'information du droit commun d'origine jurisprudentielle, à l égard des consommateurs en l'inscrivant dans un texte législatif. Ainsi, le consommateur bénéficiera ainsi non seulement des dispositions de l'article L. 111-1 du Code de la consommation mais aussi de l'obligation d'information du droit commun. A ce titre, il est possible de considérer que l'obligation de droit commun, telle qu'elle est définie par la jurisprudence, recouvre les exigences de l'article L. 111-1 du Code de la consommation précité quant à l'information sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service. Il n'y aurait donc pas de différences entre les deux obligations d'information. 89 C est la raison pour laquelle, ces deux obligations ne seront pas traitées séparément dans cette partie, le droit commun venant en renfort au droit de la consommation. De plus, étant impossible de recenser toutes les situations d obsolescence programmée, nous partirons du postulat que la durée d utilisation n est pas indiquée sur l emballage ni sur la notice du produit acquis. 151.- Si la transparence est aujourd'hui devenue l'un des maîtres mots des relations économiques, appliqué au droit des contrats, ce souci général se traduit par des exigences diverses au premier rang desquelles figurent la reconnaissance et l exécution d'une obligation d'information qui fait aujourd'hui partie des données du droit positif. Cependant, une obligation d information ne peut être mise à la charge d un contractant que sous certaines conditions tenant à l objet et aux sujets de cette obligation. L obsolescence programmée semble répondre à ces exigences car d une part, le vendeur 88 G. RAYMOND, Information du consommateur, J.-CL. Concurrence-consommation, fasc 845, spéc. n 23 89 Ibid., 55

professionnel, le fabricant et le consommateur victime de l obsolescence programmée paraissent répondre aux conditions tenant au sujet de l obligation d information (Section I) et d autre part, cette pratique semble pouvoir constituer précisément l objet d une telle obligation (Section II). SECTION I : LA SATISFACTION DES CONDITIONS TENANT A LA QUALITE DES SUJETS DE L OBLIGATION DE L INFORMATION 152.- Les sujets de l'obligation doivent être définis au regard de l'inégalité des parties devant l'information et c est d ailleurs ce rapport d inégalité qui en constitue la raison d'être et le critère. Ainsi, de façon logique, il est établi que celui qui doit informer est celui qui sait, est censé savoir ou devrait savoir et c est à ce titre que dans le cadre d un contrat de vente d un bien de consommation entaché d obsolescence programmée, le vendeur spécialisé ainsi que le fabricant se trouvent débiteurs de l obligation d information (Paragraphe I), a contrario celui qui doit être informé est celui qui ignore, et qui ignore légitimement, à l instar du consommateur victime qui se trouve donc en position de créancier légitime de l information (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : LE VENDEUR SPECIALISE ET LE FABRICANT DU PRODUIT OBSOLETE EN TANT QUE DEBITEURS DE L OBLIGATION D INFORMATION 153.- Le professionnel, qui s apparente à «un connaisseur face à un ignorant, qui place en lui sa confiance» 90 est en premier lieu visé par l obligation d information. Dans le cadre de l obsolescence programmée, le vendeur et le fabricant semblent satisfaire aux deux conditions auxquelles est soumise l obligation d information à savoir la connaissance tant du contenu (I) que de l'importance (II) de l'information. 90 P. LE TOURNEAU, De l'allégement de l'obligation de conseil, D. 1987, p. 101 56

I- La connaissance théorique de l obsolescence programmée par le vendeur spécialisé opposée à la connaissance concrète du fabricant 154.- La connaissance du contenu de l information apparaît comme une exigence logique dans le sens où le professionnel ne peut révéler ce qu il ignore. 91 C est ainsi, qu une Cour d'appel ne peut retenir un manquement à l'obligation de renseignement du vendeur d'un immeuble sans relever que celui-ci disposait d'informations qu'il n'avait pas communiquées à l'acquéreur. 92 Cette première condition semble évidemment remplie par le fabricant du produit entachée d obsolescence, auteur d une telle stratégie. 155.- Cependant, cette condition aussi logique soit-elle est sujette à des nuances et ce dans une finalité protectrice de l acheteur consommateur. 156.- La première réserve tient dans l obligation de s informer pour informer à la charge du professionnel. Monsieur le Professeur Phillipe Le Tourneau considère à ce titre que «L'homme de métier doit toujours être à la page ; il se tient au courant des évolutions juridiques et techniques.» 93 De ce fait, le professionnel a l obligation de se tenir informé des progrès réalisés dans sa spécialité et cette précision est importante car il ne peut être raisonnablement demandé à ce dernier d avoir un savoir général et absolu. 94 Parmi les professionnels concernés, le vendeur est bien entendu visé 95 et peut à ce titre rechercher l information auprès d un tiers et notamment auprès du fabricant. 96 157.- C est ainsi que le vendeur d un bien atteint d obsolescence programmée a l obligation de se tenir au courant des évolutions et des caractéristiques techniques des 91 M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992, spéc. n 244 92 Cass. 3 ème civ., 21 juill. 1993, Bull. civ., 1993, III, n 117 93 P. LE TOURNEAU, Les professionnels ont-ils du cœur? D. 1990, p.22 94 Ibid., «L obligation de conseil se limite au domaine de la compétence du débiteur, de ce qu'il sait ou devrait savoir, mais pas au-delà : par exemple, un professionnel de la construction n'est pas tenu de donner des conseils dans le domaine de l'obtention des prêts» 95 Cass. com., 25 mai 1993, Bull. civ., 1993, IV, n 211 : Le vendeur installateur spécialisé dans les systèmes de protection contre le vol doit, au besoin après s'être lui-même renseigné sur la conformité de son matériel aux normes imposées par les assureurs, informer son acheteur sur les conséquences de son achat au regard de la couverture du risque de vol.» 96 P. LE TOURNEAU, La responsabilité des vendeurs et fabricants, Dalloz 2006, spéc. p. 70 57

produits qu il met en vente. Il pourra exécuter ce devoir en se renseignant auprès du fabricant. Ainsi, un vendeur de produits de la marque Apple par exemple, se doit de se renseigner auprès du fabricant afin d exécuter correctement son obligation d information auprès du consommateur. 158.- La deuxième nuance réside dans l'instauration, à la charge du professionnel, d'une présomption irréfragable de connaissance de l'information, dès lors que celle-ci entre dans le domaine de sa spécialité. Toutefois, la question qui se pose est de savoir si cette solution vaut à l instar de la garantie des vices cachés, pour le simple revendeur aussi bien que pour le fabricant. La jurisprudence a, sur ce point évolué. En effet, les juge de la Cour de Cassation ont dans un premier temps admis que le revendeur pouvait être mis hors de cause au motif qu il «n était pas forcément au courant» des éléments ne résultant pas de l étiquette apposée par le fabricant. 97 Cependant, la Cour de Cassation a récemment posé en principe que «le vendeur professionnel ne peut invoquer, vis-à-vis de son acheteur profane, une information insuffisante du fabricant du matériau incriminé.» 98 159.- Néanmoins, il reste concevable que la présomption de connaissance ne s étende pas à tout fournisseur mais seulement, comme le laisse entendre des arrêts, au revendeur spécialisé. En effet, dans un arrêt de la première Chambre civile du 23 avril 1985 99, les juges de la Haute juridiction ont confirmé la décision des juges du fond qui pour retenir la responsabilité du fabricant d'un produit en raison du manquement à son obligation de renseignement, ont relevé que les caractéristiques de ce produit, bien qu'apparentes, ne pouvaient, pour qui ne connaissait pas sa composition particulièrement complexe, conduire l'utilisateur à deviner les précautions à prendre pour son emploi. En l espèce, un artiste peintre ayant utilise un vernis commercialisé sur ses toiles, des acquéreurs de ses oeuvres, se plaignaient de leur détérioration résultant du fait que la peinture s'écaillait par plaques et se détachait de la toile. Les juges du fond ont affirmé que l'obligation de renseignement incombe aussi bien au 97 Cass. 1 ère civ., 31 janv. 1973, Bull. civ., 1973, I, n 40 98 Cass. 1 ère civ., 27 fév.1985, Bull. civ., 1985, I, n 82 ; Cass. 1 ère civ., 4 avr. 1991, Bull. civ., 1991, I, n 131 99 Cass. 1 ère civ., 23 avr. 1985, D. 1985, jurispr. p. 558 58

fabricant qu'au revendeur spécialisé. 160.- Dans un autre arrêt de la Chambre commerciale du 25 mai 1993 100, une société qui exploitait un commerce de bijouterie, avait acheté un système d'alarme et de protection contre le vol à une autre société. Or cette installation se révéla non conforme aux prescriptions imposées par le cahier des charges de l'assemblée plénière des sociétés d'assurance incendie et risques divers, de sorte que les assureurs de la société exploitante refusèrent de couvrir celle-ci du risque de vol. La Chambre commerciale considéra que le vendeur installateur spécialisé dans les systèmes de protection contre le vol, était tenu, au besoin après s'être lui-même renseigné sur la conformité de son matériel aux normes imposées par les assureurs, d'informer son acheteur sur les conséquences de son achat au regard de la couverture du risque de vol. 161.- Dans le cadre de l obsolescence programmée, le produit fabriqué est vendu à des distributeurs qui eux mêmes les vendent à des consommateurs finaux. Lorsqu un produit est conçu, des matériaux et des processus spécifiques sont choisis et ceux-ci influeront sur la durée de vie du produit. La durée de vie approximative est connue pour chaque produit conçu cependant le caractère informel persiste car ce domaine relève du secret industriel. En effet, peu de personnes au sein des entreprises connaissent la possibilité de calculer la durée de vie d un produit. Le service marketing en amont définit un cahier des charges avec une durée de vie préétablie du produit, le transmet à certains ingénieurs qui, à leur tour, le transmettent à d autres ingénieurs, etc. L information est ainsi dispatchée dans une chaîne de conception au sein de laquelle chacun travaille de façon respective et autonome sur une partie du produit. De ce fait, au sein même de l entreprise de fabrication, la totalité des employés ne sont pas en connaissance de la durée de vie d un produit ni de son procédé de fabrication. Ainsi, le distributeur est susceptible de ne pas connaître ces informations non plus au même titre que le vendeur. 162.- Cependant, au vue de ces dernières jurisprudences qu il est possible de qualifier de sévères envers le vendeur professionnel, d un point de vue théorique, le 100 Cass. com 25 mai 1993, Bull. civ., 1993, IV, n 211 59

vendeur professionnel spécialisé ne pourra alléguer au consommateur victime d obsolescence programmée que celui-ci n était pas en possession de l information qu il se devait de fournir, en l occurrence la qualité médiocre des composants du bien acquis par le consommateur. En effet, le vendeur spécialisé est présumé connaître l information et ne peut prétendre un manque d information de la part du fabricant. Cependant, l appréciation des juges du fond étant souveraine, il est possible d émettre quelques doutes quant à l application d une telle jurisprudence dans le cas d un produit ne répondant pas à la durée qui est normalement attendue par le consommateur. Ce problème ne s applique pas au fabricant qui connaît inévitablement l information. 163.- Cette connaissance est insuffisante à elle seule, à imposer au débiteur, une obligation d information, la deuxième condition est relative à la connaissance par le contractant de l importance que revêt l information aux yeux du cocontractant. II- La connaissance inévitable de l'importance de l obsolescence programmée l'information par le vendeur et le fabricant 164.- Cette condition relève également de la logique, seul doit parler celui qui sait que l'information est déterminante pour l'autre partie. 101 De façon traditionnelle, c est à chaque partie de faire part de ses besoins à l autre, et d expliciter ce qu elle attend de la conclusion du contrat. A défaut, ce dernier pourra légitimement alléguer que s il n a pas fourni l information, c est qu il ignorait son importance. 102 Il convient alors de citer Monsieur le Professeur Jacques Ghestin lorsque celui-ci précise que «Qui a été trop laconique décharge d autant le partenaire de sa responsabilité. C est une règle générale du droit de la vente et du contrat d entreprise» 103 Néanmoins, il serait absurde de contraindre chaque contractant et en l occurrence chaque consommateur de dresser une liste exhaustive de ses intentions et de ses attentes lorsque ces dernières apparaissent comme évidentes. 101 Ibid., spéc. n 242 102 B. STARCK, Droit civil, Obligations, t.2 : Contrat, 6 ème Ed., Litec, 1998, par H. ROLAND et L.BOYER, n 340 103 J. GHESTIN, La notion d erreur dans le droit positif actuel, thèse Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2 ème éd., 1971, t. XL1, préface J.Boulanger,n 141 60

165.- La constatation de l importance de l information peut cependant revêtir deux formes. Il est des situations dans lesquelles, les juges se contentent d'énoncer, in abstracto et par référence à une connaissance déduite de l'opinion commune, que l'information était nécessaire pour permettre à l'utilisateur «de faire du produit un usage correct, conforme à sa destination». 104 Au contraire, le juge peut se référer à une connaissance effective, acquise in concreto et cette connaissance concrète peut résulter des circonstances. Ainsi, cette connaissance peut résulter des indications expresses du cocontractant. Tel est spécialement le cas en matière de fourniture de matériel informatique, domaine dans lequel la Cour de cassation considère que le devoir de conseil du vendeur doit s'apprécier en fonction des besoins et des objectifs définis par le client. 105 166.- Dans le cadre de l obsolescence programmée, l appréciation in abstracto de la connaissance de l importance de l information se trouvera à s appliquer de façon quasi systématique. En effet, le recours à l opinion commune impose l idée selon laquelle, le vendeur ainsi que le fabricant devraient d avoir à l esprit que le consommateur souhaite acquérir un bien de bonne qualité prévu pour durer. Ainsi, cette information s avère nécessaire pour permettre à l acquéreur profane de faire un usage du produit conforme à sa destination. De plus, il serait absurde d imposer au consommateur d indiquer au vendeur professionnel qu il souhaite que le produit qu il est sur le point d acquérir soit fabriqué de manière à assurer une durée d utilisation conséquente. 167.- Ainsi, d un point de vue théorique, le vendeur spécialisé ainsi que le fabricant d un bien entaché d obsolescence programmée peuvent être considérés comme étant débiteurs de l obligation d information, les conditions établies par la jurisprudence et la doctrine étant satisfaites, au même titre que le consommateur victime de l obsolescence programmée dont la qualité de créancier de l obligation d information pourrait lui être reconnue. 104 Cass. 1 ère civ., 23 avr. 1985 : D. 1985, jurispr. p. 558, 105 Cass. com., 14 mars 1989, Bull. civ., 1989, IV, n 89 61

PARAGRAPHE II : LE CONSOMMATEUR VICTIME DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE : CREANCIER EFFECTIF ET LEGITIME DE L INFORMATION 168.- Le principe est que tous les contractants peuvent, selon les circonstances, être créanciers d'une obligation d'information. 106 Les non-professionnels sont certes les premiers bénéficiaires de cette obligation et cela s'explique par la situation d'infériorité dans laquelle se trouve a priori le consommateur. Le consommateur victime de l obsolescence programmée se verra créancier de l obligation de l information car son ignorance était d une part effective (I) mais également légitime (II). I- L ignorance effective de l obsolescence programmée par le consommateur 169.- Cette règle relève de l'évidence, nul ne peut se plaindre de la non-révélation de ce qu'il savait déjà. 107 Ainsi, le créancier de l obligation d information ne doit pas être en possession de l information. La portée de cette exigence est assez faible car en réalité l'ignorance alléguée ne fait généralement l'objet d'aucune discussion, et parce que la jurisprudence tend, en certaines circonstances, à présumer que cette condition n'est pas remplie, c'est-à-dire que le contractant savait à quoi s'en tenir. 170.- Si une telle présomption pèse spécialement sur le professionnel, et plus particulièrement sur l'acheteur professionnel, 108 il s'agit d'une simple présomption de fait fondée sur la compétence que l'on peut attendre d'un professionnel. Il est possible qu une présomption semblable puisse se retrouver à la charge d'un contractant quelconque, même non professionnel, dont la connaissance est susceptible d'être déduite de circonstances diverses. Il pourra s'agir de l'expérience acquise par l'intéressé, par exemple, celui qui se livre habituellement à des opérations spéculatives en bourse ne peut prétendre ignorer les risques qu'il court 109. Il pourra encore s'agir de la compétence 106 M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992, spéc. n 254 107 Cass. com., 11 mai 1999 : JCP E 1999, p. 1731, note D. Legeais : l'emprunteur, "homme d'affaire expérimenté, connaissait les risques inhérents aux opérations financières dont il avait pris l'initiative". 108 Cass. 1 ère civ., 11 juin 1980 : Bull. civ. 1980, I, n 186, "viticulteur confirmé qui ne pouvait ignorer les dangers d'une intervention dans une machine en mouvement". 109 Cass. com., 15 juin 1999, n 97-13.388 : JurisDatn 1999-002558 62

technique du contractant comme en matière de construction, où le devoir de conseil s'efface devant la «compétence notoire» du maître de l'ouvrage. 110 Enfin, le simple «intérêt» qu'un contractant «même amateur» porte au domaine concerné pourra être pris en compte 111. 171.- La pratique de l obsolescence programmée recouvrant des situations pratiques tellement diverses qu il saurait impossible de se prononcer sur des hypothèses précises. Cependant, même dans le cas où l acheteur profane possède des connaissances ou compétences techniques dans le domaine concerné par le contrat, il ne saurait lui être opposé que celui-ci était en connaissance du fait que le produit était sujet à l obsolescence programmée, et ce même, si en pratique, cette stratégie commerciale tend à se répandre. Le consommateur était donc dans l ignorance effective de cette information. 172.- Outre la condition tenant à l effectivité de l information, l existence d une obligation d information est subordonnée à l ignorance légitime de l information par le créancier. II- Les justifications subjectives et objectives de l ignorance légitime du consommateur 173.- Le devoir de s'informer reste un principe, en vertu duquel il appartient normalement à tout contractant de s'instruire par lui-même des circonstances qui sont de nature à influer sur la conclusion ou sur l'exécution du contrat. Ainsi, tout contractant est normalement tenu de s'informer lui-même, y compris le profane ou le consommateur. En effet, en jurisprudence, la qualité de profane n'a pas pour effet de créer a priori une dispense définitive de l'obligation de s'informer même dans les rapports avec un professionnel. 112 110 Cass. 3 ème civ., 23 avr. 1986, n 84-14.310 : JurisData n 1986-000771. 111 CA Paris, 4 déc. 1989 : D. 1990, inf. rap. p. 8t 112 Cass. 1 ère civ., 4 juin 2009, Bull. civ. 2009, I, n 119 63

174.- Ainsi, par rapport à ce principe général, l'obligation d'information apparaît comme une exception fondée sur la situation inégale entre les contractants et existera toutes les fois que l'accès à l'information est, pour une des parties impossible ou difficile ou plus difficile que pour son partenaire, dès lors tenu de parler. Cette impossibilité ou cette difficulté peut se présenter sous deux aspects, selon qu'elle trouve sa source dans un obstacle objectif ou dans un obstacle subjectif. 113 175.- L'obstacle peut en premier lieu tenir à la circonstance que l'information est relative à la personne ou à la prestation du cocontractant, qui est donc a priori mieux placé pour la connaître et a fortiori la révéler. Concernant le contrat de vente, l'acheteur n'est tenu de se renseigner sur la chose vendue que s'il «avait toute faculté pour le faire» 114 en dehors de cette hypothèse, le contractant doit pouvoir s'en remettre à son vendeur et il n'a pas l'obligation de se livrer à des examens peu praticables ou non conformes aux usages. 176.- Il paraît logique sur ce point que dans le cadre de l obsolescence programmée, l acheteur profane, ne peut par lui-même, à l aide d un examen succinct du produit, obtenir l information selon laquelle, le produit qu il entend acquérir est de fabrication volontairement médiocre. De plus, ce n est pas cette dernière information que le consommateur va chercher à connaître, mais plutôt la qualité du produit qui ne pourra être mieux vantée que par le vendeur. 177.- L'obstacle peut également résulter de l'inaptitude personnelle du cocontractant à se renseigner efficacement. En effet, il existe une appréciation in concreto de la faute commise dans l'exécution du devoir de se renseigner 115 c'est-à-dire en tenant compte de l'ensemble des circonstances de l'espèce, qu'elles soient externes ou internes, et spécialement de toutes les particularités individuelles du contractant considéré, qu'il s'agisse de supériorités ou d'infériorités, même d'ordre psychologique ou intellectuel. 113 M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992, spéc. n 254 114 Cass. 3e civ., 24 oct. 1972 : Bull. civ.,1972, III, n 543 115 M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992, spéc. n 260 64

Ainsi, de façon logique, l'ignorance est plus facilement jugée légitime lorsqu'elle est invoquée par un non-professionnel ou un consommateur, lequel est en outre admis à invoquer son inexpérience 116. 178.- Ici encore, la pratique de l obsolescence programmée semble répondre de cette seconde hypothèse car l objet de cette étude met en exergue une relation contractuelle entre un professionnel et un consommateur, qui se verra donc en position d infériorité par rapport à la qualité de son cocontractant. 179.- L'obligation d'information apparaît également lorsque l'exécution du devoir de s'informer est entravée par l'obstacle subjectif tenant à la confiance légitime d'une partie envers l'autre. 117 En effet il se peut que l'un des contractants soit fondé à penser que l'autre prendra l'initiative de l'informer. Dans la mesure où cette attente est légitime, le premier est alors déchargé de son devoir de se renseigner, et le second corrélativement chargé d'une obligation d'information. Les auteurs estiment que l'inégalité des compétences respectives impose au profane de s'en remettre à son cocontractant, de sorte qu'il se noue entre les parties une relation de confiance telle que le profane n'a pas à vérifier les informations fournies par le professionnel, ni à s'en enquérir lui-même. 118 180.- Cette attente légitime tirée de la relation de confiance ainsi instaurée pourra être invoquée par le consommateur victime de l obsolescence programmée. En effet, celui-ci était légitimement en droit d attendre du vendeur que celui-ci le renseigne correctement sur le produit qu il entend acquérir sans qu il y ait besoin de procéder à des vérifications des informations fournies. 181.- Les conditions tenant au premier élément de l obligation d information sembleraient donc satisfaites dans le cadre de l obsolescence programmée car le vendeur et le consommateur victime se révèlent être de véritables débiteurs et créanciers 116 B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations. - obligation d'information : J.-Cl. Civil, Art. 1136 à 1145, spéc. n 37 117 M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992, spéc. n 255 118 B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations. - obligation d'information : J.-Cl. Civil, Art. 1136 à 1145, spéc. n 39 65

de l obligation de l information, reste à savoir si les conditions tenant à l objet de l obligation d information sont remplies afin de soulever l inexécution d une telle obligation. SECTION II : L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE EN TANT QU OBJET DE L OBLIGATION D INFORMATION 182.- L'information due par le débiteur de l'obligation, peut se présenter sous des aspects divers en raison de leurs différents degrés (Paragraphe I), cependant, il paraît incontestable que la graduation effectuée ne fait obstacle à la pertinence dont doit faire preuve l information (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : LE CONSOMMATEUR, CREANCIER DES DIFFERENTS DEGRES D INFORMATION 183.- Quant à sa nature, l'information due par le débiteur de l'obligation peut se présenter sous trois catégories. L obligation de renseignement, l obligation de mise en garde et l obligation de conseil. 184.- S agissant de l obligation de renseignements, celle-ci est caractérisée par son aspect de neutralité. En effet, le renseignement a pour seul objet d'instruire le cocontractant des éléments lui permettant d'agir en connaissance de cause. 119 Comme le dispose l article L. 111-1 du Code de la consommation, le professionnel doit «avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service».la loi ne dit pas ce que sont ces caractéristiques essentielles du produit ou du service. Cependant, il est possible d envisager qu'il s'agit de ce qui est nécessaire au consommateur pour conclure en 119 B. STARCK, Droit civil, Obligations, t.2 : Contrat, 6 ème Ed., Litec, 1998 par H. ROLAND et L. BOYER, n 323 66

connaissance de cause et pour utiliser correctement le produit. 120 185.- Dans le cadre de l obsolescence programmée, il semble que l obligation de renseignements à laquelle est soumis le vendeur ainsi que le fabricant ne fait aucun doute, d autant plus qu elle est imposée par l article L. 111-1 du Code de la consommation. Ainsi, le vendeur et le fabricant pourraient se voir imposer l obligation d indiquer la durée d utilisation moyenne du produit. 186.- S agissant de l obligation de conseil, elle concerne une information orientée contrairement à celle faisant l objet d une obligation de renseignement. En effet, le contractant doit attirer l intention du consommateur sur les conséquences de la conclusion du contrat au regard des besoins de celui-ci. Il convient à ce titre de préciser que le professionnel est dans l obligation d exposer au consommateur les effets tant positifs que négatifs de l opération envisagée. En effet, tel que l a décidé la Cour d Appel de Paris, les obligations de renseignement et de conseil «se distinguent en ce que l obligation d information porte sur les conditions du service sollicité par le client, alors que l obligation de conseil porte sur l opportunité du service». 121 187.- Ceci implique donc que le devoir de conseil comprend également celui de déconseiller et de dissuader le contractant d agir. 122 Il s agit donc «d une opinion donnée à quelqu un sur ce qu il convient qu il fasse ou ne fasse pas». 123 Ainsi, si le conseil fourni par le débiteur de l obligation aura pour finalité d orienter le créancier de l information dans son choix, celui-ci doit donc s informer de la situation du client et doit donner son conseil en précisant les raisons pour lesquelles il préconise cette solution, les conséquences attendues ainsi que les risques possibles. Dans le cas où le débiteur de l obligation de conseil est un professionnel, celui-ci ne saurait ignorer les mobiles et buts poursuivis par son contractant. A ce titre, la Cour de cassation met à la charge du professionnel une véritable obligation de se renseigner lorsqu elle décide que 120 Ibid., spéc. point 28 121 CA. Paris, 12 oct. 2006, Jurisprudence-Data n 2006-327372 122 P. LE TOURNEAU, Les professionnels ont-ils du cœur? D. 1990, p.22 123 H. GROUTEL, Le devoir de conseil in Le devoir de conseil en assurance vie, RD Bancaire et bourse jan-févr. 1999, suppl. Ingénierie patrimoniale, p.4 67

«L obligation de conseil à laquelle est tenu le vendeur lui impose de se renseigner sur les besoins de l acheteur et de l informer ( ) de l adéquation du matériel proposé à l utilisation qui en est prévue». 124 188.- Le phénomène est particulièrement net en matière de vente dans des domaines très techniques tels que la vente de matériel informatique, téléphonique ou de systèmes de télésécurité. Le professionnel doit assister son client dans le choix du matériel le mieux adapté à ses besoins. 125 Toutefois, il semble que l obligation de conseil s étende à d autres matériels jusqu à empiéter sur l obligation de renseignement. 126 De façon traditionnelle, il est admis par la jurisprudence que l intensité de l obligation de conseil, à l instar de l obligation de renseignement, varie en fonction de la qualité des parties et elle est notamment considérée comme étant d intensité puissante envers le profane. 127 189.- Cette obligation de conseil semble également s imposer au vendeur professionnel dans le cadre d un contrat de vente d un produit atteint de l obsolescence programmée. En effet, comme il a été précédemment exposé, le fait que l information soit de nature à dissuader le consommateur de réaliser le contrat projeté, ne doit pas faire obstacle à sa délivrance. De ce fait, le vendeur d ipod ou d iphone ne doit pas receler l information tenant à la durée de vie limitée de ces produits. 190.- De plus, l obligation de conseil met à la charge du professionnel le devoir de se renseigner sur les besoins et les mobiles de l acheteur, dont le caractère durable du produit fait naturellement partie. Le vendeur ne saurait donc alléguer le fait qu il ne savait pas les intentions du consommateur quant à l utilisation du produit. D autant plus que cette obligation de se renseigner sur les besoins de l acheteur ne saurait aujourd hui être cantonnée aux contrats de vente conclu dans des domaines techniques, et donc 124 Cass. 1 ère civ., 30 mai 2006, Bull. civ., 2006, I n 280 125 V. notamment en matière de matériel informatique : Cass. com., 3 déc. 1985, Bull. civ. 1985, IV, n 284 ; en matière de matériel téléphonique : Cass. 1 ère civ., 5 déc. 1995, Bull. civ., 1995, I, n 453 126 V. s'agissant d'un matériel de boulangerie : Cass. com., 4 janv. 2005, n 03-16.790 : JurisData n 2005-026397 ; - Cass. 1 ère civ., 30 mai 2006, Bull. civ., 2006, I, n 280 en matière de climatiseur : «un vendeur est tenu d une obligation de conseil et il doit informer l acheteur, fut-il accompagné d un installateur, de l adéquation du matériel proposé à l utilisation prévue.» 127 Cass. 1 ère civ., 18 mai 1989, Bull. civ., 1989, I, n 206 : «l installateur d un système de télésécurité est tenu d un devoir de conseil envers son client, surtout lorsque ce dernier apparaît comme un profane ou un néophyte en la matière». 68

pourrait avoir vocation à s appliquer dans les domaines vastes que recouvre la pratique de l obsolescence programmée, allant de l ordinateur portable au bas en nylon. 191.- L obligation de mise en garde quant à elle concerne une information orientée de manière négative qui consiste à «attirer l'attention du cocontractant sur un aspect négatif du contrat, ou de la chose objet du contrat». 128 Il s'agit, sans comporter un jugement de valeur, de prévenir un risque de dommage ou d'inexécution en appelant l'attention de l'autre partie sur les précautions à prendre. 192.- Ainsi, il a été jugé qu un professionnel doit informer son contractant des contre-indications de sa propre prestation 129 ou des contraintes techniques du produit. C est ainsi que dans un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 8 juillet 2003, 130 les juges de la Haute juridiction ont pu considérer la société S avait manqué à son obligation de mise en garde en n'informant pas la société O des contraintes de l'utilisation du nouveau tissu. En l espèce, il était question de rétrécissement anormal de tissus vendus. 193.- Le vendeur d un produit atteint d obsolescence programmée va se trouver débiteur de ce dernier degré d information car, il est question ici d informer le consommateur sur les aspects négatifs du produit qu il entend acquérir. Quoi de plus inconvénient qu une durée d utilisation limitée d un produit? C est en effet une contrainte technique que le vendeur se devra de délivrer et contre laquelle, il se doit de mettre en garde l acheteur profane. Si le rétrécissement d un tissu apparaît comme une donnée dont le vendeur doit transmettre, il est possible d admettre que l anticipation de la mort technique du produit, conséquence de la mauvaise qualité de ses composants est également, une information à délivrer. 128 M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992, spéc. n 467 129 CA Paris 4 fév. 1988, D. 1988 inf. rap. p. 63 130 Cass. com., 8 juill. 2003, Bull. civ., 2003, IV, n 134 69

194.- Dans le cadre du contrat de vente conclu avec le consommateur victime de l obsolescence programmée, le vendeur professionnel est donc soumis à la fois à une obligation de renseignement qui tire son essence dans le Code de la consommation mais également à une obligation de conseil et une obligation de mise en garde. 195.- S il existe donc trois degrés dans l obligation à la charge du vendeur professionnel, l objet de celle-ci résultant dans l information donnée, en l occurrence, le fait que le produit soit entaché d obsolescence programmée, apparaît comme étant pertinente. PARAGRAPHE II : L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE, UNE INFORMATION PERTINENTE 196.- Un auteur, Madame le Professeur Muriel Fabre-Magnan 131 a démontré que l'information ne peut avoir pour objet qu'un fait pertinent, c'est-à-dire un fait qui est en rapport avec les obligations contractuelles, qui est utile au cocontractant, et dont la révélation n'est pas illicite. 197.- Concernant la première condition tenant au rapport qui doit subsister entre l objet sur lequel doit porter l information et l objet des obligations nées du contrat, celle-ci n est pas des plus contraignantes car elle permet d englober les caractéristiques intrinsèques du contrat tenant donc à la chose du contrat de vente, et plus spécialement les caractéristiques et qualités substantielles de celle-ci. 132 Cette première condition permet cependant d'exclure certaines informations en tant qu'elles sont étrangères aux obligations principales issues du contrat. 198.- L observation de cette première condition tenant à la pertinence de l information semble être réalisée par la pratique de l obsolescence programmée car 131 M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992, n 169 132 B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations. - obligation d'information : J.-Cl. Civil, Art. 1136 à 1145, n 45 70

l information recelée relève des qualités intrinsèques du contrat, voire même des qualités intrinsèques de la chose, objet du contrat. En effet, il est question de la mauvaise qualité des composants de la chose ayant pour conséquence la réduction de sa durée d utilisation. Non seulement, l information porte sur la substance même de la chose, mais également sur son aptitude à l usage qui constitue manifestement une qualité substantielle pour le consommateur. 199.- S agissant de la deuxième condition posée par Madame le Professeur Muriel Fabre-Magnan, concernant l utilité du fait 133, objet de l information, celui-ci doit permettre au cocontractant de «l éclairer dans ses décisions et, le cas échéant, de modifier son comportement» 134. Cette condition ne signifie pas que l information doit être déterminante, cependant, l obligation d information peut avoir une incidence sur le consentement du contractant. A ce titre, Monsieur le Professeur Jacques Ghestin précise que «l obligation précontractuelle de renseignement n a de sens que si l information était susceptible d exercer une incidence sur le consentement de l autre partie, de telle sorte qu elle n aurait pas conclu le contrat, ou ne l aurait conclu qu à des conditions plus favorables, si elle en avait eu connaissance». 135 200.- Lorsqu il est procédé à la mise en relation de l obsolescence programmée avec cette deuxième condition, il semble que celle-ci soit plus que satisfaite. En effet, s il n est pas requis que l information délivrée doit avoir été déterminante pour être utile au consommateur, en l espèce, cela va être le cas car il ne fait aucun doute que si ce dernier avait eu connaissance du vice altérant la chose acquise, celui-ci n aurait pas procédé à l achat. Dans une hypothèse moins excessive, le consommateur aurait acheté le produit à un prix moins élevé qui serait déterminé en fonction de sa durée d utilisation limitée. 201.- Enfin, s agissant de la dernière condition tenant au caractère non illicite que doit revêtir la révélation de l information, celle-ci se justifie de façon logique car il 133 M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992, n 175 134 Ibid., spéc. n 175 135 J. GHESTIN, Les obligations, t.1, La formation du contrat, 3 ème Ed., LGDJ, 1993, n 486 71

convient de préciser qu il est des situations dans lesquelles, le contractant qui détient l information a le droit ou le devoir de ne pas les transmettre. Il peut s agir d un secret professionnel, ou un secret de la vie privée. 202.- L'article 226-13 du Code pénal réprime la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire tandis que les articles L1227-1 et L152-7 du Code du travail sanctionnent le directeur ou le salarié qui révèle ou tente de révéler un secret de fabrication. Si l obsolescence programmée est une stratégie commerciale principalement caractérisée par son coté occulte, établir le fait qu elle relève d un secret professionnel serait excessif en l absence d informations concrètes. 203.- Les conditions tenant à l obligation d information sembleraient donc en théorie être remplies, cependant, le consommateur intentant une action en inexécution de l obligation d information se heurtera à l efficacité relative du régime de cette dernière obligation. PARAGRAPHE III : L EFFICACITE RELATIVE DU REGIME DE L OBLIGATION D INFORMATION 204.- Le régime de l obligation d information paraît quelque peu inefficace au vue de la situation du consommateur victime car celui-ci sera d une part en présence d une difficulté relative tenant à la charge de la preuve de l obligation d information (I) et d autre part, la réparation de son préjudice découlant de l obligation d information ne sera que peu satisfaisante (II). I- La relative difficulté tenant à la preuve de l obligation d information 205.- Dans un premier temps, il appartient en principe au prétendu créancier de faire la preuve de l'existence de l'obligation. 136 Cette démonstration préalable, qui ne fait 136 M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992, spéc. n 538 72

évidemment aucune difficulté lorsque l'obligation est imposée par un texte exprès, résultera en dehors de ces hypothèses de la preuve, en principe par tous moyens de la réunion des éléments subjectifs et objectifs caractérisant l'obligation d'information. 206.- La transmission de l'information constituant une obligation de résultat, c'est sur le débiteur que pèse la charge de prouver qu'il a satisfait à cette obligation en portant l'information à la connaissance de son cocontractant. 137 La Cour de cassation pose désormais en principe que «celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation» 138. Le droit de la consommation pose la même solution dans les articles L. 111-1, III et L. 111-2 V du Code de la consommation qui précisent qu'en cas de litige, il appartient au vendeur ou au prestataire de services de prouver qu'il a exécuté cette obligation. 207.- Concernant la preuve de l existence et de la transmission de l information, le consommateur victime de l obsolescence programmée est incontestablement dans une position favorable car en vertu du Code de la consommation, il appartiendra au vendeur du produit devenu obsolète de prouver qu il a bien exécuté son obligation d information. 208.- La recherche de l'information par le débiteur et sa compréhension par le créancier sont en revanche l'objet d'obligations de moyens 139. Ainsi, la charge de la preuve pèse incontestablement sur le créancier lorsque celui-ci conteste le fait d'avoir reçu un renseignement inexact ou un mauvais conseil. Il appartiendra alors au créancier de démontrer, par tous moyens, que le débiteur ne s'est pas, en la circonstance, comporté en bon professionnel. 209.- C est lors de cette démonstration que la victime de l obsolescence programmée sera en difficulté car il se doit de rapporter la preuve que le vendeur a mal 137 Ibid., spéc. n 542 138 Cass. 1 ère civ., 25 févr. 1997 : Bull. civ., 1997, I, n 75 139 B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations. - obligation d'information : J.-Cl. Civil, Art. 1136 à 1145, spéc. n 77 73

exécuté son obligation d information en ne l avertissant pas de la durée d utilisation volontairement limitée du bien acquis. En l espèce, s il est possible que le vendeur a exécuté son obligation d information de façon générale, celle-ci a pu ne pas porter sur la confection de mauvaise qualité du produit, cependant, cette seule affirmation ne saurait être suffisante. Cependant, les juges du fond, jouissant d une appréciation souveraine, pourraient prendre en considération la qualité des parties et dont la qualité de consommateur créancier de l information. 210.- Ainsi, la charge de la preuve de cette obligation d information reposera en partie sur le professionnel lorsqu il s agira de prouver l exécution de cette obligation et en partie sur le consommateur concernant la qualité de l exécution. La position en partie défavorable dans laquelle se trouve la victime de l obsolescence ne va malheureusement pas s améliorer par l octroi d une réparation adéquate à son préjudice II- Une réparation insuffisante 211.- L'obligation générale d'information ne fait pas l'objet de sanctions particulières. Ce sont les sanctions générales du droit civil qui vont s'appliquer lorsque le professionnel n'a pas satisfait aux dispositions légales ou réglementaires. Ne sera étudiée ici uniquement la responsabilité civile car la nullité et les sanctions pénales seront envisagées dans l étude des fondements relevant des vices du consentement. 212.- La doctrine proposant de distinguer selon un critère fonctionnel, responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle 140 paraît être la plus convaincante et conduit à établir que la responsabilité est de nature précontractuelle, donc délictuelle, et fondée sur l'article 1382 du Code civil, lorsque l'obligation d'information a une incidence sur le consentement d'un contractant. 140 Selon Madame le Professeur Muriel Fabre-Magnan, il convient de distinguer selon les conséquences de l'inexécution de l'obligation d'information pour son créancier. Les obligations d'information ayant une incidence sur l'exécution du contrat se voient reconnaître une nature contractuelle permettant d'en sanctionner l'inexécution selon les règles de la résolution et de la responsabilité contractuelle. En revanche, les obligations ayant une incidence sur le consentement sont des obligations précontractuelles qui ne peuvent être sanctionnées que par l'annulation ou (et) par l'allocation de dommages-intérêts de nature délictuelle. (M. FABRE-MAGNAN, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992, spéc. n 411 et n 282) 74

