«RECOUVREMENT JUDICIAIRE : PRATIQUES

Mardi 23 novembre 2010 Maison du Barreau de MARSEILLE 59 rue Grignan - 13006 MARSEILLE Colloque organisé par : L ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE MARSEILLE L'ECOLE DES AVOCATS DU SUD-EST ET L'AAPPE «RECOUVREMENT JUDICIAIRE : PRATIQUES ET CONTESTATIONS» Les contestations Frédéric KIEFFER Avocat au Barreau de GRASSE Vice-président de l AAPPE INTRODUCTION : La distinction entre les contestations et les difficultés d'exécution I- Les modalités de mise en oeuvre des contestations - Pour les saisies conservatoires, - Pour la saisie attribution - Pour la saisie vente - Pour la saisie des rémunérations II- L'influence des lois nouvelles et de l'évolution jurisprudentielle sur les contestations - le décret n 2010-433 du 29 avril 2010 et l'arrêté du 29 juin 2010 sur la normalisation de l'acte d'huissier - le décret n 2010-1165 sur la procédure orale - les pouvoirs du JEX (Civ.2, 18 juin 2009; 9 septembre 2010) - le principe de concentration des moyens : danger pour les praticiens

INTRODUCTION : La distinction entre les contestations et les difficultés d exécution : Il ne faut pas confondre les contestations et les difficultés d exécution. Les contestations sont tous les moyens de forme ou de fond qui peuvent être élevés par le débiteur ou le tiers saisi à l occasion d une procédure civile d exécution. Les difficultés d exécution sont plus restrictivement entendues. S il survient une difficulté dans l exécution, l huissier de Justice a la possibilité d en dresser procès verbal et de la faire trancher par le Juge de l Exécution qui l entend en ses observations, le débiteur entendu ou appelé (article 19 de la Loi du 9 juillet 1991). Cette saisine du JEX obéit à un régime particulier (article 34 du décret du 31 juillet 1992). Le JEX doit être saisi par une déclaration écrite de l huissier de Justice accompagnée de la présentation du titre et d un exposé de la difficulté qui a entravé l opération d exécution et si besoin, les pièces communiquées (article 35 du décret). L huissier de Justice doit également convoquer les parties intéressées à l audience, soit par déclaration verbale, soit par lettre recommandée avec demande d avis de réception, qui valent assignation à comparaître (article 36 alinéas 1 et 2 du décret). Le Juge de l Exécution rend alors une décision qui n a pas autorité de chose jugée au principal (article 37 du décret). Elle n a qu une autorité provisoire. Cette distinction étant faite, il convient d entrer dans le vif du sujet et d envisager les contestations sous deux angles, les modalités de leur mise en œuvre, d une part et l influence des lois nouvelles et de l évolution jurisprudentielle sur ces dernières. I LES MODALITES DE MISE EN ŒUVRE DE LA CONTESTATION : Ces modalités seront envisagées sous quatre angles, selon différentes formes de saisies, les saisies conservatoires, la saisie attribution, la saisie vente et la saisie des rémunérations. 1. Les saisies conservatoires Les contestations de la phase conservatoire sont réglementées par les dispositions communes à toutes les mesures conservatoires aux articles 217 à 219 du Décret du 31 juillet 1992. 2

