Newsletter janvier 2016

Newsletter janvier 2016 Actualités présentées par SK & Partner, Paris 1. Panorama des dispositions issues de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (LTE) La distance des 500 mètres entre éoliennes et habitations Un avis obligatoire supplémentaire en matière éolienne Une note de synthèse à adresser préalablement à toute délibération relative à un projet ICPE Un délai de principe de 18 mois pour le raccordement Une implantation désormais possible d éoliennes dans les communes littorales Modification du délai de recours à l encontre des décisions concernant des ICPE de production d énergie renouvelable Investissement participatif et participation au capital de sociétés de production d énergie renouvelable 4 4 2. Réforme des mécanismes de soutien aux énergies renouvelables Un mécanisme dérogatoire pour l éolien Cas des nouvelles installations photovoltaïques Possibilité de passer de l obligation d achat au complément de remunération 5 5 5. Régime de caducité des parcs éoliens bénéficiant de l antériorité 4. Jurisprudence récente Rejet d une action tendant à la restitution de la CSPE Le juge judiciaire est incompétent pour prononcer la démolition d un parc éolien Le caractère difficile voire impossible de la mise en œuvre de prescriptions contenues dans un permis de construire ne le rend pas illégal 6 6 6 6

Appréciation de la notion de dommages et intérêts pour recours abusif Photovoltaïque : détermination de la compatibilité de centrales au sol avec le caractère agricole des zones concernées 7 7 5. Actualités Tarif photovoltaïque Appel d offres photovoltaïque CRE : Liste des lauréats publiée Modification de l arrêté tarifaire biogaz Projet de réforme du droit des contrats COP 21 Protocole de suivi environnemental Règlement (UE) n 1227/2011 du 25 octobre 2011, dit REMIT Un nouveau taux d intérêt légal en 2016 Allongement de la durée de validité de 2 à ans des autorisations d urbanisme 7 7 7 8 8 8 8 8 9 2 >>>

1. Panorama des dispositions issues de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (LTE) La loi n 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (ci-après «LTE»), vise notamment à développer les énergies renouvelables avec pour objectif de porter leur part à 2 % de la consommation finale brute d énergie en 2020 et à 2 % de cette consommation en 200. Présentation de nouvelles dispositions issues de la LTE applicables aux projets d énergies renouvelables : La distance des 500 mètres entre éoliennes et habitations Alors que la réglementation imposait déjà une distance de 500 m entre un parc éolien et une «habitation», la LTE précise que cette distance est appréciée au regard de l étude d impact et est au minimum fixée à 500 m (modification de l article L. 55-1 du Code de l environnement). Cette disposition impose donc aux porteurs de projet d être vigilants et de s assurer que leur étude d impact contient des développements suffisants sur cette distance. Un avis obligatoire supplémentaire en matière éolienne Lorsqu un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) compétent en matière d urbanisme ou une commune a arrêté un projet de plan local d urbanisme (PLU), une délibération favorable du conseil municipal ou de l organe délibérant de l EPCI est nécessaire pour l implantation d éoliennes (nouvel article L. 55-5 du Code de l environnement). Une note de synthèse à adresser préalablement à toute délibération relative à un projet ICPE Jusqu alors réservée aux communes de plus de 500 habitants, une note de synthèse relative à l objet de la délibération à intervenir doit accompagner la convocation adressée aux membres du conseil municipal (modification de l article L. 2121-12 du Code général des collectivités territoriales) pour toute délibération relative à une installation classée pour la protection de l environnement (ICPE) indépendamment du nombre d habitants de la commune. Cette note de synthèse doit notamment présenter les caractéristiques principales du projet soumis à délibération. Un délai de principe de 18 mois pour le raccordement Le délai de raccordement est désormais fixé, en principe, à 18 mois maximum pour les installations d énergies renouvelables (un décret interviendra sur les cas pour lesquels il peut y être dérogé et la possibilité d une indemnisation en cas de retard). L autorité administrative peut accorder, sur demande motivée du gestionnaire de réseau, une prorogation du délai de raccordement en fonction de la taille des installations et de leur localisation par rapport au réseau ou lorsque le retard pris pour le raccordement est imputable à des causes indépendantes de la volonté du gestionnaire de réseau (modification de l article L. 42- du Code de l énergie). L implantation d éoliennes désormais possible dans les communes littorales La LTE ouvre sous conditions la possibilité d implanter des éoliennes dans les communes littorales, hors des espaces proches du rivage ou d une bande d une largeur d 1 km à compter du rivage (qui peut être adaptée dans le PLU). Une délibération favorable de l organe délibérant de l EPCI compétent en matière de PLU ou, à défaut, du conseil municipal de la commune concernée ainsi qu un avis de la commission départementale compétente en matière de nature, de paysages et de sites sont nécessaires. >>>