213.- Dans le cadre de l obsolescence programmée, l inexécution de l obligation d information par le vendeur professionnel et par le fabricant a eu inévitablement une incidence sur le consentement du consommateur victime car celui-ci n aurait de façon logique, pas procéder à l achat en toute connaissance de cause. Cependant, le seul octroi de dommages et intérêts, si il permet la réparation de son préjudice, ne semble pas suffisant car le consommateur lésé reste en possession d un produit hors d utilisation alors qu il souhaiterait de façon légitime le remplacement de celui-ci avec un bien en bon état de marche et apte à répondre à l usage auquel il était destiné. 214.- Le défaut d obligation peut également être sanctionné différemment et sur d autres fondements qu il convient d étudier. Chapitre II : Les fondements dérivés du défaut d information 215.- Lors de l acquisition du bien atteint d obsolescence programmée, le consommateur ne joui pas d une connaissance complète sur l objet du contrat en raison du défaut d information et cet état d ignorance qui, de façon logique va avoir une incidence sur son consentement. En effet, contracter c est consentir en pleine connaissance de cause 141. Or, si la victime de l obsolescence avait su le caractère médiocre de la confection du produit ayant alors une conséquence néfaste sur sa durée d utilisation, il n aurait pas procédé à la conclusion du contrat de vente, son consentement serait donc vicié (Section I). Le délit de tromperie découlant du Code de la consommation serait dans le même temps constitué car celui-ci apparaît comme la transposition du vice du consentement en matière pénale, permettant alors de sanctionner les «fraudeurs» et protéger les «professionnels honnêtes» (Section II). 141 F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 9 ème Ed, Dalloz, 2005, spéc. p. 193 75

SECTION I : LA MANIFESTATION D UN VICE DU CONSENTEMENT 216.- La victime de l obsolescence programmée s est représenté de manière erronée les éléments de l achat, et notamment les qualités de la chose, objet du contrat, son consentement ne paraît donc pas lucide puisqu il a été déterminé sur des données inexactes. L erreur qui est à l origine de ce manque de lucidité pourra être spontanée, le consommateur serait donc victime d erreur, vice du consentement (Paragraphe I), cependant, l erreur pourra également être provoquée notamment par la réticence d information, le consommateur serait dans ce cas là, victime d un dol (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : LE CONSOMMATEUR VICTIME D UNE ERREUR 217.- Dans un souci de stabilité contractuelle et donc afin de limiter les hypothèses d annulation, l erreur, en tant que vice du consentement doit porter sur les qualités substantielles (I), et doit être inexcusable et commune (II). Ces conditions paraissant satisfaites dans le cadre de l erreur commise par la victime de l obsolescence, celle-ci alors considéré comme l errans, se heurtera néanmoins aux difficultés liées au régime de ce vice du consentement (III). I- L erreur sur les qualités substantielles découlant de l obsolescence programmée 218.- L erreur visée par l article 1110 du Code civil est celle qui tombe sur la substance même de la chose qui est l objet du contrat. Si la victime de l obsolescence programmée a commis une erreur qui a été déterminante de son consentement (a), celleci réside dans l utilité du bien acquis et donc dans son aptitude à remplir l usage auquel il était destiné (b). 76

a- Le caractère déterminant de l erreur commise par le consommateur victime de l obsolescence programmée 219.- Il convient alors de s interroger sur ce qu il faut entendre par la «substance» et à ce titre, deux conceptions sont à évoquer. 220.- D une part, la conception objective apparaît comme la conception la plus restrictive car elle ne vise que les éléments intrinsèques et objectifs qui caractérisent la nature de la chose, objet du contrat. A ce titre, il y a lieu ici de citer l exemple de Pothier qui considère que l acheteur commet une erreur sur la substance s'il achète des chandeliers de bronze argenté alors qu'il croyait qu'ils étaient en argent. La conception objective s attache donc à considérer l erreur sur la substance comme étant l erreur sur la matière. 221.- Considérée comme étroite pour assurer une protection efficace des intérêts en présence par Monsieur le Professeur Jacques Ghestin, cette conception n est pas parvenue à s imposer et a été abandonnée au profit d une conception d avantage extensive, la conception subjective. Cette dernière conception se fonde sur le caractère déterminant des qualités de la chose pour établir leur caractère substantiel. Autrement dit, l erreur sur la substance selon la conception subjective est donc l erreur déterminante. 222.- C est cette conception qui a été retenue par la jurisprudence 142 et notamment par un arrêt de la Chambre civile de la Cour de Cassation selon lequel «l'erreur doit être considérée comme portant sur la substance même de la chose, lorsqu'elle est de telle nature que, sans elle, l'une des parties n'aurait pas contracté» 143 223.- Ainsi, il convient de se demander si le consommateur avait su que le produit dont il a fait l acquisition a été fabriqué intentionnellement par le fabricant de façon 142 Cass. civ., 28 janv. 1913, S. 1913.I.487 143 Cass. civ., 28 janv. 1913, S. 1913.I.487 77

médiocre, avec des composants de qualité moyenne dans le but de diminuer la durée d utilisation du produit, ce dernier aurait-il procéder au contrat de vente? 224.- Dans l affirmative, il ne pourra y avoir erreur car elle n a pas été déterminante du consentement du consommateur. Cependant, si ce dernier n aurait pas conclu le contrat de vente, il y a erreur car, en connaissance de cause, il n aurait pas donné son consentement. Cela relève de la logique que de considérer qu en pratique, la deuxième hypothèse s applique. 225.- Si c est la conception subjective qui a été retenue, peu d auteurs en revanche se sont attardés à définir le contenu et la portée réelle de l erreur déterminante. La première question que Monsieur le Professeur Jacques Ghestin se pose c est de savoir si sans avoir provoqué la conclusion du contrat, l erreur qui peut avoir amené l une des parties à des conditions plus onéreuses peut-elle justifier l annulation du contrat? En effet, assez tôt, la Cour de cassation a considéré qu une représentation erronée qui a conduit la victime de l erreur à accepter des conditions désavantageuses auxquelles elle n aurait pas consenti en connaissance de cause, peut être considérée comme déterminante. 144 226.- Cette jurisprudence a par la suite été confirmée dans un arrêt très net de la Chambre sociale du 4 mai 1956 dans lequel les juges de la Cour Suprême ont relevé que «si le preneur avait connu la situation réelle, le contrat n aurait jamais été accepté dans sa forme actuelle et peut être jamais conclu». 145 Monsieur le Professeur Jacques Ghestin justifie la position adoptée par la jurisprudence car selon lui, le juge n a pas à fabriquer un autre contrat auquel le demandeur aurait donné son consentement, il doit 144 Cass. 9 nov. 1892, D. 1893.I.73 : La Cour de Cassation fait état des observations des juges d appel selon lesquels les demandeurs «n auraient pas donné un moindre prix desdites actions s ils avaient connu dès cette époque l existence des irrégularités dont la révélation a fait prononcer ultérieurement la nullité de la Société». La Cour de Cassation en conclut donc que l erreur des demandeurs est restée sans influence sur leur volonté d acquérir les actions litigieuses. 145 Cass. 4 mai 1956, Bull. civ., 1956, IV, n 411 78

seulement rechercher si le demandeur aurait consenti au contrat qui lui est concrètement soumis. 146 227.- Le critère du caractère déterminant doit donc être apprécié de façon large et cette appréciation paraît favorable à la victime de l obsolescence programmée car même si de façon logique, il est possible de considérer que le contrat n aurait pas été conclu par le consommateur en connaissance de cause, l hypothèse selon laquelle ce dernier aurait conclu à des conditions moins onéreuses peut être envisagée. Dans ce cas, conformément à ce qui précède, l erreur vice du consentement est caractérisée car le consommateur n aurait pas donné son consentement au contrat qui lui est concrètement soumis par le vendeur. 228.- Il convient de se demander si la durée d utilisation de la chose peut faire l objet de l erreur commise par le consommateur. b. L utilité de la chose en tant que qualité substantielle 229.- De manière constante, il est des caractéristiques qui sont considérées comme étant substantielles. Cela va être le cas de l authenticité pour une oeuvre d art 147 ou de la puissance 148 et du kilométrage du moteur. 149 230.- Dans des cas moins fréquents, l'erreur porte sur «l'aptitude de la chose à remplir l'usage auquel on la destine.» 150 Il convient ici de citer François Laurent qui s interrogeait déjà sur le fait que «l'erreur qui a pour résultat que l'acheteur ne peut pas se servir de la chose n'est-elle pas la plus substantielle des 146 J. GHESTIN, La notion d erreur dans le droit positif actuel, thèse Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2 ème Ed., 1971, t. XL1, préface J.Boulanger, spéc. p.34 147 Cass. 1 ère civ., 7 nov. 1995, Bull. civ., I 1995, n 401, concernant la vente d'un tableau portant la signature "Auguste Herbin", qu'une expertise a ensuite reconnu être un faux. 148 CA Nancy, 18 juill. 1933 : Gaz. Pal. 1933, 2, p. 785 149 CA Douai, 17 mai 2004 : Juris-Data n 2004-250136 150 J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, Les obligations, t. 2, L'acte juridique, 12 ème Ed., Sirey 2006, spéc. n 139 79

erreurs?» 151 Monsieur le Professeur Jacques Ghestin relève à ce titre dans sa thèse que parfois le juge ne se borne pas à constater l absence de telle ou telle qualité, il constate seulement que l objet n était pas apte à réaliser la fin poursuivie par la victime de l erreur. 152 231.- En matière mobilière également, les juges de la Cour d'appel de Paris ont pu considérer que «Il y a lieu de prononcer la nullité de la vente pour erreur portant sur les qualités substantielles de la chose des lors que le mobilier, présente des malfaçons le rendant impropre a l'usage auquel il a été destine et que l'acheteur n'aurait pas contracte s'il n'avait pas été assuré d'acquérir des meubles de fabrication impeccable.» 153 De même, en matière informatique, il a pu être décidé que «l'erreur sur la substance est établie dès lors que le vendeur savait que la rapidité insuffisante de fonctionnement du matériel le rendait impropre à l'usage auquel il était destiné, peu important la réception sans réserve de la chose.» 154 232.- L obsolescence programmée ayant pour finalité la réduction de la durée de vie des produits que les entreprises mettent sur le marché, l aptitude de la chose à remplir l usage auquel elle était destinée est de façon logique, une qualité substantielle qui va se trouver concernée par cette pratique. Ainsi, si la bonne qualité des composants des produits ne peut être considérée comme avoir déterminé le consentement de la victime de l obsolescence programmée, il en est autrement de son utilisation qui va se trouver écourtée. Ainsi, l usage auquel le produit était destiné va être altéré. 233.- De plus, la situation dans laquelle les malfaçons que peut contenir un mobilier et qui le rendent impropre à son usage, ne peut-elle pas être rapprochée de celle d une composition intentionnellement médiocre des composants d un produit qui le prive totalement de toute utilisation après une certaine durée qui sera d ailleurs plus ou moins courte? 151 F. LAURENT, Principes de droit civil français, t. 24 de la vente, Bruxelles, Bruylant-Christophe & Cie spéc. n 278 3e éd., 1875 152 J. GHESTIN, La notion d erreur dans le droit positif actuel, thèse Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2 ème Ed., 1971, t. XL1, préface J.Boulanger, spéc. p.49 153 CA Paris, 6 mars 1987, SARL MEUBLES LEVEQUE / VIGOUREUX 154 CA Paris, 10 juill. 1992, S A SOFINOBAIL / SARL SEGIC PUBLICITE 80

234.- Il pourrait être possible de considérer que l erreur sur l aptitude, sur l utilité de l objet est une erreur sur les motifs, erreur qui ne serait alors pas prise en compte afin de justifier l annulation du contrat, mais il n en est rien. En effet, l erreur sur l aptitude reste une erreur sur l objet, car les qualités de celui-ci sont alors appréciées au regard du but poursuivi par la victime de l erreur qui est donc l usage de la chose auquel elle était destinée. Cependant, ce but n est pas considéré indépendamment de l objet lui même 155 mais à travers les insuffisances inhérentes à celui-ci et c'est en quoi l'erreur porte bien sur la substance et non sur les motifs. 235.- Comme l observent Messieurs les Professeurs Mazeaud, «A partir du moment où la chose présente en soi cette utilité ou cette possibilité d utilisation qui constituent sa qualité substantielle, il importe peu que le contractant n ait pu, pour des raisons qui lui sont personnelles et qui sont étrangères au contrat, l utiliser comme il l espèrerait alors qu une autre personne aurait pu le faire. L appartement, demeure apte à l habitation, encore que le fonctionnaire qui l a acheté ne puisse en profiter parce qu il a été muté» 156 236.- Ainsi, le but poursuivi et les qualités de l objet demeurent inséparables afin d apprécier le caractère déterminant de l erreur justifiant l annulation du contrat. L erreur sur l aptitude de l objet porte donc bien sur l objet du contrat. 237.- L obsolescence programmée répond à cette nuance nécessaire afin de distinguer l erreur sur les mobiles de l erreur sur la substance. D une part, la croyance erronée du consommateur dans la longue durée de vie du produit ne saurait être considérée comme une erreur sur les motifs dans le sens où ce n est pas un élément psychologique propre à l errans extérieur aux éléments constitutifs du contrat 157 car la durée de vie est celle de la chose, objet du contrat de vente. D autre part, l inaptitude du produit à remplir l usage auquel il était destiné découle des qualités de celui-ci et en 155 J. GHESTIN, La notion d erreur dans le droit positif actuel, thèse Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2 ème Ed., 1971, t. XL1, préface J.Boulanger, spéc. p.51 156 H. MAZEAUD, J. MAZEAUD et L. MAZEAUD, Leçons de droit civil. t. II, Obligations, théorie générale, biens, droit de propriété et ses démembrements, Montchrestien, 1966 157 B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations Erreur : J.-Cl. Civil, Art. 1110, spéc.n 55 81

l occurrence de la mauvaise qualité des composants de l objet dont la conséquence directe est la réduction de la durée d utilisation de l objet. 238.- Au delà de porter sur les qualités substantielles de la chose, l erreur doit être commune et excusable. II- L erreur réalisée par la victime de l obsolescence programmée : une erreur commune et excusable 239.- Au delà de l erreur commune stricto sensu, la véritable question qu il convient de se poser est de savoir si le cocontractant devait avoir connaissance de l'importance essentielle que la victime de l'erreur attachait à la qualité défaillante? 158 La doctrine ainsi que la jurisprudence ont répondu par l affirmative. En effet, la plupart des auteurs s accordent sur le fait que les deux parties aient considéré comme substantielle la qualité sur laquelle l une d entre elles a commis une erreur. 159 Ainsi, ce qui doit être commun ce n est pas l erreur en elle même, mais l intention des parties de considérer telle qualité comme étant substantielle. La jurisprudence s est quant à elle très tôt attachée à la connaissance du défendeur de la qualité considérée comme déterminante pour le cocontractant pour annuler le contrat. 160 240.- Ainsi, afin de justifier l annulation du contrat, l erreur doit porter sur une qualité substantielle qui est entrée dans le champ contractuel, donc connue des deux parties 161 de façon tacite ou expresse. 162 Pour fixer la définition contractuelle de l'objet, 158 J. GHESTIN, Rep. civ. Dalloz, V Erreur, spéc. point. 311 159 F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 9 ème Ed, Dalloz, 2005, spéc. p. 202 ; V aussi en ce sens : J. GHESTIN, Rep. civ. Dalloz, V Erreur, spéc. point. 311 : Il faut donc que le cocontractant ait connu ou qu'il ait dû connaître l'importance essentielle attachée par la victime de l'erreur à la qualité défaillante. ; 160 CA Paris, 13 déc. 1856, DP 1857. 2. 73 ; T. civ. Seine, 17 août 1865, DP 1865. 3. 78 ; Cass. civ. 24 juin 1867, DP 1867. 1. 248 ; 161 B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations Erreur : J.-Cl. Civil, Art. 1110, spéc.n 79 162 D. MAINGUY et J.-L. RESPAUD, Droit des obligations, Ellipses, 2008, spéc. p.96 ; Dans le même sens :. GHESTIN, Rep. civ. Dalloz, V Erreur, spéc. point. 247 : «L'erreur ne justifie l'annulation du contrat que lorsqu'elle s'analyse en un désaccord entre l'objet réel et sa définition contractuelle. Il faut qu'elle porte sur une qualité expressément ou tacitement convenue.» 82

la jurisprudence se réfère d'abord aux qualités explicitement envisagées dans l'accord des parties. À défaut, elle recherche si la qualité contestée n'y figure pas implicitement. 241.- La tendance des tribunaux consiste alors à rechercher le contenu de la convention, à partir des éléments de fait de l'espèce. La détermination des qualités implicitement convenues se fait donc sur la base de présomptions tirées d'un faisceau de circonstances. Sont alors pris en compte, les éléments tels que la qualité des parties ou encore l apparence de l objet. 242.- Dans le cadre de l obsolescence programmée, la qualité substantielle tenant à la durée de vie du produit ne fera pas l objet de disposition expresse au sein du contrat de vente. Cependant, il paraît logique que lorsqu un consommateur fait l acquisition d un bien de consommation, ce dernier s attend légitimement à ce que sa durée d utilisation soit conséquente, et ne se sent pas dans l obligation de préciser cette exigence lors de la conclusion du contrat, car cela découle du bon sens commun. Il est possible d établir un rapport avec l importance de l information tenant à l obsolescence programmée que le vendeur doit légitimement avoir à l esprit. De façon implicite, il est donc possible de considérer que la durée d utilisation du bien de consommation acquis était entrée dans le champ contractuel et ce en considération d une pluralité d indices tirés des circonstances de l espèce. 243.- Si le caractère excusable de l erreur n a préoccupé la doctrine et la jurisprudence qu à partir de 1956 163, aujourd hui cette exigence fait l objet de solutions jurisprudentielles abondantes et constantes 164. L erreur est inexcusable et donc ne donnera pas lieu à l annulation du contrat lorsqu elle résulte d une faute de celui qui en a été la victime. Ainsi, il convient alors de s attarder sur la gravité de la faute. 244.- La condition du refus de l'annulation ne réside pas, contrairement à ce qu'exposent la plupart des auteurs dans la constatation d'une faute lourde ou d'une erreur 163 Cass. com., 10 juill. 1956, Bull. civ., 1956, III, n 220 164 Cass. 2 ème civ., 28 oct. 1999, n 96-22.169 : «L'erreur n'est une cause de nullité que dans la mesure où elle est excusable» 83

grossière. Selon un auteur, le qualificatif «inexcusable» est d ailleurs à l origine de la confusion avec la faute lourde, grave ou inexcusable. 165 L erreur inexcusable s analyse comme une erreur fautive 166 et peut être constituée en une simple négligence de la part du demandeur. 167 245.- Le caractère fautif de l erreur ne pouvant être déduit de considérations purement hypothétiques, le juge devra s appuyer sur les circonstances de l espèce. Cette analyse in concreto devra être également opérée par les tribunaux qui ne pourront prendre comme référence, un homme normalement avisé, ce qui serait, selon Monsieur le Professeur Jacques Ghestin, trop sévère pour ceux que la nature ou l éducation reçue ont mis dans une situation d infériorité intellectuelle. 168 Ainsi, il appartiendra au juge de tenir compte des qualités objectivées de la personne telles que son âge, sa profession et son expérience. 246.- Le caractère excusable de l'erreur a donc été reconnu dans des situations où la personnalité et les connaissances des contractants ne leur permettaient pas de déceler l'erreur. Il a donc été décidé par les juges de la troisième Chambre civile de la Cour de Cassation que le caractère excusable de l'erreur commise par les acheteurs d'une maison en bois dès lors que l'aspect tant intérieur qu'extérieur du bâtiment ne permettait pas à une personne n'ayant aucune compétence en matière de construction de se rendre compte de la nature de sa structure. 169 Encore, l erreur du boulanger peu initié aux affaires qui conclut un prêt à terme différé en croyant à tort qu'il s'agissait d'un prêt immédiat n est pas considéré comme étant inexcusable 170. 165 J. GHESTIN, La notion d erreur dans le droit positif actuel, thèse Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2 ème Ed., 1971, t. XL1, préface J.Boulanger, spéc. p.156 166 J. GHESTIN, Rep. civ. Dalloz, V Erreur, spéc. point 300 167 Cass. 1 ère civ., 27 févr. 1957, Bull. civ. 1957, I, n 104 : il était reproché aux preneurs d'un bail de chasse de ne pas avoir visité eux-mêmes la propriété ; Cass. 3 ème civ., 9 juill. 1980, Gaz. Pal. 1980. 2, somm. 580 : négligence de l'acquéreur d'un terrain destiné à recevoir une plantation vinicole qui a tardé à obtenir les autorisations administratives requises 168 J. GHESTIN, La notion d erreur dans le droit positif actuel, thèse Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2 ème Ed., 1971, t. XL1, préface J.Boulanger, spéc. p.157 169 Cass. 3 ème civ., 26 oct. 2005, n 04-15.354 170 Cass. com. 18 juill. 1956, Bull. civ., 1956, III, n 220 84

247.- Au vue de ces jurisprudences et doctrines, il peut être légitimement admis que le consommateur ayant acquis un bien atteint d obsolescence programmée ne peut se voir allégué un comportement fautif lors de la conclusion de la vente. En effet, son manque de compétences techniques tiré de sa qualité de consommateur fait obstacle à ce que le simple examen réalisé par ce dernier précédemment à la vente suffise à se rendre compte 248.- Si les conditions de l erreur sembleraient être satisfaites par celle commise par la victime de l obsolescence programmée, le régime de ce vice du consentement semble poser d avantage de difficultés. III- Le régime défavorable de l erreur 249.- Le régime de l erreur présente des difficultés pour la victime de l obsolescence tenant d une part au fardeau probatoire auquel elle devra faire face (a), et d autre part, à la sanction de l erreur, vice du consentement qui ne paraît pas appropriée au préjudice découlant de cette stratégie commerciale (b). a. Les difficultés relatives tenant à la preuve de l erreur 250.- Concernant la charge de la preuve, celle-ci pèse naturellement sur le demandeur en nullité 171. La preuve de l erreur est difficile et complexe à rapporter car l'objet de celle-ci est double. En effet, le demandeur doit tout d'abord démontrer la réalité de son erreur, donc que son consentement a été déterminé par une certaine croyance que celle-ci était contraire à la réalité 172. La victime de l'erreur doit ensuite prouver que la méprise a porté sur une qualité substantielle de la chose et que cette qualité a été déterminante de son consentement. La Cour de cassation pose en effet en 171 Cass. 1re civ., 8 févr. 1984 : Bull. civ., 1984, I, n 56. «Dès lors qu'une personne a signé une reconnaissance de dette et qu'elle présente le titre original de créance qu'elle aurait trouvé postérieurement à la signature de ladite reconnaissance, il lui appartient de démontrer l'erreur dont elle avait été victime» 172 F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 9 ème Ed, Dalloz, 2005, spéc. p. 211 85

principe «qu'il appartient à l'acheteur, arguant de son erreur, d'établir le caractère pour lui substantiel des qualités qu'il n'a pas trouvées dans l'objet acheté». 173 251.- Concernant les modes de preuve, ceux-ci sont libres, l'erreur étant un fait juridique qui peut être établi par tous moyens. 174 La démonstration que le consentement a été faussé nécessite cependant de se reporter à l'état d'esprit de la victime lors de la conclusion du contrat. S'agissant donc d'une donnée purement psychologique et donc propre à l intime du contractant, la preuve de l'erreur risque d'être souvent difficile voire impossible en raison du fait que le juge ne peut scruter le for interne d un contractant. Cela impose donc de recourir à des procédés détournés, des présomptions, des indices renvoyant aux circonstances de l espèce et la réunion de plusieurs éléments. A ce titre, Monsieur le Professeur Jacques Ghestin propose de prendre en compte le prix payé, la qualité des parties au contrat, l apparence du bien. Cette appréciation in concreto est également préconisée par une doctrine majoritaire. 175 252.- Cependant, il paraît opportun d ajouter que Messieurs les Professeurs Jacques Flour, Jean-Luc Aubert et Eric Savaux font également référence à une appréciation in asbtracto du caractère déterminant de l erreur pour le contractant en déduisant «de ce qui est normal pour tous, ce qui doit avoir vraisemblablement été pour un, on peut, du général, passer au particulier» 176 253.- Aussi, en pratique, les juges sont conduits à reconnaître plus aisément l erreur invoquée si elle est de nature à être communément répandue, notamment si la qualité qui fait défaut était déterminante au regard de l opinion commune. Toutefois, il convient d être prudent car la référence à l opinion commune n est ici faite que dans le but de rendre plus aisée la preuve du caractère déterminant de l erreur pour la victime. 173 Cass. 1 ère civ., 26 janv. 1972, Bull. civ., I n 32 174 F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 9 ème Ed, Dalloz, 2005, spéc. p. 211 ; B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations Erreur : J.-Cl. Civil, Art. 1110, spéc. n 82 175 V notamment F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 9 ème Ed, Dalloz, spéc. p. 211 ; B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations Erreur : J.-Cl. Civil, Art. 1110, spéc. n 82 176 J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, Les obligations, t. 2, L'acte juridique, 12 ème Ed.,Sirey, 2006, spéc. n 198 86

En conséquence, la transposition de l'opinion commune à l'état d'esprit individuel du contractant n'a rien d'automatique. Elle n'est qu'un moyen de preuve parmi d'autres. 254.- La victime de l obsolescence programmée devra donc prouver que la durée d utilisation du bien acquis était déterminant de son consentement et que si elle avait eu connaissance que celle-ci faisait l objet d une stratégie commerciale, elle n aurait pas conclu le contrat de vente. Cette démonstration par le consommateur va être assez complexe car se rapportant à son for interne, cependant, il est possible de faire référence ici à l apparence du bien, tel que le préconise Monsieur le Professeur Jacques Ghestin. En effet, lorsque le produit est exposé en magasin ou fait l objet d une publicité, celui-ci est mis en valeur et ne laisse présumer en aucun cas que sa durée de vie est volontairement limitée par le fabricant. 255.- L appréciation in abstracto qui pourra être réalisée facilitera la démonstration du caractère déterminant de la qualité considérée comme substantielle pour la victime de l obsolescence programmée car, pour tous, la durée d utilisation d un bien dont il est fait l acquisition est normalement pris en considération lors de la conclusion du contrat. En effet, rares sont les consommateurs qui auraient acheté une machine à laver par exemple s ils avaient su que sa durée d utilisation était compromise par la mauvaise qualité de ses composants. 256.- Il faut enfin rappeler ici que les juges du fond sont souverains pour apprécier tant le caractère déterminant de l'erreur que le caractère substantiel de la qualité, et ajouter qu'il en va naturellement de même en ce qui concerne l'interprétation du contrat à laquelle il peut être nécessaire de procéder. Une abondante jurisprudence témoigne de ce large pouvoir d appréciation 177 257.- La jurisprudence se réfère à l'intention des contractants. Ainsi, la notion de qualité substantielle est déterminée in concreto, en fonction de la situation, propre à 177 Cass. 1 ère civ., 28 oct. 1964, Bull. civ., 1964, I, n 477 ; Cass. com., 22 avr. 1997, n 95-11.153 : «Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel a retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve versés aux débats» 87

l intelligence et à la culture des parties. 178 De ce fait, les tribunaux cherchent à scruter la psychologie individuelle du demandeur au moment de la conclusion du contrat. Le juge apprécie donc concrètement si l'erreur alléguée par lui l'a déterminé à accepter des conditions ou le contrat lui même auxquels il n'aurait pas consenti en connaissance de cause. Monsieur le Professeur Jacques Ghestin justifie l appréciation in concreto du caractère déterminant de l erreur en considérant que «puisqu'il s'agit de se prononcer sur un vice du consentement, seul importe celui du contractant et non le consentement d'un homme raisonnable qui se serait trouvé placé dans des circonstances identiques.» 179 258.- Si une appréciation in abstracto aurait été suffisante car, la référence à un homme raisonnable aurait permis d établir le caractère déterminant de la durée d utilisation, cette appréciation in concreto ne peut se révéler que bénéfique pour la victime de l obsolescence programmée dont une analyse sera établie par le juge. En effet, le fait que les juges s attachent à relever les circonstances entourant le contrat, apparaît comme une sécurité. La qualité de consommateur et partant de là, l absence de connaissances techniques et les intentions de ce dernier seront des éléments que les juges du fond prendront en considération dans le cadre de leur pouvoir souverain d appréciation. 259.- Au delà de la difficulté probatoire importante, la victime de l obsolescence programmée se verra confrontée à l opportunité de la sanction de l erreur. b. La sanction inopportune de l'erreur 260.- La sanction de l'erreur se trouve en principe dans l'annulation de l'acte à savoir que cette sanction ne peut normalement intervenir qu'autant qu'elle est demandée. Il s'agit en principe d'une nullité relative, 180 ainsi, la demande ne peut être formée que 178 D. MAINGUY et J.-L. RESPAUD, Droit des obligations, Ellipses, 2008, spéc. p. 95 179 J. GHESTIN, Rep. civ. Dalloz, V Erreur, spéc. point. 131 180 V notamment J. GHESTIN, Rep. civ. Dalloz, V Erreur, spéc. point.6 ; F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 9 ème Ed, Dalloz, 2005, spéc. p.212 88

par la partie dont le consentement a été vicié 181 ou par ses héritiers. L'action se prescrit par cinq ans à compter du jour où l'erreur a cessé selon l'article 1304, alinéa 2, du Code civil. Le point de départ du délai est en principe le jour où l'errans a effectivement pris conscience de son erreur et non celui où il a pu la soupçonner. 182 261.- L annulation de l acte, emportant l anéantissement de toutes les obligations auxquelles il a donné naissance entraine une restitution. Cependant, l objet de la convention ayant péri, une restitution par équivalent va donc être ordonnée et cela conduit à imposer une restitution de la valeur de l'objet au jour de la vente, compte tenu de l'état dans lequel il se trouvait à cette date, ce qui est fortement préjudiciable à la victime de l obsolescence programmée. en effet, celui-ci va se voir uniquement restituer le prix qu il a versé et devra de plus, s acquitter d une somme d argent équivalent à la valeur du bien le jour de la vente. 262.- La victime de l'erreur peut obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice que lui cause sa méprise soit de manière cumulative 183, soit à titre optionnel, 184 cela rejoint la solution consacrée en matière de dol. 185 Il faut pour cela qu une faute du cocontractant puisse être établie un préjudice non couvert par les éventuelles restitutions si la demande de dommages et intérêts intervient en complément. 186 L octroi de dommages et intérêts ne sera pas probablement prononcé par le juge en complément de l annulation en raison de la faible importance du préjudice subi par la victime de l obsolescence programmée. 263.- Au delà de l erreur spontanée, vice du consentement, un deuxième vice pourrait également faire l objet d un fondement, il s agit du dol. 181 Cass. 1 ère civ., 1er mars 1988, Bull. civ., 1988, I, n 56 182 Cass. 3 ème civ., 13 mai 1998 : Juris-Data n 1998-002247 183 Cass. 3 ème civ., 29 nov. 1968 : Gaz. Pal. 1969, 1, p. 63 184 Cass. 1 ère civ., 16 avr. 1991, Bull. civ., I, n 145, 185 Cass. 3 ème civ., 29 nov. 1968 : Gaz. Pal. 1969, 1, p. 63 186 V notamment, F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 9 ème Ed, Dalloz, 2005, spéc. p.213 ; J. GHESTIN, Rep. civ. Dalloz, V Erreur, spéc. point.8 ; B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations Erreur : J.-Cl. Civil, Art. 1110, spéc. n 88 89

PARAGRAPHE II : LE CONSOMMATEUR VICTIME DE RETICENCE DOLOSIVE 264.- Le dol est défini d une manière générale comme un comportement malhonnête, une tromperie qui va amener l autre partie à conclure le contrat sur une fausse conviction. Il y a donc une erreur commise par le contractant victime qui sera provoquée par le comportement de l auteur du dol. En l espèce, la réticence dolosive du vendeur spécialisé pourrait être retenue contre ce dernier en raison de l erreur sur les qualités substantielles qu elle a provoqué (I). La détermination de l élément intentionnel du vendeur spécialisé apparaît de plus comme étant facilitée par la présomption de mauvaise foi du professionnel instituée par la jurisprudence (II). Cependant, à l instar du régime de l erreur, celui du dol apparaît comme défavorable au consommateur victime de l obsolescence programmée (III). I- Le vendeur professionnel spécialisé, auteur d une réticence dolosive sur les qualités substantielles 265.- Pendant longtemps, la réticence dolosive a été considérée comme une habileté permise, un comportement qui ne pouvait être réprimé en l absence de manœuvres. Ce n est que dans son arrêt du 19 mai 1958 que la première Chambre civile de la Cour de Cassation a admis que l'existence d'un dol peut être «déduite du silence volontairement gardé» par un contractant. 187 Cette jurisprudence a par la suite été confirmée de façon plus nette par un arrêt de la troisième Chambre civile de la Cour de Cassation du 15 janvier 1971 dans lequel, les juges de la Haute juridiction ont décidé que «le dol peut être constitué par le silence d une partie dissimulant un fait, qui, s il avait été connu de lui, l aurait empêcher de contracter». 188 La réticence dolosive conserve donc le schéma traditionnel du dol car par le silence de l une des parties, celle-ci a habilement contribué à faire naître chez son partenaire une erreur, il y a donc bien erreur provoquée. 187 Cass. 1 ère civ., 19 mai 1958, Bull. Civ. I, n 251 188 Cass. 3 ème civ., 15 jan. 1971, Bull. civ., 1971,III, n 38 90

266.- Concernant le fondement de la sanction de la réticence, celui-ci reste controversé. Celui-ci réside dans un premier temps dans le manquement à l obligation précontractuelle d information. Ainsi, en premier lieu, l'existence d'une obligation de parler constitue la condition nécessaire de la réticence dolosive. En effet, dans un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de Cassation du 25 avril 1990, les juges de la Haute juridiction ont pu considérer que le silence d un salarié à qui il est reproché d avoir dissimulé lors de son embauche, une condamnation pénale, n a pas un caractère dolosif en l absence d obligation de faire mention d antécédents judiciaires à la charge de ce dernier. 189 De ce fait, les juges du fond ne peuvent écarter le dol allégué par une partie sans rechercher si l'autre n'a pas manqué à son obligation d'information 190. 268.- Concernant les relations professionnels-consommateurs, la réticence dolosive étant liée à l'obligation de renseignements, celle-ci est fréquemment relevée contre les professionnels et donc peut l être à l égard du vendeur du produit obsolète. La jurisprudence est abondante dans le domaine. A titre d exemple, est considéré comme auteur d une réticence dolosive, le garagiste qui s est abstenu de révéler l'ancienneté réelle du moteur de l'automobile vendue. 191 269.- Monsieur le Professeur Olivier Tournafond affirme que «Le recours à la notion d'obligation précontractuelle de renseignement n'est peut-être qu'un détour commode permettant d'établir l'intention dolosive du contractant, sa volonté de tromper, toujours difficile à prouver s'agissant d'un état psychologique ; surtout lorsque ce contractant ne s'est livré à aucun mensonge, mais s'est contenté de garder le silence.» 192 189 Cass. soc., 25 avr. 1991, n 86-44.148 190 Cass. 3 ème civ., 4 jan. 1991, n 89-13.473 : les juges de la Haute juridiction ont cassé l'arrêt qui déboute les acquéreurs d'un immeuble de leur demande tendant à faire prononcer la nullité de la vente et à obtenir des dommages-intérêts pour réticence dolosive au motif que si le vendeur n'a pas attiré l'attention des acquéreurs sur les caractéristiques du terrain, cette réticence n'est pas constitutive d'un dol dans la mesure où les acquéreurs avaient par eux-mêmes connaissance de l'état du terrain et ce sans répondre aux conclusions faisant valoir que l'obligation de renseignement pesant sur le vendeur et concernant les incidents antérieurs consécutifs à cet état, n'avait pas été respectée. 191 Cass. 1 ère civ., 19 juin 1985, n 84-10.934 192 O. TOURNAFOND, Réticence dolosive du vendeur et violation de l'obligation de renseignement, D. 1992, p. 196 91

270.- Ce fondement de la réticence dolosive reposant sur l inexécution de l obligation précontractuelle d information semble majoritairement admis par la doctrine, fondement que Monsieur le Professeur Bruno Petit et Madame Sylvie Rouxel envisagent d avantage comme une justification technique, la réticence dolosive étant alors l inexécution intentionnelle de cette obligation. 193 271.- Comme il l a été précédemment exposé lors de la démonstration du fondement relatif à l obligation d information le vendeur professionnel peut être considéré comme avoir manqué à cette dernière obligation, le problème restant celui de distinguer selon que le vendeur est un vendeur spécialisé ou non. Ainsi, dans la première hypothèse, selon la présomption de connaissance qui est établie par la jurisprudence, celui-ci est censé savoir que le bien dont le consommateur projette de faire l acquisition fait l objet de la stratégie commerciale de l obsolescence programmée et aurait du donc révéler à ce dernier cette information, qui l aurait dissuadé de conclure le contrat de vente. Ainsi, le vendeur spécialisé est donc auteur d une réticence dolosive ayant eu pour objet de tromper le consommateur sur les qualités substantielles du produit. 272.- Parallèlement à cette justification technique, la sanction de la réticence dolosive se fonde sur la bonne foi, dans un aspect plus théorique et de la notion 194. Ainsi, la réticence dolosive met en opposition deux concepts, la morale et le droit. En effet, Monsieur le Professeur Patrick Chauvel considère que «ce que l'on devait faire, en l'absence d'obligation juridique préexistante, ne regarde que la morale et le droit ne s'attache qu'aux actes» 195 193 B. PETIT et S.ROUXEL, Contrats et obligations Dol : J.-CL. Civil, Art. 1116 194 Cass. 1 ère civ., 31 mars 1998, n 96-14.610 : la première Chambre civile de la Cour de Cassation a pu considéré que manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par réticence, le banquier qui, sachant la situation de son débiteur irrémédiablement compromise ou, à tout le moins, lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l'incitant ainsi à s'engager. 195 P. CHAUVEL, Rep. Civ. Dalloz, V Dol 92