Les contestations peuvent porter sur les conditions de validité de la saisie ou sur d autres contestations. Il n y a pas de délais pour saisir le Juge de l Exécution qui peut l être tant que la mesure conservatoire n a pas été convertie. Passée la phase de conversion, l article 242 du Décret permet encore la contestation mais cette fois-ci limitée à un délai de 15 jours à compter de l acte de dénonciation de la conversation. Une fois que la saisie conservatoire a été régulièrement convertie en saisie attribution, les débiteurs ne sont plus recevables à la contester. (Civ. 2, 5 février 2009 n 08-10.126 ; Com. 2 mars 2010, n 08-19898). Lorsque il est fait droit à la contestation d une mesure conservatoire, et que la mainlevée en est ordonnée, le débiteur a la possibilité de solliciter l octroi de dommages et intérêts. Dans une décision récente, la 3 ème Chambre Civile de la Cour de Cassation a rappelé qu il s agissait d une responsabilité sans faute du créancier (Civ. 3, 21 octobre 2009, n 08-12.687). 2. La saisie attribution Les contestations en la matière obéissent à un régime particulier. L article 19 du décret impose une seule et unique forme pour soulever une contestation de saisie attribution, la demande doit être formée par assignation à la première audience utile du juge de l Exécution. En outre, aux termes des dispositions de l article 66 du Décret, à peine d irrecevabilité de la contestation, celle-ci doit être dénoncée le même jour, par lettre recommandée avec demande d avis de réception à l Huissier de Justice qui a procédé à la saisie. Ainsi, le débiteur qui souhaite contester une saisie attribution doit : Faire signifier une assignation devant le Juge de l Exécution, Dénoncer cette assignation, le jour de la signification de cet acte, par lettre recommandée avec demande d avis de réception à l Huissier de Justice qui a procédé à la saisie et ce à peine d irrecevabilité. Dans une décision récente, la deuxième Chambre Civile vient d apporter des précisions en indiquant que l article 66 du décret n exigeait pas que les modalités de signification de l assignation en contestation soient dénoncées à l Huissier de Justice ayant procédé à la saisie (Civ. 2, 25 mars 2010, n 09-14.917). Au surplus, la contestation doit être élevée dans un délai impératif. 3

C est l article 45 de la Loi du 9 juillet 1991, qui précise que toute contestation relative à la saisie peut être élevée dans un délai d un mois. Ainsi, à peine d irrecevabilité, la contestation est formée dans le délai d un mois à compter de la dénonciation de la saisie au débiteur (article 66 du Décret). Ce délai ne s impose qu au débiteur à compter de la dénonciation de la saisie. En revanche, elle n est pas opposable au tiers saisi qui entend contester la validité de la saisie. Néanmoins, le débiteur dispose d une dernière possibilité si le délai d un mois est passé. S il ne conteste pas la saisie attribution dans le mois de la dénonciation régulière qui lui en a été faite, il ne peut alors en demander la mainlevée. Cependant, il peut toutefois agir, à ses frais, en répétition de l indu (article 45 de la Loi et 66 du Décret). Toutefois, cette action en répétition de l indu échappe à la compétence du Juge de l Exécution et le débiteur doit saisir le Juge du fond. Pour une illustration récente de la répétition de l indu (Civ. 2, 23 septembre 2010, n 09-15.265). En ce qui concerne les autres aspects procéduraux, l article 65 du Décret indique que les contestations sont portées devant le Juge de l Exécution du lieu où demeure le débiteur. L article 9 du Décret précise que si le débiteur demeure à l étranger ou si le lieu où il demeure est inconnu, le Juge compétent est celui du lieu d exécution de la mesure. C est une exception au principe de l article 65. Le Juge de l Exécution peut être saisi par le débiteur, à la condition que le délai soit respecté. Il peut être saisi, sans délai, par le tiers saisi et enfin, il peut également être saisi par l Huissier de Justice dans les conditions que nous avons vues en introduction relatives aux difficultés d exécution. 4