L implantation d éoliennes devra en toute hypothèse ne pas être de nature à porter atteinte à l environnement ou aux sites et paysages remarquables (création de l article L. 146-4-1 du Code de l urbanisme). Modification du délai de recours à l encontre des décisions concernant des ICPE de production d énergie renouvelable Le délai de recours des tiers à l encontre des décisions relatives aux ICPE de production d énergie renouvelable passe de 6 mois (éoliennes) ou 1 an (pour les autres ICPE) à 4 mois à compter de la publication ou l affichage de ces actes. A noter que le délai de recours contre une autorisation unique désormais généralisée à l ensemble du territoire français est de 2 mois. Investissement participatif et participation au capital de sociétés de production d énergie renouvelable La LTE étend les possibilités de financement participatif dans le domaine des énergies renouvelables et créé un article L. 14-27 du Code de l énergie aux termes duquel les sociétés par actions (par exemple les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées ou encore les sociétés d économie mixte locales -SEML-) et les sociétés coopératives «constituées pour porter un projet de production d énergie renouvelable peuvent, lors de la constitution ou de l évolution de leur capital, en proposer une part aux personnes physiques, notamment aux habitants dont la résidence est à proximité du lieu d implantation du projet, ainsi qu aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le territoire desquels il se situe. Elles peuvent également proposer à ces mêmes personnes de participer au financement du projet de production d énergie renouvelable». Il s agit d une évolution importante et novatrice, qui constitue une dérogation à l interdiction de participation des collectivités au capital des sociétés commerciales fixée dans le Code général des collectivités territoriales. Ces mesures s adressent aux habitants dont la résidence est à proximité du lieu d implantation du projet, et aux collectivités territoriales et leurs groupements (communes, EPCI, départements, régions etc.) sur le territoire desquels le projet se situe. 2. Réforme des mécanismes de soutien aux énergies renouvelables Nous avions exposé dans notre précédente Newsletter à l Eté 2015 les grands principes du nouveau mécanisme de soutien aux énergies renouvelables fixés par la loi de transition énergétique et pour la croissance verte adoptée en août dernier. Pour mémoire, la loi prévoit un mécanisme de «complément de rémunération» inspiré du modèle de prime allemand. Elle renvoie à des décrets d application pour déterminer notamment les catégories d installations éligibles au complément de rémunération, la formule détaillée de complément de rémunération ainsi que les modalités de conclusion du contrat offrant un «complément de rémunération» avec EDF. Pour pouvoir bénéficier du complément de rémunération, les producteurs éligibles devront en outre conclure avec un «agrégateur» un contrat commercial leur permettant de vendre l électricité produite par leur installation (soit achetée directement par l agrégateur ou vendue par son intermédiaire sur les marchés de l électricité). 4 >>>