273.- A ce titre, Monsieur le Professeur Olivier Tournafond affirme que «Plutôt que d'affirmer que le dol révèle l'existence d'une obligation précontractuelle de renseignement dont le contenu n'est pas toujours commode à préciser, n'est-ce pas au contraire le fait de ne pas fournir de renseignements, là où manifestement les circonstances l'exigeaient, qui traduit la fraude, la volonté de tromper, la prétendue «obligation de renseignement» n'étant en réalité que l'expression de la bonne foi contractuelle.» 274.- Cette justification d avantage théorique de la réticence dolosive ne paraît pas favorable à la victime de l obsolescence programmée car cela supposerait que le vendeur soit effectivement en connaissance de l information pour avoir eu un comportement déloyal en ne la délivrant pas. Or, le régime jurisprudentiel de l obligation d information précédemment exposé permet de présumer cette connaissance, ce qui est donc d avantage favorable au consommateur victime. 275.- Concernant l objet du dol, à la différence de l'erreur spontanée, l'erreur provoquée par le dol est de nature à entraîner l'annulation quel que soit l'objet sur lequel elle porte. Cependant, si l erreur peut porter sur n importe quel élément du contrat, 196 cet élément doit avoir été d une telle importance pour le cocontractant que s il en avait eu connaissance, il n aurait pas consenti. Ainsi, pour que la nullité soit prononcée, il faut que l erreur provoquée par le dol ait revêtu un caractère déterminant du consentement du cocontractant. 276.- Le caractère déterminant de l information qui a été recelée par le vendeur professionnel spécialisé en l occurrence, la mauvaise composition des produits ayant pour conséquence la réduction de leurs durées d utilisation, a été démontré lors de l étude du fondement de l erreur, ainsi, la condition tenant à l objet de la réticence dolosive est satisfaite. 196 A. BENABENT, Droit civil, les obligations, 10 ème Ed., Montchrestien, 2005, spéc. p.89 93

277.- L élément matériel résultant de la réticence dolosive du vendeur spécialisé semblerait donc être constitué en théorie, au même titre que l élément intentionnel de ce dernier qui va être présumé par la jurisprudence. II- La présomption de l élément intentionnel du vendeur spécialisé 278.- Le dol doit reposer sur une faute intentionnelle, ce qui impose donc le fait que l auteur du dol ait agi intentionnellement pour tromper son cocontractant. Monsieur le Professeur Patrick Chauvel précise à ce titre que qu «En l'absence d'intention, la solution est certaine : la bonne foi d'une partie est exclusive du dol que l'on chercherait à lui imputer.» 197 Le particularisme de la réticence réside dans le fait qu'il s'agit d'un délit d'omission. 198 L intention de tromper son cocontractant va donc au delà de la simple omission de communication de l information. 279.- Ainsi, cette condition tenant au caractère intentionnel du dol implique deux conséquences. D une part, le cocontractant doit avoir eu connaissance de l information ou de la circonstance que la victime du dol lui reproche d avoir tue et devait connaitre également l importance de ce fait ou de cette circonstance pour cette dernière. D autre part, le dol ne peut être retenu lorsque le cocontractant n a pas eu l intention de tromper. 199 280.- Cependant, l exigence tenant à l existence de cet élément moral se voie atténuée dans l hypothèse de la réticence dolosive 200. En effet, l omission peut avoir pour origine l ignorance, l oubli ou encore la négligence. 201 Ainsi, le juge déduit 197 P. CHAUVEL, Rép. civ. Dalloz, V Le dol, spéc. point 76 198 P. CHAUVEL, Rép. civ. Dalloz, V Le dol, spéc. point 78 199 Cass. 1 ère civ., 31 mars 1998, n 96-14.610 : la première Chambre civile de la Cour de Cassation a considéré que les juges du fond ne peuvent annuler un cautionnement sans rechercher si le défaut d'information imputé à la banque créancière avait pour objet de tromper la caution et de la déterminer à s'engage 200 F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 9 ème Ed., Dalloz, 2005, spéc. p. 240 ; B. PETIT et S.ROUXEL, Contrats et obligations Dol, J.-CL. Civil, art.1116, spéc. point. 29 201 F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 9 ème Ed., Dalloz, 2005, spéc. p. 240 94

l intention de tromper à partir de la double constatation que le vendeur qui s est tu, connaissait l information recelée et son importance pour son cocontractant 202. De plus, la jurisprudence a admis que le dol peut être constitué uniquement par la simple inexécution volontaire d'une obligation de renseignement, indépendamment de la connaissance effective de la situation par le professionnel sur lequel pèse l'obligation 203. 281.- La jurisprudence va encore plus loin en considérant que le cocontractant ne pouvait en raison de sa qualité de professionnel, ignorer l information tue. Déjà, dans un arrêt du 19 janvier 1977, la première Chambre civile de la Cour de Cassation avait affirmé qu un garagiste «ne pouvait ignorer que le compteur indiquait un kilométrage bien inférieur à celui que la voiture avait parcouru en réalité» 204 282.- Ainsi comme le soulignent certains auteurs, la Cour de Cassation pourrait donc étendre au dol la présomption irréfragable de mauvaise foi. 205 Une telle présomption de mauvaise foi se retrouve également dans des décisions postérieures et notamment dans l arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 28 septembre 2004. En l'espèce, la Haute juridiction a retenu que la Cour d'appel, en relevant qu'en sa qualité de vendeur professionnel d'automobiles, la société venderesse s'était rendue coupable d'une abstention constitutive de réticence dolosive, a ainsi fait ressortir que «la société venderesse savait ou devait savoir qu'un gage avait été inscrit sur le véhicule.» 206 283.- Il semble encore une fois ressortir de ces jurisprudences que cette présomption irréfragable de mauvaise foi qui revient donc à supprimer l élément intentionnel du dol ne vise uniquement les vendeurs spécialisés à l instar de l obligation d information. Ainsi, ces derniers pourraient être inquiétés dans le cadre d une action 202 Ibid., 203 Cass., 3 ème civ., 3 fév. 1981, n 79-13.774, Bull. civ, 1981, III, n 22 : «la société venderesse et son gérant, professionnels des transactions immobilières, avaient envers les acquéreurs, qui manquaient d'expérience en matière d'urbanisme, le devoir de vérifier la situation de la parcelle vendue au point de vue des voies et réseaux et ont volontairement omis de préciser ce point» 204 Cass. 1 ère civ., 19 janvier 1977, Bull. civ 1977 I n 40 205 B. PETIT et S.ROUXEL, Contrats et obligations Dol, J.-CL. Civil, art.1116, 206 Cass. Com., 28 sept. 2004, n 02-20.142 95

intentée par les victimes de l obsolescence programmée sur le fondement de la réticence dolosive. En effet, l élément intentionnel du vendeur spécialisé est présumé par les juges en raison de leur qualité même de professionnel et donc de leur connaissance présumée de l information recelée et de l importance qu elle revêt pour le contractant. 284.- Si les éléments constitutifs du dol sembleraient être remplis par l obsolescence programmée avec toujours la difficulté tenant à la connaissance effective de l information du vendeur spécialités qui est présumée, il en est autrement du régime qui reste une nouvelle défavorable à la victime de l obsolescence. III- Le régime défavorable du dol 285.- L article 1116 du Code civil dispose que «le dol ne se présume pas et doit être prouvé». Ainsi, le cocontractant qui invoque une nullité pour dol doit établir l existence même de ce dol. Cependant, il convient de distinguer la réticence dolosive des autres formes que peut revêtir le dol. 286.- En effet, dans l hypothèse de la rétention volontaire d information par un cocontractant, c est à celui qui est tenu d une obligation d information de rapporter la preuve de l exécution de cette obligation 207. C est en ce sens qu a statué la première Chambre civile de la Cour de Cassation dans son arrêt du 15 mai 2002 en considérant que «le vendeur professionnel est tenu d'une obligation de renseignement à l'égard de son client et qu'il lui incombe de prouver qu'il a exécuté cette obligation.» 208 287.- A ce titre, Messieurs les Professeurs, Jacques Mestre et Bertrand Fages, considèrent que si cette solution jurisprudentielle s inscrit de façon anodine dans le régime de l obligation de renseignement, ce renversement de la charge de la preuve 207 F. TERRE, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, 9 ème Ed., Dalloz, 2005, spéc. p. 244 208 Cass. 1 ère civ., 15 mai 2002, Bull. civ., I n 132, p. 101 96

apparaît néanmoins comme inédit sur le terrain des vices du consentement. 209 La Cour de cassation, en jouant le lien entre obligation de renseignement et réticence, a donc supprimé la difficulté. 210 288.- Cependant, dans un arrêt important de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 28 juin 2005, les juges de la Haute juridiction semblent revenir à une solution plus orthodoxe en constatant que «le manquement à une obligation précontractuelle d information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement» 211. Cet arrêt semble restaurer donc clairement le dol par réticence dans son aspect de délit civil et il le sépare plus nettement du simple manquement à l obligation d information. Au vu de cet arrêt, les victimes de l obsolescence programmée se heurteront donc à une grande difficulté probatoire, devant alors s attacher à rapporter la preuve du caractère intentionnel dans le manquement à l obligation d information. 289.- Concernant les actions qui sont offertes au cocontractant victime de dol, son consentement étant vicié, celui-ci peut agir en nullité relative de la convention. Cependant, comme il l a été précédemment exposé, l action en nullité ne paraît pas favorable pour le consommateur victime. Parallèlement à cette action, le dol étant une faute, il peut également être sanctionné par des dommages et intérêts. Il s agit d une action en responsabilité délictuelle fondée sur le droit commun de l article 1382 du Code civil car la faute retenue est par hypothèse antérieure au contrat. La réparation peut d'abord être demandée en plus de l'annulation, si celle-ci laisse subsister un préjudice tel que manque à gagner ou les frais du contrat par exemple ou à la place de l'annulation, notamment sous la forme d'une réduction de prix. Cependant, en raison de la difficulté probatoire à laquelle se heurte la victime de l obsolescence programmée, il lui sera difficile de prouver une faute de la part de son contractant et donc difficile de se voir octroyer des dommages et intérêts. 209 J. MESTRE et B. FAGES, Mais une nouvelle avancée probatoire pour l'acheteur déçu, à mi-chemin entre l'obligation de renseignement et la réticence dolosive, RTD. Civ 2003, p. 84 210 F. LABARTHE, Droit des obligations, JCP G n 48, 27 novembre 2002 211 Cass. com., 28 juin 2005, Bull. civ., 2005, IV, n 140 97

290.- Il convient alors d étudier si le fondement de la tromperie offre plus de protection à la victime de l obsolescence. SECTION II : LE CONSOMMATEUR VICTIME DE TROMPERIE 291.- Le délit de tromperie apparaît comme la transposition de vices du consentement en matière pénale, il va alors être question de sanctionner un comportement malhonnête ayant des répercussions néfastes sur le consommateur. Appliquée à la pratique de l obsolescence programmée, les éléments constitutifs du délit de tromperie semblent être satisfaits de façon relative (Paragraphe I). De plus, le délit de tromperie met en exergue un arsenal répressif renforcé dont l efficacité sera relativisée par la pratique et notamment dans le cas de l obsolescence programmée (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : LA SATISFACTION RELATIVE DES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE LA TROMPERIE 292.- Dans le cadre de l obsolescence programmée, la tromperie provient du silence sur les conséquences que cette stratégie commerciale a sur les qualités substantielles du produit (I), élément matériel, cependant, la tromperie étant un délit, l élément intentionnel est requis et c est cet élément moral qui va faire naître quelques difficultés auxquelles se heurtera l action du consommateur (II). I- Le silence trompeur concernant les qualités substantielles du bien 293.- L appréciation in abstracto des qualités substantielles est favorable au consommateur dans le sens où elle va permettre la recevabilité du fondement de la tromperie (a), ce qui ne sera pas le cas de la tromperie sur la composition ou teneur en principes utiles et aptitude à l emploi (b). 98

a. L appréciation in abstracto des qualités substantielles favorable au consommateur 294.- L article L. 213-1 du Code de la consommation fait mention d un contrat et concernant sa nature juridique, la jurisprudence estime qu il ne peut y avoir tromperie à l occasion d un contrat à titre gratuit ainsi d une loterie publicitaire, le contrat doit être à titre onéreux 212. Ainsi, comme le résume Monsieur le Professeur Gabriel Roujou de Boubée, «la qualification de tromperie est exclue lorsque l'objet ou la prestation ont été fournis dans une intention libérale et sans la recherche d'une contrepartie». 213 Cette solution paraît logique dans le sens où l auteur de la tromperie entend retirer de ce délit, un avantage, or dans l hypothèse d un acte gratuit, aucun avantage ne peut être tiré de la conclusion de l acte. Ainsi, pourra être le support d un acte de tromperie, tout contrat de consommation et notamment le contrat de vente. Sur ce premier élément tenant à l existence d un contrat actuel ou futur, la pratique de l obsolescence programmée semble répondre à cette exigence. En effet, le consommateur se verra victime de l obsolescence programmée après avoir conclu un contrat de consommation. 295.- S agissant de l objet sur lequel porte le contrat et qui fera l objet de la tromperie, l article L. 213-1 du Code la consommation faisant mention de «choses», «marchandises» ou «produits», il paraissait de façon initiale, nécessaire que l obligation de l auteur de la tromperie porte sur la remise d une chose. De plus, la chose devait correspondre à un bien meuble corporel selon la Haute juridiction qui considère que sont visées, «des choses qui se comptent, se pèsent ou se mesurent». 214 Ainsi, concernant l objet sur lequel le contrat doit porter, ici encore l obsolescence programmée semble satisfaire aux exigences posées par le délit de tromperie. En effet, sont visés par cette dernière stratégie commerciale, des biens de consommation de 212 Cass. crim., 8 mars 1990, Bull. crim., 1990 n 111 : La Chambre criminelle de la Cour de Cassation a considéré que la Cour d'appel avait justifié sa décision en relaxant du chef de tromperie le dirigeant d'une société de vente par correspondance qui adressait gratuitement à des consommateurs des lots ne correspondant pas à la valeur annoncée 213 G. ROUJOU DE BOUBEE., L'application de la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications suppose l'existence d'un contrat ou d'un acte à titre onéreux, D. 1994, p. 158 214 Cass. crim., 5 déc. 1977, Bull. crim., n 382 99

nature corporelle dont l usage va se trouver prématurément compromis. 296.- Dans sa formulation initiale, l article L. 213-1 du Code de la consommation ne comportait aucune précision quant à la forme que doit revêtir la tromperie. La loi de 1978 en précisant que l action de tromper devra être réalisée par «quelque moyen ou procédé», n apportait aucune indication supplémentaire. Ainsi, cela a permis à la jurisprudence d interpréter de façon large, l acte de tromperie. La dissimulation et la réticence sont également des moyens par lesquels, le consommateur peut être trompé. Ainsi, le défaut d information peut constituer le délit de tromperie. Le vendeur va ici commettre une tromperie par réticence dolosive, en cachant des informations qu'il aurait dû transmettre à l'acquéreur. 297.- Concernant l objet de la tromperie, l article L. 213-1 du Code de la consommation énumère de façon limitative, les objets sur lesquels doit porter la tromperie. Le champ d application a été élargi par la loi de 1978 qui a appliqué la tromperie à l'aptitude à l'emploi, aux risques, aux contrôles effectués, ainsi qu aux modes d'emploi ou précautions à prendre. 298.- Il peut y avoir tromperie sur les qualités substantielles du produit. Ce sont d ailleurs ces qualités substantielles qui sont principalement visées par la jurisprudence par précaution. Cela s explique par le fait que la notion de qualité substantielle recouvre l'ensemble des autres éléments de la marchandise. En effet, la nature est une qualité, de même que l'espèce, l'origine, ou la teneur en principes utiles. 299.- Le plus souvent et ce, selon Monsieur le Professeur Edouard Verny, la qualité sera reconnue ou non comme substantielle en tenant compte des attentes de tout acheteur, selon une appréciation in abstracto. 215 C est le bon sens qui va résoudre la question de savoir si une qualité est considérée comme substantielle selon Monsieur le Professeur Jacques-Henri Robert qui nous donne quelques illustrations en affirmant que un aliment ne doit pas être corrompu, la peinture d'un jouet ne doit pas être toxique, un médicament doit avoir une composition conforme à son autorisation de mise sur le 215 E. VERNY, Fraudes : tromperies et falsifications, J.-CL. Concurrence-consommation, fasc 1010 100

marché etc. 216 300.- Ainsi, l'appréciation du caractère substantiel d'une qualité se fait, généralement, de manière abstraite, sans investigation concrète de la psychologie du cocontractant. en effet, ce qui est puni selon Monsieur le Professeur Jean Calais-Auloy, c est le fait de tromper ou de tenter de tromper un ensemble de contractants potentiels. Ainsi, lorsqu il s agit de produits proposés aux consommateurs, l appréciation de la tromperie se fait in asbtracto. 301.- Selon Monsieur Paul Pigassou et Madame le professeur Coralie Ambroise- Castérot, les qualités substantielles ne sont pas seulement celles que l'acheteur a eues en vue au moment de la vente et donc celles qui constituent la cause principale de la vente, mais toutes les qualités qu'un acheteur aurait pu avoir en vue au moment de la vente. 217 302.- De ce fait, selon une appréciation in abstracto et donc en faisant référence au bon sens, la durée de vie du produit dont un consommateur fait l acquisition est une qualité qu il convient de prendre obligatoirement en compte et qui s impose à lui comme une évidence. En effet, lorsque le consommateur acquiert une marchandise, il s attend de façon logique à ce que celle-ci dure dans le temps et ne souhaite pas renouveler son achat de façon fréquente. D autant plus que les qualités substantielles d un produit ne se limitent pas aux caractères physiques de celui-ci. C est en ce sens qu avaient décidé les juges du fond dans un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 30 octobre 1974. 218 303.- Il convient de rappeler également le pouvoir d appréciation des juges du fond et à ce titre, il apparaît opportun de citer l arrêt du 26 mai 1983 dans lequel les juges de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation ont pu considéré que constitue également une tromperie le fait de vendre comme neuf un véhicule qui en réalité ne l'est 216 J.-H. ROBERT, Fraudes : tromperie, J.-CL. Pénal des affaires, fasc n 10 217 P. PIGASSOU et C. AMBROISE-CASTEROT, Rep. Dt. Com. Dalloz, V Fraude 218 CA Paris., 30 oct. 1974, Gaz. Pal. 1975. 1. 62 101

pas, car il a déjà été immatriculé. 219 Cette solution bien que sévère selon Monsieur le Professeur Gabriel Roujou de Boubée 220 qui considère que le seul fait d avoir été immatriculé alors que le véhicule n avait jamais circulé, ne devrait pas le priver de la qualification de véhicule neuf, témoigne cependant, de l appréciation souveraine des juges du fond qui tend à appliquer le délit de tromperie de façon large. En effet, le fait que le véhicule n ait pas été mis en circulation mais a fait l objet d une précédente immatriculation ne compromet en rien l usage pour lequel il était défini et l attente du consommateur d acquérir un véhicule neuf. Cette appréciation large du délit de tromperie ne peut apparaître que comme favorable au consommateur victime de l obsolescence programmée car sa tromperie n en sera que plus facilement caractérisée. 304.- En revanche, cela ne sera pas le cas de la tromperie sur la composition ou teneur en principes utiles et aptitude à l emploi. b. L irrecevabilité de la tromperie sur la composition ou teneur en principes utiles et aptitude à l emploi 305.- La tromperie sur la composition est caractérisée dès lors que le produit ne correspond pas à ce qui est prévu par la réglementation, qu il s agisse de la réglementation des fraudes, de la normalisation, d un règlement communautaire ou d un usage professionnel. De plus, le délit de tromperie pourra être caractérisé dans le cas où le produit a subit des traitements conformes à la réglementation, et ce sans en informer le consommateur par un étiquetage approprié. 221 306.- Ainsi, il y a tromperie selon les juges du fond de la Cour d'appel de Paris sur la composition dans le fait d'utiliser des additifs au-delà de la dose normale et de ce qui est porté sur l'étiquette. 222 Ou encore, dans un arrêt de la Chambre criminelle du 17 octobre 1991, les juges de la Haute juridiction ont pu caractériser le délit de tromperie 219 Cass. crim., 26 mai 1983, Bull. crim., n 159 220 G. ROUJOU DE BOUBEE, Fraudes : définition de l'appellation truite saumonée, D. 1990, p. 361 221 Cass. crim., 5 sept. 2000, n 99-85.118 222 CA Paris, 24 janv. 1974, 102

de la vente de textile dont l'étiquette n'indique pas la réelle composition. 223 En l espèce, l importateur français n avait fait que reporter les indications fournies par le fabricant, indications qui s étaient révélées fausses par la suite. 307.- Il serait possible de rapprocher ces jurisprudences avec la pratique de l obsolescence programmée. En effet, qu il s agisse de la batterie de l ipod ou du bas en nylon, la composition de ces derniers produits est établie de telle façon à ce que leurs durées soient limitées dans le temps. Cependant, la tromperie sur la composition concerne l hypothèse de la non conformité de celle-ci avec des normes réglementaires ou avec des usages professionnels ce qui n est pas le cas en matière d obsolescence programmée. En pratique, la composition du bas en Nylon ou de la batterie de l ipod n est pas considérée comme non conforme aux normes concernées. De plus la composition des produits, lorsqu elle est indiquée, ne se présente pas comme étant falsifiée aux yeux des consommateurs. Ainsi, l obsolescence programmée ne peut être considérée comme une tromperie sur la composition du produit. 308.- La tromperie sur l aptitude à l emploi fut ajoutée par la loi de 1978 mais était déjà sanctionnée à travers les qualités substantielles ou la teneur en principes utiles. Ce mode de tromperie aura pour finalité d induire en erreur le consommateur sur l utilisation qu il peut faire de la chose achetée ou sur la prestation de service effectuée. 309.- Ainsi, a pu être considéré comme de la tromperie sur l aptitude à l emploi le fait d'avoir vanté dans une publicité un produit dénommé «Kérum Péruvien» en assurant qu'en douze jours, les seins les plus mous deviennent fermes et bien galbés, que leur fermeté et leur volume augmentent à volonté, et d'avoir promis des résultats spectaculaires, rapides et définitifs, aux effets durant toute la vie, alors qu'une expertise a mis en lumière la duperie de telles affirmations. 224 310.- Egalement, le délit de tromperie a été caractérisé par le fait de vendre des téléviseurs avec des notices d emploi jointes aux appareils indiquant que ceux-ci étaient 223 Cass. crim., 17 oct. 1991, n 90-83.933 224 Paris, 25 nov. 1971, D. 1972, somm. 125, 103

susceptibles de recevoir la chaîne Canal + sans mentionner que quelques émetteurs ne pouvaient être captés. 225 311.- Ainsi, la référence à l aptitude à l emploi aurait pu être rapproché de la pratique de l obsolescence programmée, cependant, au vue des décisions rendues, il semble que l objet de la tromperie ici soit l utilisation même de la chose et donc l usage auquel elle était destiné est compromis. Or, dans le cas de l obsolescence programmée, l usage de la chose n est compromis uniquement dans la durée. Une imprimante satisfait à la fonction d impression qui lui est rattaché, à l instar de l ipod qui remplira toutes ses fonctionnalités, les objets atteints d obsolescence programmée ne verront donc leurs fonctionnalités réduites voire anéanties par l effet du temps. Le fait que ce laps de temps soit volontairement écourté, ne permet pas de retenir le délit de tromperie sur l aptitude à l emploi. 312.- Si l élément matériel du délit de tromperie semble être satisfait par la pratique de l obsolescence programmée, l élément intentionnel posera quelques difficultés à la victime de cette pratique. II- Les difficultés tenant à l élément intentionnel de l auteur de la tromperie 313.- Les principes généraux du droit pénal posent «qu'il est de règle que l'intention coupable doit accompagner le fait incriminé comme délit pour le rendre passible de la peine». 226 La jurisprudence a donc dès l origine considérée l élément intentionnel comme un élément constitutif du délit de tromperie. 227 Cependant, c est cet élément intentionnel, qui a fait l objet de diverses réactions de la part de la doctrine ces dernières décennies. En effet, la jurisprudence va plus ou moins relativiser l importance de l intention frauduleuse en facilitant sa démonstration. S il n existe pas de présomption légale de mauvaise foi, la jurisprudence va néanmoins s attacher à prendre 225 CA. Paris, 15 sept. 1995, CCC. 1996, comm.51 226,Cass. Crim., 17 juill. 1857, S. 1857. 1. 709 227 Cass. crim., 9 mai 1908, DP 1909. 1. 133 104

en considération la qualité du vendeur et notamment lorsque celui-ci est le fabricant de la chose vendue. 314.- En effet, le fabricant a l'obligation de vérifier la conformité de la marchandise qu'il vend avant de s'en dessaisir. Ce principe a été affirmé très tôt et a continué d être confirmé notamment dans un arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation du 12 févr. 1975, dans lequel, les juges de la Haute juridiction ont considéré que si aucune présomption de tromperie à l'encontre du fabricant qui aurait négligé de procéder à toutes vérifications utiles avant de livrer la marchandise a la vente, les juges du fond peuvent cependant souverainement déduire la mauvaise foi du prévenu du fait que celui-ci s'est abstenu de l'obligation qui lui incombe personnellement, en qualité de président directeur général, d'exercer les contrôles nécessaires avant de se dessaisir des produits pour la vente. 228 315.- En sa qualité de professionnel, le fabricant ne peut ignorer certains défauts, et les juges du fond vont donc établir une présomption de mauvaise foi vis-à-vis de ce dernier. Cependant, la preuve de cette mauvaise foi va être établie en fonction des circonstances et notamment des vérifications qui n ont pas été respectées et réalisées par le professionnel. 316.- Ainsi, dans un arrêt du 11 octobre 1989 de la Chambre criminelle 229 dans lequel en l espèce, un professionnel du commerce et de la réparation automobile avait, sans le vérifier, délivré à un acheteur le rapport de contrôle exigé pour les véhicules de plus de cinq ans d'âge qui comprenait des erreurs graves et laissait penser que les défauts ou anomalies constatés n'impliquaient pas des réparations immédiates. Les juges de la Haute juridiction ont pu considérer que le professionnel avait accepté l'idée que ses clients supporteraient le risque d'une information fausse sur l'état du véhicule, alors qu'il avait le devoir et le pouvoir de prévenir ce risque, par ailleurs connu et banal en la matière. Ainsi, les juges de la Chambre criminelle assimilent l intention frauduleuse du professionnel à sa négligence. 228 Cass. crim., 12 févr. 1975, n 74-90.600 229 Cass. crim., 11 oct. 1989, Bull. crim.,n 255 105

317.- Dans un arrêt du Tribunal de Grande instance de Nanterre du 24 juin 2003 230, la société EMI Music France s'est rendue coupable de tromperie sur les qualités substantielles et l'aptitude à l'emploi du produit en cause. La Cour d'appel de Versailles 231, confirmant le jugement rendu en première instance, a estimé que l'élément matériel de la tromperie comme l'élément intentionnel étaient réunis dans la mesure où la société EMI Music France «devait veiller à la compatibilité et l'aptitude à l'emploi du CD litigieux qu'elle dotait d'un système de protection dont elle devait vérifier l'absence de conséquence sur l'écoute pour tous supports et en tout cas informer les acheteurs, non seulement de la présence du système de protection sur le produit vendu mais aussi des risques de restriction à l'écoute sur tous les supports à raison de ce système de protection, étant relevé que l'aptitude d'un CD est bien d'être lu sur tous supports sauf mention explicite informant l'acheteur du risque pris en achetant ce produit». Considérant que la société EMI Music France s'est seulement bornée à «aviser les acquéreurs de la présence du système de protection sans attirer leur attention sur les restrictions d'utilisation sur certains supports», la société EMI Music France a manqué à «son devoir d'information» et s'est rendue coupable «par omission ou insuffisance d'information de tromperie sur l'aptitude à l'emploi». 318.- L intention des industriels mettant sur le marché des produits entachés d obsolescence programmée est manifeste. Les sociétés qui produisent le bien sont à l origine de cette pratique commerciale clandestine. Ainsi, le consommateur victime d obsolescence programmée pourra chercher à engager la responsabilité pénale uniquement du fabricant du produit dont l intention malhonnête sera donc présumée. Car conformément à la doctrine et ladite jurisprudence, le fabricant est tenu de vérifier la qualité des produits qu il met sur le marché et donc la qualité de la fabrication de ces produits ainsi que leurs conséquences sur la durée d utilisation. De plus, en n indiquant pas la durée d utilisation volontairement réduite, le fabricant a donc manqué à son devoir d information. 230 TGI Nanterre, 24 juin 2003, 6 ème Chambre. 231 CA Versailles, 30 sept. 2004, EMI c/ CLCV 106

319.- La règle est appliquée avec rigueur aux fabricants et importateurs et depuis fort longtemps, cependant, parce que le simple revendeur ne connaît pas sa marchandise aussi intimement que le fabricant et qu'il n'est pas soumis à l'obligation écrite dans l'article L. 212-1, il est tenu à des diligences moindres. Le simple revendeur détaillant, qui ne procède à aucune manipulation de la marchandise et limite son activité à la mise en vente de marchandises déjà préparées pour la vente au détail, ne peut être poursuivi du chef de tromperie sans que soit établie la connaissance qu'il avait de cette tromperie. 320.- Si les éléments constitutifs du délit de tromperie semblent remplis de façon relative par la pratique de l obsolescence programmée, le régime renforcé ce dernier paraît cependant relativisé par la pratique. PARAGRAPHE II : L EFFICACITE DE L ARSENAL REPRESSIF RELATIVISE PAR LA PRATIQUE 321.- Les agents de la Direction Générale de la Concurrence, la Consommation et de la Répression des Fraudes, les agents et officiers de police judiciaire ainsi que des agents de diverses administrations spécialisées sont compétents pour faire respecter les textes sur les fraudes et falsifications. Cependant, les agents ne communiquent pas systématiquement les infractions constatées et se contentent souvent d avertir l auteur de la tromperie. 322.- Lorsque ces derniers agents constatent un délit de fraude ou de falsifications, ils dressent un procès-verbal qu ils envoient au procureur de la République, qui a, seul le pouvoir d exercer l action publique devant le Tribunal répressif. Le procureur de la République se présente donc comme le juge de l opportunité des poursuites selon Monsieur le Professeur Jean Calais-Auloy. 323.- Le consommateur victime de tromperie peut également se constituer partie civile et obliger ainsi le Ministère public à exercer l action publique. Les associations de consommateurs sont également autorisées à exercer l'action civile pour les faits portant préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs. 107

324.- L'article R. 215-1 du Code de la consommation indique que les diverses fraudes délictuelles et contraventionnelles peuvent être constatées par les moyens de droit commun. Le régime de la preuve est donc celui de la liberté, mais là encore le consommateur victime se heurte à une difficulté probatoire. Cependant, cela ne pose pas de problème lorsque les agents constatent par procès verbaux la tromperie. Ces agents dispose d un pouvoir de constatation et donc peuvent effectuer des saisies, contrôles et expertises. Ces pouvoirs portent non seulement sur les marchandises, mais encore sur les documents. Pour faire foi jusqu'à preuve contraire, les énonciations doivent être précises et de nature à établir l'authenticité des faits. Lorsque les énonciations sont susceptibles de faire foi, la preuve contraire ne peut être rapportée que par écrit ou par témoin. 325.- Le Tribunal peut, dès le début de la procédure, suspendre la commercialisation des marchandises litigieuses selon l article L. 216-7 du Code de la consommation, cependant, cette mesure est le plus souvent prise lorsque le produit présente des risques pour la santé et la sécurité des consommateurs. Les peines prévues pour les principaux délits de fraude sont portées à l'article L. 213-1 du code de la consommation. Il s'agit d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 37 500 ou de l'une de ces deux peines seulement. Ces peines sont doublées en cas de circonstances aggravantes. La peine d emprisonnement est rarement prononcée dès lors que le produit ne met pas en danger la santé ou la sécurité des personnes. Des peines complémentaires peuvent être prononcés. En effet, le Tribunal peut, d une part, confisquer les marchandises, objets ou appareils litigieux et d autre part, ordonner la publication et l affichage du jugement de condamnation. Cette peine aurait à ce titre, une grande force dissuasive si elle était plus souvent prononcée. 326.- La loi de 1905, devenant une charte de protection des consommateurs, 232 apparaît comme renforçant la théorie des vices cachés en apportant un caractère répressif incontestable, cependant, ce dernier semble en pratique relativisé. 232 J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, 8 ème Ed., Dalloz, spéc. p.345 108

CONCLUSION TITRE II 327.- Le fondement tenant à l inexécution de l obligation d information reste éminemment théorique car les présomptions mises en œuvre par la jurisprudence au sujet de la connaissance du vendeur spécialisé semblent difficilement concevables en pratique. De plus, imposer à un fabricant d indiquer de façon écrite que son produit est composé de manière médiocre afin de réduire la durée d utilisation de celui-ci semble inconcevable. Cependant, indiquer la durée de vie approximative pourrait être d avantage une option envisageable. La sanction de l obligation d information paraît suffisante car à défaut d obtenir un bien neuf en bon étant de marche, l octroie de dommages et intérêts semble satisfaisante, cependant, la difficulté tient à la condition quelque peu périlleuse de prouver la mauvaise qualité de l obligation d information, ce qui sera aisée au regard du fabricant car il suffira de se rapporter aux éléments portés sur l emballage ou sur la notice, cependant, cette tache sera plus complexe envers le vendeur car il s agira d un rapport oral. 328.- Les fondements dérivés du défaut d information consistent donc dans l erreur et le dol en tant que vice du consentement et dans la tromperie. Si l erreur paraît plus recevable que le dol en raison de l absence d exigence tenant à la connaissance de l information par le vendeur, la sanction de ces deux vices paraît inadaptée à la situation de l obsolescence programmée d une part, car la nullité paraît être une réparation a minima et d autre part en raison du fait que l octroi de dommages et intérêts sera difficilement accordé en raison de l absence de faute dans l erreur et la difficulté de caractériser l élément intentionnel dans le dol. Quant à la tromperie, si les éléments constitutifs de ce délit pourraient être caractérisés dans le cas de l obsolescence programmée notamment en raison de la présomption mise à la charge du fabricant, cependant, le régime répressif s il paraît efficace dans les textes, la réalité pourrait être tout autre. 109

CONCLUSION PARTIE I 329.- Les fondements tenant à la garantie des vices cachés et dans la garantie légale de conformité pourraient être d avantage recevables au regard de la satisfaction des conditions d application. Cependant l étude de l obsolescence programmée permet de démontrer les lacunes de ces institutions qui tiennent notamment dans la démonstration de la preuve du vice causant alors des coûts supplémentaires en raison d une expertise réalisée. La garantie légale de conformité quant à elle témoigne de la volonté d accroitre la protection du consommateur en consacrant une nouvelle notion qui est celle de l attente légitime du consommateur qui ne peut être que favorable à ce dernier. Cependant, le régime qu elle met en place manque de rigueur quant à l option qui est laissée au consommateur concernant les droits qui lui sont octroyés en cas de défaut de conformité. En effet, cela laisse la possibilité au professionnel de prévoir les coûts engendrés par la mise en œuvre d une telle garantie 233. Enfin, il est un regret qu il paraît inévitable de ne pas évoquer et qui concerne l absence d action directe, alors que le principe de la transmission à l acheteur de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenaient au vendeur est un principe bien établi en droit français. 330.- Les fondements tirés de l atteinte réalisée au consentement du consommateur démontrent quant à eux les difficultés probatoires lorsqu il est question de la psychologie des contractants. En effet, il s agira de prouver le caractère déterminant de l erreur commise par la victime de l obsolescence ou encore l élément intentionnel du vendeur spécialisé. Cependant, il est possible de relever des situations dans lesquelles la jurisprudence comble les carences législatives en établissant notamment des présomptions à l égard des vendeurs professionnels. C est ainsi le cas en matière d obligation d information où le vendeur est présumé connaître l information. Enfin, il convient de se réjouir du régime répressif du délit de tromperie qui semble combler quant à lui l insuffisance de la théorie civile des vices du consentement, mais dont l efficacité peut être relativisée par la pratique, notamment dans le cadre de l obsolescence programmée. 233 D. MAINGUY, L'ordonnance du 17 février 2005 sur la garantie de conformité : aux regrets s'ajoutent les regrets, RDC 1 er juill. 2005, n 3 p. 947 110

PARTIE II : LES OUTILS DU DROIT FRANÇAIS A LA SANCTION DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE 331.- L obsolescence programmée est une illustration concrète du préjudice de masse qui est subit par les consommateurs en ce qu il recouvre un nombre important de victimes et qu il est d une importance moindre lorsqu il est considéré de façon individuelle. Ce préjudice de masse est le corolaire de l évolution de la société de consommation devant laquelle le droit français de la consommation reste quelque peu inefficace. (Titre I). A cet égard, il semble que l action de groupe dont l introduction dans le droit interne suscite tant de controverses apparaisse comme une réponse appropriée au préjudice de masse découlant de l obsolescence programmée (Titre II). Titre I : L insuffisance du droit français face à l évolution de la société 332.- Lors de son émergence dans les années soixante, même si cela n est pas le seul facteur à l origine du droit de la consommation, il semble que celui-ci apparaisse comme le reflet juridique d un puissant mouvement d idées dénonçant les déséquilibres engendrés par une mutation manifeste de la société et par là, de la société de consommation 234 dont la principale cause reste le développement d une économie de marché (Chapitre I). Or, les recours mis en œuvre par le système juridique français paraissent insuffisants et inadaptés aux excès du marché dont une des manifestations résident dans les préjudices causés aux consommateurs (Chapitre II). 234 T. BOURGOIGNIE, Un droit de la consommation est-il encore nécessaire en 2007? article disponible sur le site : http://www.oas.org 111