Le Juge de l exécution dispose de pouvoirs très importants qui lui sont alloués par les articles L 213-5 et suivants du Code de l Organisation Judiciaire. Quelques mots également sur les contestations concernant le tiers saisi. En matière de saisie attribution de compte bancaire, un régime particulier y figure et notamment édicté par l article 44 de la Loi qui exige du tiers saisi qu il déclare au créancier l étendue de ses obligations à l égard du débiteur, ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et s il y a lieu les cessions de créances ou délégations ou saisies antérieures. Il est également tenu de fournir, sur le champ, à l Huissier de Justice les renseignements prévus à l article 44 et lui communiquer les pièces justificatives. Il doit en être fait mention dans l acte de saisie (article 59 du Décret). Le tiers saisi qui, sans motif légitime, ne fournit pas les renseignements prévus est condamné, à la demande du créancier, à payer les sommes dues à ce dernier sans préjudice de son recours contre le débiteur (article 60 du décret). Autrement indiqué, le défaut de renseignement sur le champ peut entraîner la mise à la charge du tiers saisi des causes de la créance. En revanche, dans l hypothèse où la déclaration est inexacte ou mensongère, la sanction de l article 60 ne prévoit alors que des dommages et intérêts, mais il faut alors que soit rapportée la preuve d un lien de causalité entre la faute et le préjudice (pour une illustration récente Civ. 2, 14 octobre 2010, n 09-14.182). Bien sûr, il y aurait beaucoup d autres choses à indiquer sur les contestations en matière de saisie attribution mais le temps imparti pour cette intervention ne le permettra pas. 3. La saisie vente En la matière, les conditions de la contestation sont plus souples qu en matière de saisie attribution. En effet, la demande de nullité de la saisie pour vice de forme ou vice de fond peut être présentée par le débiteur tant que la vente des biens saisis n est pas intervenue (article 131 alinéa 1 du Décret). 5

La contestation peut porter sur la régularité formelle, si les actes de la procédure n ont pas été respectés ou sont irréguliers, ou sur le fond. La contestation peut également porter sur les biens saisis lorsqu il s agit de démontrer que les biens, objets de la saisie vente n appartiennent pas au débiteur. Il y a ici une différence de régime. Si la contestation est une contestation de forme ou de fond élevée par le débiteur, la saisine du Juge de l Exécution ne suspend pas les opérations d exécution qui se poursuivent. En revanche, si la contestation porte sur la propriété ou la saisissabilité du bien alors l article 126 du Décret précise que les demandes suspendent le cours de la procédure pour les biens saisis qui en sont l objet. Le Juge de l Exécution est là encore saisi par voie d assignation. Bien souvent, alors que la contestation ne suspend pas la procédure de saisie vente, l Huissier de Justice instrumentaire, lorsqu il en est avisé, ne poursuit pas la procédure tant que le Juge de l Exécution n a pas statué, sauf lorsque le créancier exige expressément le maintien des poursuites. En toute hypothèse, si cette exigence du créancier est sans ambiguïté, la poursuite de la procédure n engage pas la responsabilité de l Huissier de Justice, nonobstant la saisine du Juge de l Exécution. Là encore, il y aurait beaucoup à dire pour les contestations en matière de saisie vente. 4. La saisie des rémunérations : Elle présente une spécificité, c est qu elle est soumise à la compétence du Juge d Instance qui revêt alors la casquette de Juge de l Exécution. La procédure de saisie des rémunérations se voit imposer un préalable, la phase de conciliation. Lors de cette audience, à défaut de conciliation, le débiteur peut élever une ou plusieurs contestations. Le Juge d Instance, revêtant les pouvoirs du Juge de l Exécution peut alors soit, trancher immédiatement la contestation, soit renvoyer immédiatement la contestation à une audience ultérieure du Tribunal. Il statue sur la contestation par un jugement. La procédure applicable est celle de la procédure ordinaire devant le Tribunal d Instance. A la différence près que le Juge d instance dispose de la compétence du Juge de l Exécution (article R3252-8 et 3252-11 du Code du Travail). 6

