L utilisation de l outil informatique et le contrôle de l employeur Je paye mon salarié, il est là pour bosser et non pour peindre la girafe!!! Non mais!!! Oui mais non, les temps ont bien changé. Elle est bien loin l ère du minitel (du mini quoi???) A une époque où les réseaux sociaux continuent de se développer et de prendre de plus en plus de place dans notre vie quotidienne, où les frasques des personnalités sur Périscope et notamment les sportifs font couler beaucoup d encre, on peut légitimement s interroger sur les moyens de contrôle dont dispose un employeur pour «surveiller» l activité de son salarié. Penchons-nous sur quelques cas. Puis-je interdire à mes salariés l utilisation, à des fins personnelles, de l outil informatique mis à leur disposition? Bon courage!!! En théorie, oui, dans la réalité non et ce, pour plusieurs raisons. D une part, il est tout à fait illusoire de penser qu un salarié vissé sur son siège tout ou partie de la journée ne va pas aller jeter un œil voire les deux ponctuellement sur des sites qui n ont rien de professionnels. A moins de se transformer en père fouettard, il faut oublier l interdiction absolue. Cette prohibition totale est de toute façon d autant moins envisageable que tant les Juges que la CNIL (Commission Nationale de l Informatique et des Libertés) ont estimé que l employeur devait respecter les libertés fondamentales des salariés tels que la protection de la vie privée et la liberté d expression y compris sur le lieu de travail et pendant le temps de travail. Il va donc falloir trouver un juste équilibre entre une utilisation raisonnable de cet outil informatique et l exercice de l activité professionnelle. A cet égard, la mise en place d une Charte informatique, de mentions dans le règlement (ou dans une note de service) ne seraient pas dénués de sens et peuvent permettre de trouver cet équilibre. 1
J ai installé un logiciel à l insu de mon salarié. Grace à celui-ci j ai constaté des manquements de sa part, puis-je le sanctionner? Pas si vite, mon bonhomme!!! Si on oublie les keyloggers qui sont des dispositifs qui permettent notamment d enregistrer toutes les frappes sur le clavier et qui seraient nécessairement considérés comme disproportionnés, l employeur peut envisager la mise en place de certains logiciels. Une société peut ainsi décider d avoir recours à un logiciel permettant de surveiller les connexions des salariés (sites visités, temps passé ). Cependant, cela ne se fait pas n importe comment, loin s en faut. La mise en place d un tel logiciel devra être précédée d une déclaration, à la CNIL, d une information et consultation du Comité d entreprise et d une information individuelle des salariés. Si une telle procédure n a pas été respectée, le mode de preuve n est pas recevable et dans ce cas, adieu la sanction. Suis-je en droit de réprimer une utilisation abusive d internet pendant le temps de travail? Sur le principe, oui. Cependant tout est question d appréciation sur la notion d abus. Ainsi, si le salarié passe un temps non-négligeable de sa journée sur des sites non professionnels mais qu en parallèle, le travail qui lui est demandé est effectué dans les temps et est de qualité, il sera délicat (voire contre-productif) de le sanctionner. En outre, une telle mesure disciplinaire serait susceptible d être considérée comme disproportionnée en cas de litige. Il en va bien entendu différemment dans le cas du salarié qui passerait son temps connecté à des sites extraprofessionnels et qui, de ce fait, n aurait pas le temps de faire son travail ou qui remettrait une copie bâclée. Il conviendra donc de se pencher sur chaque cas et voir où se situe le curseur de l abus : est-il atteint ou non, est-ce que l attitude de mon «webmaster» de salarié affecte son travail ou non? Ce temps extraprofessionnel est il conséquent au regard de sa journée de travail? 2
En tant qu employeur, puis-je aller voir les connexions internet de mon salarié en son absence? Oui, nous disent les Juges de la Cour de cassation. Rappelons que l ordinateur professionnel est destiné à première vue à des fins professionnelles. De ce fait, les connexions litigieuses sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier même en dehors de la présence du salarié. Par ailleurs, pour les petits malins, il convient de préciser que la mise en favori de certains sites ne change rien à la situation. Une telle démarche ne donne nullement un caractère personnel à ces sites et/ou à ces connexions. De ce fait, l employeur peut y accéder sans avoir besoin d informer au préalable le principal intéressé. En va-t-il de même pour le disque dur? Tel un Normand bien que Breton, oui et non. Le fichier que je veux ouvrir à l insu de mon salarié :professionnel ou personnel, that is the question? En effet, tout réside dans la qualification qu a pu en donner le salarié. Suite au maniement expert du mulot, le salarié a-t-il dénommé ce ficher personnel ou pas? Les Juges font la part des choses. Ils estiment ainsi que les fichiers créés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent donc être ouverts par l'employeur hors la présence du salarié, sauf si le salarié les identifie comme personnels. Dans ce dernier cas, tout n est pas perdu (heureusement) mais il faudra que l ouverture du fichier suspect se fasse en présence «solennelle» du salarié ou tout au moins après l avoir informé de votre intention de l ouvrir. Comment identifié un fichier qui serait considéré comme personnel? 3
