MESURES QUI DOIVENT ETRE PRISES AU NIVEAU JURIDIQUE POUR ASSURER LE FINANCEMENT DES PROJETS D'INFRASTRUCTURE ET PAR CONSEQUENT LE SUCCES DU SYSTEME DE CONCESSION. Le premier point que je veux souligner c est la grande expérience de notre pays dans le secteur des concessions qui a conduit aux sociétés espagnoles á une position de leadership mondial, de telle sorte que le magazine américain (Public Work Financing ) qui analyse les infrastructures de transports dans le monde en construction et / ou exploitation place quatre entreprises espagnoles membres de SEOPAN parmi les dix meilleurs classées : ACS / Iridium, FCC / Global Vía, Abertis, Ferrovial / Cintra. En deuxième lieu je voudrais constater que l'application du modèle de concession espagnol a été satisfaisante pendant plus de 30 ans. Néanmoins aujourd'hui le modèle doit s adapter aux circonstances de notre réalité et aux exigences des entités financières. Le système de concession actuel présente des imperfections qu il faut résoudre pour continuer á attirer le capital privé et de développer des concessions d infrastructure dans l avenir. C'est la raison pour laquelle il est essentiel de le modifier afin de parvenir à un cadre réglementaire clair et transparent, qui doit être permanent et homogène. Dans le cas contraire on peut courir le risque de cessation de l exécution de projets d'infrastructures. Les principaux points qui devraient être tenus en compte sont les suivants: 1.- SECURITE JURIDIQUE- Si nous devons identifier un élément essentiel dans l'intérêt des investisseurs privés et financiers des projets de PPP, cet élément serait la sécurité juridique, et cela dans tous les aspects et phases de l attribution du marché. La sécurité juridique bien entendue comme l'existence d'un ensemble de règles claires, précises et prévisibles dans son application. À cet égard, Les appels d offres doivent développer autant que possible des aspects essentiels tels que la réglementation du droit de maintenir l équilibre économique du contrat de concession ou les conséquences économiques d'une résiliation anticipée du contrat. Le principe du maintien de l'équilibre économique et financier du contrat est un élément essentiel pour tout investisseur (fond investissement, autres financiers) dans un projet de partenariat public-privé. 1
Le traitement de ce principe dans la loi espagnole et nôtre jurisprudence ne peut pas être défectueux, mais serait, à notre avis, susceptible d amélioration, au moins en termes de qualité et de prévisibilité dans son application. De plus, la modification de la règlementation dans cette matière, pourrait être entendue par le marché comme un facteur important dans la consolidation de la sécurité juridique dans le système du partenariat public- privé. 2.- IL EST NECESSAIRE DE MAXIMISER LES CONTROLES POUR AMELIORER LA QUALITÉ DES PROJETS ET SOUMETTRE LEUR REALISATION A UNE PHASE D'INFORMATION PUBLIQUE AVEC LES OPERATEURS CONCERNES. Du point de vue du droit comparé, la vitesse avec laquelle l'appel d'offres et de l'attribution de projets de partenariat public-privé ont été menés en Espagne dans les dernières 10 années est étonnante. On peut dire qu à moyen terme cette vitesse produit 2 effets qui peuvent éventuellement être négatifs pour le bon déroulement du système : a) Parfois les projets sont attribués sans avoir obtenu un degré suffisant de maturité, et par conséquent, il faut modifier le contrat de forme anticipée. b) Ces changements produisent souvent des problèmes de sécurité juridique (les potentielles contestations du contrat), des difficultés pour rétablir l'équilibre économique du contrat et, surtout (en particulier dans la situation actuelle du marché du crédit), des difficultés pour le financement de ces modifications. La vitesse dans la procédure d'appel d'offres implique dans un certain nombre de cas, un obstacle majeur pour la participation des investisseurs institutionnels comme les fonds d investissements, les fonds de retraites et les institutions financières, même si elles ne sont pas espagnoles. Il serait donc recommandable de traiter la phase de préparation des contrats avec plus de rigueur et d'exhaustivité et, dans la pratique, prolonger les délais de présentation des offres (au moins dans les projets les plus importants et les plus complexes) si l on veut attirer l intérêt des institutions comme les fonds d investissements aux marchés publics, aussi dans le but d éviter la pénurie offre financière à cause du manque de temps pour approuver une structure financière satisfaisante de la concession. On doit encourager les contrôles de qualité des projets pour assurer une définition plus précise, et la disposition d une période suffisante d information publique pour 2
permettre aux parties intéressées la possibilité de faire des observations. Cela faciliterait l'attraction des investisseurs privés. 3.- APPLIQUER LA PROCEDURE DE "DIALOGUE COMPETITIF " DE LA LOI. Dans les contrats techniques complexes ou quand il est évident que l Administration n'est pas capable de définir le contrat par sa complexité, la participation des soumissionnaires et des financiers à la conception du projet, est un élément très important pour sa mise en œuvre correcte. La procédure de dialogue compétitif est celle qui s adapte le mieux aux besoins des projets complexes de Partenariat Public Privé, (complexité pour des raisons techniques, juridiques ou économiques et financières). Le dialogue compétitif est une procédure appropriée pour résoudre la complexité dans le cadre des soumissions publiques, parce qu elle permet à la Administration de profiter des contributions des soumissionnaires pour une meilleure définition du projet. 