Chapitre I : La mutation de la société de consommation 333.- Il paraît incontestable que la société de consommation s est transformée et à l origine de ce phénomène plusieurs facteurs et notamment le développement de l économie ou le développement des technologies. Cependant, ces seuls développements n ont pas contribué de façon autonome à l évolution de la société de consommation car celle-ci place à son centre le consommateur qui de la position de souverain, s est substitué une situation de dépendance au sein de cette société (Section I). En effet, le consommateur paraît dépendant d une société d économie de marché laissée aux mains des entreprises, qui face à un contrôle étatique d avantage contraignant, trouvent des outils marketing à l image de la compliance, afin d assurer leur survie, selon différentes stratégies, mêlant éthique ou au contraire, recherche «égoïste» de maximisation des profits au détriment de l éthique. C est donc en cela que la compliance apparaît tantôt comme le rejet et tantôt come le fondement de l obsolescence programmée. (Section II). SECTION I : DU CONSOMMATEUR SOUVERAIN AU CONSOMMATEUR DEPENDANT 334.- Initialement, le but de la consommation se résumait à la survie biologique de l Homme, une fois ce but atteint, il ne servait à rien de consommer d avantage. Aller outre ce critère de consommation et satisfaire «les plaisirs de chaire, de la table et de l intempérance était même désapprouvé». 235 Ce mode de consommation est manifestement révolu et il a laissé place à une société de consommation de masse au sein de laquelle, le consommateur sera l acteur principal (Paragraphe I). Le développement de l économie libérale va ensuite imposer ses règles et dicter un mode de consommation toujours plus agressif à l image de la pratique de l obsolescence programmée qui démontre la soumission du consommateur à cette nouvelle société. (Paragraphe II) 235 Z. BAUMAN, La société assiégée, Hachette Littérature, 1997 spéc. p. 255 112

PARAGRAPHE I : LE CONSOMMATEUR, ACTEUR AU SEIN DE L APPARITION DE LA CONSOMMATION DE MASSE 335.- Au XXème, les sociétés sont parvenues à maturité, le revenu réel par habitant a atteint un niveau tel qu un grand nombre d individus a pu acquérir une maitrise de la consommation allant au delà des besoins fondamentaux en produits alimentaires, en logement et en vêtements. 336.- La composition de la population active s est modifiée et la proportion de la population urbaine dans la population totale a augmenté mais également la proportion de la population qui travaille, population pleinement consciente des produits de consommation offerts par une société parvenue à maturité. C est pendant cette phase que si la souveraineté du consommateur prévaut, les ressources tendent d avantage à être orientées vers la production de bien de consommation durable. 337.- La production manufacturière évolue. Il est possible d assister à un retracement des augmentations de la production matérielle aux Etats-Unis entre 1899 et 1937 et à un classement par ordre d importance. Les automobiles viennent en tête avec un taux d accroissement de 18100%, avant les cigarettes, le pétrole, le lait et les fruits et légumes en conserve (un peu moins de 1000%). 338.- Avec l automobile, les Etats-Unis se lancent dans une migration intérieure vers les banlieues contenant les derniers appareils sophistiqués. En effet, aux Etats- Unis, il est souvent considéré que le tournant a été l adoption de la chaine d assemblage par Henry Ford en 1913-1914, cependant ce n est que dans les années 1920 et à nouveau dans les dix premières années de l après-guerre, en 1946 et 1956 que la consommation de masse arrive à son apogée. Après les privations de la guerre, les consommateurs découvrent avec enthousiasme des produits nouveaux tels que les réfrigérateurs, les automobiles les lave-linge et téléviseurs. Alors que les revenus des familles augmentent, les prix des produits, standardisés et fabriqués en masse, baissent. Ils deviennent relativement bon marché et ne sont plus réservés à une élite. 113

339.- Les habitants commencent à consommer de plus en plus de produits de qualité supérieure. L'accès à ces produits est également facilité par l'apparition d'un nouveau type de magasin, la grande surface (supermarché, hypermarché), et par le développement de la vente par correspondance. 340.- Les automobiles, les maisons individuelles, les routes, les équipements durables, les marchés de produits alimentaires de bonne qualité ouverts à tous, donnent une bonne description de la façon dont la société américaine s est transformée dans les années vingt. 341.- Cependant, avec la crise de 1929, les niveaux de consommation ne sont pas à la hausse, la capacité des industries productrices de bien de consommation et celles de l approvisionnement en moyens de production resteront sous utilisées et l incitation à investir devient faible. 342.- C est la Seconde Guerre Mondiale qui a ramené le plein emploi aux Etats- Unis et dans ce contexte, avec les dispositions institutionnelles transformées par le New Deal, politique interventionniste mise en place pour lutter contre les effets de la Grande Dépression, et la nouvelle législation, les Etats-Unis en sont venus à une révolution des biens de consommation par une décennie de plein emploi constant entre 1946 et 1956. 343.- La forte expansion de l après-guerre a lieu entre 1946 et 1956. Si en 1948, 54% des familles américaines possédaient une voiture, dix ans plus tard, elles étaient 73%. Si en 1946, 69% des maisons avaient l électricité et possédaient un réfrigérateur, en 236 1956, le chiffre atteignait 96%. 237 344.- Cependant, au moment où les courbes de la croissance finirent par décélérer, l Europe occidentale, le Japon et la Russie entrent dans une phase de croissance rapide des biens de consommation durables. En effet, dans les années 1950, il semble que 236 W.W ROSTON, Les étapes de la croissance économique, 3 ème Ed., Economica, 1997, spéc. p. 123 237 Ibid., 114

l Europe occidentale et le Japon soit entrées dans cette phase, qui a d ailleurs imprimé à leur économie un rythme imprévu dans les premières années de l après-guerre. 345.- Une part importante de l avantage des Etats-Unis à l exportation provenait de leur statut de pionnier dans ces produits de la construction mécanique légère. Toutefois, ceux-ci sont désormais fabriqués massivement et à bon compte dans de nombreux pays dans lesquels prévalent les salaires moins élevés. 346.- L Europe occidentale qui, dans les années qui ont suivi la guerre a été confrontée à des problèmes de reconstruction plus grave que les Etats-Unis, n est pas entrée directement dans l ère des biens de consommation durables. 347.- Dans les années trente, ce sont les logements et une accélération relative dans les secteurs de l automobile et des biens de consommation durables qui ont contribué à engendrer une certaine prospérité en Europe occidentale. Si la Ford T aux Etats-Unis dans les années 1920 symbolise la consommation de masse, en France c est la 4 CV et la 2 CV qui tiennent ce rôle à l instar de la «coccinelle» Wolkswagen en Allemagne dans les années 1960. La voiture conditionne la mobilité vers le lieu de travail, vers les lieux de loisir et vers les lieux d achat et donc l acquisition des biens de consommation. 348.- Alors que la production européenne de véhicules à moteur représentait 13% de celle de l Amérique en 1929, elle atteignait 44% de celle-ci à la veille de la Seconde Guerre Mondiale. 238 349.- Les années de l après-guerre en Europe furent d abord marquées par l interlude de la reconstruction, cependant, les pays européens et le Japon ont commencé à diffuser dans leur population, les types de biens et services qu un système industriel parvenu à maturité est capable de fournir. 238 Ibid., spéc. p. 127 115

350.- Entre 1950 et 1955, l écart de proportion dans les dépenses en bien de consommation entre l Amérique et l Europe diminue et tient principalement aux différences de revenus et de prix. 351.- Outre l apparition de la société de consommation de masse, différents facteurs vont également avoir des incidences sur ladite société. En effet, l évolution du droit de la consommation a été déterminée par l'évolution des rapports marchands au XXème siècle sous l'empire du développement économique, de l'augmentation de la taille des entreprises, de la multiplication internationale des transactions et de la diversification des biens et des services offerts sur le marché. PARAGRAPHE II : L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE OU LA SOUMISSION DU CONSOMMATEUR AUX REGLES DE L ECONOMIE LIBERALE 352.- Le Général De Gaulle établissait déjà les dangers d une économie de marché en affirmant que le marché «oblige les gens à se dégourdir. Il donne une prime aux meilleurs. Il encourage à dépasser les autres et à se dépasser soi- même. Mais en même temps, il fabrique des injustices, il installe des monopoles. Il favorise les tricheurs.». 239 353.- Le développement de l économie de marché, au XIXème siècle et au XXème siècle put faire c roire au consommateur qu il était devenu le roi du système car la libre concurrence des entreprises devait en principe multiplier les biens offerts, accroitre leur qualité et réduire les prix. En effet, dans l utopie qui mettrait en œuvre une théorie purement libérale de la concurrence, chaque professionnel s emploierait à satisfaire au mieux le consommateur afin de maximiser ses profits et placerait donc au centre de ses obligations, les attentes» de ce dernier. 354.- Cependant, cette théorie ne saurait s appliquer et la réalité met en exergue les effets négatifs d une concurrence imparfaite sur les consommateurs. En effet, les 239 A. PEYREFITTE, C était de Gaulle, Edition de Fallois, Fayard, 1994, page 523. 116

professionnels ne bénéficiant pas d une position de puissance mettent sur le marché des produits de qualité moindre et un rapport qualité prix médiocre. 355.- Si dès le XIXème siècle, les pouvoirs publics ont pris des mesures visant à assurer la conformité des produits et service aux attentes des consommateurs, une marge de manœuvre est néanmoins laissée aux professionnels qui ne peuvent se voir contraints de respecter des règles excessivement lourdes et incompatibles dans une économie de marché. 356.- La consommation joue un rôle essentiel dans les économies, puisqu elle représente plus de 60 % du PIB des pays de l OCDE. Les consommateurs peuvent améliorer les performances économiques en suscitant la concurrence et l innovation parmi les entreprises. Mais il faut pour cela une organisation efficace de la consommation qui les protège des pratiques déloyales du marché, leur permette de prendre des décisions en connaissance de cause et leur fasse connaître, de même qu aux entreprises, leurs droits et leurs responsabilités 240. 357.- De plus, les conditions dans lesquelles s effectuent les échanges dans l économie de marché amènent au constat suivant : de souverain, le consommateur se trouve être plutôt la victime d un processus dont il n a pas la maîtrise. Ce sont les producteurs et les distributeurs qui déterminent les choix du consommateur selon Monsieur le Professeur Thierry Bourgoignie 241 358.- En effet, des techniques multiples permettent au système de production d entretenir la demande de consommation, le consommateur est donc devenu la cible de mécanismes sophistiqués qui le stimulent à acquérir des biens comme les messages publicitaires, les méthodes de vente et pratiques de commerce agressives, techniques d incitation au crédit, différenciation artificielle des biens offerts à la consommation, obsolescence programmée des produits mis sur le marché. 240 Manuel de politique à l égard des consommateurs, article disponible sur le site http://www.ocde.org 241 T. BOURGOIGNIE, Un droit de la consommation est-il encore nécessaire en 2007? article disponible sur le site : http://www.oas.org 117

359.- Des normes de comportement sont ainsi dictées, dont l effet est d intégrer les modes de consommer dans les conditions de la production et de la distribution. Le consommateur perd donc quelque peu la maîtrise de la consommation. La spontanéité de ses choix, la liberté et la rationalité de ceux-ci paraissent théoriques. 242 360.- Dépassant la satisfaction des besoins réels des consommateurs, ces mécanismes de persuasion créent de nouveaux besoins en exploitant les sentiments de sécurité, d'appartenance, d'estime de soi ou d'épanouissement individuel 243. 361.- Le besoin était expliqué par la psychologie orthodoxe comme un état de tension qui finirait par se dissiper une fois le besoin satisfait, cependant, il apparaît manifeste que le besoin qui anime notre société de consommation se caractérise par le maintien de cette tension qui empêche toute satisfaction du consommateur actuel. C est pour cela que le sociologue polonais Zygmut Bauman propose de retenir le terme «désir» pour caractériser l âme du consommateur contemporain, le désir qu il décrit comme un phénomène éphémère, insatiable. 362.- Le désir de tout produit spécifique n est pas censé durer, et à ce titre, Geoff Williams rappelle aux producteurs et fournisseurs de biens de consommation de ne jamais permettre aux consommateurs de sortir de leurs rêves. 244 363.- Les besoins des consommateurs, autre que les besoins vitaux, ne sont pas innés et sont donc induits par des techniques de marketing qui sont à l origine de cette propagande pour cette civilisation du gaspillage. Et en fait, ce n'est pas le consommateur qui gaspille, mais le système qui pousse au gaspillage. 364.- Selon Zygmut Bauman, les consommateurs savent que les produits mis sur le marché par les producteurs vont être supplantés par des produits nouveaux et améliorés 242 Ibid., 243 T. BOURGOIGNIE, Un droit de la consommation est-il encore nécessaire en 2007? article disponible sur le site : http://www.oas.org 244 G. WILLIAMS, Suckers!, Entrepreneur, numéro aout 1999, article disponible sur le site www.entrepreneur.com. 118

et cela ne les dérange pas. En effet, ce dernier considère qu il est réconfortant pour le consommateur de savoir qu aucune décision n est définitive et que sa décision ne l engagera que jusqu au nouvel ordre. 245 365.- La publicité a pour but de créer de nouveaux désirs et de modifier et réorienter les besoins existants. En effet, le but de celle-ci est d informer les consommateurs des nouveaux produits qui satisferont des besoins que ces derniers n auraient pas conscience d éprouver. Ainsi, la publicité n est plus seulement un instrument de vente, mais elle produit aussi des attentes, développe une culture d'achat et exerce une influence sur le style de vie des consommateurs. La publicité impose au consommateur un produit et y associe l'image d'une marque, marque qu'il favorisera au moment de l'achat. 366.- Apparaît alors la nécessité de protéger les consommateurs qui sont en situation de faiblesse car tout en bénéficiant matériellement du développement économique, ils tendent à devenir de simples objets manipulés par les spécialistes du marketing. Ils sont à la fois les rois et les esclaves de cette société de consommation qui caractérise les pays développés 246. 367.- De plus, il n est plus possible de nier désormais la réalité de l internationalisation des échanges économiques et par conséquent de la globalisation des phénomènes de consommation. Au niveau international, comme au niveau régional de l Amérique du Nord, des traités internationaux ont été conclus et des institutions mises en place, qui entendent œuvrer pour la création d un marché global ou élargi à travers la libéralisation des flux de produits et de services et de la disparition progressive des obstacles au libre-échange. 368.- L étude Les tendances de la consommation publiée en juin 2004 par le Bureau de la consommation à Ottawa confirme l importance prise par l internationalisation du marché notamment par l augmentation de la demande de marché pour les produits 245 Z. BAUMAN, La société assiégée, Hachette Littérature, 1997, p. 274 246 J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, 8 ème Ed., Dalloz, 2008, spéc. p.2 119

étrangers, la plus grande part effective de marché occupée par ceux-ci, l accroissement des transactions de consommation transfrontières ou transatlantiques à l aide des moyens de communication à distance et plus particulièrement du commerce électronique. 369.- Afin d éviter les dérives de l économie de marché un contrôle étatique est nécessaire, cependant, la réglementation a connu récemment un accroissement manifeste ces dernières années qui ont poussé les entreprises à adopter de nouveaux outils marketing à l image de la compliance. SECTION II : LA COMPLIANCE, REJET ET FONDEMENT DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE 370.- Cet instrument contemporain au service des entreprises venant de l Outre Atlantique est un instrument à deux facettes. En effet en fonction des entreprises, la compliance, consistant dans le respect des entreprises de règles légales et engagements volontaristes, aura pour finalité soit en priorité le développement des comportements éthiques tout en assurant une certaine performance à l entreprise, (Paragraphe I), soit au contraire de justifier des comportements stratégiques ayant pour seul but la maximisation des profits de l entreprise au détriment de l éthique (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : LA COMPLIANCE AU SERVICE DE L ETHIQUE 371.- Les programmes de compliance consistent pour les entreprises à respecter un ensemble de normes mêlant obligation d origine légale et engagements volontaristes, à l image des codes de conduite. Ainsi, la finalité de la compliance est supérieure au simple respect de la loi car la dimension éthique de la démarche est souvent soulignée. 372.- La compliance consiste donc dans le respect des lois et règlements mais également dans le respect des codes de conduite, des chartes éthiques, guides de bonnes 120

pratiques et autre engagement volontaristes qui composent le «soft-law». La référence aux valeurs que se donne l'entreprise et aux obligations morales et sociales qu'elle s'attache à respecter est fréquente, également la nécessité de porter ces valeurs au plus haut niveau de l'entreprise. En ce sens, la conformité correspond aussi à une attitude, une posture institutionnelle. 373.- Le terme «compliance», qu il est possible de traduire imparfaitement par «conformité», fait aujourd hui obligatoirement partie du discours de tout dirigeant d'entreprise soucieux d'apparaître comme respectueux d'un ensemble de règles mélangeant de façon parfois confuse obligations légales et engagements volontaires, voire volontaristes. Aux États-Unis, les Federal Sentencing Guidelines for Organization (lignes de conduites pour les entreprises) en 1991, puis le Sarbanes-Oxley Act (loi fédérale imposant de nouvelles règles sur la comptabilité et la transparence financière) en 2002, ont très fortement poussé les entreprises à mettre en place un code éthique, celui-ci s'intégrant dans un dispositif général de compliance. 374.- Depuis la fin des années 1990, les entreprises semblent être nombreuses à s'engager dans une politique de conformité réglementaire. Si ces politiques ont a priori au départ essentiellement concerné le domaine financier, avec notamment la loi Sarbanes-Oxley (SOX) aux États-Unis et son équivalent français, la loi sur la sécurité financière du 1er août 2003 247, les programmes de conformité ou de «compliance» concernent aujourd'hui les entreprises de tous les secteurs. 375.- Et pourtant, comme le précise Monsieur le Professeur Christophe Collard, l'une des raisons de la crise financière actuelle réside dans la non-observation d'un certain nombre de dispositions en matière de gestion des risques de la part de grandes institutions financières qui s'étaient pourtant consciencieusement dotées de tout un arsenal de codes de bonne conduite et de règles de «compliance». 248 247 LOI n 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière 248 C. COLLARD, Conformité réglementaire et performance de l'entreprise : la vision des acteurs. - (Regards croisés de directeurs juridiques et de compliance officers), CDE, n 6, novembre 2006 121

376.- Les gouvernements menacent les entreprises au sujet de nouvelles règles, plus contraignantes que les précédentes, et entraînent les organisations professionnelles à concevoir de nouveaux codes de bonne conduite. La rémunération des dirigeants d'entreprises fait l'objet d'interventions répétées de personnalités politiques et constitue désormais un sujet sur lequel le Gouvernement multiplie les mises en garde et les menaces de nouvelles réglementations. Au niveau des instances internationales également comme le G8 ou le G20, concentrées traditionnellement sur les problématiques économiques à grande échelle, s attaquent désormais sur des sujets micro-économiques tel que l'encadrement des «bonus» versés aux salariés des banques 249. 377.- La prolifération des textes juridiques, ainsi que l'internationalisation croissante des économies et des actions menées par les entreprises, augmentent de façon considérable le risque pour ces dernières d ignorer l'existence même de la norme juridique à laquelle elles sont censées se soumettre et donc de ne pas être conforme à celle-ci. A savoir que cette inflation réglementaire est due en partie à la globalisation et des demandes de protection de la part du public. 378.- Outre l'incertitude qu'elle génère, cette inflation réglementaire se traduit par des coûts croissants pour les entreprises qui souhaitent se tenir au courant de l existence de ces règles afin de les respecter. À titre d'exemple, et selon la chambre de commerce Britannique, le coût cumulé pour les entreprises britanniques des nouvelles réglementations depuis 1998 est estimé à 66 milliards de livres sterling 250. 379.- Il convient de préciser que la conformité est variable d'une firme à l'autre en termes de contenu mais aussi de résultat effectif. En effet, il n'existe pas de modèle type universel de «compliance programme». Du «sur mesure» sera donc réalisé pour chaque entreprise eu égard à ses activités, à son passé, à ses types d'exposition aux 249 Ibid., 250 Rapportde The Economist Intelligence Unit, 2008, From burden to benefit : making the most of regulatory risk management, disponible sur le site: http://graphics.eiu.com/files/ad_pdfs/risk%20management.pdf 122

risques, à ses choix et priorités 251. 380.- Pour certaines sociétés, la compliance est employée afin de préserver des actifs stratégiques comme la réputation de la firme en donnant l'image de comportements socialement responsables, mais également afin de protéger l entreprise des conséquences préjudiciables liées notamment à de l'ignorance juridique ou à des maladresses. Les entreprises qui mettent en œuvre des programmes de compliance rigoureux le font dans l objectif d assurer la création d'un avantage concurrentiel, de répondre à des pressions sociales ou encore de préserver de la réputation de l'entreprise. 381.- La compliance apparaît encore comme une réaction globale à diverses pressions extérieures notamment de la part des parties prenantes comme le consommateur ou encore les ONG qui manifestent de plus en plus une forme de défiance vis-à-vis des entreprises et de leurs dirigeants. Il est, de ce fait, et pour certains dirigeants, important d'apporter la démonstration d'initiatives prises pour que l'entreprise soit perçue comme «socialement responsable». 382.- En effet, l'évolution des marchés montre aujourd'hui que le consommateur recherche dans son achat plus qu'un produit de bonne qualité au bon prix. Il recherche des valeurs véhiculées au travers une marque, mais il doit s'agir de vraies valeurs de marque, solides et pérennes dans le temps.. A ce titre, selon Monsieur Guy Gras, «La conformité fait partie de l'assurance qualité. L'entreprise vend, en effet, un résultat.» 252 383.- De plus, l'entreprise qui réussit à tirer vers le haut ses propres exigences en terme de conformité à tout intérêt à tirer le standard du marché dans le même sens, surtout si elle est leader, car cela peut lui procurer une source d'avantage concurrentiel durable. 253 251 R. SAINTE FARE GARNOT, La conformité réglementaire et les «programmes de compliance», Cah. dr. entr. n 2, mars 2010 252 G. GRAS, La conformité réglementaire et les «programmes de compliance», CDE n 2, mars 2010 253 R. SAINTE FARE GARNOT, La conformité réglementaire et les «programmes de compliance», CDE n 2, mars 2010 123

384.- La compliance apparaît comme un outil assurant la performance de l entreprise par la confiance qu elle institue. En effet, lorsque la culture de conformité d'une entreprise est connue par les salariés, les organismes d'évaluation ou les consommateurs elle permet alors de mettre en confiance les différentes parties prenantes tel que les fournisseurs ou les investisseurs sur le sérieux a priori d'être associé à cette image. Ainsi, la compliance peut avoir pour finalité d asseoir ou de renforcer la réputation de l entreprise ou d'obtenir des avantages liés à une bonne notation. 385.- Comme il l a été précédemment exposé, la compliance est propre à chaque entreprise et donc diffère d une direction à une autre. Si des entreprises s emploient à maximiser tout en développant une politique éthique favorable au consommateur et donc a fortiori, favorable aux victimes de l obsolescence programmée, d autres en revanche, vont utiliser la compliance afin de promouvoir le développement économique «égoïste» de l entreprise. PARAGRAPHE II : LA COMPLIANCE AU SERVICE DE LA STRATEGIE COMMERCIALE DE L ENTREPRISE 386.- Monsieur le Professeur Christophe Collard envisage la compliance comme un outil de contrôle interne aux cotés de l audit interne, du risk management, utilisé dans le but de sécuriser autant que possible les résultats et les objectifs de développement de l'entreprise. 254 387.- La conformité n est donc pas uniquement perçue comme la soumission à des règles de droit en fonction de l activité de l entreprise, mais comme le précise Monsieur le Professeur Christophe Collard le fait de «comprendre ce que la loi exige, de définir ce que cela présente comme risque et quelle est l'attitude à prendre par rapport à ces risques en fonction des objectifs» 255. Ainsi, il est un point sur lequel tous les dirigeants 254 C. COLLARD, La conformité réglementaire et les «programmes de compliance», CED, mars 2010, n 2 255 Ibid., 124

d entreprises semblent s accorder, l objectif des entreprises n est pas le respect absolu de la loi. En effet, s'il faut accorder de l importance à ce que les objectifs du législateur et ceux de l'entreprise se rejoignent, il faut cependant garder à l'esprit que le leitmotiv d'une entreprise est de faire prospérer ses affaires conformément à certaines valeurs. 388.- Dans un univers idéal, les objectifs de l'entreprise et ses actions seront alignés avec ceux du législateur, du Gouvernement, ou encore des autorités de régulation, cependant en réalité, il existe des conflits entre ces objectifs. Du point de vue de Monsieur Xavier Guizot, la conformité la compliance doit amener l'entreprise à tendre vers la réduction de ces conflits, sans nécessairement les faire totalement disparaître. 256 389.- Engager une démarche de «compliance» suppose donc de la part des dirigeants de faire des choix stratégiques sur ses «champs de conformité privilégiés» et de définir les domaines qui représentent un véritable enjeu économique ou constituent une réelle préoccupation pour l'entreprise. De ce fait, pour certains, la conformité reste un choix managérial et stratégique car elle vise avant tout à améliorer la performance de l entreprise. 390.- C est ainsi qu il est possible d émettre l hypothèse selon laquelle la compliance serait utilisée par les entreprises afin de permettre la mise en œuvre de stratégies favorisant de façon «égoïste» ses intérêts économiques au détriment du consommateur et d autres parties prenantes. Ce comportement pourrait notamment justifier la pratique de l obsolescence programmée. 391.- A cet égard, Monsieur Rémy Sainte Fare Garnot met en garde contre l'angélisme car même si les comportements de fraude aux règles ou aux intérêts de l'entreprise et donc les situations de conflit d'intérêt sont proscrits, le résultat n'est pas d'emblée acquis simplement parce que cela aura été proclamé 257. Dans une politique de libre concurrence, la compétition règne et le management par objectifs peut, parfois, 256 X. GUIZOT, La conformité réglementaire et les «programmes de compliance», CDE, mars 2010, n 2 257 R. SAINTE FARE GARNOT, La conformité réglementaire et les «programmes de compliance», CDE, mars 2010, n 2 125

avoir des effets pervers sur les réactions de certains dirigeants d entreprises. Il est possible à ce titre de citer l'exemple d'intel qui a été citée il y a dix ans comme un exemple en matière de programmes de compliance dans le domaine anti trust. En mai 2009, elle a finalement été très lourdement sanctionnée par la Commission européenne 258 qui lui a infligé une amende record de 1,06 milliard d'euros pour abus de position dominante. 392.- Les dirigeants et les managers prennent des décisions rationnelles au regard des avantages que pourrait tirer l'entreprise à ne pas se conformer à une norme. Les entreprises développent parfois des stratégies juridiques de subversion afin d'éviter les sanctions liées au non-respect d'une réglementation. Ces stratégies ne sont toutefois possibles qu'à condition que l'entreprise dispose des ressources suffisantes, notamment en terme de savoir-faire juridique. 393.- A ce titre, le mécanisme comply or explain aurait pour intérêt d'améliorer l'implémentation pratique de la norme et de répondre à des situations où la règle de droit est inadaptée au cas précis auquel elle s'applique, notamment lorsqu elle est soit excessivement exigeante ou pas assez claire. Les sociétés ne sont pas obligées de respecter les dispositions du code éthique mis en place mais devront expliquer comment elles ont appliqué celles-ci, ou pourquoi elles ne les ont pas appliquées. C est alors le moyen pour contourner la règle de droit lorsqu elle est inappropriée ou inapplicable à une situation ou à une entreprise en particulier. Monsieur le Professeur Christophe Collard, «C'est un système utile quand on ne peut pas ou quand on ne veut pas appliquer la règle dure» 259. Un directeur juridique affirme à ce titre que «Comply or explain, c'est du Rule-It-Yourself!», affirme un directeur juridique. Ce système apparaît donc comme une source d'incertitude : «Comment être sûr que la dérogation que l'on s'applique à soi-même est valable?». 260 258 Décision Commission 12 européenne du novembre 2008 (Affaire COMP/C-3/37.990 Intel) JOUE n C 227 259 C. COLLARD, Conformité réglementaire et performance de l'entreprise : la vision des acteurs. - (Regards croisés de directeurs juridiques et de compliance officers), CDE, novembre 2006, n 6 260 Ibid., 126

394.- De plus, il est possible de se demander quelle est la véritable valeur des codes éthiques. A ce titre, une étude a été réalisée par Monsieur le Professeur Christophe Roquilly concernant les codes éthiques des sociétés du CAC 40 261 disponibles sur Internet. Cette étude a montré que la proportion du contenu se traduisant par un rappel du respect des dispositions légales est en moyenne de 50 % sachant que pour 14 % des sociétés du CAC 40, aucun code éthique «général» n'a pu être trouvé sur le site Internet de l'entreprise. 395.- Ces contenus varient selon trois catégories selon cette dernière étude. La première catégorie réunit des bonnes intentions, le contenu du code est principalement un déclaratif de bonnes intentions telles que «L'engagement de respect de nos valeurs témoigne de notre souhait d'être reconnu comme un acteur responsable respectant les attentes des générations présentes et futures». La deuxième catégorie s apparente à un code «pédagogique» qui contient des illustrations et des explications sur l'attitude à retenir, notamment à travers des formules du type «que faire si...?». Enfin, la troisième catégorie met en exergue un code «substantiel», un code qui est explicite sur un certain nombre de comportements interdits, qui cite des textes. Selon cette étude, 42 % des codes analysés relèvent de la catégorie «bonnes intentions», 36 % de la catégorie «pédagogique» et 22 % de la catégorie «substantiel». 396.- Il convient alors de se demander si l'entreprise qui se contente d'un code de déclarations relevant de l évidence peut être réellement considérée comme une éthique. En effet, selon Monsieur le Professeur Christophe Roquilly, un code «éthique» ou de «bonne conduite» est un document formel, écrit et spécifique, consistant en des standards moraux utilisés en vue de guider le comportement de l'entreprise et/ou de guider les employés. Cependant, comment guider avec de simples déclarations d'intention? 397.- Ce qu il faut comprendre que le fait qu'il existe un code éthique ne signifie pas nécessairement que l'entreprise l'applique de façon scrupuleuse. L'entreprise doit 261 C. ROQUILLY, Analyse des codes éthiques des sociétés du CAC 40. - Un vecteur d'intégration de la norme juridique par les acteurs de l'entreprise, CDE, sept. 2011, n 5 127

aussi se doter de dispositifs complets assurant l efficacité des comportements éthiques tels que formation des employés, des comités éthiques etc. cependant, selon cette étude, seulement 30 % des codes analysés ont adopté de tels dispositifs. 398.- La mutation de la société de consommation est donc due à différents facteurs, notamment des facteurs historiques à l origine de l apparition d une société de masse, les seconds ou encore des facteurs économiques et le développement de l économie de marché dans laquelle, les entreprises apparaissent comme les acteurs principaux dont semblent dépendre les consommateurs. En témoignent les programmes de compliance, qui sont laissés quelque peu au bon vouloir des entreprises et peuvent avoir des effets à la fois favorables mais également néfastes pour l intérêt social. Les recours en justice mis en place par le droit interne ne semblent pas être adaptés à ce nouveau mode de consommation dont l obsolescence programmée est une illustration pratique. Chapitre II : L insuffisance des recours en justice du droit français 399.- Si le droit de la consommation a fait l objet ces dernières décennies d une inflation législative conséquentes, la jurisprudence en matière de droit de la consommation reste pauvre. Ainsi, il est permis de s interroger comme le fait Monsieur Luc Bihl, sur la question de savoir pourquoi «le droit de la consommation n accède t-il pas ou si peu aux prétoires»? 262 Il ne s agira pas dans cette partie de décrire tous les recours possibles du consommateur, mais de se concentrer sur ceux qui présentent le plus d intérêt pour la victime de l obsolescence programmée. Il s avère en réalité que face à la pratique de l obsolescence programmée, illustration du préjudice de masse subit par les consommateurs, l action individuelle de celui-ci s avère être inopérante (Section I). Les consommateurs peuvent alors légitimement ressentir le besoin et ont la possibilité de se regrouper dans le but de faire valoir efficacement leurs intérêts, 262 L. BIHL, Les moyens judiciaires et parajudiciaires de la protection des consommateurs, Colloque Faculté de droit et des sciences économiques de Montpellier, Office des publications officielles des communautés européennes, 1976 128

cependant, là encore, les actions ouvertes aux associations de consommateurs ont une efficacité relative au regard de l obsolescence programmée (Section II). SECTION I : L ACTION INDIVIDUELLE DU CONSOMMATEUR INOPERANTE 400.- Les difficultés liées à la lenteur de la justice, ou au coût de la justice peuvent conduire les consommateurs à utiliser en premier lieu les moyens non juridictionnels dont l efficacité reste toutefois nuancée en raison de leur caractère inachevé (Paragraphe I). Les consommateurs victimes de l obsolescence programmée pourront également se tourner vers la voie contentieuse, cependant cette possibilité reste théorique car rarement exploitée en réalité (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : LE CARACTERE INACHEVE DES MOYENS NON JURIDICTIONNELS 401.- Le mode de règlement amiable des conflits rend nécessaire la mise en œuvre entre le consommateur et le professionnel d une négociation qui peut être directe et dont le succès sera par ailleurs en pratique fortement modéré (I), soit menée dans un cadre institutionnel dont les organes sont malheureusement en perte de vitesse (II). I- Le succès manifestement modéré de la négociation directe 402.- Lors d un litige avec le professionnel, le consommateur peut s'adresser aux services de celui-ci afin de trouver une solution. Il peut effectuer cette démarche de façon autonome ou assistée. 403.- Le consommateur adresse directement sa réclamation au professionnel concerné dans l'espoir d'une réaction favorable de sa part. Il convient de préciser, 129

comme le relève Monsieur Nicolas Leblond 263 que cette démarche parait facilitée et même encouragée par les entreprises au sein desquelles existent généralement des services consommateurs ou réclamation. Ces services qui sont initialement apparus aux États-Unis, permettent une relation directe avec les clients de l'entreprise et participent ainsi à la valorisation de son image de marque. 404.- Dans le cas où la négociation directe et individuelle menée par le consommateur se révèle être irréalisable ou échoue, celui-ci peut choisir de se faire assister dans la négociation soit par une association de consommateurs, dont l'intervention sera gratuite soit par un tiers rémunéré. 405.- Dans la poursuite du règlement amiable qui l oppose au professionnel, le consommateur peut solliciter l'assistance d'une association locale ou départementale qui jouera à la fois un rôle de conseil envers ce dernier et fera preuve de pression sur le professionnel en cause afin qu'il prenne en compte la réclamation de son client. Cependant, si de nombreuses associations de consommateurs existent, toutes ne présentent pas les mêmes qualités et ne disposent pas de pouvoirs identiques et seules les associations agrées pourraient avoir pour effet d augmenter les chances d'obtenir un accord amiable au conflit qui oppose le consommateur au professionnel, ce qui réduit considérablement le choix de la victime de l obsolescence programmée. 406.- Le consommateur peut encore choisir de s'adresser à un intermédiaire qui, moyennant rémunération se chargera de mettre en œuvre tous les moyens dont il dispose pour trouver une solution à la difficulté rencontrée par le consommateur à savoir que cette faculté est également accordée au professionnel. L 'article L. 322-2 du Code de la consommation, réserve la possibilité de s'adjoindre les services de certaines personnes limitativement énumérées et notamment les «membres des professions juridiques et judiciaires réglementées». Ces professionnels sont en toute hypothèse, les mieux placés pour apprécier l'opportunité d'une action en justice. 263 N. LEBLOND, Moyens d'action des consommateurs et riposte des professionnels, J.-CL. Concurrence-Consommation, spéc. point. 7 130

407.- Si la mission des services consommateurs semble satisfaire aux attentes des consommateurs concernés par l obsolescence programmée, elle reste néanmoins insuffisante. En premier lieu, ces services assurent l'information des consommateurs des produits de l'entreprise et tentent de régler au mieux les litiges qui peuvent exister entre eux. En second lieu, les services consommateurs permettent à l'entreprise d'être parfaitement informée des désirs des consommateurs et d'élaborer des produits ou de proposer des services de meilleure qualité afin de satisfaire au mieux les intérêts de ces derniers. 408.- Cependant, d une part, ces services n existent pas systématiquement au sein de chaque entreprise et d autre part, la présence de ces services n implique pas forcément la satisfaction des consommateurs en matière de litiges 264. Ainsi, la victime de l obsolescence programmée, pratique concernant des secteurs tellement variés, pourra se voir opposé l inexistence du service consommateur. Un autre inconvénient peut être relevé et réside dans le fait que cette prise de contact n'interrompt pas le délai de prescription de l'action en justice, et prend uniquement la forme d'une mise en demeure en raison de l'énumération limitative de l'article 2245 du Code civil. Ainsi, si la négociation directe échoue, la victime de l obsolescence programmée qui n a pas intenté d action en justice de façon parallèle, pourra se heurter le cas échéant à la prescription de son action. 409.- La négociation directe paraît insuffisante et ce pour plusieurs raisons, l éventuelle inexistence des services de consommation ou encore le déséquilibre des parties dont peut découler une solution contraire aux intérêts des consommateurs. Ainsi, celui-ci peut donc préférer s adresser à une instance qui s entremette entre le professionnel et lui. 264 Ibid., spéc. point. 8 131

II- La négociation institutionnalisée : des institutions en perte de vitesse défavorables à la victime de l obsolescence programmée 410.- La médiation et la conciliation consiste à aller volontairement devant un tiers pour chercher avec un lui un règlement amiable dans un litige de droit privé. En raison de la faible importance du litige et du peu de difficultés juridiques posées par les litiges de la consommation, le recours aux modes de conciliation et de médiation est d ailleurs encouragé par les pouvoirs publics à l'instigation de la Commission européenne. 265 411.- Il est possible d établir deux catégories au sein de ces instances selon qu'elles sont organisées par les pouvoirs publics ou qu'elles relèvent d'une organisation privée. 412.- Le système de la BP 5000 qui a été généralisé en 1977, par le secrétariat d état à la consommation, et subsiste dans environ cinquante départements, sous la responsabilité des DDCCRF. Ce système vise le règlement amiable des difficultés rencontrées par les consommateurs, spécialement en matière d'achats et de prestations de services. Le consommateur insatisfait pourra par courrier adressé à la BP 5000 du chef-lieu de son département et affranchi au tarif en vigueur, aussi bien solliciter un renseignement ou un conseil qu'exposer l'objet de sa plainte ou de sa réclamation. Ce courrier parvient à la Direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Dans l hypothèse d une infraction ou lorsque le consommateur demande un conseil, sa lettre est adressée directement aux services administratifs compétents. Dans le cadre d un litige contractuel, une solution amiable est recherchée en relation éventuellement avec des associations de consommateurs ou des représentants des milieux professionnels concernés. En cas d échec, le litige est porté devant une commission paritaire de conciliation. 265. Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation, JOCE n L 109 du 4 avril 2001, p.56 : «L'évolution permanente de nouvelles formes de pratiques commerciales associant les consomma- teurs, telles que le commerce électronique, ainsi que l'augmentation escomptée des transactions transfrontalières requièrent des efforts particuliers pour gagner la confiance des consommateurs, en particulier en assurant un accès aisé à des voies de recours pratiques, efficaces et peu coûteuses» 132