Il en résulte quelques particularités. Un Huissier de Justice n a pas la possibilité de représenter les parties à l audience sur les contestations, l article 828 du Code de Procédure Civile ne le prévoyant pas. Il appartient alors, au Juge d Instance à l occasion de la procédure de saisie des rémunérations de trancher les incidents de fond soulevés par le débiteur. Il est, à cette occasion, investi des pouvoirs du Juge de l Exécution. Après avoir envisagé les modalités de mise en œuvre de la contestation en matière de saisie conservatoire, saisie attribution, saisie vente et saisie des rémunérations, il convient d envisager l influence des lois nouvelles et de l évolution jurisprudentielle sur les contestations. II - L INFLUENCE DES LOIS NOUVELLES ET DE L EVOLUTON JURISPRUDENTIELLE SUR LES CONTESTATIONS : 1. Le Décret n 2010-433 du 29 avril 2010 portant diverses dispositions en matière de procédure civile et de procédures d exécution et l arrêté du 29 juin 2010 Ce décret a prévu que les actes, exploits et procès verbaux des Huissiers de Justice devraient désormais être établis conformément à une norme de présentation fixée par arrêté du ministère de la Justice. Cet arrêté est sorti le 29 juin 2010 et il est applicable, pour certains actes depuis le 1 er juillet 2010. Pour ce qui concerne le thème d aujourd hui, les procédures civiles d exécution, il est ainsi applicable pour le commandement de payer et la dénonciation d une saisie attribution. L arrêté prévoit une norme de présentation en 8 points : Quelques exemples de ces points, ainsi, la papier doit être de format A4, de couleur blanche et de grammage 80 g/m² en feuille simple. Des marges précises doivent être respectées, pour l écriture, une police est exigée, «arial narrow», le corps est également imposé 10 pour le texte, 11 et en gras et en majuscules pour les entêtes de paragraphes et 16 en gras en majuscules pour les titres. Les paragraphes doivent être justifiés, une présentation du décompte et du coût de l acte doit également répondre à certaines exigences, tout comme l emplacement du cachet, les références mention ou original, l emplacement du sceau, ou la page de garde. 7

Il n est bien sûr pas l occasion ici d entrer dans le détail de ce texte mais d en tirer les conséquences sur les contestations. Quelle est la sanction du non respect de la norme exigée par ce nouveau Décret? Dans la mesure où aucune sanction spécifique n est envisagée, c est le régime du droit commun des nullités de forme qui devra s appliquer, celui qui s en plaint devra donc démontrer l existence d un grief pour obtenir la nullité de l acte si la norme n a pas été respectée. Que se passe-t-il lorsque l acte est rédigé par l avocat? L arrêté prévoit tout et précise que dans ce cas de figure pour les actes dont la rédaction n est pas assurée par l Huissier de Justice uniquement chargé de la signification, il est prévu une page de garde qui doit obéir à certaines exigences de la norme et qui est ajoutée par l Huissier de Justice avant la signification. 2. Le Décret n 2010-1165 du 1 er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matières civiles, commerciales et sociales L entrée en vigueur de ce Décret est fixée a 1 er décembre 2010. Ce Décret crée des règles communes à toutes les procédures orales et nous nous intéresserons principalement ici aux règles relatives au Juge de l Exécution. Ce Décret prévoit, à compter du 1 er décembre 2010 que les parties puissent, si elles le souhaitent, être dispensées de présenter oralement à l audience leurs observations mais de solliciter l autorisation de formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l audience. Le jugement sera alors rendu contradictoirement (article 446-1 du Code de Procédure Civile). Pour ce qui concerne la procédure devant le Juge de l Exécution, le Décret du 31 juillet 1992 se voit ajouter un article 13-1 qui permet au Juge de l Exécution d organiser les échanges entre les parties comparantes en dispensant une partie, qui en fera la demande, de se présenter à une audience ultérieure, conformément à l article 446-1 du Code de Procédure Civile. Dans cette hypothèse, les pièces et écrits seront communiqués entre les parties, soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par notification entre avocat. Les parties devront justifier avoir respecté cette communication en en avisant la Juridiction dans les délais que celle-ci aura elle-même impartis (article 13-1 précité). L article 14 du Décret est également modifié et prévoit que la partie qui use de cette faculté peut ne pas se présenter à l audience conformément au second alinéa de l article 446-1 du Code de Procédure Civile. 8