La réponse à la question parait simple mais seulement en apparence. Tel un Sherlock Holmes scrutant à la loupe les entrailles du disque dur, regardons ce qui peut être considéré comme personnel ou professionnel. Le fichier est inclus dans un répertoire qui porte les initiales du salarié : professionnel. La simple mention des initiales ne signifie pas, pour autant, que les fichiers contenus à l intérieur soient personnels. Le fichier inclus dans un répertoire qui porte le prénom du salarié : professionnel. Comme le cas précédent, le fait de donner son prénom à un répertoire (même si c est mignon) ne saurait convertir tous les fichiers qui y sont comme personnels. Le ficher est intitulé : «Mes documents» : professionnel. Un disque dur nommé «Données personnelles» : professionnel. En l espèce, nous avons à faire à un petit malin. Pourquoi s embarrasser à renommer chaque fichier «personnel» alors que l on pourrait le faire à la source en donnant ce nom au disque dur lui-même? Cela ne marche pas comme çà, fort heureusement!!! Même si le disque dur lui-même est qualifié par son utilisateur comme personnel, cela ne signifie pas pour autant que tous les fichiers qu ils comportent le sont, sauf mention expresse en ce sens. Quid de la clé USB personnelle connectée l ordinateur professionnel? Si on part du principe que la clé USB n est que le prolongement du disque dur de l ordinateur, les fichiers qui ne seraient pas qualifiés de personnel pourront être librement consultés par l employeur. Vous l aurez compris, ce travail d identification nécessite de faire la différence notamment entre le disque dur, le répertoire et le fichier. Comment peut-on organiser le contrôle de la messagerie électronique? Pour répondre à cette interrogation, il convient de bien dissocier la messagerie professionnelle de la messagerie personnelle. En tout état de cause, l information-consultation du Comité d entreprise, l information préalable du salarié ainsi qu une déclaration à la CNIL en cas de traitement automatisé d informations nominatives s imposent. S agissant de la messagerie professionnelle, les Juges ont posé le principe selon lequel tout salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée. 4
Celle-ci implique en particulier le secret des correspondances. De ce fait, l'employeur ne peut, sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels et identifiés comme tels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur. Concrètement, il conviendra pour l employeur d identifier si le message est personnel ou pas et en tout état de cause, s il est qualifié ou non comme tel par le salarié. Ainsi, si un message est identifié comme personnel, l employeur ne saurait y avoir accès et donc encore moins utiliser son contenu pour une éventuelle sanction. A défaut, si un message ne comporte pas de mention spécifique, il est présumé professionnel et pourra être ouvert par la Société y compris en dehors de la présence de l intéressé. Cependant, il convient de préciser que si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser à son encontre dans une procédure judiciaire s'ils s'avèrent relever de sa vie privée. Il faut, en effet, que le contenu du mail soit en rapport avec l activité professionnelle si l employeur envisage par exemple de l utiliser dans le cadre d une procédure disciplinaire. Quid des SMS? Les SMS envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme personnels. Quant à savoir comment réussir à identifier si le SMS est personnel ou non, c est une autre histoire Les propos tenus sur les réseaux sociaux sont-ils sanctionnables? Il peut arriver que derrière son ordinateur personnel confortablement installé à son domicile et en dehors de son temps de travail, certains salariés se laissent quelque peu aller dans les propos qu ils tiennent sur leur supérieur, leur Société, leur collègue Face à ce genre de débordement, l employeur est-il démuni? Tout va dépendre des éventuelles précautions prises, en amont, par le salarié particulièrement indélicat. 5
En effet, il ressort de la jurisprudence qui commence à traiter ce genre de problématique les principes suivants : Les réseaux sociaux sont considérés de part leur finalité et leur fonctionnement comme un espace public. Toutefois, il n appartient qu à son utilisateur de le rendre plus privé. De ce fait, chaque utilisateur doit vérifier au préalable si ce qu il va écrire sur le «mur» est ouvert aux amis d amis (donc public) ou si cet accès est au contraire limité, restreint, si des critères de confidentialité ont été ou non activés. Dans l hypothèse de messages publics (donc ouverts à tous), l employeur pourra utiliser les propos dénigrants, injurieux, tenus par son salarié à l appui d éventuelles sanctions disciplinaires. En dernier lieu, si des propos tenus en accès restreint ne sauraient caractériser le délit d injures publiques, cela ne signifie pas pour autant que de telles divagations ne pourraient pas constituer une infraction d injures non publiques (contravention de 1 ère classe de l ordre de 38 euros maximum). 6