413.- A l apparence efficace, il convient néanmoins de préciser que ce système reste peu connu des consommateurs, peu apprécié des associations de consommateurs et quelque peu délaissé par les pouvoirs publics. En effet, si la BP 5000 et la commission de conciliation (suite naturelle de la BP 5000 présente dans chaque département) subsistent encore, elles ne fonctionne plus que dans un nombre limité de départements. 266 414.- Quant à elles, les Commissions de Règlement des Litiges de Consommation (CRLC) mises en place par un arrêté du 20 décembre 1994 267 au sein des comités départementaux de la consommation, sont organisées par l'arrêté du 25 mars 2005. 268 Ces commissions présentent des avantages. En effet, l'intervention des CRLC est gratuite et souple puisqu'il suffit au plaignant d'adresser un simple courrier à la CRLC de son département de résidence. L intervention des CRLC est également rapide car une solution doit être recherchée dans les deux mois à compter de la date de saisine. 415.- Cependant, malgré ces attraits, l efficacité de ces commissions reste relative car leur existence, départementale et/ou régionale, est facultative d ailleurs, il n en existe que trois. De plus, leur compétence est subsidiaire car si le litige en cause relève de la compétence d'une instance de règlement spécialisée, il doit être traité par ladite instance à laquelle la plainte doit être transférée par la commission de règlementent des litiges de consommation qui doit en outre en avertir le plaignant. 416.- Quant aux conciliateurs de justice créés par le décret du 20 mars 1978 269 modifié en dernier lieu par le décret du 13 décembre 1996 270, leur mission est «de faciliter, en dehors de toute procédure judiciaire, le règlement des différends portant sur des droits dont les intéressés ont la libre disposition». L'objectif était de proposer 266 N. LEBLOND, Moyens d'action des consommateurs et riposte des professionnels, J.-CL. Concurrence-Consommation, spéc. point. 23 267 Arrêté du 20 décembre 1994 portant modification de l'arrêté du 21 février 1987 relatif à la composition et au fonctionnement des comités départementaux de la consommation 268 Arrêté du 25 mars 2005 portant création et fonctionnement des commissions de règlement des litiges de consommation 269 Décret n 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice 270 Décret no 96-1091 du 13 décembre 1996 modifiant le décret no 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs 133

aux particuliers, dans chaque canton si possible et au moins dans chaque ressort de tribunal d'instance, une structure d'accueil pour régler leurs différends en dehors de l'institution judiciaire. 417.- L efficacité du conciliateur de justice en matière de règlement des litiges entre un consommateur et un professionnel est relative car si le conciliateur n'a pas pour fonction exclusive de connaître des litiges de consommation, il est admis que la moitié de l'activité des conciliateurs ne concerne pas la conciliation proprement dite mais le simple conseil ou renseignement. De plus, une large part des litiges soumis aux fins de conciliation est relative aux rapports de famille ou de voisinage et non aux relations de consommation. 271 Après avoir connu une première période de croissance (1 000 conciliateurs nommés entre 1978 et 1981), l'institution a connu une période de doute, avec un projet d'intégration aux tribunaux. Aussi, à la suite de la suspension des nominations, 400 conciliateurs seulement restaient en place fin 1986. 272 418.- De l analyse des moyens non juridictionnels à la disposition du consommateur ressort en premier lieu leur caractère divers. En effet, depuis quelques années, il est possible d assister à un foisonnement des institutions et si en apparence, cela paraît bénéfique pour le consommateur, celui-ci a du mal à trouver sa voie. Une deuxième réserve est à émettre car certaines de ces institutions n'existent pas sur tout le territoire français ou n'existent plus, à l'image des conciliateurs de la consommation qu'un décret du 25 février 1993 273 avait mis en place et qu'un autre, du 13 décembre 1996 274, a supprimé. D autres encore sont organisées de telle manière que leur saisine est rendue possible uniquement en théorie. 419.- De ce fait, la solution ne serait-elle pas, comme le proposent Messieurs les Professeurs Jean Calais-Auloy et Henri Temple de donner les moyens à la justice de 271 N. LEBLOND, Moyens d'action des consommateurs et riposte des professionnels, J.-CL. Concurrence-Consommation, spéc. point. 23 272 P. PEDROT et F. KERNALEGUEN, Consommation. Procédures amiables de règlement des litiges, J.-CL. Concurrence-consommation, fasc 1230, spéc. point. 48 273 Décret n 93 254 du 25 février 1993 modifiant le décret n 78-381 du 20 mars 1978 modifié relatif aux conciliateurs 274 Décret n 96-1091 du 13 décembre 1996 modifiant le décret n 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs 134

traiter ces petits litiges par la création de procédures spécialisées et ainsi freiner la prolifération d organismes non juridictionnels qui risquerait de créer «une justice au rabais perçue par l opinion publique comme l aveu de l inefficacité du système judiciaire» 275 420.- Au mode de règlement amiable des conflits, le consommateur victime de l obsolescence pourra choisir d exercer son droit d accès à la justice et recourir à la voie contentieuse. PARAGRAPHE II : L EXISTENCE THEORIQUE DU RECOURS CONTENTIEUX A LA DISPOSITION DU CONSOMMATEUR 421.- Différentes actions sont ouvertes au consommateur, lesquelles ont été, dans la mesure du possible, rendues plus accessibles qu elles ne le furent naguère. Ainsi, le consommateur pourra agir, selon le cas, devant la juridiction pénale ou saisir les juridictions civiles cependant, ces dernières actions ne seront pas exploitées par la victime de l obsolescence programmée (I) en raison d un défaut d intérêt économique à agir de celles-ci (II). I- Les différentes actions inexploitables par les victimes de l obsolescence programmée 422.- Si les consommateurs peuvent être découragés de porter leur litige de consommation devant la justice, il ne saurait être considéré que les consommateurs ne méritent pas l'accès à cette justice. Différentes actions sont ouvertes au consommateur qui pourra agir, selon le cas, devant la juridiction pénale ou saisir les juridictions civiles. 423.- Lorsqu un consommateur se trouve victime d'une infraction pénale, il peut d'abord porter l'infraction commise à la connaissance du service administratif spécialisé 275 J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, 8 ème Ed., Dalloz, 2008, spéc. p. 388 135

comme la Direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes qui pourra ensuite dresser un procès-verbal et saisir la justice à cette occasion. 424.- Le consommateur peut aussi prendre l'initiative de saisir lui-même le Procureur de la République en déposant une plainte pour l'avertir de l'infraction commise, cependant ce dernier est en principe libre de traduire ou non la personne visée devant la juridiction pénale en vertu de la règle de l'opportunité des poursuites. Le procureur de la République se présente donc comme le juge de l opportunité des poursuites selon Monsieur le Professeur Jean Calais-Auloy 276.Le consommateur victime de l infraction pourra également se constituer partie civile et obliger ainsi le Ministère public à exercer l action publique. 425.- Si la juridiction pénale est effectivement saisie, le consommateur, en tant que partie civile, se trouve en principe, en mesure d'obtenir la réparation du préjudice que la commission de l'infraction lui a fait supporter. L action pénale présente l intérêt non négligeable tenant au fait que les inconvénients de la procédure sont supportés par le Ministère public et notamment, l'administration de la preuve. En outre, les pouvoirs d'investigation de celui-ci dépassent nettement ceux du consommateur. 426.- Le consommateur victime de l obsolescence programmée, pratique pouvant relever de la tromperie comme il l a été exposé, pourrait donc se constituer partie civile afin de voir son préjudice réparé. 427.- A coté de l action intentée devant la juridiction pénale, le consommateur pourra agir en réparation devant la juridiction civile afin d obtenir réparation de son préjudice et ce même si ce dernier est victime d une infraction pénale. 428.- De plus, en raison de sa qualité de cocontractant, le consommateur dispose naturellement du droit d'exercer, au civil, toutes les actions inhérentes au droit des 276 J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, Droit de la consommation, 7 ème Ed., Dalloz, 2006, spéc. p. 344 136

contrats. De ce fait, si le consommateur se trouve victime d'un vice du consentement, il pourra demander la nullité de son contrat et, le cas échéant, en dommages-intérêts au titre de la responsabilité précontractuelle. 429.- Encore, en cas de mauvaise exécution de la prestation due par son cocontractant, le consommateur est en droit d'obtenir une juste réparation du préjudice que ce manquement lui occasionne sur le fondement de la responsabilité contractuelle, ou encore, de demander la résolution du contrat qu'il avait conclu. 430.- Comme il l a été démontré dans la première partie, le consommateur victime de l obsolescence programmée pourra agir sur le fondement de la tromperie devant la juridiction pénale. Il pourra également agir devant la juridiction civile sur les fondements des vices du consentement, de la garantie des vices cachés, de la garantie légale de conformité ainsi que sur l inexécution de l obligation d information. 431.- Ces différentes actions ouvertes à la victime de l obsolescence programmée semblent ne l être malheureusement qu en apparence en raison de l absence d intérêt économique à agir de ce dernier. II- Le défaut d intérêt économique à agir de la victime de l obsolescence programmée 432.- A l image des dommages résultant de l obsolescence programmée, les dommages infligés par les entreprises aux consommateurs sont en général relativement faibles et ne justifient pas d un point de vue économique une action en réparation. Une liste exhaustive de tous les préjudices subis par les consommateurs ne saurait être dressée, cependant, il paraît intéressant de citer quelques exemples pratiques. 433.- Une entreprise peut mettre sur le marché des produits inférieurs en qualité ou en quantité à ce qui était convenu ou imposé par la réglementation. A ce titre, l exemple des Vins Margnat est souvent cité 277. Cette entreprise avait mis en bouteille 1,5 centilitres de moins que la contenance annoncée sur l étiquette. L entreprise ayant 277 CA Aix-en-Provence, 19 juin 1979 137

vendu en quatre ans 200 millions de bouteilles dans ces conditions, cette manœuvre lui a permis d obtenir un bénéfice illicite de 14 millions de francs, alors que le préjudice subi par chaque consommateur était plus que minime. 434.- Les atteintes à la concurrence émanant d une ou de plusieurs entreprises constituent également des dommages causés aux consommateurs. En effet, une entente sur les prix ou sur les parts de marché lèse les consommateurs qui se trouvent obligés de payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté du jeu normal du marché. 435.- Ces dommages qui méritent d être réparés, sur le fondement de la responsabilité civile contractuelle ou extracontractuelle ne le sont pas en pratique, faute d un intérêt économique à agir insuffisant. Les victimes se contenteront ainsi des «gestes commerciaux» dans la meilleure des hypothèses. 436.- Les victimes ont un intérêt concret à agir lorsque les raisons d intenter une action sont plus fortes que les raisons de ne pas agir. Selon Monsieur Hugues Bouthinon-Dumas l intérêt économique à agir correspond à la différence entre les gains escomptés de l action et les coûts que la victime s attend à devoir supporter. 278 Les gains attendus correspondent aux dommages et intérêts compensatoires reçus et aux dommages et intérêts non compensatoires qui pourraient s y ajouter. Les pertes escomptées correspondent aux frais que le demandeur doit supporter en intentant une action en justice, les dépens et les frais irrépétibles. 437.- Monsieur Hugues Bouthinon-Dumas rappelle également qu il faut encore tenir compte du fait qu il existe un décalage dans le temps entre le paiement des frais afférant au procès et la perception des sommes susceptibles d être obtenues au terme du procès. 438.- Si les gains espérés du procès sont supérieurs aux dépenses anticipées, alors la victime a économiquement intérêt à agir. ce principe suppose néanmoins de tenir 278 H. BOUTHINON-DUMAS, Quel remède au désintérêt économique à agir : l action de groupe ou les dommages-intérêts punitifs?, RLC, 28 avr. 2011 138

compte de multiples variables. En effet, en plus du montant du dommage indemnisable, du montant des frais de justice tarifés, des honoraires des avocats et autres auxiliaires de justice, le particulier doit intégrer dans son calcul, selon Monsieur Hugues Bouthinon- Dumas, le taux d intérêt auquel il emprunterait les ressources lui permettant de financer son action en justice. Cette évaluation a bien sûr un caractère subjectif dans la mesure où la situation économique du plaignant est prise en compte. 439.- L aléa judiciaire paraît également important à prendre en considération. En effet, le résultat du procès est incertain et le déroulement de la procédure dont sa durée et sa complexité sont également imprévisibles. Aussi, la décision de première instance est susceptible de se prolonger par d éventuels recours par exemple. 440.- Une étude évalue que le coût total d un recours représente entre le tiers et la moitié des dommages-intérêts obtenus 279. Détaillant les éléments de l équation qui est censée déterminer la victime à agir en justice pour demander réparation, il est ainsi compréhensif que dans de nombreux cas de figure, le consommateur considère qu il n a pas un intérêt économique à agir et cela va être l hypothèse de la victime de l obsolescence programmée. En effet, cette pratique concerne de nombreux produits de faible valeur pour lesquels, le consommateur ne songera jamais à intenter une action en justice. De plus, dans les hypothèses où des biens d une valeur plus importante seront concernés, que ce soit un ipod, un écran plasma ou encore un ordinateur portable, la restitution du prix qu entend au minimum obtenir le consommateur n est pas supérieure aux dépenses anticipées par la victime. 441.- La victime de l obsolescence programmée agissant de façon individuelle fait donc face à de réelles difficultés tenant d une part à l efficacité relative de la voie amiable de règlement des conflits et d autre part à l impossibilité matérielle de procéder à un recours en justice de façon individuelle. Celui-ci pourra alors s en remettre à une association de consommateur chargée de défendre l intérêt collectif des consommateurs. 279 ibid,. 139

SECTION II : L EFFICACITE RELATIVE DES ACTIONS OUVERTES AUX ASSOCIATIONS DE CONSOMMATEURS 442.- Outre l'hypothèse dans laquelle l'association de consommateurs agit, comme tout sujet de droit, pour la préservation de ses intérêts personnels, patrimoniaux ou même moraux 280, sa mission de défense des intérêts des consommateurs l a conduit à exercer deux types d'actions. Les premières dont l origine remonte à 1973, sont exercées dans l intérêt collectif des consommateurs, entendu au sens d un intérêt qui se superpose aux intérêts individuels, cependant, cette action paraît insuffisante au regard de l obsolescence programmée (Paragraphe I). L action en représentation conjointe instituée en 1992 281 apparaît quant à elle comme une action de groupe «mort-née» au caractère inopportun (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : L INSUFFISANCE DES ACTIONS EXERCEES DANS L INTERET COLLECTIF DES CONSOMMATEURS 443.- L association de consommateurs agrée pourra soit réclamer des dommages et intérêts destinés à réparer le dommage causé à l intérêt collectif des consommateurs victimes de l obsolescence programmée découlant de l infraction pénale de la tromperie (I), ou encore agir devant la juridiction civile afin de faire cesser ces agissements illicites (II). Cependant, le constat de ces actions reste extrêmement nuancé en raison de l absence d indemnisation individuelle des victimes (III). 280 CA Paris, 4e ch. 10 nov. 1987 : JurisData n 1987-027255 : en matière d'allégations mensongères portant atteinte à l'honorabilité du groupement 281 Loi n 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection du consommateur 140

I- La demande en réparation du préjudice collectif découlant de la tromperie du professionnel 444.- L'article L. 421-1 du Code de la consommation autorise les associations de consommateurs agréées à "exercer les droits reconnus à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des consommateurs". Cet article autorise donc les associations de défense des intérêts des consommateurs agréées à exercer les droits reconnus à la partie civile en cas de préjudice direct ou indirect à l intérêt collectif des consommateurs. Sont ici concernés les faits constitutifs d une infraction pénale portant atteinte à l intérêt collectif des consommateurs. 445.- Outre la condition d'un agrément antérieur à l'action de l'association, celle-ci doit donc justifier d'une atteinte directe ou indirecte, du fait de l'infraction en cause, à l'intérêt collectif des consommateurs qui est atteint dès lors qu'une disposition législative ou réglementaire entrant dans le champ du droit de la consommation est méconnue. 282 Il convient de préciser que la nature de l'infraction importe, ainsi, il pourra s'agir d'un homicide 283, ou encore d'une publicité mensongère. 284 S agissant de l atteinte directe ou indirecte à l intérêt collectif des consommateurs, cette condition est donc remplie car dans le cadre de l obsolescence programmée, le professionnel est auteur de tromperie et donc contrevient à une disposition du Code de la consommation. Cette action peut être portée devant la juridiction civile, statuant sur l'action civile, ou devant la juridiction répressive, statuant sur l'action civile, par voie principale ou incidente à celle formée par le Ministère public. 446.- Par le biais de cette action civile, l'association de consommateurs peut obtenir différentes choses. En premier lieu, elle peut demander une indemnisation au titre du préjudice porté, directement ou indirectement, à l'intérêt collectif des consommateurs qu'elle défend. 285 Ce principe a été confirmé par la suite et reste depuis constant. 282 TGI Nanterre, 24 juin 2003 : JurisData n 2003-215496 283 Cass. crim., 24 juin 1997 : JurisData n 1997-003036 284 Cass. 1 ère civ., 9 mars 2004 : JurisDatan 2004-022720 285 Cass. 1 ère civ., 5 oct. 1999, n 97-17.559 ; 141

447.- L association de consommateurs exerçant les droits reconnus contre le professionnel auteur de l obsolescence programmée pourra donc prétendre à une réparation pécuniaire au titre du préjudice à l intérêt collectif des consommateurs victimes de cette stratégie commerciale. 448.- L'association peut ensuite demander à être indemnisée du préjudice matériel qu'elle subit à raison de l'infraction. Tous les frais exposés pour mener l'action en question doivent alors être pris en compte, à l'exception de ceux compris dans les dépens ainsi que les frais que l'association a engagés afin d'assurer sa mission d'information et de protection des consommateurs. 286 449.- À coté dommages et intérêts, l association peut également demander la cessation d agissements illicites. II- La demande en cessation d agissements illicites 450.- Outre la demande d indemnisation, selon l article L. 421-2 du Code de la consommation, l'association de consommateurs qui exerce l'action civile peut, demander en second lieu à la juridiction saisie «d'ordonner au défenseur ou au prévenu, le cas échéant sous astreinte, toute mesure destinée à faire cesser des agissements illicites ou à supprimer dans le contrat ou le type de contrat proposé aux consommateurs une clause illicite». 451.- Si les dommages et intérêts ont pour but de réparer un préjudice causé à l intérêt collectif des consommateurs, la cessation tend à empêcher un préjudice futur et c est en ce cela qu elle tient toute son importance pour la défense de l intérêt collectif des consommateurs. Il convient de préciser que l'action des associations de consommateurs a surtout pour finalité d'éviter que les intérêts des consommateurs ne soient atteints à l'avenir. Dans cette optique, l'association de consommateurs peut d'ailleurs demander à ce que la décision rendue par la juridiction saisie soit portée à la 286 TGI Nanterre, 15 oct. 2001 : Contr.Conc.Cons. 2001, comm. 182, note G. Raymond 142

connaissance du public «par tous moyens appropriés» selon l article L. 421-9 du Code de la consommation. Cela est permis quelle que soit la demande formée par l'association ou l'action intentée par elle. 452.- De plus, l article L. 421-6 du Code de la consommation dispose que les associations de consommateurs agréées «peuvent agir devant la juridiction civile pour faire cesser ou interdire tout agissement illicite au regard des dispositions transposant les directives mentionnées à l'article 1er de la directive» n 98/27/CE 287. Ces directives sont les suivantes : Sont visés par cette transposition, la publicité trompeuse, les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, le crédit à la consommation, la radiotélévision, les voyages (et vacances ou circuits) à forfait, la publicité sur les médicaments, les clauses abusives, les immeubles «à temps partagé», les contrats à distance, la vente et la garantie des biens de consommation, le commerce électronique et enfin la commercialisation à distance de services financiers. 453.- L association a dès lors à sa disposition non seulement l action en cessation de l article L. 421-6, mais encore l action civile de l article L. 421-1 qui peut aussi avoir pour objet de faire cesser un agissement illicite, en l occurrence, la tromperie. 454.- Ces actions ouvertes aux associations de consommateurs agréées comportent cependant un caractère insuffisant. III- Le caractère insuffisant de l action collective résultant de l absence d indemnisation des victimes 455.- Ces diverses dispositions permettent donc de faire cesser des pratiques illicites ou abusives et ainsi bénéficient à l ensemble des consommateurs pour l avenir. Cependant, il paraît manifeste que ces actions n ont pas pour objectif premier la réparation du préjudice subi par les consommateurs, mais la cessation d un 287 Directive 98/27/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs 143

comportement illicite. Cela conduit, selon Monsieur le Professeur Stephane Piédelièvre, à une confusion entre réparation et répression. 288 456.- Ces actions ne permettent pas d obtenir la réparation de la somme des préjudices subis réellement et individuellement par les consommateurs car le préjudice dont il est demandé réparation est celui causé à l intérêt collectif des consommateurs car, dès lors, les dommages et intérêts sont attribués par le juge à l association ayant introduit l action. De ce fait, les condamnations éventuellement prononcées bénéficient donc exclusivement à l'association de consommateurs plaignante, et non aux victimes de l obsolescence programmée elles-mêmes qui en plus d être en possession d un appareil inutilisable, ne seront pas dédommagées. 457.- De plus, la difficulté réside en effet dans l évaluation du préjudice car celui-ci n est pas l addition de préjudices individuels. L association demande réparation du préjudice subi par un ensemble abstrait de consommateurs qui ne sont pas individuellement désignés. Ainsi, selon Messieurs les Professeurs Jean Calais-Auloy et Henri Temple, l évaluation du préjudice comporte une grande part d artifice et le juge se tire de la difficulté en prononçant une condamnation symbolique. 289 458.- Lorsque des frais sont attribués à l association de consommateurs, sans être exhaustifs, il s agit des frais engagés pour regrouper les victimes et recueillir les éléments au soutien de leur indemnisation, 290 révéler l infraction 291, procéder à l information indispensable des consommateurs, 292 répondre aux courriers des consommateurs, tenir des permanences, discuter avec les professionnels et participer à des commissions qui essaient de rééquilibrer les relations commerciales. 293 288 S. PIEDELIEVRE, Droit de la consommation, Economica, Paris 2008, spéc. p.597 289 J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, 8 ème Ed., Dalloz, 2008, spéc. p. 688 290 CA Paris, 8 déc. 1989, INC Hebdo 1990, n 16.63 291 CA Aix en Provencen 23 fév. 1994 CCC 1995, Note 17, obs. Raymond 292 TGI Nanterre, 12 mars 1981, Gaz Pal. 1981, 2, somm.p. 209 293 CA Paris, 13 ème Chambre., 25 mars 1999 144

459.- Comme le soulève Monsieur Jérôme Franck, ce qui est retenu au travers de l atteinte à la mission de l association relève du préjudice patrimonial personnel de l association et non pas du préjudice causé à l intérêt collectif en tant que tel. 294 Ainsi, une certaine confusion réside entre les sommes allouées et qui reposent d une part sur le préjudice personnel de l association et d autre part sur le préjudice collectif des consommateurs. 460.- S il apparaît juste que les associations soient récompensées de l activité fournie à la défense des consommateurs, Messieurs les Professeurs Jean Calais-Auloy et Henri Temple avancent l idée que les sommes allouées apparaissent d avantage comme des peines privées que comme des indemnités, d où l intérêt de l introduction de dommages et intérêts punitifs en droit français, afin d aplanir le doute. 295 Cette position est également partagée par Monsieur le Professeur Yves Picod et Hélène Davo qui considère que cela serait une façon de déjouer les calculs économiques de certains commerçants qui estimeraient moins couteux de payer des indemnités modestes que de changer de comportement. 296 461.- A coté de ces actions intentées directement les associations de consommateurs, l intérêt collectif des consommateurs peut être protégé par la présence d une association agrée de consommateurs à une action qui concerne les particuliers par le biais de l action en représentation conjointe dont l efficacité reste toutefois sujette à de nombreuses réserves. PARAGRAPHE II- L OPPORTUNITE DISCRETE DE L ACTION EN REPRESENTATION CONJOINTE 462.- Le régime de l action en représentation conjointe apparaît comme une tentative d introduction d une class action à la française (I) car c est la seule la forme 294 J. FRANCK, Pour une véritable réparation du préjudice causé à l intérêt collectif des consommateurs, Mélanges Calais Auloy, Dalloz, p. 409 295 Ibid. 296 Y. PICOD et H. DAVO, Droit de la consommation, 2 ème Ed, Sirey, spéc. p. 386 145

d action la plus proche de l action de groupe en droit français. Cependant, si l inspiration était bien là, il n en est pas de même pour le résultat car le constat de la représentation conjointe est celui d un échec incontestable d où la qualification de Monsieur Louis Boré de «class action mort née» 297 (II). I- L action en représentation conjointe : une tentative de class action à la française 463.- La loi du 18 janvier 1992 298 a introduit par son article 8, introduit dans la loi du 5 janvier 1988 299 trois nouveaux articles 8-1, 8-2 et 8-3. L article 8-1 dispose que «lorsque plusieurs consommateurs, personnes physiques, identifiées ont subi des préjudices individuels qui ont été causés par le fait d un même professionnel, et qui ont une origine commune, toute association agrée et reconnue représentative sur le plan national en application des dispositions de l article 2 de la présente loi peut, si elle a été mandatée par au moins deux des consommateurs concernés, agir en réparation devant toute juridiction au nom des consommateurs». Cet article 8-1 a été intégré dans le Code de la consommation sous l article L. 422-1. 464.- Cette action permet donc à une association agréée de consommateurs représentative au plan national d agir en réparation pour le compte de consommateurs nommément identifiés qui lui confient expressément mandat de les représenter. Il s agit donc d obtenir la réparation collective de préjudices individuels. L action en représentation conjointe est la forme d action la plus proche, en droit français, de l action de groupe. 465.- L action en représentation conjointe ne concerne que les préjudices individuels subis par plusieurs consommateurs. Cette notion de préjudice individuel est nouvelle car avant la loi de 1992, l action des associations étaient cantonnée à la défense des intérêts collectifs des consommateurs. C est d ailleurs le caractère 297 L. BORE, L'action en représentation conjointe : class action française ou action mort-née?, D.1996, p. 267 298 Loi n 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs 299 Loi n 88-14 du 5 janvier 1988 146

individuel du préjudice que défend l action en représentation conjointe qui entre dans la perspective de l action de groupe. 466.- Quant au support du groupe, l action en représentation conjointe est initiée par une association de consommateur constituée dans la loi de 1905 donc une association disposant de la personnalité morale et pouvant agir en justice. L association de consommateur doit être bien sûr agréée. 467.- Concernant le préjudice subit par les consommateurs, il doit avoir été créé par un même professionnel et doit avoir une origine commune. Il peut s'agir, par exemple, du même vice d'une chose fabriquée en série ou encore de l'inexécution d'une prestation de services offerte à un même groupe de personnes 468.- Contrairement à la class action, l association agréée initiatrice de l action en représentation conjointe reçoit un mandat pour agir par au moins deux consommateurs concernés qui d ailleurs ne doivent pas impérativement être membres de l association. Cette exigence nécessite donc que les consommateurs soient donc identifiés avant que l'action ne soit intentée. La réparation du préjudice ne concerne ainsi que les consommateurs ayant donné mandat, ce qui exclu l hypothèse dans laquelle d autres consommateurs pouvant faire état d un préjudice identique, se joignent en cours de procédure pour obtenir réparation. 469.- Chaque consommateur peut révoquer son mandat à tout moment et ce sans motifs. Le consommateur peut donc reprendre l instance à son compte personnel et en avise alors le juge et le défendeur. Si après la révocation d un mandant, les consommateurs concernés par l action en représentation conjointe sont toujours au nombre de deux, celle-ci se poursuit. La situation est alors celle de deux actions, une action en représentation conjointe et une action individuelle exercée par le mandant rétracté qui reprend l instance conjointe au point où celle-ci était lors de la rétractation. Cependant, si à la suite de la rétractation du mandant, il ne reste qu un seul consommateur, l association ne pourra continuer son action en représentation conjointe. 147

470.- Selon le décret de 1992, le mandat de représentation n emporte pas mission d assistance. Sauf convention contraire. Cette disposition préserve la liberté du mandataire dans le sens où celui peut assurer lui même sa défense ou la confier à son avocat. Cependant, le plus souvent, le mandat de représentation emporte mission d assistance car si le consommateur se décharge des soins de la procédure, ce n est pas pour conserver les soucis de sa défense. 300 471.- Les exigences tenant au formalisme et aux modalités du mandat contrastent avec les modes de communication de la class action. En effet, le mandat ne peut être sollicité que par voie de presse et ne peut l être par voie d appel public télévisé ou radiophonique, ni par voie d affichage, de tract, de lettre personnalisée, ce qui limite drastiquement la capacité de l association à rassembler un nombre significatif de consommateurs. A ce titre, Monsieur Lucien Lanier incitait justement à la prudence en matière de publicité, estimant que devait «être prohibée la pratique qui consisterait pour une association de consommateurs à mettre en cause de manière ciblée une entreprise, notamment par la voie d une campagne de presse appelant des consommateurs à lui confier un mandat pour les représenter en justice» 301. 472.- L acte introductif d instance est fait à la requête de l association qui doit prouver sa représentativité grâce à l agrément administratif qu elle a reçu. De plus, l acte introductif d instance doit également mentionner les noms, prénoms et adresses de chacun des mandants. 473.- Une obligation d information pèse sur l association de consommation agréée dans le sens où celle-ci doit informer les mandants du déroulement de la procédure et notamment la décision. L inobservation de l obligation d information engage la responsabilité de l association et pourrait justifier un retrait du mandat. 300 R. MARTIN, L action en représentation conjointe des consommateurs, JCP 1994, I, 3756 301 Rapport d ínformation fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale par le groupe de travail sur l'action de groupe, disponible sur le site : http://www.senat.fr 148

474.- Concernant la décision, les prétentions sont individualisées et la réparation peut ne pas être identique. Le montant des condamnations est payé entre les mains de l association qui en donne quittance et par la suite, répartira les fonds entre les consommateurs conformément à la décision rendue. 475.- Le régime de la représentation conjointe qui n emprunte finalement que très peu à la class action et n apparaît donc pas comme l ébauche d une action de groupe en droit français car son échec reste manifeste. II- L échec de l action en représentation conjointe 476.- Monsieur le Professeur Yves Picod et Hélène Davo font état de l échec total de l action en représentation conjointe en décriant son caractère lourd, couteux et limité. 302 En effet, les associations ont reculé devant le formalisme imposé par le mandat, l ampleur des responsabilités encourues et le poids financier lié à la gestion de trop nombreux dossiers. L extrême lourdeur de la gestion des mandats individuels reçus par les associations, conduit à une paralysie de l'action 303. Ces dernières doivent en effet assurer pour le compte de chacun de leur mandant de nombreuses formalités d'information à toutes les étapes de la procédure ainsi que tous les actes de procédure découlant du mandat. 477.- Les associations de consommateurs interrogées indiquent que l'obstacle financier les font reculer devant l'utilisation de cette procédure 304. La gestion de centaines ou de milliers de dossiers pèserait de façon excessive sur leur budget. Les associations, bien que subventionnées par l'état, disposent de moyens souvent limités et l'introduction de ce type d'actions, par son coût et par sa longueur, représente une charge importante. Si elles se comportaient comme une courroie de transmission entre un 302 Y. PICOD et H. DAVO, Droit de la consommation, 2 ème Ed, Sirey, spéc. p. 391 303 G. JAHAN, Doit-on importer les class actions en France pour mieux défendre le consommateur?, Gaz. Pal., 19 oct. 2006 304 L. BORE, L'action en représentation conjointe : class action française ou action mort-née?, D.1996, p. 267 149

avocat et les consommateurs, et si elles demandaient une rémunération à ces derniers, elles se transformeraient en mandataires à l'égard des consommateurs et devraient supporter toutes les responsabilités afférentes à leur qualité et rencontreraient des difficultés pour s'assurer contre ce type de risques. 305 478.- L action en représentation conjointe ne bénéficie qu aux consommateurs qui ont donné mandat à l association en vue de son lancement. C'est là un frein considérable à un regroupement des conflits individuels de consommation de grande ampleur car il sera très difficile d'identifier et d'obtenir mandat de chacun des consommateurs concernés en cette hypothèse.. En tout état de cause, cette obligation d'identification rend l'action très difficile pour les groupes de plusieurs centaines ou plusieurs milliers de consommateurs. Par conséquent, l'action en représentation conjointe n'est utilisable que pour les petits groupes : tout au plus quelques dizaines de victimes. Elle est de ce fait très rarement utilisée car inadaptée aux dommages à grande échelle, faisant des centaines de milliers de victimes 306 et donc partant, inadaptée au préjudice de masse découlant de l obsolescence programmée. 479.- Concernant l obtention des mandats, le gouvernement n'avait au départ fixé aucune règle en la matière. Un amendement sénatorial prohiba finalement toute sollicitation «par voie d'appel public», bien que M me Neiertz ait affirmé que «voter cet amendement reviendrait à retirer d'une main ce que l'on donne de l'autre, c'est-à-dire à paralyser complètement toute possibilité d'action conjointe» 307 En effet, prohiber toute publicité constitue un frein évident à l efficacité de l action en représentation conjointe car un des principes de l action de groupe réside justement dans la publicité qui permet aux consommateurs lésés concernés de se joindre à l action. 480.- Si le droit interne a voulu éviter les campagnes ayant pour but de rassembler le plus de consommateurs susceptibles d octroyer leur mandat à l association, cela 305 G. JAHAN, Doit-on importer les class actions en France pour mieux défendre le consommateur?, Gaz. Pal., 19 oct. 2006 306 J. CALAIS-AULOY, La class action et ses alternatives en droit de la consommation, LPA, 10 juin 2005 307 L. BORE, D.1996, p. 267 150

limite la possibilité pour les consommateurs d être alertés de leurs droits et réduit l efficacité de l action en représentation conjointe alors qu en tout état de cause et selon Messieurs Laurent Béteille et Richard Yung, «un des principes de l action de groupe réside justement dans la publicité qui permet aux consommateurs lésés concernés de se joindre à l action.» 308 481.- De ce fait, de nombreuses victimes de l obsolescence programmée peuvent rester dans l ignorance d une telle action alors même que cette pratique reçoit des illustrations pratiques diverses. 482.- Monsieur Louis Boré s interroge à juste titre sur la contradiction tirée du mode de sollicitation du mandat : «Il est curieux que les associations ne puissent pas adresser des lettres personnalisées à des consommateurs dont elles ont pu savoir qu'ils avaient acheté tel produit ou tel service, alors qu'elles peuvent solliciter un mandat en insérant un appel dans une pleine page d'un grand quotidien national» 309 483.- S agissant enfin de la réparation, le tribunal rendra un jugement statuant sur chaque préjudice de façon individuelle. Cependant, il est possible de rejoindre la position de Monsieur Louis Boré qui regrette le fait qu aucune disposition ne permet au juge d'avoir recours aux méthodes de «réparation fluide» de la class action américaine qui consiste, lorsqu'il est impossible d'identifier avec certitude toutes les personnes ayant souffert d'un dommage ayant une origine commune, à évaluer le montant global des préjudices causés par le défendeur et à verser la somme correspondante au groupe qui comportera le plus grand nombre possible de victimes de l obsolescence programmée, assurant alors une véritable réparation. Ainsi, dans l'affaire des taxis jaunes de Los Angeles qui avaient pratiqué une hausse illicite des tarifs, le juge a ordonné une baisse de prix équivalente à la hausse illégale pendant la même période de temps 310. 308 Rapport d ínformation fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale par le groupe de travail sur l'action de groupe, disponible sur le site : http://www.senat.fr 309 Ibid., 310 Daar v/ Yellow Cab, 433 P. 2d 732 (California Supreme Court, 1967). 151

CONCLUSION TITRE I 484.- Le constat tenant aux outils du droit français permettant la mise en œuvre des actions contre l obsolescence programmée est donc celui de l inefficacité. Le droit de la consommation est intervenu en réponse à l évolution de la société de consommation et a pour objectif premier la protection du consommateur en raison du déséquilibre existant ente le professionnel et ce dernier. Cependant, les recours du droit interne ne permettent pas de parachever une telle protection. En effet, la voie contentieuse se trouve logiquement délaissée par le consommateur victime de l obsolescence, qui se trouve découragé par les frais de justice supérieurs aux dommages et intérêts espérés en réparation de son préjudice personnel. De plus, si l action collective des associations de consommateurs pourrait permettre d influencer sur le comportement de l entreprise en raison d une susceptible condamnation pénale ou d une action en cessation d agissement illicite, la réparation individuelle du consommateur fait malheureusement défaut. Enfin, l action en représentation conjointe qui aurait pu combler ces insuffisances se révèle être un véritable échec en raison de la «timidité» des pouvoirs publics quant à l étendue de cette action. C est pourquoi, l action de groupe est envisagée comme une solution opportune à la sanction de l obsolescence programmée. 152