Ainsi, à compter du 1 er décembre 2010 une partie pourra demander au Juge de l Exécution, par écrit ou par conclusions d avocat, à ne pas se présenter à l audience ultérieure de renvoi ou de jugement et, après autorisation du Juge de l Exécution s engager alors à communiquer ses prétentions et moyens à la partie adverse par lettre recommandée avec avis de réception ou par notification entre avocat en respectant les délais que le Juge a fixé et en en justifiant préalablement, dans les mêmes délais, auprès de la Juridiction. Cela va entraîner également une modification dans les contestations, car désormais, et je vous invite à vous référer au Décret, à compter du 1 er décembre 2010, les assignations devant le Juge de l Exécution devront reprendre les nouvelles modalités du Code de Procédure Civile et des articles 13 et 14 quant à la représentation devant la Juridiction en indiquant, de manière claire et précise les nouvelles possibilités offertes dans cette procédure. 3. Les nouveaux pouvoirs du Juge de l Exécution : Pratiquant ou non pratiquant, les professionnels que vous êtes ont nécessairement entendu parler du jugement rendu par la 2 ème Chambre Civile le 18 janvier 2009 (Civ. 2, 18 juin 2009, n 085-10743). Dans cette décision la Cour de Cassation reconnaît au Juge de l Exécution la compétence pour se prononcer sur la nullité d un engagement résultant d un acte notarié exécutoire invoqué sur l absence de l une des conditions requises par la Loi pour la validité de sa formation. Ainsi, la Cour de Cassation abandonne une jurisprudence contraire qui avait été inaugurée dans un cas similaire à l espèce examiné par la Cour de Cassation dans un avis du 16 juin 1995 (Bull. Civ. Avis 1995, n 9) lequel avait étendu à l acte notarié la prohibition édictée pour les jugements par l article 8 alinéa 1 du Décret du 31 juillet 1992. Cette position de la Cour de Cassation ne revient nullement sur l interdiction pour le Juge de l Exécution de remettre en cause une décision de justice mais, est à mon sens, le résultat des effets de la reforme de la saisie immobilière. En effet l ordonnance du 21 avril 2006 a donné compétence au Juge de l Exécution lorsqu il statue sur des contestations qui s élèvent à l occasion de la saisie immobilière ou sur des demandes nées de cette procédure ou s y rapportant même si ces contestations portent sur le fond du droit. Dans la mesure où les nouveaux articles L 213-6 du Code de l Organisation Judiciaire ont repris ce nouveau libellé sans distinguer qu il s agisse du JEX Immobilier ou Mobilier, fort logiquement la Cour de Cassation en a tiré les conséquences. Cette position vient d être récemment confirmée, par un nouvel arrêt de la 2 ème Chambre Civile (Civ. 2, 9 septembre 2010, n 09-16.538 ) ; 9