Deux projets de décrets ont été élaborés depuis, adoptés par le Conseil Supérieur de l Energie début novembre et sont en cours d examen devant le Conseil d Etat. En parallèle, ils ont été adressés à la Commission Européenne dans le cadre de la procédure de notification. Le premier projet de décret (décret simple) prévoit la liste des installations pouvant bénéficier du complément de rémunération ainsi que la liste des installations qui sont ou demeurent sous obligation d achat (avec un contrat d achat conclu avec EDF). Nous attirons en particulier votre attention sur les points suivants : Un mécanisme dérogatoire pour l éolien Mécanismes dérogatoires pour les installations utilisant l énergie mécanique du vent : comme précisé dans notre précédente Newsletter, le modèle de contrat d achat existant relatif à l éolien est en principe encore valable 10 ans et est «conforme» au droit européen. Toutefois, les pouvoirs publics ont rappelé à plusieurs reprises que cette durée de 10 ans reste théorique et pourrait être réajustée. Les projets de parcs éoliens devraient cependant pouvoir bénéficier encore jusqu au 1er janvier 2019 des contrats d achats actuels. Par la suite, l énergie électrique produite devra être vendue via le modèle de la vente directe avec complément de rémunération. Le projet de décret d application inclut d ores et déjà les installations utilisant l énergie mécanique du vent dans la liste des installations pouvant bénéficier du modèle de complément de rémunération. Le projet prévoit ainsi une première phase de coexistence des deux systèmes de rémunération pour la branche éolienne. Il faudra attendre l examen du projet de décret par la Commission Européenne pour savoir si ce système de coexistence est finalement retenu dans la version définitive du texte ; Cas des nouvelles installations photovoltaïques Les nouvelles installations photovoltaïques ne figurent pas dans la liste des installations pouvant bénéficier du complément de rémunération les installations solaires photovoltaïques d une puissance inférieure à 100 kw figurent quant à elles dans la liste des installations éligibles au contrat d achat. En l état actuel du projet de décret, il faut donc s attendre à ce que les mécanismes de soutien aux installations photovoltaïques supérieures à 100 kw soient fixés par appels d offre (permettant au lauréat de bénéficier d un contrat d achat ou d un contrat offrant un complément de rémunération en fonction de la puissance) ; Possibilité de passer de l obligation d achat au complément de remunération Le projet de décret prévoit par ailleurs la possibilité pour les installations bénéficiant actuellement d un contrat d achat de basculer sous certaines conditions dans le régime de contrat offrant le complément de rémunération. Cette possibilité de sortie du modèle de contrat d achat peut s avérer intéressante par exemple pour les installations plus anciennes. A noter : la valorisation des garanties d origine figurant initialement dans la formule discutée lors des groupes de travail a été supprimée du projet de décret et le projet prévoit par ailleurs l interdiction pour les installations bénéficiant du complément de rémunération de bénéficier des garanties d origine. Des amendements ont été déposés par les syndicats professionnels sur ces points. Egalement à noter à ce sujet : Sibylle Weiler et Claire Bretheau ont été interviewées dans le cadre d un article publié dans Environnement Magazine sur le nouveau mécanisme de soutien (Environnement Magazine Décembre 2015 N 174, p.26, Energies renouvelables, Tarifs d achat : la fin de la récré par Olivier Descamps). 5 >>>

. Régime de caducité des parcs éoliens bénéficiant de l antériorité Le délai de mise en service des parcs existants bénéficiant de l antériorité, c est-à-dire ceux soumis à la procédure d autorisation antérieure au classement des éoliennes dans le régime ICPE a été clarifié par un décret du 9 décembre 2015 (décret n 2015-1614 du 9 décembre 2015, modifiant notamment l article R. 55-10 du Code de l environnement). Ce faisant, le point de départ du délai de mise en service de ans pour les installations bénéficiant de l antériorité est fixé au 1er janvier 2016 ou à compter de la délivrance du permis de construire lorsque celui-ci a été délivré postérieurement à la date du 1er janvier 2016. Ce délai de mise en service ne doit pas excéder 8 ans et reste suspendu en cas de recours contre le permis de construire. A noter également que ce décret modifie les modalités de publicité des décisions de prorogation des autorisations ICPE et déclarations d antériorité : elles sont désormais soumises à un affichage en mairie et une publication dans deux journaux locaux ou régionaux (selon les dispositions des 2 et 5 du I de l article R. 512-9 du Code de l environnement). 4. Jurisprudence récente Rejet d une action tendant à la restitution de la CSPE A la suite de l abrogation de l arrêté tarifaire de 2008, différentes entreprises ont contesté le versement de la contribution CSPE la considérant comme illégale et ont, de ce fait, introduit des recours tendant au remboursement des sommes versées. Le Conseil d Etat a déclaré les recours irrecevables et rejeté les demandes de remboursement des sommes versées (CE, Avis contentieux, 22 juillet 2015, Société Praxair, n 8885). Le juge judiciaire est incompétent pour prononcer la démolition d un parc éolien Le caractère difficile voire impossible de la mise en œuvre de prescriptions contenues dans un permis de construire ne le rend pas illégal Le Tribunal de grande instance de Montpellier avait ordonné la démolition d un parc éolien composé de 10 éoliennes. La Cour d appel de Montpellier a infirmé le jugement et a considéré que le démontage et l enlèvement d un parc éolien ne peuvent être prononcés que par le juge administratif (Cour d appel de Montpellier, 28 juillet 2015, LCV c/ Wallecan, n 1/06957). Le Conseil d Etat a jugé que les prescriptions d un permis de construire qui seraient difficiles à mettre en œuvre, ne rendent pas ce permis de construire en tant que tel illégal. Dans le cas présent, l administration avait ordonné qu il soit procédé à la plantation de haies sur des parcelles, que le développeur de projet n avait pas sécurisées dans son projet. La difficulté tenant à la mise en œuvre de telles prescriptions ne rendait pas pour autant le permis de construire en tant que tel illégal le bénéficiaire du permis de construire avait toujours la possibilité de sécuriser les parcelles nécessaires ou de demander un permis de construire modificatif (Conseil d Etat, 16 octobre 2015, n 85114). 6 >>>