Titre II : L action de groupe, une réponse appropriée au préjudice découlant de l obsolescence programmée 485.- L action de groupe est l action par laquelle une ou plusieurs personnes se prétendant représentatives d une catégorie de justiciables engagent une action en justice pour le compte de cet ensemble de personnes 311. Issue du droit anglo-saxon, cette procédure permet la réparation de multiples préjudices individuels issus du comportement fautif d un ou plusieurs mêmes auteurs, elle répond donc en cela à l obsolescence programmée. Le modèle américain de l action de groupe, la, tant controversé en raison de ses dérives, offre néanmoins des avantages considérables aux victimes de l obsolescence programmée (Chapitre I). Concernant le droit interne, de nombreux rapports et projets de loi ont vu le jour, cependant, cette action de groupe reste absente du droit français (Chapitre II). Chapitre I : Les avantages de la Class action, le modèle américain de l action de groupe 486.- Si l'idée d'une action de groupe est née dans l'angleterre du XVII e siècle, le modèle de la class action est représenté par les techniques américaines. C'est en 1938 que la règle 23 de la procédure civile fédérale 312 a introduit la procédure de class action en droit américain. Cette procédure qui est utilisée aussi bien pour l'obtention de dommages et intérêts que pour le prononcé d'injonction a été révisée en 1966 sous l'impulsion d'un avocat volontariste, Maître Ralph Nader, date à partir de laquelle, la class action a connu une importante expansion. C est d ailleurs par rapport à la class action américaine que la plupart des actions de groupe se sont développées à travers le monde, empruntant ou non les techniques américaines. L étude n aura pas pour objet d étudier de façon approfondie et linéaire le mécanisme de la class action mais d en 311 S. BRUNENGO-BASSO, L émergence de l action de groupe, processus de fertilisation croisée, PU Aix-Marseille, 2011, spéc. p. 142 312 Rule 23 of the federal rules of civile procedure 153

faire ressortir les avantages au regard de l obsolescence programmée. De ce fait, l étude du droit américain et de la class action révèle d une part un environnement juridique favorable à l appréhension de l obsolescence programmée (Section I), et d autre part un accès à la justice et à la réparation des victimes qui apparaît facilités (Section II). SECTION I : DES PROCEDES JUDICIAIRES OPPORTUNS A L APPREHENSION DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE 487.- Il paraît incontestable que la notoriété internationale de la class action est due en grande partie à la conjonction de quelques éléments caractéristiques du système juridique des Etats-Unis. Il apparaît que ces instruments sont également appropriées à la situation des victimes de l obsolescence programmée et notamment la procédure de discorvery qui va permettre de déjouer le caractère confidentiel de cette dernière stratégie commerciale (Paragraphe I), tandis que les punivite damages et la présence du jury populaire remplissent un rôle moralisateur (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : LA PROCEDURE DE DISCOVERY, UN POUVOIR D INVESTIGATION REPONDANT AU CARACTERE OCCULTE DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE 488.- Aux États-Unis, il semble acquis que l'efficacité des class actions dépend en grande partie des importants moyens d'enquête dont bénéficient les demandeurs pour établir le bien-fondé de leurs prétentions. 313 489.- À la différence des pays de tradition civiliste, les règles de procédure civile américaine se fondent su165r une mise en état de l affaire par les parties au litige selon le principe de l accusatoire. La production de documents, la constitution du dossier, l audition des témoins sont réalisées par les parties elles-mêmes. Cette phase du litige 313 S. CABRILLAC, Pour l'introduction de La class action en droit français, LPA, 18 aout 2006, n 165 154

s appelle «pre-trial discovery». 490.- La procédure de discovery confère aux parties des droits importants en matière de recherche de la preuve en matière civile. Cette procédure est une phase d investigation de la cause préalable au procès. 491- Cette procédure oblige chaque partie à divulguer à l autre partie tous les éléments de preuve pertinents au litige dont elle dispose le cas échant en sollicitant une injonction du juge, y compris ceux qui lui sont défavorables, et ce, par différents moyens comme la déposition sous serment, la question écrite, la mise en demeure de communiquer des documents, la demande de reconnaissance ou de démenti d un fait ou d une allégation etc. Il y a là ici, un dépassement manifeste de la simple communication de pièces du droit français. Ce mode de preuve est inconnu dans le système judiciaire français dans lequel l'administration de la preuve est l'affaire des parties avec une possible collaboration du juge de la mise en état. 492.- Une demande de discovery très large formée par une partie dans le cadre d une procédure peut amener une entreprise à devoir ouvrir ses archives et produire des documents, dont la communication pourrait être de nature à lui nuire. C'est dans ce cadre que des dépositions dans les cabinets d'avocat sont organisées avec toujours ce système d'interrogation et de contre-interrogation des témoins et d'obligation pour l'avocat de mettre à disposition de la Cour l'ensemble des documents, y compris ses notes manuscrites. 493.- Dans le cadre de l obsolescence programmée, la procédure de discovery aurait un intérêt manifeste car comme il l a été exposé dans la partie relative aux fondements des actions qui pourraient être contre cette stratégie commerciale, les victimes font face à des problèmes de preuve. En effet, l obsolescence programmée étant une pratique occulte et non révélée de façon publique par les dirigeants d entreprises, il est presqu impossible d apporter des éléments de preuve. A ce titre, l affaire de la batterie de l ipod d Apple démontre cette difficulté car ce n est qu au cours du procès que des documents ont put être fournis grâce à la procédure de discovery. 155

494.- Les règles de discovery ont ainsi pour but de permettre aux parties de mener une enquête, et notamment de collecter les informations pertinentes pour le dossier, de les analyser et de les communiquer à la partie adverse. Une partie au litige peut ainsi exiger la production puis l examen de tous les documents indiqués dans sa demande. 314 Ainsi, les sociétés américaines ont l obligation de conserver tous les documents pertinents en vue de les produire dans le cadre d une éventuelle procédure judiciaire à laquelle elles seraient partie, ou dans le cadre d une enquête administrative. 315 495.- L objectif est de garantir davantage d égalité et de justice entre les parties, et d abréger un procès en permettant l élimination de certains points qui ne sont pas véritablement contestés. Dans certains cas, cette communication peut porter sur des milliers de documents sur tous supports. 496.- Dans le système judiciaire français, c'est aux parties d'apporter la preuve de leurs allégations. Le rôle prépondérant des parties dans la production des preuves est renforcé par les limitations du pouvoir du juge en matière civile. En effet, le juge civil contrairement au juge pénal, n'a pas le pouvoir de coercition et ne peut, par exemple, procéder à des perquisitions, décerner des mandats de comparution ou ordonner des mesures de comparution. 497.- Indépendamment du fait qu'elle soit terrorisante par l'ampleur de l'information qu'elle oblige à donner, la procédure de discovery est aussi terrorisante par le coût de sa préparation : en effet, préparer une discovery dans un cas complexe nécessite dix avocats qui travaillent à temps plein pendant un mois. 316 498.- Ainsi, cette phase peut être très coûteuse et longue pour l entreprise, ce qui l invite le plus souvent à la transaction. En effet, la procédure de discovery, si elle est 314 O. PROUST et C. BURTON, Le conflit de droits entre les règles américaines de e-discovery et le droit européen de la protection des données à caractère personnel... entre le marteau et l enclume, RDLI 2009, n 46 315 Ibid., 316 J.-J. UETTWILLER, De nouveaux instruments juridiques au service des entreprises : acte d'avocat et procédure participative, CED n 6, Novembre 2011, entretien 6 156

une procédure très efficace, elle reste très couteuse et très longue et à ce titre, Monsieur Jean-Jacques Uettwiller considère que la procédure de discovery apparaît comme une incitation à la transaction. 317 499.- En cas de non-respect des règles de discovery, les entreprises peuvent être lourdement sanctionnées notamment par un jugement contraire à leur demande, inférence négative, une condamnation à verser une indemnité financière suite à une action en responsabilité, des sanctions pénales (amendes pénales, emprisonnement). 318 500.- Au delà de l avantage certain que procure la procédure de discovery aux victimes de l obsolescence programmée concernant les formalités probatoires, deux autres institutions du droit américain semblent être favorables aux consommateurs. PARAGRAPHE II : LE CARACTERE MORALISATEUR DES PUNITIVE DAMAGES ET DU JURY POPULAIRE FAVORABLE AUX VICTIMES DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE 501.- L efficacité de la class action en matière de litiges de consommation est notamment assurée par des institutions qui ont un caractère moralisateur non contestable. En effet, si les punitive damages sont caractérisés par l effet dissuasif et répressif qu ils auront sur les professionnels et donc sur les auteurs de l obsolescence programmée (I), la participation populaire découlant des jurys populaires apparaît favorable aux victimes (II). I- La finalité répressive des punitive damages 502.- Dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle en particulier, le principe de la réparation intégrale qui constitue le dogme et la matière, se présente 317 Ibid., 318 O. PROUST et C. BURTON, Le conflit de droits entre les règles américaines de e-discovery et le droit européen de la protection des données à caractère personnel... entre le marteau et l enclume, RDLI 2009, n 46 157

comme un triptyque «tout le dommage, rien que le dommage et seule compte la situation de la victime» Ceci exclut donc l'évaluation du préjudice en équité ou de manière forfaitaire de même qu'est impossible une indemnisation supérieure au préjudice. 503.- Ainsi, c est de façon logique que l'institution des punitive damages est née et se soit développée dans les systèmes de common la dans lesquels il n'y a ni principe général de responsabilité civile ni définition unique des «dommages et intérêts». Il n y a en effet uniquement des responsabilités spéciales. Pour tel type de comportement, il y aura des «aggravated damages», cas dans lequel le dommage subi est aggravé par exemple en raison de l'atteinte portée à l'honneur, et pour d'autres, des «exemplary» ou «punitive damages» qui sont accordés à côté, éventuellement, des dommages et intérêts compensatoires proprement dits, afin de punir l'auteur du dommage et le dissuader de recommencer 319. 504.- Il semble que les punitive damages ont été mis en place dans les domaines où la «réparation civile» était la seule «punition» de l'auteur du dommage. Il s'agissait clairement d'intégrer dans la réparation, un élément répressif aux fins d'atteindre le double objectif, réparer et «punir», qui sans cela n'aurait pas pu être atteint, du moins avec la même efficacité. 320 505.- L institution de punitive damages permet aux victimes de se voir attribuer un montant supérieur à la somme nécessaire pour dédommager ces dernières. Ces punitive damages s analysent donc comme des peines d amende privées ayant pour objet d une part, de sanctionner un certain comportement qui apparaît comme déloyal et d autre part, de dissuader l auteur de perpétrer son acte. Les dommages-intérêts punitifs constituent une catégorie de dommages-intérêts qui vient s ajouter aux dommagesintérêts compensatoires. Les dommages-intérêts punitifs peuvent être plafonnés, notamment en fonction d un multiple des dommages-intérêts compensatoires, comme c est le cas des treble damages aux États-Unis. 319 R.SAINT-ESTEBEN, Pour ou contre les dommages punitifs, LPA 20 janv. 2005, n 14 320 Ibid., 158

506.- Les punitive damages sont adaptés au cas de l obsolescence programmée car en plus de l indemnisation que se verraient recevoir les victimes en raison du préjudice qu elles ont subi, les dommages et intérêts punitifs permettrait d apporter un caractère moralisateur à la réparation financière qui ont pour but d inciter le professionnel à changer son comportement. De plus, l espérance de gains pour les victimes de l obsolescence programmée s en trouve augmentée et les pertes que doivent redouter les entreprises responsables sont corrélativement accrues. Les États-Unis privilégient ainsi la finalité répressive, sanctionnatrice de l'action de responsabilité au delà de l indemnisation des victimes. 507.- L'un des domaines d'application privilégié des «dommages et intérêts punitifs» semble précisément être le droit de la concurrence, en particulier en droit américain. En effet, la section 4 du Clayton Act prévoit que la victime des pratiques anticoncurrentielles peut obtenir à titre de dommages et intérêts trois fois le montant du préjudice subi, les«treble damages», auxquels s'ajoutent les coûts du procès, y compris le remboursement des frais d'avocats. 508.- Ces «punitive damages» et «treble damages» effraient les juristes français qui se demandent si l'introduction en droit français d'une action de groupe n'aurait pas pour conséquence automatique l'apparition d'une responsabilité punitive, crainte qui ne semble pas justifiée 321. 509.- Cependant, Monsieur le Professeur Daniel Mainguy considère que ce système particulièrement adapté à la problématique de la class action, se révèlerait propice au cas du dommage diffus car le préjudice ressenti par chaque consommateur est si minime que l'indemnisation devient inutile, cependant, il paraitrait choquant que le professionnel génère du profit de cette manière. Ainsi, une responsabilité civile à finalité répressive apparaît donc fort opportune 322. Cependant, en France, cela s avérait inutile et inadapté en raison de la finalité réparatrice de la responsabilité civile. Ainsi, une faute légère peut causer un préjudice lourd et la victime ne serait pas indemnisée à 321 D. MAINGUY, L introduction en droit français des class actions, LPA, 22 déc. 2005, n 254 322 Ibid., 159

hauteur du dommage, en application des punitive damages, en admettant que cette technique puisse conduire à réduire l'indemnité normalement due. 323 L introduction des punitive damages imposerait donc de repenser le système de la responsabilité française. 510.- Outre l institution des punitive damages, le mécanisme de la class action n'est pas indissociable du système procédural de jury populaire dont, l'influence sur le succès de class action est incontestable. II- Le jury populaire, l expression populaire favorable aux victimes 511.- Ce mécanisme juridique est indissociable du système américain, de ses traditions, de ses pratiques, et de sa culture. L institution du jury populaire, pierre angulaire du système judiciaire américain, est inscrite dans l article III de la Constitution de 1789 et dans les Sixième et Septième Amendements de la Déclaration des Droits (Bill of Rights) ratifiée en 1791. Il s'agit de l'expression du principe d'autodétermination. 512.- En effet, aux États-Unis, la participation populaire ne se limite pas au simple droit de vote. Il existe une méfiance des Américains envers le concept de volonté générale, dès lors, la participation populaire se manifeste dans le cadre de chacun des trois pouvoirs, dont le pouvoir judiciaire au sein duquel les magistrats sont d ailleurs élus au suffrage universel et le système de jury populaire est généralisé. En outre les États-Unis disposent d'un système juridique issu de la tradition de common law. Le jury populaire est donc une expression de la démocratie en matière de création du droit. Il s'agit du principe de consentement préalable du peuple aux règles qui lui sont applicables. 513.- En matière de class action le jury populaire apparaît comme un facteur de réussite de l'action du groupe au niveau des plaignants. En effet, le jury peut statuer en équité, mais encore il n'est pas tenu de motiver sa décision. Dans le cadre d un procès 323 Ibid., 160

intenté par les victimes de l obsolescence programmée, la présence d un jury populaire amènerait à prendre en compte des arguments sociaux et moraux, ce qui est donc forcément plus favorable aux consommateurs qu'au professionnel poursuivi. 514.- Ainsi, même si le jury populaire n'est pas impérieusement nécessaire, il participe grandement au succès des actions de groupe. Il convient donc de se demander s'il ne faudrait pas introduire un jury populaire en matière civile en même temps que une class action à la française. 515.- L environnement juridique américain accueillant la class action favorise donc les victimes de l obsolescence programmée et participe au succès de cette action de groupe américaine. Cependant, l intérêt d une telle procédure réside dans le caractère facilité de l accès à la justice des consommateurs et a fortiori de leur indemnisation en cas de succès de l action. SECTION II : L ACCES A LA JUSTICE ET A L INDEMNISATION DES VICTIMES FACILITE 516.- La class action a une finalité sociale incontestable et notamment avec son système opt out car cela permet un accès effectif à la justice à un grand nombre de plaignants se trouvant dans la même situation que les représentants et ce dans le respect d une procédure qui reste soumise à un contrôle du juge (Paragraphe I). L issue de la Class action paraît favorable à la victime de l obsolescence programmée car que ce soit la transition ou un jugement, en cas de succès, une réparation effective lui sera accordée (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : UNE PROCEDURE CONTROLEE 517.- La class action joue un rôle social incontestable, reposant sur un équilibre entre le respect des intérêts individuels des plaignants et la mise à disposition des 161

citoyens d un instrument d activisme judiciaire (I). De plus, le contrôle du juge des différentes étapes de la Class action témoigne de la présence de «garde-fous», favorable aux consommateurs (II). I- L activisme judiciaire découlant de la class action 518.- Le champ d'application de cette procédure ne cesse de s'étendre. D'abord instrument de lutte contre les discriminations raciales et sexuelles, la pratique des class actions a progressivement gagné le droit des sociétés et les rapports entre actionnaires (les «securities class actions»), puis le droit de la concurrence (les «anti-trust class actions»). C'est plus récemment en matière de recours des consommateurs et de responsabilité du fait des produits défectueux qu'elle a connu un grand développement. 519.- L objectif affirmé des class actions est de permettre au plus grand nombre d'accéder à la justice. Selon Walter Dellinger, avocat américain et professeur à Duke University «L'idée de la class action a commencé lorsque nous avons réalisé que souvent il y avait de très nombreuses personnes qui souffraient d'un faible, du même faible préjudice. Si je fraude 10 dollars à un million de personnes, je ne dois pas pouvoir penser que je ne serai pas poursuivi, parce qu'il ne s'agit que de 10 dollars par personne. Par conséquent, s'il s'agit vraiment de la même question de droit, et que vous pouvez résoudre tous ces litiges en un seul procès, c'est vraiment très efficace» 324 520.- Face à la production et à la consommation de masse des produits et services, les actions individuelles en justice des consommateurs deviennent anachroniques 325. L accès à la justice constitue donc la pierre angulaire du système de la class action. En effet, l action permet aux victimes de litiges dont l intérêt financier est faible et disproportionné par rapport au coût d une procédure judiciaire, de ne pas renoncer à faire valoir leurs droits en justice. 324 The White House Press Secretary. President Participates in Class-Action Lawsuit Reform Conversation, 9 févr. 2005 : http://www.whitehouse.gov/news/releases/2005/02. 325 S. BRUNENGO-BASSO, L émergence de l action de groupe, processus de fertilisation croisée, PU Aix-Marseille, 2011, spéc. p. 142 162

521.- Les victimes de l obsolescence programmée ne pourraient faire l objet d une liste exhaustive, cependant, au vue des illustrations pratiques non limitatives précédemment exposés, les biens concernés par l obsolescence programmée sont divers et peuvent consister aussi bien en un ordinateur portable d une valeur de 500 euros, qu en une paire de bas en nylon d une faible valeur. Ainsi, dans de nombreuses hypothèses, le faible intérêt financier des victimes dissuade ces dernières d intenter une action en justice, les privant artificiellement de l accès à la justice. C est en ce sens que la Class action poursuivant une finalité sociale, apparaît comme un remède à la situation des victimes de l obsolescence programmée. 522.- La consécration de cet accès à la justice par la class action permet également de remédier à l inégalité qui existe entre les demandeurs et le défendeur. En effet, les consommateurs disposant de faibles ressources peuvent être placés sur un pied d égalité en quelque sorte par rapport à des entités économiques disposant de considérables moyens financiers et de capacités judiciaires importantes. 523.- Madame Stéphanie Brunengo-Basso évoque l activisme judiciaire engendré par la Class action 326. En effet, le système de l opt out permet de doter les plaignants d un véritable pouvoir judiciaire, conférant ainsi à la Class action, un rôle social et économique. 524.- Au delà des objectifs sociaux que semble remplir la class action, le déroulement de celle-ci se fait dans sous un contrôle permanent du juge. II- Une notification et certification sous contrôle judiciaire : la présence de «gardefous» 525.- La notification permet aux membres du groupe d être informés de leurs droits et particulièrement de mettre en œuvre leur droit d option. Il convient de préciser que cette obligation est d ordre public et se justifie par le fait que les effets de la décision ou 326 Ibid., spéc. p. 140 163

de la transaction qui résultera de la procédure mettant en jeu l action de groupe est opposable à toutes les personnes rattachables à la catégorie alors même que celles-ci n ont pas été parties à l instance. 526.- Le premier moyen de notification consiste à notifier de façon individuelle par lettre recommandée avec accusé de réception à chaque personne pouvant être identifiée et rattachée à la catégorie. Ces notifications individuelles concernent les personnes dont le nom et l adresse peuvent être identifiés moyennant un effort raisonnable du demandeur selon la Cour Suprême des Etats-Unis. 327 Dans certaines affaires, des notices collectives complètent les notices individuelles, ce qui assure une publicité large de l action. Ainsi, dans l affaire de l agent orange, des notices furent diffusées par la télévision, la radio, la presse ou encore par des lettre adressées aux gouverneurs des Etats. 328 527.- La notice avec droit de sortie doit être soumise à l autorisation préalable du juge avant envoi aux membres absents de la classe. Généralement rédigées par les avocats des parties, elles peuvent faire l objet de modifications par le juge. Ainsi, dans l affaire Greenfield c.villager Industries Inc, le juge a modifié le délai pour exercer le droit d option initialement fixé à 30 jours, considéré comme trop court 329. Le contrôle du juge est donc favorable pour les plaignants absents dont les droits se verront ainsi préservés. 528.- Dans certains cas, les coûts de la notice pourront être mis à la charge du défendeur lorsque pour celui-ci, le coût apparaît moindre que pour le leader plaintif ou même insignifiant notamment lorsque la procédure de la notice collective par voie de presse, ou télévision entre dans ses activités. Le système de notification semble répondre à la situation des victimes de l obsolescence programmée dans le sens où celle-ci étant contrôlée par le juge, permet une véritable publicité de l action intentée. 327 Eisen ; 417 US 156, 94 S.Ct. 2140, 40 I.Ed. 2d. 732 (1974) 328 Re Agent orange product liability litigation, 818, F2d 145, 167-169 (2 nd Cir., 1987) 329 Greenfield c.villger Industries Inc, 438 F 2d 824, 836 (3d Cir 1973) 164

529.- La class action est une procédure qui possède un caractère dangereux pour les droits individuels, elle est soumise à une procédure précise pour sa recevabilité. Une procédure de certification est donc à la base de toute class action afin de déterminer si celle-ci est recevable. Les tribunaux doivent s interroger selon l article 23 des Règles fédérales de procédure civile, d une part, sur l existence d une catégorie et d autre part, sur l efficacité du mécanisme de l action de groupe par rapport au litige qui leur est soumis. La règle 23 exige que : «le groupe soit si nombreux que la procédure de jonction des instances soit impossible». Cette condition permet la satisfaction de deux conditions, éviter la multiplication des actions individuelles et permettre l accès au prétoire d un groupe de personnes dont les demandes demeurent de faible importance. 530.- Il convient de préciser que le nombre de personnes d une catégorie dépend du cas d espèce. En effet, dans un arrêt, une catégorie a pu exister alors qu elle rassemblait uniquement vingt-cinq personnes. 330 Réciproquement, la class action ne doit pas contenir un trop grand nombre de personnes auquel cas elle deviendrait ingérable et perdrait son intérêt. Les tribunaux américains sont allés jusqu'à accepter des class actions de 5 à 16 millions de personnes, cependant, dans un arrêt de 1983, une class action fondée sur 60 millions de personnes n a pas été considérée comme étant recevable. 331 531.- L obsolescence programmée, comme il l a été analysé, est une pratique touchant des biens de consommation dont l utilisation devient obligatoire de nos jours, qu il s agisse de machine à laver ou d ampoules. Ainsi, si toutes les victimes de l obsolescence programmée d un seul fabricant devaient intenter une action en réparation, un groupe suffisamment conséquent serait constitué. 532.- La règle 23 impose également qu il doit exister des points de droit ou de fait communs au groupe. Cette règle à des objectifs d ordre économique et de sécurité juridique en raison de l uniformité des solutions judiciaires apportées aux personnes dans la même situation. Dans le cadre de l obsolescence programmée, les victimes se 330 Philadelphia Elec. Co v/ Anaconda Americain Brass Co., 43 F.R.D 331 Boshes vs. General Motors Corp. (Northern District Court of Illinois 1983). 165

plaignant tous de l obsolescence d un seul et même produit du même fabricant, cette condition tenant au caractère commun des points de droit ou de fait semble remplie. 533.- La troisième condition dont les juges vont vérifier la satisfaction est l adéquation entre les demandes du représentant et celles du groupe. Cette exigence ne peut apparaître que favorable à la class et donc aux victimes de l obsolescence programmée car l argumentation du représentant sert les prétentions de tous les membres du groupe. Les représentants doivent de plus protéger équitablement et convenablement les intérêts du groupe selon la règle fédérale. Cette condition est protectrice des membres de la class afin d assurer une parfaite représentation et une efficacité à la class action. Plusieurs facteurs seront pris en compte et notamment l absence de conflits d intérêts entre le représentant et d autres membres du groupe d une part, et entre le représentant et les conseils du défendeur et de la class d autre part. 534.- Concernant la qualité du représentant, les juges accordent de l importance à la diligence avec laquelle ce dernier pourra prendre en charge la procédure. Ainsi, le représentant doit justifier d une connaissance certaine du dossier, disposer de temps et de ressources pour mener à bien sa mission et enfin répondre à des exigences tenant à l éthique ou à l absence de passé judiciaire. 535.- Enfin, il existe une dernière condition tenant à la solvabilité du représentant qui doit en principe, prendre en charge tous les frais de procédure. Cependant, le plus souvent, c est l avocat en charge du dossier qui assumera le risque financier afférant à la conduite de la procédure. 536.- Il existe un véritable contrôle de l introduction de la class action par le juge, les garde-fous existent donc en la matière car la class action est considérée comme une pratique souvent dangereuse en plus de sa complexité et de sa lourdeur 332. Ce système 332 A. GUIRAUD, L introduction en droit français des class actions, (sous dir. D. MAINGUY) LPA, 22 déc. 2005, n 254 166

de contrôle, s il s avère contraignant, permet un filtre efficace. En effet, ce contrôle empêche que soient engagées des procédures lourdes voués à l échec et ainsi, préserve les entreprises pouvant faire l objet d une class action de la susceptible atteinte à l image de leur marque. Si la class action est autorisée et pratiquée, un comportement laxiste ne saurait être admis. PARAGRAPHE II : L ISSUE DE LA CLASS ACTION FAVORABLE AUX VICTIMES DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE 537.- L issue de la procédure consiste soit dans une transaction soumise à homologation judiciaire ou dans le règlement par un jugement sur le fond du droit. 538.- Dans l hypothèse d une transaction, les propositions que pourra établir la société défenderesse sont diverses, répondant alors à la situation dommageable des victimes de l obsolescence programmée. En effet, cette dernière pourra se soumettre à une injonction, verser une somme forfaitaire qui sera ensuite répartie par le représentant entre les membres de la class, verser directement des indemnités à chacun des membres de façon individuelle, leur distribuer des coupons de réduction etc La transaction devra faire l objet d une homologation judiciaire. A ce titre, il convient de préciser que le contrôle des transactions a été renforcé par la réforme du 1 er décembre 2003 et porte sur plusieurs points. 539.- En premier lieu, le contrôle porte sur l équité, l adéquation et le caractère raisonnable de la transaction. A ce titre, le juge peut solliciter l avis de parties neutres telles que les agences gouvernementales. Le juge vérifie que les intérêts individuels des membres du groupe soient préservés et que les avocats ne tirent pas un bénéfice excessif de l action dans le cadre de leur honoraire de résultat. Afin d obtenir l homologation, toutes les conditions de certification de la class doivent être remplies de la même manière que si l action allait être plaidée au fond. Les juges ont également la possibilité de donner des indications sur les modifications à apporter à la transaction de nature à permettre son homologation. 167

540.- Le montant financier de la transaction est également pris en compte au regard des chances de succès de l action collective, de même que la notoriété et l expérience des avocats de la class afin d apprécier leur maitrise du contentieux et l avantage d un accord amiable. Enfin, l homologation dépend également du caractère satisfaisant des modalités de réparation accordée aux plaignants. C est ainsi que dans l affaire, Re General Motors Corporation Pick Up Truck Fuel and Tank Products liability litigation, 333 les coupons de réduction proposés aux plaignants n ont pas été jugés comme satisfaisant en raison du fait qu ils ne procuraient aucune liquidité, ne réparaient pas les risques potentiels des véhicules défectueux concernés. Le juge doit imposer par la suite une notice sur la transaction à l attention des plaignants visés par celle-ci. 541.- La réforme de 2003 a introduit la possibilité pour les plaignants absents de critiquer l équité, ou l adéquation de la class. Une importance particulière est donc accordée au comportement des membres de la class, l adhésion massive des membres à la transaction est déterminante pour l homologation. 542.- Si la transaction a l avantage de laisser aux parties une certaine liberté notamment quant à la détermination de l indemnisation que la société défenderesse entend accorder aux plaignants et en l occurrence, aux victimes de l obsolescence programmée, l homologation de la transaction reste soumise à de nombreuses conditions dont la satisfaction sera appréciée par le juge. Ce contrôle ne peut s avérer que favorable aux victimes donc les intérêts se verront préserver. 543.- Concernant l indemnisation accordée aux membres de la class, celle-ci reste l élément significatif du système procédural américain et atteste ou non de l efficacité de la class action. La réparation collective a pour objectif de priver le défendeur du bénéfice illicite qu il a réalisé. 544.- L évaluation de la réparation financière est complexe tant les choix sont multiples, pouvant alors répondre aux diverses situations des plaignants. En effet, le 333 Re General Motors Corporation Pick Up Truck Fuel and Tank Products liability litigation, 55 F 3d 768 (3rd Cir 1995) 168

juge peut procéder à une évaluation des dommages individuels pour chaque membre du groupe, l issue de l action devient alors individuelle. Les demandes d indemnisation doivent être présentées de façon individuelle. Dans une seconde hypothèse, le juge évaluera le montant global à mettre à la charge du défendeur. Enfin, le juge pourra procéder à une évaluation individuelle des réparations sans avoir recours à des actions individuelles. 545.- Les jugements collectifs sur la réparation sont adaptés aux hypothèses dans lesquelles le montant de l indemnisation ne dépend pas d informations à transmettre pour chaque plaignant et lorsque le dommage causé par le défendeur peut être évalué indépendamment du nombre de plaignants, au regard notamment du volume de produits commercialisés par le défendeur. C est ce mode de jugement collectif qui paraît être le plus approprié à la pratique de l obsolescence programmée car sera pris en considération le nombre de produits vendus. Il est opportun à ce titre de citer l action de groupe intentée contre la marque Samsung. Un document de Samsung a révélé que 7,5 millions d américains sont en possession de téléviseurs défectueux. La marque a proposé un arrangement qui consistait à rembourser la réparation des téléviseurs à hauteur de 300 dollars par téléviseurs, la justice américaine a approuvé l accord. 546.- La réparation financière recouvre plusieurs situations. En effet, cela peut consister dans la restitution de l argent payé par erreur, (money had and receveid), des réductions de prix ou des dommages punitifs. La distribution de la réparation pourra être mise à la charge du défendeur qui devra répartir les fonds entre chaque plaignant, elle peut encore être affectée à un fonds géré par un tiers partie ou non à la procédure. La réparation pourra profiter à des tiers comme des associations caritatives étrangères à la procédure lorsque les membres de la class sont difficiles à identifier par exemple, la distribution de la réparation se fera donc de façon indirecte (réparation de type «Cyprès») 547.- Il existe une difficulté particulière lorsque les membres de la class ne sont pas identifiables, ou lorsque certains chèques ne sont pas parvenus ou n ont pas été encaissés. La solution est alors d allouer les sommes au représentant du groupe pour le 169

récompenser des efforts fournis et du risque financier assumé 334. Les fonds peuvent encore être alloués à des associations dans le cadre d une technique de réparation «Cyprès», être restitués au défendeur ou encore être appréhendés par l Etat. Cette dernière solution paraît satisfaisante si le reliquat est reversé à une association de consommateurs par exemple. 548.- Au regard de la situation des victimes de l obsolescence programmée, la class action semble être opportune et notamment par les enjeux sociaux qu elle défend. Outre des avantages intrinsèques à la class action, le succès de celle-ci découle notamment de certaines institutions du droit américain. Tous ces éléments favorables permettent de regretter l absence d un tel procédé en droit interne. Chapitre II : L action de groupe, un procédé ignoré du droit interne 549.- La problématique tenant à l introduction d une action de groupe en France est un sujet très controversé qui a déjà fait couler beaucoup d encre. Une étude supplémentaire des obstacles à l introduction d une telle action serait alors redondante et quelque peu inutile. Il semble cependant opportun de s intéresser aux travaux déjà réalisés et qui sont restés vains et en déduire que seule une intervention européenne serait susceptible de faire avancer les choses en droit interne (Section I). Néanmoins, au delà de la possibilité ou non d introduire l action de groupe dans notre droit interne au regard de certaines incompatibilités avec nos institutions juridiques, il paraît opportun de se livrer à une étude prospective d une telle action au regard des différents intérêts en balance. (Section II). 334 Women s Committe for Equal Employement Opportunity v.national Broadcasting Co., 76, F.R.D 173 (Southerm District Court of New York, 1977) 170

SECTION I : L APPEL DU DROIT EUROPEEN FACE AUX RETICENCES INTERNES 550.- Après un peu plus d'une décennie d'accalmie, le mouvement en faveur de la création d'une véritable action de groupe française a été relancé à l'initiative du Président de la République Jacques Chirac en 2003 et a donné lieu à de nombreuses tentatives qui se sont retrouvées toutes infructueuses (Paragraphe I), ce qui laisse à penser que l introduction dans notre droit interne d une action de groupe ne pourra se faire qu à l aide d une impulsion européenne (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : DE NOMBREUSES TENTATIVES INACHEVEES 551.- L interrogation sur l opportunité d introduire la notion d action de groupe en droit français apparaît dès le début des années 1980 dans les débats politiques comme dans les réflexions des experts du droit de la consommation par exemple en 1990, le rapport de la commission pour la codification du droit de la consommation, présidée par Monsieur le professeur Jean Calais-Auloy, chargée par le Premier ministre d étudier la création d un code de la consommation, préconisait l introduction en droit français de l action de groupe, accompagnée de la création d un fonds d aide aux consommateurs chargé d en assurer le financement. 552.- En 2003, Monsieur Luc Chatel, alors député qui s était vu confier par le Premier ministre une mission parlementaire sur l information, la représentation et la protection des consommateurs a remis en juillet 2003, un rapport intitulé «De la conso méfiance à la conso confiance». Ce rapport recommandait la mise en place d un «recours collectif soigneusement encadré», se référant notamment au système en vigueur au Québec. Le rapport estimait, qu il était «illusoire de croire que la France pourra demeurer longtemps à l écart d un mouvement général qui touche de proche en proche l ensemble de nos voisins.» 171

553.- Par la suite, en janvier 2005, à l occasion de ses vœux aux forces vives de la Nation, Monsieur Jacques Chirac, Président de la République, a relancé le débat de façon significative en demandant au Gouvernement de «proposer une modification de la législation pour permettre à des groupes de consommateurs et à leurs associations d intenter des actions collectives contre des pratiques abusives rencontrées sur certains marchés». 554.- Cette demande présidentielle a donné lieu à la mise en place d un groupe de travail, en avril 2005, présidé par Monsieur Guillaume Cerutti, alors directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, et Monsieur Marc Guillaume, alors directeur des affaires civiles et du sceau. Composé de représentants des consommateurs, des entreprises et des praticiens du droit, ce groupe de travail n est pas parvenu à émettre une position partagée sur la question qui lui était soumise, se bornant à présenter dans son rapport, remis en décembre 2005, les différentes pistes possibles d évolution des modes de règlement des litiges de consommation, allant de l amélioration de l action en représentation conjointe à l introduction de l action de groupe. 555.- Plusieurs propositions de loi ont par la suite été déposées, et parfois discutées, tant à l Assemblée nationale qu au Sénat. La dernière étant de Monsieur Jean-Marc Ayrault 335 a été inscrite à l ordre du jour du 15 octobre 2009 et rejetée par l Assemblée nationale. Le projet reposait sur le constat du caractère ineffectif des procédures précédemment présentées par la majorité parlementaire et le gouvernement. L objectif est donc de favoriser la justice et l apport de la proposition réside dans le renforcement du rôle du fonds d aide à l action de groupe dont la création avait été envisagée par la proposition de loi Chatel. La discussion de cette proposition avait néanmoins été l occasion pour le Gouvernement, représenté par M. Hervé Novelli, d affirmer son approbation du principe de l action de groupe, sous un certain nombre de réserves et de préalables. 335 Proposition de loi relative à la suppression du crédit revolving, à l encadrement des crédits à la consommation et à la protection des consommateurs par l action de groupe n 1897, 2 septembre 2009. 172

556.- La question de l action de groupe apparaît donc comme un sujet récurrent de l initiative parlementaire et donc une préoccupation majeure des parlementaires. Les initiatives dans ce domaine n ont cependant pas été que parlementaires. 557.- En effet, en novembre 2006, le Gouvernement a déposé sur le bureau de l Assemblée nationale un projet de loi en faveur des consommateurs 336, dont l article 12 instituait une action de groupe. Faisant suite aux travaux du groupe de travail présidé par MM. Cerutti et Guillaume, ce projet de loi constituait l aboutissement de l appel du Président de la République de janvier 2005 à la mise en place d une action de groupe en droit français. Initialement inscrit à l ordre du jour en février 2007 avant finalement d en être retiré, ce projet de loi n a pas pu être examiné par l Assemblée nationale avant la fin de la législature, entraînant sa caducité du fait du changement de législature en 2007. 558.- Selon son exposé des motifs, ce projet de loi correspondait à un triple objectif de la part du Gouvernement: permettre à des groupes de consommateurs d intenter des actions collectives pour obtenir réparation en cas de préjudice matériel de faible montant résultant du manquement d un professionnel à ses obligations contractuelles, écarter tout risque de procédures abusives affectant la vie des entreprises et respecter les principes de notre droit et de notre organisation judiciaire. La procédure retenue par ce projet de loi constituait une solution de compromis, reposant sur une action en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse. 559.- Seules les associations de consommateurs agréées étaient en mesure d introduire l action, qui ne devait concerner que les préjudices matériels subis du fait d un manquement d un professionnel à ses obligations contractuelles. Le montant des préjudices en cause devait être inférieur à un montant fixé par décret, dont le Gouvernement avait indiqué qu il pourrait être de 2 000 euros. La procédure prévue s ordonnait en deux temps, un jugement déclaratoire de responsabilité, fixant également des mesures de publicité de nature à permettre aux consommateurs concernés de se joindre à l action, c est-à-dire un système d opt in, avant une phase de détermination 336 Projet de loi en faveur des consommateurs, n 3430, 8 novembre 2006. 173

des indemnités, d abord dans le cadre d un sursis à statuer ouvrant un dialogue individuel entre les consommateurs et le professionnel, puis s il y a lieu par décision du juge en cas de proposition d indemnisation jugée insuffisante ou de refus d indemnisation. Le texte prévoyait la spécialisation dans l action de groupe de certains tribunaux de grande instance. 560.- Dernièrement, la Commission des lois du Sénat a décidé de constituer en octobre 2009 un groupe de travail ayant pour mission d étudier l opportunité de l action de groupe. Ont alors émergé 27 propositions. Le domaine de l action est limité au seuls litiges contractuels de consommation mais entendus au sens large comme incluant les manquements au droit de la concurrence et aux règles de transparence prévues par le droit financier et boursier. La réparation est uniquement financière mais sans limitation de montant. Les associations de consommateur se voient accorder le monopole de la représentation des victimes, cependant, un agrément renforcé devra leur être délivré. Un système d opt in est préféré car le juge déterminerait au cas par cas les modalités de publicité permettant d informer les victimes sur l existence du recours et partant leur permettant d adhérer positivement à l action. Sans être obligatoire, la médiation pourra être proposée par le juge ou mise en œuvre par les parties. L accord pourra le cas échant faire l objet d une homologation par le juge. 561.- Un amendement a été adopté par la Commission des lois le 6 décembre 2011 sur la création d une action de groupe fondée sur l adhésion volontaire. Cet amendement reprend la proposition de loi de Messieurs Béteille et Yung. Cet amendement a été voté au Sénat cependant, Pour l'heure, reste à savoir si l'assemblée nationale maintiendra l'action de groupe lors de la deuxième lecture du texte. Il est possible d en douter selon Madame Elisabeth Flaicher-Manéval qui estime qu il y a fort à parier que les initiatives européennes se concrétiseront avant que la France ne se dote de son propre dispositif de traitement des litiges de masse 337. 337 E. FLAICHER-MANEVAL, Action de groupe, le rebond? article disponible sur le site http://www.cms-bfl.com 174