La Cour de Cassation rappelle que le Juge de l Exécution a compétence exclusive pour connaître des contestations élevées à l occasion de l exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit. Dans cette espèce, un Juge de l Exécution avait écarté la demande de mainlevée d une saisie attribution qui était motivée par la prescription de la créance en indiquant qu il ne pouvait pas modifier le titre exécutoire et n était donc pas compétent pour statuer sur la prescription invoquée. La Cour de Cassation casse et estime qu en statuant ainsi, le Juge de l Exécution, puis la Cour d Appel ont violé l article L 213-6 du COJ. Cette nouvelle extension des pouvoirs du Juge de l Exécution amène tout simplement à s interroger sur les dangers d une contestation, au regard d une évolution jurisprudentielle, celle du principe de concentration des moyens. 4. Le principe de concentration des moyens : danger pour les avocats. Dans un arrêt abondamment commenté rendu par l Assemblée plénière de la Cour de Cassation le 7 juillet 2006 (Ass. Plein. 7 juillet 2006, n 04-10.672) la Cour de Cassation a jugé : «Il incombe au demandeur de présenter dès l instance relative à la première demande l ensemble des moyens qu il estime de nature à fonder celle-ci». Le corollaire en a également été retenu, de la même façon, il appartient au défendeur de présenter dans le procès dirigé contre lui l ensemble des moyens de droit de nature à faire échec à la demande (pour une illustration récente Com. 6 juillet 2010, n 09-15.671). Dans ce cas d espèce, la caution, défenderesse à l action en paiement intentée par le créancier, devait présenter, dès cette instance, l ensemble des moyens qu elle estimait de nature à faire échec à la demande. Ne l ayant pas fait, elle se heurte au principe de concentration des moyens. Au regard de l évolution croissante des pouvoirs du Juge de l Exécution, et en contemplation du nouveau principe uniquement jurisprudentiel développé par la Cour de Cassation de la concentration des moyens, ne convient-il pas alors d en tirer les conséquences en matière de contestation? En effet, à l occasion de la contestation, le débiteur ne doit-il pas alors invoquer l ensemble des moyens de forme et de fond qu il pourrait opposer et, en contrepartie, le créancier, dont la saisie est contestée à faire également valoir l ensemble de ses moyens, pour éviter qu ultérieurement, on ne puisse lui opposer l autorité de chose jugée et le principe de concentration des moyens. Devant le risque généré par une telle position, il semble que, depuis quelques temps, la deuxième Chambre Civile de la Cour de Cassation résiste. 10

Dans une décision récente (Civ. 2, 23 septembre 2010, n 09-69.730) la Cour de Cassation a estimé que l action en responsabilité intentée contre une banque, n avait pas le même objet d une action en paiement exercée par celle-ci et que c était donc à tort que la Cour d Appel avait déclaré l action irrecevable en raison de l autorité de chose jugée. Cette évolution marquerait un petit temps d arrêt sur celle du principe de concentration des moyens. Il n est pas inutile de penser que d autres Chambres pourront peut-être s y rallier. Mais en l état actuel du champ jurisprudentiel, et il convient d être extrêmement prudent et donc d envisager la totalité des moyens devant le Juge de l Exécution à l occasion d une contestation pour éviter, par la suite, qu une action distincte portant sur le même titre exécutoire puisse être déclarée irrecevable. Comme le souligne Madame Corinne Bléry (Procédures, janvier 2010) : L'avocat ou le plaideur sans conseil peut-il énumérer tous les fondements lui paraissant pertinents. Si la primauté du principe de hiérarchisation donne la possibilité de le faire, c'est aussi une obligation bien lourde qui résulte du principe de concentration. Il faut par ailleurs ne pas hésiter à présenter la liste la plus longue possible (au risque de faire perdre son temps au juge! Quel beau résultat...). En effet, le plaideur ne sait pas si le juge viendra à son aide. Cette incertitude résulte de l'arrêt rendu par l'assemblée plénière de la Cour de cassation le 21 décembre 2007 (Cass. ass. plén., 21 déc. 2007, n 06-11.343 : Juris-Data n 2007-042069 ; JCP G 2008, II, 10006, note L. Weiller ; Bull. inf. C. cass. 15 avr. 2008 ; Procédures 2008, comm. 71, note R. Perrot) : dès lors que les parties ont indiqué un fondement juridique au juge, celui-ci n'a pas l'obligation de relever d'office un moyen plus approprié fût-il de pur droit... Mais, même pris isolément, le principe de concentration peut conduire à des injustices, ainsi que l'a prouvé l'arrêt du 24 septembre 2009, pour les justiciables (V. supra n 3). La question mérite réflexion Frédéric Kieffer, le 22 novembre 2010 11