Appréciation de la notion de dommages et intérêts pour recours abusif Dans le cadre d une procédure en appel contre un permis de construire un parc éolien, le bénéficiaire dudit permis avait demandé la condamnation des requérants à lui verser la somme de 1 81 247 euros, sur le fondement des dispositions de l article L. 600-7 du Code de l urbanisme, pour recours abusif. Dans le cas d espèce, cette demande a été rejetée au motif qu il n était pas établi que les requérants aient excédé la défense de leurs intérêts légitimes. Cette décision confirme à nouveau qu une demande en dommages et intérêts n est accordée que dans des circonstances très particulières. A ce titre, il est bienvenu d évaluer l opportunité d une telle action dans la mesure où les coûts liés à la procédure sont supportés par chaque partie, et que lorsqu une compensation est accordée celle-ci est minime (CAA Marseille, 1 novembre 2015, n 14MA00594). Photovoltaïque : détermination de la compatibilité de centrales au sol avec le caractère agricole des zones concernées Deux arrêts récents confirment la compatibilité entre une centrale photovoltaïque au sol et le caractère agricole des zones concernées : dans le premier arrêt, il a été établi que la continuation d une activité agricole était possible (CAA Nantes, 2 octobre 2015, n 14NT00587). Dans le second arrêt, il a été établi qu en raison du caractère provisoire des panneaux photovoltaïques en ce qu ils sont démontables et des mesures prises pour réduire les impacts du projet, ceux-ci n affectaient pas durablement la valeur agronomique des terres en cause (CAA Bordeaux, 1 octobre 2015, n 14BX0110). 5. Actualités Les futures orientations de la politique énergétique française ont été présentées le 19 novembre 2015 par la Ministre de l Ecologie. Principaux objectifs : Soutenir le développement du financement participatif des projets ; Aspects prioritaires : financier, environnemental, acceptabilité et intégration au système électrique ; Réduction des délais de développement des projets et simplification administrative. Tarif photovoltaïque Les tarifs pour les panneaux photovoltaïques respectant les critères d intégration simplifiée au bâti (T 4) ont été publiés le 0 octobre 2015. Le tarif revalorisé passe de 1,95 à 14,70 c /kwh pour les installations respectant les critères d intégration simplifiée au bâti dotées d une puissance comprise entre 0 et 6 kwc et de 1,25 à 1,96 c /kwh pour les installations respectant les critères d intégration simplifiée au bâti dotées d une puissance comprise entre 6 kwc à 100 kwc. Appel d offres photovoltaïque CRE : Liste des lauréats publiée Modification de l arrêté tarifaire biogaz La liste des 212 lauréats de l appel d offres sur les centrales solaires de grande puissance (> 250 kwc) a été publiée par le Ministère de l Ecologie le 4 décembre 2015. De nouveaux appels d offres sont attendus pour début 2016. L arrêté tarifaire biogaz du 19 mai 2011 a été modifié par arrêté du 0 octobre 2015. Le tarif d achat est revalorisé à 18 c / kwh lorsque la puissance nominale est inférieure ou égale à 80 kw. Concernant les installations dont la puissance nominale est supérieure ou égale à 00 kw, le tarif d achat est revalorisé à 16,5 c / kwh. 7 >>>