562.- Le débat est susceptible d être relancé avec plus de rigueur avec les dernières déclarations de la Ministre de la Justice, Christiane Taubira, qui s est prononcée pour la création dans le droit français des «actions de groupe.»disant vouloir «aller vers plus de simplicité», la garde des Sceaux a «l'intention de permettre les actions de groupe : cette procédure autorise les actions en justice à plusieurs pour que la réparation de petits litiges soit effective». Ce projet à construire ne devrait pas être finalisé avant le printemps 2013, a précisé le porte-parole de la Chancellerie, Monsieur Pierre Rancé. Il vise à «créer une procédure simple et efficace pour les victimes de petits litiges, pour lesquels le préjudice est évident et qui ne nécessitent pas d'expertise, et pour lesquels la justice pourra prendre une décision rapide». 563.- Monsieur le Professeur Yves Picod et Madame Hélène Davo considérant que l impulsion pourrait venir de l Union européenne, 338 il convient ainsi d analyser quelles ont été les dernières initiatives européennes. PARAGRAPHE II : LA POSSIBLE IMPULSION EUROPEENNE 564.- Depuis une quinzaine d'années, de nombreuses législations d'autres États européens ont accueilli l'action de groupe, par exemple au Portugal en 1995 sous le nom d'action populaire, en Angleterre et au Pays de Galles en 2000, en Suède en 2002, en Allemagne, à titre expérimental dans le domaine de l'information financière, et aux Pays-Bas en 2005 et en Italie en 2009. Les systèmes d opt in sont majoritaires en Europe, limitant la décision d'indemnisation aux seules personnes ayant adhéré au groupe. 565.- Une réflexion est engagée depuis plusieurs années par la Commission européenne sur l'introduction d'une législation relative à l'action de groupe, dans plusieurs domaines, reposant sur l'existence de litiges transfrontières en matière de consommation et de concurrence. La possibilité d une action collective des consommateurs a été envisagée pour la première fois en 1984 dans une Communication 338 Y. PICOD et H. DAVO, Droit de la consommation,, 2 ème Ed., Sirey, 2010, spéc. p. 392 175

de la Commission européenne. 339 La Commission constatait alors que dans l ensemble des Etats de l Union, la défense des consommateurs était réservée à des autorités publiques ou à des associations habilitées et remplissant certains critères. Ainsi, face à la diversité des différents systèmes juridiques au sein de l Europe, la Commission en est venu au constat qu il était impossible de mettre en œuvre un système harmonisé de recours collectif, étant entendu que cette expression recouvre les différentes actions collectives notamment l action de groupe. 566.- Cependant, depuis le livre vert sur la responsabilité du fait des produits défectueux, la Commission s oriente vers le choix de l action de groupe s agissant des actions en réparation, outil envisagé comme le nouveau véhicule juridique de défense des droits des consommateurs 340. La direction antitrust de la Commission a donné une impulsion à ce mouvement dans le cadre des livres vert et blanc sur la réparation des dommages anticoncurrentiels. 567.- Dans un livre blanc présenté le 3 avril 2008 341, la Commission part du constat que tout dommage résultant d'une violation des règles communautaires sur les ententes et abus de position dominante doit pouvoir trouver réparation auprès de celui qui a causé le dommage. Or ce type de dommage ne reçoit en pratique que rarement réparation. Cette initiative retient, entre autres, le principe de la conformité aux traditions juridiques nationales et européennes car elle prévoit la combinaison de deux mécanismes complémentaires. D'une part, des actions représentatives, intentées par des entités qualifiées, par exemple des associations de défense des consommateurs, au nom de victimes identifiées ou identifiables et, d'autre part, des actions collectives ouvertes qui vont reposer sur une mise en commun dans le cadre d une seule et même procédure des demandes d indemnisation individuelles des victimes identifiées, c'est-à-dire un mécanisme d'«opt in». 339 Memorandum from the Commission : Consumer Redress COM(84) 692, 12, 1984 340 S. BRUNENGO-BASSO, L émergence de l action de groupe, processus de fertilisation croisée, PU Aix-Marseille, 2011, spéc. p. 221 341 Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et abus de position dominante, Bruxelles, le 2.4. 2008, COM (2008) 165 final 176

568.- Le commissaire à la concurrence Nelly Kroes a, à ce titre exprimé la volonté de la Commission de développer une culture de la concurrence fondée sur le développement des moyens incitant la mise en œuvre d action en indemnisation de la part des victimes des pratiques anti-concurrentielles 342. Pour la Commission, «la justice est le droit du plus faible», et en l occurrence, les plus faibles sur le marché sont les consommateurs et les petites entreprises. 343 569.- Une seconde initiative se présente à un stade moins avancé, dans le domaine de la réparation des préjudices subis par les consommateurs. En effet, la stratégie de la Commission en matière de protection des consommateurs pour les années 2007-2013 tend vers la reconnaissance de mécanismes transfrontaliers des litiges et au développement des actions collectives 344. Un sondage réalisé en 2006 a particulièrement influencé la Commission selon lequel 74% des européens seraient prêts à agir en justice s ils pouvaient se joindre à d autres consommateurs souffrant du même préjudice 345. 570.- Un livre vert a été publié par la Commission le 27 novembre 2008 346, évoquant entre autres la possibilité de créer une action de groupe. À ce stade, aucun livre blanc n'a encore été présenté par la Commission pour faire suite à la consultation à laquelle a donné lieu le livre vert. Dans sa réflexion, la Commission se concentre d une part sur l amélioration des droits substantiels des consommateurs et d autre part sur la définition d un cadre juridique mettant en place des règles de procédure uniformes permettant aux consommateurs de régler les litiges nationaux mais aussi les litiges transfrontaliers devant leurs juridictions nationales. Le livre vert expose des propositions en matière d amélioration de l accès à la justice des consommateurs reposant à la fois sur le mécanisme du recours collectif mais également sur le traitement amiable des litiges. La Commission n affirme pas sa position en faveur d un seul outil mais assure la diffusion dans toute l Union des différents recours collectifs existants. 342 Ibid., spéc. 230 343 N.KROES, Damages actions for Breaches of EU Competition Rules : Realities and Potentials, Paris, 17 October 2005, article disponible sur le site http://www.courdecassation.fr 344 Communication COM (2007) 99 final, 13 mars 2007 de la commission au conseil, au parlement européen et au comité économique et social européen, 345 Eurobarometer Special Report 252, sondage disponible sur le site http://www.ec.europa.eu 346 Livre vert sur les recours collectifs en indemnisation des consommateurs, COM (2008), 794 final 177

571.- Dans ce livre vert, il est question d améliorer l accès à la justice d une part proposant en une limitation des frais de justice en les plafonnant par exemple et d autre part en proposant des pistes concrètes pour le financement des actions en représentation. (action en représentation conjointe, intérêt ). Ces pistes consistent dans l octroi d une part des indemnités allouées à l organisation concernée, soit dans l octroi de prêts par des organismes privés tels que des banques ou des assurances ou encore dans la mobilisation de fonds publics. 572.- Le livre vert émet également la proposition d une procédure judiciaire de recours collectif, et à ce titre, la Commission exprime clairement sa réticence quant au système de l opt out considéré comme favorisant les excès de procédure constatés dans les pays non européens. Le système de l opt out aurait pour conséquence néfaste une difficile répartition de l indemnité, en raison de difficultés quant à l identification de victimes. Cet inconvénient pourrait être comblé en permettant aux consommateurs de se joindre à une action de groupe après que la décision a été rendue, dans une affaire type, et en étendant les effets de l arrêt à toutes les victimes et ce au sein d une procédure opt in. 573.- De nouvelles consultations ont été lancées par les commissaires avant de passer à l'étape de l'élaboration de projets de directive. Plusieurs projets avancent de concert en raison de règles différentes de compétence européenne : la compétence de la Commission est exclusive en matière de concurrence, tandis que le principe de subsidiarité s'impose dans les autres domaines tels que la consommation. 574.- La Commission européenne a lancé en février 2011 une consultation publique ayant pour objet l élaboration d une approche cohérente des recours collectifs dans l Union européenne. Celle-ci a eu notamment pour objectif de recenser des principes juridiques communs pour le cas où la Commission présenterait une initiative en matière de recours collectifs, et de déterminer la manière dont ces principes pourraient s insérer dans l ordre juridique de l Union et les ordres juridiques de ses 27 États membres. 178

575.- Suite à cette publication, plusieurs avis ont été rendus et notamment celui de la Commission du marché intérieur et de la protection du consommateur le 12 octobre 2011 dans lequel, ladite Commission demande à la Commission de présenter des mesures et éventuellement une proposition législative, établissant un mécanisme de recours collectif cohérent au niveau de l'ue en matière de protection du consommateur, applicable aux affaires transfrontalières, sur la base d'un ensemble de principes et de garanties communs inspiré des traditions juridiques de l'ue et des ordres juridictionnels des 27 États membres. Cependant, ce même avis souligne que, pour assurer l'efficacité des recours collectifs et éviter les abus éventuels, l'approche de l'ue en matière de recours collectifs doit se limiter aux actions représentatives engagées par les entités dûment reconnues au niveau national. Cet avis demande à la Commission de définir, en consultation avec les États membres, un ensemble commun de critères que les associations de consommateurs doivent remplir afin de pouvoir ester en justice; souligne qu'il doit incomber aux autorités nationales compétentes de s'assurer que les associations de consommateurs remplissent ces critères. 576.- Ainsi, si la volonté communautaire d améliorer l accès à la justice des consommateurs est manifeste, l action de groupe semble néanmoins ne pas faire l objet d une unité avérée à l échelon européen et notamment au niveau des instances communautaires ou un manque d unité au niveau de la réflexion persiste, ce qui rend difficile la réception de ce type de procédure en Europe. 577.- Cependant le droit antitrust paraît être un moteur de propositions assez précises et notamment au niveau du cadre procédural de l action de groupe alors qu en droit de la consommation, la réflexion demeure assez floue. 578.- Le système américain montre la voie d une amélioration de l accès à la justice et d une analyse judiciaire poussée de l évaluation des dommages que l Europe doit reprendre à son compte selon Madame Stephanie Brunengo-Basso pour assurer une réception efficace de ce type d action judiciaire 347. 347 S. BRUNENGO-BASSO, L émergence de l action de groupe, processus de fertilisation croisée, PU Aix-Marseille, 2011, spéc. p.240 179

579.- L état des lieux du droit interne et du droit européen laissent sceptiques quant à l introduction prochaine d une action de groupe, même si la volonté persiste telles qu en témoignent les différentes initiatives. Cependant, il serait judicieux de procéder à une mise en balance des différents intérêts dans le cadre d une étude prospective de l action de groupe afin de cerner réellement les finalités qu une telle action recouvre. SECTION II : ETUDE PROSPECTIVE DE L ACTION DE GROUPE : LA MISE EN BALANCE DES DIFFERENTS INTERETS 580.- Si l introduction d une action de groupe dans le droit français répond à des objectifs socio-économiques non contestables, le principal étant l accès effectif à la justice (Paragraphe I), la protection des entreprises est également à prendre en compte notamment dans le contexte de crise qui est le notre (Paragraphe II). PARAGRAPHE I : L ACTION DE GROUPE, LA POURSUITE D OBJECTIFS SOCIO- ECONOMIQUES 581.- L absence d action de groupe en droit français est souvent avancée comme empêchant de facto la réparation des préjudices de faible montant subis par les consommateurs, qui concernent des actes de la vie quotidienne, considérant qu une action individuelle serait trop coûteuse, en raison des frais occasionnés par une procédure judiciaire, en particulier des frais d avocat, au regard du montant attendu des dommages et intérêts. En mutualisant le coût de l action entre tous les consommateurs lésés dans le cadre d un préjudice de masse, l action de groupe remédierait à cette «désincitation» à agir. 582.- A ce titre, Madame le Professeur Marie-Anne Frison-Roche évoque la nécessité d accéder rapidement, économiquement et efficacement à un juge. 348 Il 348 M.-A. FRISON-ROCHE, Colloque CCIP et MEDEF, Faut-il ou non une class action à la française?, 13 avril 2005 180

convient de rappeler que l Etat a le devoir d accorder une protection juridictionnelle à tous, et ainsi, concrétiser le droit constitutionnel d accès à la justice, qui ne doit pas être un droit formel. Cette concrétisation du droit constitutionnel d accès à la justice passe notamment par l octroi d aides et de mises en œuvre de procédures rapides. 583.- Il paraît opportun alors de citer la décision n 82-144 DC du 22 octobre 1982 sur la loi relative au développement des institutions représentatives du personnel dans laquelle le Conseil constitutionnel a rappelé le principe selon lequel tout préjudice mérite réparation, de sorte que la suppression de toute responsabilité est contraire à la Constitution. La décision du Conseil constitutionnel s applique certes à la loi, qui organise la responsabilité, mais à l évidence les circonstances matérielles ne sauraient conduire à l absence de facto de tout régime réel de responsabilité. Il serait possible de considérer que les consommateurs ne disposent pas d un droit au recours effectif pour certains petits litiges dont le montant est trop faible pour que le coût de l action civile individuelle ne soit pas considéré comme exorbitant. 584.- Ainsi, un grand nombre de préjudices de faible montant sont ainsi susceptibles de demeurer, en pratique, sans aucune réparation, tandis que la responsabilité des professionnels concernés ne peut être réellement engagée. 585.- Madame le Professeur Marie-Anne Frison-Roche se concentre sur la finalité que poursuivrait la class action dans le droit français qui serait d éliminer du système un comportement illégal ou illicite qui persiste. En effet, En raison de l absence d intérêt financier à agir des consommateurs lésés, des comportements sources de préjudices sont susceptibles de perdurer car ils ne sont pas contestés devant les tribunaux et par conséquent ne sont pas sanctionnés. Alors que les préjudices individuels sont minimes, les bénéfices qui en résultent pour les professionnels concernés peuvent être conséquents. 586.- De plus, l action de groupe la finalité d écarter un comportement préjudiciable en une seule fois, serait écarté dans toutes les situations concernées par ce même comportement. L action de groupe pourrait à ce titre être assimilée au recours 181

pour excès de pouvoir, élément essentiel du droit administratif français. En effet, dans le cas où un plaignant remporte son action, la norme illégale va se trouver éliminée de l ensemble du système juridique. De son coté, le contentieux de la class action serait un contentieux objectif, visant à obtenir des effets sur l avenir car les entreprises seront incitées à changer leur comportement, la class action aurait donc un effet disciplinaire. Ainsi, de par son caractère moralisateur, selon Madame le Professeur Marie-Anne Frison-Roche, ce nouveau mécanisme pourrait avoir des effets positifs sur les clauses contractuelles, sur l obligation d information, sur la mise en conformité des biens. 587.- En raison de l absence d intérêt financier à agir des consommateurs lésés, des comportements préjudiciables de la part des professionnels persistent. Alors que les préjudices individuels sont minimes, les bénéfices qu en retirent les professionnels concernés sont conséquents. Cette situation qui fausse les rapports d équité dans les relations économiques entre les professionnels et les consommateurs constitue une anomalie pour le bon fonctionnement du marché et une asymétrie entre la demande et l offre. En effet, les professionnels, conscients de l impossibilité d agir des consommateurs ne s emploient pas à proposer des produits de meilleure qualité ou de baisser leur prix. 588.- Cette situation altère donc la confiance des consommateurs dans l économie de marché qui est la notre. À cet égard, il convient de citer un avis rendu en 2006 sur la possibilité de l action de groupe 349, le Conseil de la concurrence avait affirmé «Nul doute que si l on veut renforcer la confiance des consommateurs dans l économie de marché, encore fragile et parfois vacillante en France comme le montrent certaines études récentes, il faut donner à ceux qui les représentent les moyens de pouvoir lutter eux-mêmes, par les voies juridiques les plus appropriées, contre les dérives ou les abus constatés sur les marchés et de permettre au consommateur individuel de toucher concrètement les bénéfices d une telle politique.» 349 Avis du 21 septembre 2006 du Conseil de la concurrence relatif à l introduction de l action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles 182

589.- Dans les relations entre professionnels et consommateurs, l existence de l action de groupe aurait un effet à la fois de réparation, pour mettre fin à des pratiques abusives, et de prévention, en incitant les professionnels à veiller davantage à la qualité des offres qu ils présentent aux consommateurs, par la simple existence de la possible menace du recours au juge en cas de pratiques massivement contestables. Cet effet préventif serait plus dissuasif que celui qui résulte aujourd hui des différentes actions que les associations peuvent mener dans l intérêt collectif des consommateurs, du fait du risque de condamnation au versement d importants dommages et intérêts. L action de groupe serait ainsi complémentaire de ces actions dans l intérêt collectif. 590.- Faisant suite à la démonstration des arguments socio-économiques en faveur de l introduction de l action de groupe au sein du droit interne, il paraît opportun de s attarder sur le contexte de crise dans lequel évoluent les entreprises afin d évaluer les conséquences que l action aurait de groupe aurait sur celles-ci. PARAGRAPHE II : LES CONSEQUENCES DE L ACTION DE GROUPE SUR LES ENTREPRISES DANS UN CONTEXTE DE CRISE 591.- Il convient de prendre en compte les sommes exorbitantes de certaines class action afin d émettre de façon logique quelques craintes quant aux conséquences que ces actions pourraient avoir sur la survie des entreprises et donc a fortiori sur l économie en général. En effet, l institut RAND a mené une étude qui a révélé que sur dix affaires dans les années 1996-1998, la réparation allouée aux membres de la class varie entre 1 et 800 millions de dollars 350. 592.- Laurence Parisot, présidente du Medef, s est par ailleurs vivement opposée au projet d autoriser les actions collectives de particuliers contre les entreprises auprès des tribunaux. Pour le Medef comme pour la CGPME (Confédération Générale des Petites et Moyennes Entreprises), les risques encourus par les entreprises seraient élevés. Ces 350 S. BRUNENGO-BASSO, L émergence de l action de groupe, processus de fertilisation croisée, PU Aix-Marseille, 2011, spéc. p.175 183

organisations mettent en avant le coût exorbitant des Class actions en s appuyant sur des études du Congrès américain selon lesquelles les class actions coûteraient 16,5 milliards d euros aux entreprises françaises, soit un point de PIB par an 351. Madame Parisot estime que ces class actions constitueraient «un coup dur au moment où la croissance a du mal à accrocher» et que «le droit français comporte un arsenal spécifique suffisant pour faire face aux comportements illicites». 352 Pour la CGPME, il est indéniable que «les PME pourraient, elles aussi, être soumises à des actions collectives de consommateurs. Or, elles ne pourraient justifier des mêmes moyens de défense, notamment financiers, que les grandes entreprises». 593.- Cette affirmation est également confirmée par Monsieur Pierre Simon, ancien Président de la Chambre de Commerce et d Industrie de Paris qui considère que si les grandes entreprises sont situées en première ligne, les PME peuvent également être fortement touchées. Or il convient de garder à l esprit que celles-ci représentent 90 % du tissu économique européen. 353 594.- L organisation patronale rappelle en outre que «la France dispose d un droit de la consommation particulièrement protecteur à l égard du consommateur, avec une multitude d obligations à respecter. Aller plus loin ferait peser un risque mortel sur les PME, en ouvrant la porte aux dérives déjà constatées aux Etats-Unis». 354 595.- De plus, les entreprises seraient confrontées à une hausse logique des primes des compagnies d assurance. En effet, la Fédération française des sociétés d assurances (FFSA) a estimé que l introduction de l action de groupe mènerait à l augmentation substantielle du montant des primes d assurance de responsabilité civile des entreprises, qui s imputerait nécessairement in fine sur les coûts facturés aux consommateurs. Selon les hypothèses retenues par la FFSA, l action de groupe pourrait représenter 500 à 600 millions d euros de charges supplémentaires de sinistre annuellement, pour un marché 351 Les class actions, une nouvelle menace pour l entreprise, article disponible sur le site http://wwww.netp.me.fr 352 Ibid., 353 P.SIMON, Colloque CCIP et MEDEF, Faut-il ou non une class action à la française?, 13 avril 2005 354 Les class actions, une nouvelle menace pour l entreprise, article disponible sur le site http://wwww.netp.me.fr 184

de la responsabilité civile des entreprises qui représente 2,3 milliards d euros à ce jour, hors professions de santé et professions réglementées pour lesquelles il existe des dispositifs spécifiques de responsabilité civile 355. 596.- La compétitivité des entreprises françaises serait ainsi menacée par le risque d action de groupe et l obligation de provision et d indemnisation qui en résulterait pour les entreprises les plus exposées à un pareil risque. Les entreprises peuvent donc craindre davantage l impact sur leur réputation, leurs finances et leur pérennité même d une action de groupe de grande ampleur à leur encontre. L action de groupe au service des consommateurs se transformerait en un handicap pour les entreprises françaises 597.- La volonté d introduire une action de groupe dans le droit français découle Selon Madame le Professeur Marie-Anne Frison-Roche, de l idée fausse de la soi-disant domination du producteur sur le consommateur. Le client est pourtant maître du jeu depuis bien longtemps. Les entreprises ne sont pas toutes puissantes. Elles sont très sensibles à l environnement juridique. Il faut donc savoir les protéger, en particulier contre les attaques injustifiées. Sans cela, il est certain que l emploi en pâtira. 356. 598.- Cette crainte est actuellement renforcée par la vive aversion au risque propre aux périodes de crise économique et d incertitudes sur les perspectives d avenir des entreprises. En effet, les arguments contre l introduction d une action de groupe évoquent la situation économique du pays. En effet, Monsieur le Professeur Jean-Paul Betbeze fait référence à la faible croissance, au chômage, à la difficulté de valoriser nos entreprises. 357 En effet, l économie actuelle et les entreprises sont des sujets hypersensibles face à une croissance de l économie complexe voire impossible. Le taux de chômage atteint plus de 10 % en France. 355 Rapport d ínformation fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale par le groupe de travail sur l'action de groupe, Par MM. Laurent BÉTEILLE et Richard YUNG disponible sur le site : http://www.senat.fr 356 M.-A. FRISON ROCHE, Colloque CCIP et MEDEF, Faut-il ou non une class action à la française?, 13 avril 2005 357 J.-P. BETBEZE, Colloque CCIP et MEDEF, Faut-il ou non une class action à la française?, 13 avril 2005 185

599.- Monsieur Xavier Fontanet se positionne quant à lui contre une juridisation de l économie et évoque pour cela le montant élevé des sommes en jeu 358. En effet, les juges disposent-ils de la bonne information économique, alors que la class action crée ipso facto un contexte qui se révèle être plus favorable au demandeur, donc aux consommateurs qu au défenseur? 600.- Face à cette situation, Monsieur le Professeur Jean-Paul Betbeze préconise de favoriser une «juste justice» et de prendre en compte les justes causes des consommateurs et des actionnaires. Or selon ce dernier, la class action ne constitue pas un outil servant une justice équitable et apparaît au contraire comme une violence agissant contre l économie et l emploi. En effet, indépendamment de l aboutissement de l action et de leur éventuelle condamnation, les entreprises craignent les effets sur leur réputation et leur image auprès des consommateurs et des médias de la publicité nécessaire à une action ayant pour objet de mettre en cause leur responsabilité et de l usage abusif qui pourrait être fait de cette publicité. 601.- C est ainsi qu il semble judicieux selon Monsieur le Professeur Jean-Paul Betbeze de se concentrer sur une économie de partenariat, de confiance et de discussion et notamment avec les associations de consommateurs, et rejeter l idée d une «économie de chantage». 602.- L action de groupe peut également avoir un impact sur l innovation et la recherche. C est l exemple de l industrie pharmaceutique qui est le plus souvent cité dans les prises de positions des représentants du patronat. En effet, le risque de contentieux en cas de dommage causé à un patient se chiffre sen million de dollars car lorsqu une entreprise veut lancer un nouveau médicament, des essais cliniques longs et surtout très coûteux sont réalisés 359. Ce coût potentiel augmente donc les frais engagés dans la recherche et le développement qui résident principalement dans les essais cliniques préalables à l obtention de l autorisation de mise sur le marché des 358 X. FONTANET, Colloque CCIP et MEDEF, Faut-il ou non une class action à la française?, 13 avril 2005 359 M. BON, La class action, et l aile du papillon, article vendredi 14 avril 2006 disponible sur le site http://www.debateco.fr 186

médicaments. Le risque des actions et le cout éventuel des condamnations paralyseraient indirectement les initiatives de recherche. 603.- Cependant, cet argument est difficile à prendre en compte concernant le milieu médical car de façon logique, l innovation ne saurait justifier l inconscience et le défaut de maitrise des risques que présentent les produits pharmaceutiques et cosmétiques, car il est question ici de l intégrité physique des consommateurs. 604.- En revanche, concernant les produits industriels le frein à l innovation paraît être un argument justifié. Il est possible de citer l hypothèse de l obsolescence programmée par exemple. Si les effets néfastes de cette pratique sur les consommateurs sont incontestables, en revanche, cela contribue au bon déroulement de l économie de marché dont le principe de la libre concurrence est un corollaire. Or, la libre concurrence peut être appréhendée, comme l exposent Monsieur le Professeur Daniel Mainguy, Monsieur Malo Depincé et Monsieur Jean-Louis Respaud, comme «la fille de la liberté du commerce, de la liberté contractuelle et de la reconnaissance du droit de propriété» 360. Ainsi, les entreprises sont libres de mettre sur le marché des biens dont ils savent qu ils vont devenir obsolètes par la sortie, quelques temps plus tard, d un bien comportant d avantage de technologie. Encouragées par la société d hyperconsommation actuelle, et par leurs stratégies commerciales consistant à encourager les consommateurs à remplacer leurs produits, les entreprises fournissent donc des efforts qui vont contribuer à l innovation. Afin de satisfaire les besoins des consommateurs et surtout afin de maximiser leurs profits, les entreprises sont dans l obligation d anticiper les envies des consommateurs et de créer des nouvelles tendances. 360 D. MAINGUY, J.L RESPAUD et M. DEPINCE, Droit de la concurrence, Litec 2010 187

CONCLUSION TITRE II 605.- Au regard de la situation des victimes de l obsolescence programmée, l action de groupe et notamment, le modèle de la Class action paraît être la solution appropriée. En effet, l accès à la justice et a fortiori à la réparation de leur préjudice est assuré d une part par l environnement juridique américain et d autre part le mécanisme lui même de la Class action dans lequel le contrôle du juge semble omniprésent. Cependant, les institutions propres au droit américain sont absentes de notre système juridique au même titre que l action de groupe à proprement parler et ce, malgré les tentatives qui démontrent toutefois, une position favorable quant à celle-ci de certains acteurs politiques et économiques. De plus, le droit européen et en particulier dans le domaine du droit antitrust manifeste sa volonté quant à introduire une action de groupe européenne nonobstant l absence d un projet unique. Cependant, il est possible de se demander si la finalité sociale poursuivie par l action de groupe justifie les conséquences économiques non négligeables qu elle aurait sur les entreprises dans un contexte de crise économique. 188

CONCLUSION PARTIE II 606.- Il est incontestable de noter l évolution de la société en raison de facteurs historiques et économiques divers tels que l effet d après guerre, le développement d une économie de marché et des échanges marchands incluant la libre circulation des marchandises, le progrès technique et l innovation. Ces facteurs ont eu une influence sur le mode de consommation des citoyens qui semblent désormais dépendants de leurs désirs, accentués par les stratégies maketing des entreprises. Il serait possible en effet de constater que, certaines entreprises, paraissent favoriser la maximisation de leurs profits adonnent au détriment parfois de l éthique comme le démontrent le développement de stratégies commerciales quelque peu déloyales à l image de l obsolescence programmée et de certains programmes de compliance. 607.- Le droit interne quant à lui ne semble pas totalement répondre à cette évolution, car les recours en justice qu il institue paraissent quelque peu inadaptés à la situation du consommateur victime de l obsolescence programmée qui ne pourra agir de façon individuelle et qui ne verra pas son préjudice réparé par les actions collectives des associations de consommation. Découle ainsi la nécessité d approfondir la problématique tenant à l introduction d une action de groupe en droit interne notamment sur le modèle américain qui semble offrir des avantages à la victime de l obsolescence. De plus, le droit européen et en particulier dans le domaine du droit antitrust manifeste sa volonté quant à introduire une action de groupe européenne nonobstant l absence d un projet unique. 189

CONCLUSION GENERALE 608.- Cette étude éminemment théorique et prospective peut apparaître comme un test, une évaluation générale du droit français, l obsolescence programmée tenant alors un rôle de témoin. En effet, sont analysés aussi bien les fondements à l appui d une action juridique contre l obsolescence programmée que la mise en œuvre de ses actions. 609.- L obsolescence programmée technique consiste en une fabrication volontairement défectueuse, volontairement médiocre du produit qui va être mis sur le marché. En effet, le fabricant va réaliser la conception de son produit avec des composants dont il sait la qualité moyenne. Cette composition intentionnellement déficiente a pour finalité de réduire la durée de vie du produit, ce qui va contraindre les consommateurs à remplacer celui-ci. Cette pratique va donc avoir des conséquences sur l usage même du produit ainsi que sur le consentement du consommateur victime. 610.- Les fondements qui auraient le plus de chances d aboutir sont donc : la garantie des vices cachés découlant du Code civil, la garantie légale de conformité, l obligation d information, les vices du consentement tenant à l erreur et le dol, et enfin le délit de tromperie. 611.- Cependant, cette analyse laisse entrevoir ce qui pourrait être considéré comme les lacunes du droit interne. En premier lieu interviennent les difficultés probatoires notamment au sein de la garantie des vices cachés auxquelles doit faire face le consommateur moyen, qui en l absence de compétences techniques, ne peut que s en remettre à une expertise. Le fardeau probatoire est également présent dans les fondements mettant en œuvre l analyse du for intérieur. En effet, la victime devra procéder à la démonstration du comportement malhonnête du professionnel dans le fondement de la tromperie et dans celui de la réticence dolosive, ou simplement que le professionnel connaissait l information qu il n a pas délivrée. 190

612.- Si la psychologie du contractant est difficile à établir, la victime se heurtera également à la difficulté de démontrer ses propres intentions et notamment les éléments qu elle a pris en considération lors de la conclusion du contrat, en l absence bien sûr de stipulations expresses. En effet, il paraitrait absurde de la part du consommateur d informer le professionnel, qu il souhaite que le produit dont il fait l acquisition soit fabriquée de façon minutieuse. De plus, la durée d utilisation ne peut non plus faire l objet de stipulation. D une part, le consommateur n a pas assez de compétences techniques pour déterminer, et ce même de façon approximative, la durée d utilisation des produits. D autre part, cette durée est logiquement longue dans l esprit du consommateur, surtout dans le contexte économique actuel, afin de ne pas procéder à des remplacements trop fréquents. 613.- Quant à la réparation mise en œuvre par les fondements, aucune sanction ne semblerait pleinement satisfaire le consommateur. En effet, la victime de l obsolescence programmée se trouver lésée car le bien de consommation dont elle a fait l acquisition va être hors d utilisation de façon anticipée par rapport à ce que celle-ci s attendait. Ainsi, l obsolescence programmée concernant en particulier des biens dont l utilisation est quotidienne, l octroie de simples dommages et intérêts ne sauraient combler pleinement le consommateur qui cherche avant tout à posséder un appareil en bon état de marche et ce pour une durée d utilisation considérable. De plus, il est des fondements qui ne proposent pas l octroie de dommages et intérêts comme unique sanction, c est le cas de l erreur et du dol. Dans cette hypothèse, les dommages et intérêts ne seront accordés uniquement lorsque le consommateur pourra justifier d un préjudice qui ne peut être comblé par les éventuelles restitutions découlant soit de l annulation du contrat, soit de l action rédhibitoire. 614.- Outre la problématique tenant au fondement juridique, l étude du traitement juridique de l obsolescence programmée pose une question d ordre processuel qui est bien sûr l accès à la justice. Le dommage subit par la victime de l obsolescence programmée dont elle entend obtenir réparation est bien sur inférieur aux frais découlant de l action en justice menée individuellement. Cependant, les actions ouvertes aux associations de consommateur ne rapportent aucun dédommagement 191

matériel à la victime, mis à part la satisfaction tenant à une susceptible condamnation pénale de l entreprise et donc un possible changement de comportement même si cela ne relève que de l espoir. 615.- L introduction d une action de groupe est donc la solution à laquelle il est toujours fait référence en matière de préjudice de masse. Bien sûr, le modèle de la Class action, outre les nombreux avantages que cette procédure présente pour les victimes de l obsolescence programmée, révèle en pratique de nombreuses dérives dues notamment au système de l opt out, aux honoraires des avocats ou du montant exorbitant des sommes allouées aux plaignants. De nombreux obstacles ont été plus d une fois analysés par la doctrine tenant entre autres à la prohibition des arrêts de règlement, au respect de la fameuse maxime «nul ne plaide par procureur». Cependant, et comme l ont démontré certains auteurs, ces obstacles ne sont pas insurmontables. 361 Ainsi, le véritable problème n est pas celui de l incompatibilité de l action de groupe avec nos mécanismes juridiques mais de savoir si les modifications apportées à nos institutions juridiques nécessaires à l introduction d une action de groupe en valent la chandelle. Cette question exige une véritable confrontation des finalités de l action de groupe aux conséquences néfastes de celle-ci. Ces dernières répercussions concernent principalement l économie des entreprises qui, face au montant exorbitant de certaines condamnations et ce, dans un contexte de crise économique. Cependant, ce contexte ne doit pas non plus apparaître comme permettant aux entreprises d avoir des comportements déloyaux envers les consommateurs qui ne seront pas sanctionnés. En conséquence, l'introduction d'une Class action en droit français pose de nombreuses problématiques dont la principale étant peut être celle formulée par Monsieur le Professeur Daniel Mainguy : le souci de protection du consommateur justifie-t-il de risquer la survie de certaines entreprises? 362 361 V notamment CABALLERO Francis, Plaidons par procureur! De l archaïsme procédural à l action de groupe, RTD civ. 1985, p. 252, n o 5 ; D. MAINGUY, L introduction en droit français des class actions, LPA 22 déc. 2005, n 254 ; S. GINCHARD, Une class action à la française?, D. 2005, p. 2180 362 D. MAINGUY, L introduction en droit français des class actions, LPA 22 déc. 2005, n 254 192

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IV- THESES FABRE-MAGNAN Muriel, De l'obligation d'information dans les contrats, Essai d'une théorie : LGDJ, 1992 GHESTIN Jacques, La notion d erreur dans le droit positif actuel, thèse Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2 ème Ed., 1971, t. XL1, préface J.Boulanger GOUNOT Emmanuel, L autonomie de la volonté en droit privé, contribution à l étude critique de l individualisme juridique, Arthur Rousseau, Paris, 1912 V- ACTES DE COLLOQUES, TRAVAUX COLLECTIFS ET MELANGES A. ACTES DE COLLOQUES Les moyens judiciaires et parajudiciaires de la protection des consommateurs, Colloque Faculté de droit et des sciences économiques de Montpellier, Office des publications officielles des communautés européennes, 1976 Droit et démocratie, Pour mieux réparer les préjudices collectifs, Une «Class Action» à la française? Gaz. Pal. 28 et 29 sept. 2001 L opportunité d une action de groupe en droit des sociétés, Sous la dir. de Véronique Magnier, PUF 2004 Colloque CCIP et MEDEF, Faut-il ou non une class action à la française?, 13 avril 2005 B. MELANGES Aspect actuel du droit des affaires, Mélanges en l honneur d Yves Guyon, Dalloz 2003 Etude de droit de la consommation, Mélanges en l honneur de Jean Calais-Auloy, Dalloz 195

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P. CHAUVEL, Rép. Civ. Dalloz, V Dol C. COLLARD, - Conformité réglementaire et performance de l'entreprise : la vision des acteurs. - (Regards croisés de directeurs juridiques et de compliance officers), CDE, n 6, nov. 2006 - La conformité réglementaire et les «programmes de compliance», CDE n 2, mars 2010 G. JAHAN, Doit-on importer les class actions en France pour mieux défendre le consommateur?, Gaz. Pal., 19 oct. 2006 J. FRANCK Pour une véritable réparation du préjudice causé à l intérêt collectif des consommateurs, Mélanges Calais Auloy, Dalloz, p. 409 J.-L. GAFFARD, Innovation et concurrence, retour sur les fondements des politiques anti-trust, Conc. consom, Janv-Fév. 1995, p. 18 P.-Y. GAUTIER, Valse-hésitation de la Cour de cassation sur l'option de l'acheteur en cas de vice caché : l'inutile et le droit (suite), RTD.Civ 1999, p. 127 A.-M. GAVARD-GILLES, Celui qui accepte de donner des renseignements a lui-même l'obligation de s'informer pour informer en connaissance de cause, D. 1995, p. 499 J. GHESTIN, Rép. Civ, Dalloz, V L erreur H. GROUTEL, Le devoir de conseil in Le devoir de conseil en assurance vie, RD Bancaire et bourse jan-févr. 1999, suppl. Ingénierie patrimoniale, p.4 S. GUINCHARD, Une class action à la française?, D. 2005, p. 2180 X. GUIZOT, La conformité réglementaire et les «programmes de compliance», CDE, mars 2010, n 2 F. LABARTHE, Droit des obligations, JCP G n 48, 27 novembre 2002 C. LARROUMET, D. 1981, IR, 445 Note sous Cass. com., 25 fév. 1981, Bull. civ., IV, n 111 N. LEBLOND, Moyens d'action des consommateurs et riposte des professionnels,j.cl.-concurrence-consommation, fasc. 1210 197