4-. ON DOIT ADAPTER LA LEGISLATION POUR ELIMINER LES OBSTACLES ACTUELS PAR RAPPORT A L ACCREDITATION DES CAPACITES ECONOMIQUES ET FINANCIERES DES FONDS D'INVESTISSEMENTS. Il serait souhaitable de procéder à une réforme législative pour essayer d'intégrer les caractéristiques des fonds d'investissements par rapport à sa capacité économique et financière. Au moment de fixer les conditions relatives aux capacités économique et financière, les appels d offres, doivent tenir en compte ces entités et pour cela régler les conditions de la solvabilité économique, financière, technique de sorte qu elles ne deviennent pas des obstacles injustifiés pour les fonds d'investissements. 5-. AFIN D'ASSURER LA SECURITE JURIDIQUE, NECESSAIRE POUR ATTIRER LES INVESTISSEURS PRIVES, IL EST NECESSAIRE DE REGLEMENTER LA REPARTITION DES RISQUES DE MANIERE PLUS EFFICACE ET EQUITABLE ENTRE L AMINISTRATION ET LE CONCESSIONAIRE La distribution des risques entre l Administration publique et le concessionnaire devrait être réglée dans les appels d offres, avec une précision absolue, de sorte que chacun puisse gérer les risques de sa gestion (dont il est capable). 3
Ainsi les risques causés par les pouvoirs publics (dans les différents niveaux espagnols: central, régions, municipalités, parfois contradictoires) ne seront pas transférés au concessionnaire, ni ceux qui sont en dehors de la gestion d entreprise comme le risque d'expropriation et de clôture (accord final) du financement. Les critères généraux pour la répartition des risques entre les parties Une répartition appropriée des risques entre le gouvernement et son homologue du secteur privé est indispensable pour attirer les investisseurs privés. On peut distinguer les risques suivants: a) Les risques qui proviennent du domaine de l'administration ou, plus largement, des pouvoirs publics : il semble raisonnable que le concessionnaire ne puisse pas être affecté par des risques qui ont son origine dans l Administration (" ius variandi"). Si on vise à établir un cadre juridique qui garantit aux investisseurs une sécurité juridique suffisante (et juste ), la loi devrait préciser que le concessionnaire ne peut pas être affecté par les dangers créés par d'autres autorités et, plus généralement, par des pouvoirs publics (y compris donc le législateur et le risque réglementaire dans son ensemble) de sorte qu il serait nécessaire de proclamer clairement le droit à la pleine restauration de l'équilibre économique du contrat par rapport à ces risques, "la doctrine du factum principis". b) Le Risque d'expropriation, ou plus précisément, sa mauvaise gestion, a été un problème majeur pour certains grands projets de concession et il n est pas exagéré de dire qu'il a été un élément de méfiance pour le système de concession espagnol à l'étranger. A notre avis, il est clair qui s agit d un risque avec origine dans le domaine de l'administration et, par conséquent, ne doit pas et ne peut pas être transféré au concessionnaire, parce que: (i) Ce n est pas un risque lié à la construction, puis que l'expropriation ne fait pas partie de celle-ci, mais il s agit d une opération conceptuellement précédente. (ii) Le concessionnaire n'a pas le contrôle de la procédure d'expropriation ni de la fixation d'une indemnité équitable lorsqu'il n'y a pas d'accord avec des expropriés. Cette indemnisation est fixée par l'administration ou par les tribunaux lorsque la fixation faite par l Administration est déclarée contraire au droit. 4
Pour éliminer l'alarme que ce risque à soulever parmi les investisseurs et les financiers, il serait recommandable que la documentation contractuelle pour des futurs projets indique clairement l attribution à l Administration de la gestion du risque d expropriation. Ainsi, ces documents doivent clairement prévoir au moins: (i) le droit du concessionnaire à une indemnité pour les dépassements de coûts d'expropriation ; et (ii) l'inclusion des coûts réels de l expropriation au sein de l exigence de responsabilité patrimoniale de l'administration publique. c) Les conditions actuelles des marchés financiers ont octroyé une grande importance au risque de clôture (accord final) du financement. Actuellement il y a un certain risque qu une fois le contrat signé avec l Administration, le concessionnaire ne soit pas capable d obtenir le financement nécessaire, ou de le faire seulement dans des conditions qui modifient considérablement les estimations du plan économique et financier présenté au moment de l offre, ce qui peut produire un contrat économiquement non viable. On pourrait éviter ce problème de la manière suivante : (i) Que l Administration prenne en charge le risque de financement, au moins dans certains projets. (ii) En fixer parmi les conditions des appels d offre que la clôture (accord final) du financement aura lieu au moment de la signature du contrat. (iii) Prévoir que l'incapacité d'obtenir un financement pour des raisons indépendantes du concessionnaire soie considérée comme un motif de résiliation du contrat de concession. Dans ce cas, il y aura un remboursement de garanties au concessionnaire, une rémunération raisonnable au titre des travaux effectués. 6 -. GENERALISER LA PRATIQUE DE L'ARBITRAGE. L usage de un système de résolution de conflits rapide et efficace, serait un encouragement important pour l'investissement de fonds privés dans le financement de projets d infrastructure. 5
Conclusion finale Le besoin de définir plus clairement les modalités particulières de chaque contrat dans la documentation contractuelle. L inclusion de la perspective des fonds d investissements dans toutes les phases du contrat. L'importance de l'opinion des entreprises sur la scène de la conception du projet L'utilisation la plus efficace possible des procédures telles que le dialogue compétitif. La répartition et modulation plus réaliste et efficace des risques entre Administration et concessionnaire. Hector Aguirre Département Juridique SEOPAN 06.05.2014 6