Projet de réforme du droit des contrats Le 16 février 2015, le Parlement a donné une habilitation au Gouvernement pour qu il modifie par voie d ordonnance le Titre III du Livre Troisième du Code Civil relatif aux obligations contractuelles. Les dispositions relatives à la formation, à la validité, aux effets, à l exécution et à la rupture du contrat seront donc modifiées dans le double objectif de consacrer la jurisprudence et d assurer la compétitivité du droit français. Le Gouvernement devra publier au plus tard le 17 février 2016 cette ordonnance. COP 21 Le 12 décembre 2015 lors du Sommet de l ONU sur le climat, a été adopté l Accord de Paris dont l objectif est de permettre la limitation de l élévation de la température en dessous de 2 C par rapport aux niveaux préindustriels et de la contenir à 1,5 C. Cet Accord doit encore être signé le 22 avril prochain à New- York. Protocole de suivi environnemental Conformément à l article 12 de l arrêté-type du 26 août 2011 relatif aux éoliennes soumises à autorisation ICPE, un suivi environnemental permettant notamment d estimer la mortalité de l avifaune et des chiroptères due à la présence des aérogénérateurs doit être mis en place au moins une fois au cours des trois premières années de fonctionnement de l installation, puis une fois tous les dix ans. Ce suivi environnemental sera réalisé conformément au protocole reconnu par décision du 2 novembre 2015 de la Ministre de l Ecologie et publié le 18 décembre 2015. Règlement (UE) n 1227/2011 du 25 octobre 2011, dit REMIT Les dispositions européennes du REMIT doivent permettre, grâce à l instauration d une obligation de déclaration, d améliorer la transparence du marché d électricité européen, et de mettre un terme aux abus de marché. Dans cet objectif, les acteurs auront l obligation de s enregistrer et les données nationales seront centralisées. En France, c est la CRE (Commission de Régulation de l Energie) qui est chargée de l enregistrement des acteurs et de la tenue du registre national dont les informations sont ensuite communiquées à l ACER (Agency for the Cooperation of Energy Regulators). La première période d enregistrement s est achevée le 7 octobre 2015. Les acteurs hors marchés organisés, en ce compris les producteurs d énergies renouvelables dont les installations ont une puissance nominale supérieure à 10 MW, sont également tenus de s enregistrer sur la plate-forme mise à disposition par la CRE avant le 7 avril 2016. Lors de leur enregistrement, les acteurs reçoivent un identifiant qu ils seront chargés d utiliser pour communiquer les données relatives à leurs transactions. A ce titre, les producteurs d électricité auront le choix entre la transmission par leurs propres moyens ou via une entité mandatée par leurs soins. Un nouveau taux d intérêt légal en 2016 Ce taux est utilisé pour calculer les indemnités de retard notamment dans les procédures civiles ou commerciales. Le mode de calcul du taux d intérêt légal avait déjà été modifié par une ordonnance de 2014 : (Montant dû x taux annuel valable pour le semestre x jours de retard dans le semestre) / 65 jours Il existe deux taux d intérêt légal : l un applicable aux créances des particuliers (ou toute personne n agissant pas pour des besoins professionnels) et un autre 8

pour les professionnels. En 2015 le taux applicable aux créances des particuliers était de 4,06%, celui des professionnels était de 0,9%. En 2016 les taux ont été fixés à : Débiteur Créancier Taux Particulier Particulier 4,54 % Professionnel Particulier 4,54 % Professionnel Professionnel 1,01 % Particulier Professionnel 1,01 % Ces nouvelles dispositions s appliquent à compter du 1er janvier 2016. Allongement de la durée de validité de 2 à ans des autorisations d urbanisme Le décret n 2016-6 du 5 janvier 2016 allonge la durée de validité de 2 à ans des autorisations d urbanisme en cours de validité à la date du 6 janvier 2016 (abrogation du décret n 2014-1661 du 29 décembre 2014 qui prolongeait notamment le délai de validité des permis de construire et autorisait cette prolongation). L article R. 424-17 du Code de l urbanisme relatif à la péremption des autorisation d urbanisme est modifié en ce sens. Ce délai de ans pourra également être prorogé d un an, désormais deux fois (et non plus une seule). Enfin, le régime de prorogation du délai de validité des autorisations d urbanisme applicable à l éolien (prorogation possible plusieurs fois pour une année jusqu à l achèvement d un délai de 10 ans à compter de la délivrance de l autorisation d urbanisme) est étendu aux autorisations d urbanisme portant sur des ouvrages de production d énergie renouvelable. 9 >>>

Contact : Avocats et Rechtsanwälte SK & Partner, Paris Téléphone : + 15 5 46 70 E-Mail: contact@sterr-koelln.com Date: 8 janvier 2016 FREIBURG BERLIN PARIS Sterr-Kölln & Partner mbb info@sterr-koelln.com www.sterr-koelln.com Emmy-Noether-Str. 2 79110 Freiburg Fon +49 761 49 05 40 Fax +49 761 49 4 68 An der Kieler Brücke 25 10115 Berlin Fon +49 0 288 761 80 Fax +49 0 288 76 18 90 8 Rue de Hanovre 75002 Paris Fon + 15 5 46 70 Fax + 15 5 46 89