P. LE TOURNEAU - De l'allégement de l'obligation de conseil, D. 1987, p. 101 - Les professionnels ont-ils du cœur? D. 1990, p.22 - M. LIPSKIER, Les entreprises peuvent-elles profiter de l'introduction des class actions en droit français?, JCP E, 5 mai 2005, n 18 D. MAINGUY, - Propos dissidents sur certains aspects de la vente et des garanties dans la vente des biens de consommation : JCP G 2002, I, 183 - L'ordonnance du 17 février 2005 sur la garantie de conformité : aux regrets s'ajoutent les regrets, RDC 1 er juil. 2005, n 3 p. 947 - L introduction en droit français des class actions, LPA, 22 déc. 2005, n 254` M. MARTIN et J. MARTIN, L action collective, JCP 1984, I, 3162 M. MARTIN, L action en représentation conjointe des consommateurs, JCP 1994, I, 3756 L. MARTINET et A. du CHASTEL, Du retour de l action de groupe et du mythe de Sisyphe, LPA, 10 mars 2009, n 49 P. MATTIL et V. DESOUTTER, Le recours collectif européen. État de situation. - Le recours collectif européen sous la perspective des droits communautaire et comparé, RDBF, n 4, juillet 2008 S. MAZEAUD-LEVENEUR, Vente commerciale - Garantie des vices cachés- J.-Cl. Contrats-Distribution, fasc 330, J. MESTRE et B. FAGES, Mais une nouvelle avancée probatoire pour l'acheteur déçu, à mi-chemin entre l'obligation de renseignement et la réticence dolosive, RTD. Civ 2003, p. 84 P. PEDROT et F. KERNALEGUEN, Consommation Procédures amiables de règlement des litiges, J.-CL. Concurrence-consommation, fasc 1230, B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations. - obligation d'information : J.-Cl. Civil, Art. 1136 à 1145 B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations Erreur : J.-Cl. Civil, Art. 1110 B. PETIT et S. ROUXEL, Contrats et obligations Dol : J.-CL. Civil, Art. 1116 198

P. PIGASSOU et C. AMBROISE-CASTEROT, Rep. Dt. Com. Dalloz, V Fraude G. RAYMOND, - Action des associations de consommateurs, Contr. Conc. Cons. mai 2005, n 5, comm. 95 - Information du consommateur, J.-CL. Concurrence-consommation, fasc 845 P. REMY, L'action en nullité pour erreur sur une qualité substantielle de la chose vendue n'est jamais soumise au bref délai de l'action en garantie des vices cachés, RTD.Civ 1990, p.100 J. RIBS, Colloque Droit et démocratie, Pour mieux réparer les préjudices collectifs, Une «Class Action» à la française? Gaz. Pal. 28 et 29 sept. 2001 J.-H. ROBERT, Fraudes : tromperie, J.-CL. Pénal des affaires, fasc n 10 C. RONDEY, Garantie de la conformité d'un bien au contrat : la directive du 25 mai 1999 enfin transposée!, D.2005, p. 562 C. ROQUILLY, - De la conformité réglementaire à la performance : pour une approche multidimensionnelle du risque juridique, CDE, nov. 2009, n 6 - Analyse des codes éthiques des sociétés du CAC 40. - Un vecteur d'intégration de la norme juridique par les acteurs de l'entreprise, CDE, sept. 2011, n 5 G. ROUJOU DE BOUBEE - L'application de la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications suppose l'existence d'un contrat ou d'un acte à titre onéreux, D. 1994, p. 158 - Fraudes : définition de l'appellation truite saumonée, D. 1990, p. 361 R. SAINT-ESTEBEN, Pour ou contre les dommages punitifs, LPA 20 janv. 2005, n 14 R. SAINTE FARE GARNOT, La conformité réglementaire et les «programmes de compliance», CDE, n 2, mars 2010 O. TOURNAFOND - Réticence dolosive du vendeur et violation de l'obligation de renseignement, D. 1992, p. 196 - La distinction entre vice caché et défaut de conformité de la chose vendue, D. 1993. p. 239 199

J.-J. UETTWILLER, De nouveaux instruments juridiques au service des entreprises : acte d'avocat et procédure participative, CDE, nov. 2011, n 6 P. VEAUX-FOURNERIE et D. VEAUX, Choix des actions de l acheteur J.-Cl. Contrats-Distribution, fasc. 395 E. VERNY, Fraudes : tromperies et falsifications, J.-CL. Concurrence-consommation, fasc 1010 VII- TABLE CHRONOLOGIQUE DES DECISIONS, ARRETS ET JUGEMENTS A- JURIDICTIONS INTERNATIONALES 1. Juridictions américaines a- Cour Suprême - Supreme Tribe of Ben-Hur v. Cauble, 255 U.S 356, 41 S.Ct. 338 (1921) - Hansberry v.lee 311 U.S. 32, 61 S.Ct 115 (1940) - Snyder vs. Harris (United States Supreme Court 1969) - Daar v/ Yellow Cab, 433 P. 2d 732 (California Supreme Court, 1967). - Eisen ; 417 US 156, 94 S.Ct. 2140, 40 I.Ed. 2d. 732 (1974) - Zhan vs. International Paper Co.(United States Supreme Court, 1973). - Alieska Pipe line Services vs. Wilderness Society (United States Supreme Court, 1975). - 457, US, 147, 159, 102, S. Ct 2364 (1982) b- Cours d appel - Greenfield c.villger Industries Inc, 438 F 2d 824, 836 (3d Cir 1973) - Re Agent orange product liability litigation, 818, F2d 145, 167-169 (2 nd Cir., 1987) - Re General Motors Corporation Pick Up Truck Fuel and Tank Products liability litigation, 55 F 3d 768 (3rd Cir 1995) 200

c- Tribunaux d instance - Women s Committe for Equal Employement Opportunity v.national Broadcasting Co., 76 F.R.D 173 (Southerm District Court of New York, 1977) - Boshes vs. General Motors Corp. (Northern District Court of Illinois 1983). B- JURIDICTIONS ET AUTORITES COMMUNAUTAIRE 1- Juridictions communautaires Cour de justice de l Union européenne CJCE 24 jan 1991, SA Alsthom Atlantique c/ SA Compagnie de construction mécanique Sulzer et autre Rec CJCE 1991 I-00107 2- Autorités communautaires a. Décision de la Commission - Décision Commission européenne du 12 novembre 2008 (Affaire COMP/C- 3/37.990 Intel) JOUE n C 227 - Décision 97/640/CE du 22 septembre 1997, JOCE n L 272 du 4 octobre 1997 b. Communications, communiqués et documents de travail de la Commission - Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation, JOCE n L 109 du 4 avril 2001, p.56 - Communication COM (2007) 99 final, 13 mars 2007 de la commission au conseil, au parlement européen et au comité économique et social européen, - Livre vert sur les recours collectifs en indemnisation des consommateurs, COM (2008), 794 final - Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et abus de position dominante, Bruxelles, le 2.4. 2008, COM (2008) 165 final 201

- Livre vert sur les garanties des biens de consommation et les services après vente présenté par la Commission, disponible sur le site htttp://europa.eu - Eurobarometer Special Report 252, sondage disponible sur le site http://www.ec.europa.eu C- JURIDICTIONS, AUTORITES INTERNES 1- Juridictions internes a. Conseil constitutionnel Cons. Const. déc. n 81-132 DC du 16 janv. 1982, Loi de nationalisation b. Juridictions judiciaires COUR DE CASSATION Assemblée plénière - Ass. plén. 24 oct. 2006, Bull. ass. plén., n 13 - Ass. plén. Sté MPI c/uap, 7 fév. 1986, D. 1986, p. 23 Chambre des requêtes - Cass. req., 14 juill. 1862 : DP 1862, 1, p. 429 ; S. 1862, 1, p. 849. - Cass. req., 1 er mars, 1899 D.P. 1899.I.247 Chambre commerciale - Cass. com., 10 juill. 1956, Bull. civ., 1956, III, n 220 - Cass. com. 18 juill. 1956, Bull. civ., 1956, III, n 220 - Cass. com., 1 er déc. 1964, Bull. civ., 1964 III, n 532 - Cass. com., 11 fév. 1966, Bull. civ., 1966, III, n 109 - Cass. com., 20 avr. 1970, Bull. civ., 1970, IV, n 125 - Cass. com., 27 avr. 1971, Bull. civ., 1971, IV, n 117 - Cass. com., 12 nov. 1973, Bull. civ., 1973, IV, n 345 - Cass. com., 30 mars 1978, Gaz. Pal. 1978, 2. Somm. p. 293 202

- Cass. com., 4 juin 1980, Bull. civ., 1980, IV, n 239 - Cass. com., 25 fév. 1981, Bull. civ., 1981, IV, n 111 - Cass. com., 3 déc. 1985, Bull. civ. 1985, IV, n 284 - Cass. com., 14 mars 1989, Bull. civ., 1989, IV, n 89 - Cass. com., 5 déc. 1989, Bull. civ., 1989, IV, n 306. - Cass. com., 1 er déc. 1992, Bull. civ., 1992 IV n 389 - Cass. com., 25 mai 1993, Bull. civ., 1993, IV, n 211 - Cass. com., 26 avr. 1994, Bull. civ., 1994 IV, n 159 - Cass. com, 11 mars 1997, n 95-87.853 - Cass. com., 22 avr. 1997, n 95-11.153 - Cass. com., 11 mai 1999 : JCP E 1999, p. 1731, note D. Legeais - Cass. com., 15 juin 1999, n 97-13.388 : JurisDatn 1999-002558 - Cass. com., 8 juill. 2003, Bull. civ., 2003, IV, n 134 - Cass. com., 28 septembre 2004, n 02-20.142 - Cass. com., 4 janv. 2005, n 03-16.790 : JurisData n 2005-026397 - Cass. com., 28 juin 2005, Bull. civ., 2005, IV, n 140 Chambres civiles - Cass. civ. 24 juin 1867, S. 1867. 1. 393 - Cass. civ., 18 janvier 1905, D.P. 1908.1.27 - Cass. civ., 21 nov. 1911, D. 1913.1.249 - Cass. civ., 28 janv. 1913, S. 1913.I.487 - Cass. civ., 4 mars 1913, D.P. 1913.1.321 - Ch. Réun., 5 avr. 1913, D.P. 1914.1.65 - Ch. réun., 15 juin 1923, D.P. 1924.1.153 - Cass. civ., 30 mai 1927s - Cass. 1 ère civ. 27 avr. 1953, D. 1953. 440 - Cass. 1 ère civ., 27 févr. 1957, Bull. civ. 1957, I, n 104 - Cass. 1ère civ., 19 mai 1958 : Bull. civ., 1958, I, n 198 - Cass. 1 ère civ., 19 mai 1958, Bull. Civ., I, n 251 - Cass. 1 ère civ., 28 oct. 1964, Bull. civ., 1964, I, n 477 - Cass. 3 ème civ., 29 nov. 1968 : Gaz. Pal. 1969, 1, p. 63 - Cass. 3 ème civ., 6 nov. 1970, n 69-11.665 - Cass. 3 ème civ., 15 jan. 1971, Bull. civ., 1971,III, n 38 - Cass. 1 ère civ., 26 janv. 1972, Bull. civ., I n 32 - Cass. 3 ème civ., 24 oct. 1972 : Bull. civ.,1972, III, n 543 - Cass. 1 ère civ., 31 janv. 1973, Bull. civ., 1973, I, n 40 - Cass. 1 ère civ., 15 janv. 1976, Bull. civ., 1976, I, n 22 - Cass. 1 èr civ., 19 janv. 1977, Bull. civ., 1977 I n 40 - Cass. 1 ère civ., 18 janv. 1978, Bull. civ., 1978, I, n 22 - Cass. 1 ère civ., 11 juin 1980, Bull. civ., 1980, I, n 185 203

- Cass. 1 ère civ., 11 juin 1980 : Bull. civ. 1980, I, n 186, - Cass. 3 ème civ., 9 juill. 1980, Gaz. Pal. 1980. 2, somm. 580 - Cass. 3 ème civ., 3 fév. 1981, n 79-13.774, Bull. civ., III n 22 - Cass. 3 ème civ., 7 janv. 1982, Bull. civ., 1982, III, n 5 - Cass. 1re civ., 8 févr. 1984 : Bull. civ., 1984, I, n 56 - Cass. 1 ère civ., 16 janv. 1985, Bull. civ., 1985 I n. 25 p. 26 - Cass. 1 ère civ., 27 fév.1985, Bull. civ., 1985, I, n 82 - Cass. 1 ère civ., 23 avr. 1985 : D. 1985, jurispr. p. 558, - Cass. 1 ère civ., 19 juin 1985, n 84-10.934 - Cass. 1 ère civ., 3 juill. 1985 : Bull. civ., 1985, I, n 211 - Cass. 3 ème civ., 23 avr. 1986, n 84-14.310 : JurisData n 1986-000771 - Cass. 3 ème civ., 25 fév. 1987, n 85-13.654 - Cass. 1 ère civ., 23 juin 1987, n 86-10.033 - Cass. 1 ère civ., 1 er déc. 1987, Bull. civ., 1987, I n 325 - Cass. 1 ère civ., 24 fév. 1988, Gazette du Palais., 1988, Pan,143 : - Cass. 1 ère civ., 1er mars 1988, Bull. civ., 1988, I, n 56 - Cass. 3 ème civ., 13 mai 1998 : Juris-Data n 1998-002247 - Cass. 3 ème civ. 18 mai 1988, Bull. civ., 1989III, no 96 - Cass. 3 ème civ., 25 janv. 1989, Bull. civ., 1989, III, n 23 - Cass. 1 ère civ., 20 mars 1989, Bull. civ., 1989, I n 140 - Cass. 1 ère civ., 18 mai 1989, Bull. civ., 1989, I, n 206 - Cass. 1 ère civ., 28 juin 1989, Bull. civ., I, n 268 - Cass. 3 ème civ., 7 mars 1990, Bull. civ., 1990, III, n 72 - Cass. 1 ère civ., 4 avr. 1991, Bull. civ., 1991, I, n 131 - Cass. 1 ère civ., 16 avr. 1991, Bull. civ., 19991, I, n 145, - Cass. 1 ère civ, 19 mars 1991, Bull. civ., 1991, I, n 101 - Cass. 3 ème civ., 27mars 1991, n 88-11.410 - Cass. 1 ère civ., 14 mai 1991, Bull. civ., 1991, I, n 153 - Cass. 1 ère civ., 11 juin 1991, Bull. civ., 1991 I n 201 - Cass. 1 ère civ., 2 juill. 1991, Bull. civ., 1991, I, n 228 - Cass. 3 ème., 23 oct. 1991, Bull. civ., 1991 III, n 249 - Cass. 3 ème civ., 4 jan. 1991, n 89-13.473 - Cass. 1 ère civ., 1 er déc. 1992, Bull. civ., 1992 I, n 391 - Cass. 1 ère civ., 5 mai 1993, n 90-18.331 - Cass. 3 ème civ., 21 juill. 1993, Bull. civ., 1993, III, n 117 - Cass. 2 ème civ., 19 oct. 1994, D. 1995, jurispr. p. 499, note A.-M. GAVARD- GILLES - Cass. 1 ère civ., 7 juin 1995, Bull. civ., 1995 I, n 250 - Cass. 1 ère civ., 7 nov. 1995, Bull. civ., I 1995, n 401, - Cass. 1 ère civ., 5 déc. 1995, Bull. civ., 1995, I, n 453 - Cass. 3 ème civ., 20 mars 1996, n 94-14.761 - Cass. 1 ère civ., 14 mai 1996, Bull. civ., 1996 I, n 213 204

- Cass. 2 ème civ., 19 juin 1996, Bull. civ., 1996, II, n 16 - Cass. 1 ère civ., 3 mars 1998, Bull. civ., 1998, I, n 95 - Cass. 1 ère civ., 3 juin 1998, Bull. civ., 1998, I, n 198 - Cass. 1 ère civ., 9 juin 1998, Bull. civ., 1998, I, n 205 - Cass. 1 ère civ., 6 oct. 1998, n 96-14.660 - Cass. 1 ère civ., 25 févr. 1997 : Bull. civ., 1997, I, n 75 - Cass.1 ère civ., 22 avr. 1997, Bull. civ., 1997, I, n 129 - Cass. 1 ère civ., 2 déc. 1997, Bull. civ., 1997, I, n 351 - Cass. 1 ère civ., 31 mars 1998, n 96-14.610 - Cass. 1 ère civ., 15 déc. 1998 : Bull. civ., 1998, I, n 366 - Cass. 1 ère civ., 12 janv. 1999 : JCP G 1999, IV, 1410 - Cass. 1 ère civ., 9 mars 1999 : Juris-Data n 1999-001128 - Cass. 1 ère civ., 4 mai 1999, Bull. civ., 1999, I, n 147 - Cass. 1 ère civ., 5 oct. 1999, n 97-17.559 - Cass. 2 ème civ., 28 oct. 1999, n 96-22.169 - Cass. 3 ème civ., 8 juin 2000, n 98-18.966 - Cass. 1 ère civ., 7 nov. 2000, n 98-13.432 - Cass. 1 ère civ., 15 mai 2002, Bull. civ., 2002, I n 132, p. 101 - Cass. civ 1 ère, 23 sept. 2003, Bull, civ., 2003, I n 188 - Cass. 3 ème civ., 4 févr.2004, JCP éd. N 2004, 1296, note N. Vignon-Barrault - Cass. 1 ère civ., 9 mars 2004 : JurisDatan 2004-022720 - Cass. 1 ère civ., 1er févr. 2005 : JurisData n 2005-026740 - Cass. 1 ère civ., 1er févr. 2005, Bull. civ., 2005, I, n 59 - Cass. 3 ème civ., 26 oct. 2005, n 04-15.354 - Cass. 1 ère civ., 30 mai 2006, Bull. civ., 2006, I, n 280 - Cass. 1 ère civ., 12 juill. 2007, n 05-10.435 - Cass. 1 ère civ., 28 mai 2009, n 08-14.421 - Cass. 1 ère civ., 4 juin 2009, Bull. civ. 2009, I, n 119 Chambre criminelle - Cass. Crim., 17 juill. 1857, S. 1857. 1. 709 - Cass. crim., 20 décembre 1907, Bull. crim., n 512 - Cass. crim., 9 mai 1908, DP 1909. 1. 133 - Cass. crim., 3 mai 1974, Bull. crim., n 157 - Cass. crim., 12 févr. 1975, n 74-90.600 - Cass. crim., 5 déc. 1977, Bull. crim., n 382 - Cass. crim., 8 mars 1990, Bull. crim., 1990, n 111 - Cass. crim., 17 oct. 1991, n 90-83.933 - Cass. crim., 3 nov. 1993,n 90-84.448 - Cass. crim., 8 févr. 1995,, n 93-80-811 - Cass. crim., 30 juin 1995, Cont.Conc.Cons 1995, n 119, note G. RAYMOND 205

- Cass. crim., 24 juin 1997 : JurisData n 1997-003036 - Cass. crim., 5 sept. 2000, n 99-85.118 - Cass. crim., 6 avr. 2004, n 03-83.902 - Cass. crim., 2 nov. 2005, Bull. crim, n 273 Cours d'appel et tribunaux - CA Paris, 13 déc. 1856, DP 1857. 2. 73 - CA Douai, 2 fév. 1865, D. 76.I.248 - T. civ. Seine, 17 août 1865, DP 1865. 3. 7 - CA Rennes, 17 juin 1929, Gaz. Pal. 1929. 2. 397 - CA Nancy, 18 juill. 1933 : Gaz. Pal. 1933, 2, p. 785 - T. Civ. Seine, 16 nov. 1951, D. 1952. 153 - CA Paris, 25 nov. 1971, D. 1972, somm. 125, - CA Paris, 24 janv. 1974, - CA Paris., 30 oct. 1974, Gaz. Pal. 1975. 1. 62 - TGI Nanterre, 12 mars 1981, Gaz. Pal. 1981, 2, somm.p. 209 - CA Paris, 6 mars 1987, SARL MEUBLES LEVEQUE / VIGOUREUX - CA Paris, 4e ch. 10 nov. 1987 : JurisData n 1987-027255 - CA Paris 4 fév. 1988, D. 1988 inf. rap. p. 63 - CA Paris, 4 déc. 1989 : D. 1990, inf. rap. p. 8 - CA Paris, 8 déc. 1989, INC Hebdo 1990, n 16.63 - CA Versailles., 28 sept. 1990, D. 1991, somm. 168 - CA Paris, 14 nov. 1990, D. 1991, IR 8 - CA Paris, 10 juill. 1992, S A SOFINOBAIL / SARL SEGIC PUBLICITE - CA Aix en Provencen 23 fév. 1994 CCC 1995, Note 17, obs. Raymond - CA Colmar, 16 juin 1995, Ch. consom. d'alsace et Collela c/ ACM. - CA Paris, 15 sept. 1995, CCC. 1996, comm.51 - CA Paris, 7 juin 1996, Gaz. Pal. 1996. 2. 487 - TGI Nanterre, 5 juin 1998 : D. 1999, somm. p. 246 - CA Paris, 13 ème Chambre., 25 mars 1999 - CA Versailles, 2 mai 2001 D. 2001.1592 - TGI Nanterre, 15 oct. 2001 : Cont.Conc.Cons. 2001, comm. 182, note G. Raymond - TGI Lyon, 28 avr. 2003 : JCP G 2003, II, 10166 - TGI Nanterre, 24 juin 2003, 6 ème Chambre. - CA Douai, 17 mai 2004 : Juris-Data n 2004-250136 - CA Versailles, 30 sept. 2004, EMI c/ CLCV - CA. Paris, 12 oct. 2006, Jurisprudence-Data n 2006-327372 206

2- Autorités internes Avis du Conseil de la concurrence Avis du 21 septembre 2006 du Conseil de la concurrence relatif à l introduction de l action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles VIII- TABLE DES TEXTES CITES A. TEXTES DE DROIT COMMUNAUTAIRE DIRECTIVES - Directive 85/374/CEE du Conseil, du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux - Directive 98/27/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs - Directive 1999/44/CE du parlement européen et du conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, JOCE L. 171/12 du 7 juil. 1999 - Directive 2 002/96/CE du 27 janvier 2003, JOUE n L.37 du 13 février 2003 p.24 B. TEXTES DE DROIT INTERNE 1. Textes législatifs - Loi n 88-14 du 5 janvier 1988 - Loi n 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs - Loi n 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière - Loi n 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit - Loi n 2005-67 du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur 207

2. Textes réglementaires ORDONNANCE Ordonnance n 2005-136 du 17 février 2005 relative à la garantie de la conformité du bien au contrat due par le vendeur au consommateur DECRETS - Décret n 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice - Décret no 96-1091 du 13 décembre 1996 modifiant le décret no 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs - Décret n 93 254 du 25 février 1993 modifiant le décret n 78-381 du 20 mars 1978 modifié relatif aux conciliateurs - Décret no 96-1091 du 13 décembre 1996 modifiant le décret no 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs 3- Projet et propositions de loi a. Projet de loi Projet de loi en faveur des consommateurs, n 3430, 8 novembre 2006. b. Propositions de loi Proposition de loi adoptée en première lecture à l Assemblée nationale le 11 déc. 2003 tendant à redonner confiance au consommateur disponible sur le site de l Assemblée nationale Proposition de loi relative à la suppression du crédit revolving, à l encadrement des crédits à la consommation et à la protection des consommateurs par l action de groupe n 1897, 2 septembre 2009. De la conso méfiance à la conso confiance : rapport au Premier ministre de la mission parlementaire auprès du secrétaire d Etat aux petites et moyennes entreprises, au commerce, à l artisanat, aux professions libérales et à la consommation sur «l information, la représentation et la protection du consommateur», La documentation française, juillet 2003. 208

Rapport d ínformation fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale par le groupe de travail sur l'action de groupe, Par MM. Laurent BÉTEILLE et Richard YUNG, disponible sur le site du sénat IX- DIVERS Articles et propositions - Proposition pour un code de la consommation, rapport de la commission pour la codification du droit de la consommation au Premier ministre, présidée par J. CALAIS- AULOY, La documentation française, 1990, p. 111 - G. WILLIAMS, Suckers!, Entrepreneur, numéro aout 1999, article disponible sur le site www.entrepreneur.com - T. BOURGOIGNIE, Un droit de la consommation est-il encore nécessaire en 2007? Article disponible sur le site : http://www.oas.org - N. Kroes, Damages actions for Breaches of EU Competition Rules : Realities and Potentials, Paris, 17 October 2005, article disponible sur le site http://www.courdecassation.fr - Les class actions, une nouvelle menace pour l entreprise, article disponible sur le site http://wwww.netp.me.fr - E. FLAICHER-MANEVAL, Action de groupe, le rebond? Article disponible sur le site http://www.cms-bfl.com Rapport et études - Rapport de The Economist Intelligence Unit, 2008, From burden to benefit : making the most of regulatory risk management, disponible sur le site: http://graphics.eiu.com/files/ad_pdfs/risk%20management.pdf - Manuel de politique à l égard des consommateurs, article disponible sur le site http://www.ocde.org - Etude de l INSEE : «Cinquante ans de consommation en France», 2009, disponible sur le site http://www.insee.fr 209

- «L'obsolescence programmée, symbole de la société du gaspillage Le cas des produits électriques et électroniques», Rapport Septembre 2010, disponible sur le site http://www.amisdelaterre.org Enquête UFC Que Choisir : «Fiabilité des marques d électroménager - état stationnaire», mars 2010 Communiqué de presse GIFAM du 21 juin 2011 «Une étude TNS Sofres sur la durabilité des gros appareils ménagers contredit les idées reçues», article disponible sur le site http://www.gifam.fr Les écrans plats vieillissent vite, article de 60 millions de consommateurs, disponible sur le site http://wwww.60millions-mag.com Panorama de l offre de réparation en France, Rapport de l ADEME, disponible sur le site http://www.ademe.fr 210

INDEX A Action de groupe : 152 et s, - Accès à la justice : 516 et s, 570 571, 582, - Action de groupe en droit interne : 551 et s, - Action de groupe en droit européen : 564 et s, - Finalités socio-économiques de l action de groupe : 581 et s, - Conséquences de l action de groupe sur les entreprises : 591 et s, - Voir aussi Class action Association - Défense de l intérêt collectif : 442 et s, - Action en représentation conjointe : 462 et s, Appréciation in abstracto - Attente légitime du consommateur : 81 et s, - Connaissance de l importance de l information : 164 et s, - Preuve de l erreur : 255 - Tromperie sur les qualités substantielles : 293 et s, Appréciation in concreto - Caractère déterminant de l erreur : 257, 258 - Preuve de l erreur : 251 Attente légitime : 72 et s, 94, 126, 130, 180 C Compliance : 370 et s, Conformité de la chose au contrat : 128 et s, Voir aussi garantie légale de conformité Class action : 486 et s, - Environnement judiciaire de la Class action : 487 et s, - Comparaison avec l action en représentation conjointe : 463 et s, - Issue de la procédure : 537 et s, - Procédure : 517 et s, Consommateurs - Action individuelle : 12, 400 et s, - Actions ouvertes aux associations dans l intérêt collectif des consommateurs : 442 et s, - Créancier de l obligation d information : 168 et s, 183 et s, - Préjudice du consommateur découlant de l obsolescence programmée : 25, 26, 27, et 28 D Dol : 264 et s, 328 - Régime du dol : 287, 288, 289 - Réticence dolosive du vendeur : 265 et s, - Vice du consentement : 216

E Erreur : 217 et s, 265, 275, 276, 308, 328 - Erreur commune et excusable : 239 et s, - Erreur sur les qualités substantielles : 218 et s, - Régime de l erreur : 249 et s, G Garantie des vices cachés : 89 et s, 329 - Conditions de mise en œuvre de la garantie : 90 et s, - Régime de la garantie : 108 et s, Garantie légale de conformité : 124 et s, 329 - Champ d application : 125 et s, - Régime : 138 et s, I Information : - Connaissance de l information par le créancier : 170 et 171 - Connaissance de l infomation par le débiteur : 154 et s, - Connaissance de l importance de l information : 164 et s, - Degrés de l information : 183 et s, - Fondements dérivés du défaut d information : 215 - Pertinence de l information : 196 et s, - Voir réticence dolosive du vendeur - Voir obligation d information J Jury populaire : 501, 511 et s, O Obligation d information : 149 et s, 327, Voir aussi réticence dolosive du vendeur P Punitive damages : 502 et s, Présomption : - Présomption de connaissance de l information par le vendeur : 154 et s, - Présomption de connaissance de l acheteur : 170, 171 - Présomption de l élément intentionnel du vendeur spécialisé dans la réticence dolosive : 278 et s, - Présomption de l élément intentionnel du fabricant dans le délit de tromperie : 313 et s, - Présomption de mauvaise foi dans la garantie des vices cachés : 118, 119 et 120 Q Qualités substantielles : - Erreur sur les qualités substantielles : 218 et s, - Information sur les qualités substantielles : 197, 184 - Réticence dolosive sur les qualités substantielles : 265 et s, - Tromperie sur les qualités substantielles : 298 et s, 212

T Tromperie : 264, 291, 445, - Eléments constitutifs : 292 et s, - Régime : 321 et s, U Usage - Fondements découlant de l altération de l usage normal de la chose : 71 et s, V Vice - Caractère caché du vice : 102 et s, - Caractère inhérent du vice à la chose et antérieur à la vente : 91 et s, - Voir aussi garantie des vices cachés 213

TABLE DES MATIERES REMERCIEMENTS... 3 SOMMAIRE... 4 LISTE DES ABBREVIATIONS... 5 INTRODUCTION... 6 PARTIE I : LES FONDEMENTS THEORIQUES DES ACTIONS JURIDIQUES CONTRE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE... 16 TITRE 1 : L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE : L ATTEINTE A L USAGE DES PRODUITS... 16 Chapitre I : L obsolescence programmee : l identification des differentes formes de reduction de la duree d utilisation des produits... 16 Section I : L obsolescence psychologique : la mode comme facteur de la desuetude du bien... 17 Paragraphe I : L obsolescence psychologique : la soumission du consommateur aux tendances actuelles... 17 Paragraphe II : Une strategie commerciale aux illustrations variees... 19 Section II : L obsolescence technique : la strategie commerciale a l origine de la mort du produit... 21 Paragraphe I : La planification de la «mort» technique des produits... 21 I- La reduction de la duree d utilisation decoulant de la confection intentionnellement mediocre du bien... 21 II- L impossible reparation du produit... 23 Paragraphe II : Une pratique aux illustrations explicites... 24 Chapitre II : Les fondements découlant de l altération de l usage normal de la chose... 28 Section préliminaire : L attente légitime, un nouveau mode de consommation... 28 Paragraphe I : Une notion presente dans les textes internationaux... 29 Paragraphe II : L appreciation in abstracto du caractere legitime de l attente... 31 214

Section I : La recevabilité du fondement de la garantie des vices cachés... 34 Paragraphe I : La satisfaction des conditions de la garantie des vices caches... 34 I- La composition médiocre des produits : un vice inhérent à la chose et antérieur à la vente... 35 II- Le caractère incontestablement caché du vice atteignant le produit obsolète... 38 Paragraphe II : Les difficultes tenant au regime de la garantie des vices caches... 40 I- Le fardeau probatoire de la victime de l obsolescence programmée.. 40 II- Le caractère incomplet de la réparation proposée par la garantie des vices cachés au regard de la situation du consommateur victime de l obsolescence programmée... 42 Section II L opportunité relative de la garantie légale de conformité... 45 Paragraphe I : L obsolescence programmmee repondant au champ d application de la garantie legale de conformite... 46 I- La consécration de l attente légitime par la garantie légale de conformité favorable à la victime de l obsolescence programmée... 46 II- La satisfaction de la condition tenant au caractère caché du défaut.. 49 Paragraphe II : Le régime imparfait de la garantie légale de conformité. 50 I- Une réparation en apparence favorable soumise à un délai restreint.. 50 II- Une réparation limitée par l absence d action directe contre le fabricant... 52 Conclusion Titre I... 53 TITRE II : L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE : L' ATTEINTE AU CONSENTEMENT DU CONSOMMATEUR... 54 Chapitre I : L influence du comportement du vendeur sur le consentement : l inexécution de l obligation d information... 54 Section I : La satisfaction des conditions tenant à la qualité des sujets de l obligation de l information... 56 215

Paragraphe I : Le vendeur spécialisé et le fabricant du produit obsolète en tant que débiteurs de l obligation d information... 56 I- La connaissance théorique de l obsolescence programmée par le vendeur spécialisé opposée à la connaissance concrète du fabricant... 57 II- La connaissance inévitable de l'importance de l obsolescence programmée l'information par le vendeur et le fabricant... 60 Paragraphe II : Le consommateur victime de l obsolescence programmée : creancier effectif et legitime de l information... 62 I- L ignorance effective de l obsolescence programmée par le consommateur... 62 II- Les justifications subjectives et objectives de l ignorance légitime du consommateur... 63 Section II : L obsolescence programmée en tant qu objet de l obligation d information... 66 Paragraphe I : Le consommateur, créancier des différents degrés d information... 66 Paragraphe II : L obsolescence programmée, une information pertinente. 70 Paragraphe III : L éfficacité relative du regime de l obligation d information... 72 I- La relative difficulté tenant à la preuve de l obligation d information72 II- Une réparation insuffisante... 74 Chapitre II : Les fondements dérivés du défaut d information... 75 Section I : La manifestation d un vice du consentement... 76 Paragraphe I : Le consommateur victime d une erreur... 76 I- L erreur sur les qualités substantielles découlant de l obsolescence programmée... 76 a- Le caractère déterminant de l erreur commise par le consommateur victime de l obsolescence programmée... 77 b. L utilité de la chose en tant que qualité substantielle... 79 II- L erreur réalisée par la victime de l obsolescence programmée : une erreur commune et excusable... 82 216

III- Le régime défavorable de l erreur... 85 a. Les difficultés relatives tenant à la preuve de l erreur... 85 b. La sanction inopportune de l'erreur... 88 Paragraphe II : Le consommateur victime de réticence dolosive... 90 I- Le vendeur professionnel spécialisé, auteur d une réticence dolosive sur les qualités substantielles... 90 II- La présomption de l élément intentionnel du vendeur spécialisé... 94 III- Le régime défavorable du dol... 96 Section II : Le consommateur victime de tromperie... 98 Paragraphe I : La satisfaction relative des éléments constitutifs de la tromperie... 98 I- Le silence trompeur concernant les qualités substantielles du bien... 98 a. L appréciation in abstracto des qualités substantielles favorable au consommateur... 99 b. L irrecevabilité de la tromperie sur la composition ou teneur en principes utiles et aptitude à l emploi... 102 II- Les difficultés tenant à l élément intentionnel de l auteur de la tromperie... 104 Paragraphe II : L efficacité de l arsenal répressif relativisé par la pratique... 107 Conclusion Titre II... 109 Conclusion Partie I... 110 PARTIE II : LES OUTILS DU DROIT FRANÇAIS A LA SANCTION DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE... 111 TITRE I : L INSUFFISANCE DU DROIT FRANÇAIS FACE A L EVOLUTION DE LA SOCIETE... 111 Chapitre I : La mutation de la société de consommation... 112 Section I : Du consommateur souverain au consommateur dépendant... 112 Paragraphe I : Le consommateur, acteur au sein de l apparition de la consommation de masse... 113 217

Paragraphe II : L obsolescence programmée ou soumission du consommateur aux règles de l économie libérale... 116 Section II : La compliance, rejet et fondement de l obsolescence programmée... 120 Paragraphe I : La compliance au service de l éthique... 120 Paragraphe II : La compliance au service de la stratégie commerciale de l entreprise... 124 Chapitre II : L insuffisance des recours en justice du droit français... 128 Section I : L action individuelle du consommateur inopérante... 129 Paragraphe I : Le caractère inachevé des moyens non juridictionnels... 129 I- Le succès manifestement modéré de la négociation directe... 129 II- La négociation institutionnalisée : des institutions en perte de vitesse défavorables à la victime de l obsolescence programmée... 132 Paragraphe II : L existence théorique du recours contentieux a la disposition du consommateur... 135 I- Les différentes actions inexploitables par les victimes de l obsolescence programmée... 135 II- Le défaut d intérêt économique à agir de la victime de l obsolescence programmée... 137 Section II : L efficacité relative des actions ouvertes aux associations de consommateurs... 140 Paragraphe I : L insuffisance des actions exercées dans l intérêt collectif des consommateurs... 140 I- La demande en réparation du préjudice collectif découlant de la tromperie du professionnel... 141 II- La demande en cessation d agissements illicites... 142 III- Le caractère insuffisant de l action collective résultant de l absence d indemnisation des victimes... 143 Paragraphe II : L opportunite discrète de l action en représentation conjointe... 145 218

I- L action en représentation conjointe : une tentative de class action à la française... 146 II- L échec de l action en représentation conjointe... 149 Conclusion Titre I... 152 TITRE II : L ACTION DE GROUPE, UNE REPONSE APPROPRIEE AU PREJUDICE DECOULANT DE L OBSOLESCENCE PROGRAMMEE... 153 Chapitre I : Les avantages de la class action, le modèle américain de l action de groupe... 153 Section I : Des procédés judiciaires opportuns à l appréhension de l obsolescence programmée... 154 Paragraphe I : La procédure de discovery, un pouvoir d investigation répondant au caractère occulte de l obsolescence programmée... 154 Paragraphe II : Le caractère moralisateur des punitive damages et du jury populaire favorable aux victimes de l obsolescence programmée... 157 I- La finalité répressive des punitive damages... 157 II- Le jury populaire, l expression populaire favorable aux victimes.. 160 Section II : L accès à la justice et à l indemnisation des victimes facilité... 161 Paragraphe I : Une procédure contrôlée... 161 I- L activisme judiciaire découlant de la class action... 162 II- Une notification et certification sous contrôle judiciaire : la présence de «garde-fous»... 163 Paragraphe II : L issue de la class action favorable aux victimes de l obsolescence programmée... 167 Chapitre II : L action de groupe, un procédé ignoré du droit interne... 170 Section I : L appel du droit européen face aux réticences internes... 171 Paragraphe I : De nombreuses tentatives inachevées... 171 Paragraphe II : La possible impulsion européenne... 175 Section II : Etude prospective de l action de groupe : La mise en balance des différents intérêts... 180 219

Paragraphe I : L action de groupe, la poursuite d objectifs socioéconomiques... 180 Paragraphe II : Les conséquences de l action de groupe sur les entreprises dans un contexte de crise... 183 Conclusion Titre II... 188 Conclusion Partie II... 189 CONCLUSION GENERALE... 190 BIBLIOGRAPHIE... 193 INDEX... 211 TABLE DES MATIERES... 214 220